Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 489/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2,6,14, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska – Grakowicz, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA Lidia Serwiniowska (sprawozdawca), Maciej Guziński, Protokolant Aneta Szmyt, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 października 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej (dalej: jako Dyrektor IC, organ II instancji, organ odwoławczy) decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. ([...]) utrzymał w mocy pierwszoinstacyjne orzeczenie wymierzające [...]Sp. z o.o. z/s w B-B karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ celny wskazał, że funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu "[...]" zlokalizowanym w D., [...] kontrolę, w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzania i prowadzenia gier hazardowych. W trakcie przeprowadzonych czynności stwierdzono, że w kontrolowanym miejscu znajduje się urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT nr AC/N/S/2041/01-HS. Na automacie znajdowała się nalepka z napisem "[...] Sp. z o.o."

Przedmiotowe urządzenie w momencie rozpoczęcia kontroli było podłączone do sieci elektrycznej włączone (gotowe do gry) i dostępne dla klientów lokalu.

Przeprowadzony eksperyment wykazał, że urządzenie to spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach (art. 2 ust. 5) ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) dalej u.g.h.

Postanowieniem z dnia 12 marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w W. (dalej: Naczelnik UC, organ I instancji) wszczął z urzędu postępowanie wobec firmy [...] Spółka z o.o. (dalej: strona, spółka, skarżąca) w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h., w związku z ustaleniami kontroli przeprowadzonej w lokalu użytkowym zlokalizowanym w W. przy ul. [...], dotyczącej urządzenia do gier o nazwie HOT SPOT nr AC/N/S/2041/01-HS. W toku postępowania Naczelnik UC włączył do akt opinię biegłego sądowego z przeprowadzonej ekspertyzy.

Organ I instancji, po zakończeniu postępowania wydał, na podstawie art. 89, ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 u.g.h., decyzję z dnia 18 listopada 2015 r., którą nałożył na stronę postępowania karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie.

Spółka odwołała się od tej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

Decyzją z dnia 15 lutego 2016 r. Dyrektor UC utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy, wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych elektromechanicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowania. W myśl art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Według art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry a stosownie do ust. 2 pkt 2 wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Organ podniósł, że dysponentem automatu oraz urządzającym gry na automatach była firma [...]Sp. z o.o., co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał. Gry dostępne na badanym urządzeniu posiadały losowy charakter.

Spółka będąca właścicielem (dysponentem) zabezpieczonego w trakcie kontroli urządzenia – nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry a zatem urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy zaznaczył, że biegły we wnioskach końcowych wskazał, iż badane urządzenie umożliwia prowadzenie gier, które w rozumieniu u.g.h. są grami na urządzeniach elektronicznych, w tym komputerowych umożliwiające rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowym urządzeniu gry, prowadzone było w celach komercyjnych i miały losowy charakter.

Odnosząc się do zarzutu, że Minister Finansów posiadał wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra jest grą na automacie, organ odwoławczy podniósł, że w przypadku gdy urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia zawartego w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej – organy podatkowe – na podstawie art. 89 i 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.). W niniejszej sprawie strona nie posiadała rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu.

W tym stanie rzeczy organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w sprawie.

Organ II instancji odniósł się również do problematyki techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych, stwierdzając, iż jego zdaniem art. 6 i 14, art. 89 u.g.h. nie mają charakteru norm technicznych. Na poparcie tej tezy organ dokonał obszernego wywodu z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (zwłaszcza w kontekście orzeczenia tego Trybunału zapadłego w dniu 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – Fortuna i inni), a także orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego i sądów administracyjnych).

W odwołaniu został postawiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Do naruszenia tych przepisów miało dojść poprzez bezzasadne ich zastosowanie gdyż zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, skarżąca jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa. Dyrektor IC uznał ten zarzut za chybiony i pozbawiony argumentacji. Organ odwoławczy wskazał, że przepisy przejściowe ustawy zawierającej u.g.h. z dnia 19 listopada 2009 r. dotyczą bowiem jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Wynika to wprost z brzmienia ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Dalej organ podał, że przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy.

