Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3072/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, art. 187 § 1 i 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C Spółki z o.o. w K od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 9 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 1056/15 w sprawie ze skargi C Spółki z o.o. w K na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] [...] lipca 2015 r. nr [...],[...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od C Spółki z o.o. w G na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 9 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (dalej: WSA w Krakowie lub Sąd I instancji) oddalił skargi C Spółki z o.o. z siedzibą w K (dalej: spółka) na trzy decyzje Dyrektora