Okres przejściowy wprowadzany w ww. przepisie ustawy zmieniającej u.g.h. nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w u.g.h. w jej obecnym brzmieniu lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z 12 czerwca 2015 r.

Ponadto organ II instancji podniósł, że przepisy zmienione lub wprowadzone ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. znajdą zastosowanie do wszystkich podmiotów krajowych zaczynających działalność po 3 września 2015 r. tj. do wszystkich podmiotów krajowych, które uzyskają koncesję lub zezwolenie i następnie będą prowadziły działalność na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Dyrektor IC podkreślił, że część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z 12 czerwca 2015 r., które zostały wprowadzone ww. ustawą odnosiła się także do tych podmiotów polskich, które posiadały już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. W związku z tym, że zasady prowadzenia tej działalności uległy zmianie z wejściem w życie noweli z dnia 12 czerwca 2015 r. ustawodawca wprowadził dla nich okres przejściowy. Tylko do tych podmiotów przepis przejściowy z art. 4 ma zastosowanie. Tym samym przepisy nowelizacji z dnia 12 czerwca 2015 r. nie mogą mieć zastosowania w niniejszej sprawie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu Spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła rażące naruszenie:

1. przepisów postępowania, mające zasadniczy wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest w szczególności art. 165 § 2 i § 3, art. 200 § 1 i innych Ordynacji podatkowej (dalej o.p.), a to wobec wydania decyzji orzekającej co do istoty sprawy bez wszczęcia i przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania w sprawie;

2. prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

3. art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia nd przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.s.g., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4. Nadto, z ostrożności procesowej, art. 89 u.g.h., poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z) art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona;

5. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo ustroju sądów administracyjnych j.t. Dz.U. z 2014, poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi j.t. Dz.U. z 2012, poz. 270 ze zm. przywoływanej w dalszych rozważaniach jako p.p.s.a.) Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

W niniejszej sprawie skarżąca uczyniła zarzutem niedopuszczalność zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE dlatego należy stwierdzić co następuje:

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż - wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony - brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C-217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2) Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które - w ocenie NSA - nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3) w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4) zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C - 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6) za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14-do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację - nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że:"(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

1. "art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

* nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

* w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

* nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w spławach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnymi w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Powołana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi Siedmiu Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki Skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu orzekającego w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 11/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały.

Podkreślenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Bezzasadny jest w sprawie zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. polegający na niezastosowaniu tych przepisów pomimo, iż na ich podstawie to nie organ celny lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

Nie kwestionując, określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie sposób pominąć faktu, że decyzja Ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającą o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy wraz z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h., jeżeli powziął on wątpliwość co do charakteru urządzenia (automatu) do gry.

Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h. jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 89 u.g.h. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h. skarżąca jest objęta okresem dostosowawczym.

Z treści art. 4 ustawy nowelizującej wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienionej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 6 ust. 1-3 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gier na automatach, gry bingo pieniężnej oraz zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Z kolei w myśl art. 7 ust. 2 u.g.h., loterie audiotekstowe mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z zastrzeżeniem art. 7a.

Powyższe przepisy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. dotyczą więc jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie wskazanej ustawy tj. w dniu 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Nie obejmują one zatem stanu faktycznego niniejszej sprawy, gdyż spółka nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność hazardową na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Wbrew zarzutom skargi nie doszło do naruszenia przepisów art. 165 § 2 i § 3 o.p. bowiem czynność organu wynikającą z tych przepisów została wykonana. Podobnie należy stwierdzić odnośnie zarzutu naruszenia art. 200 § 1 o.p. Postępowanie w sprawie zostało natomiast wszczęte i przeprowadzone – zakończono je zaskarżoną decyzją.

Wobec braku stwierdzenia w sprawie uchybień procesowych jak i naruszeń przepisów prawa materialnego, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.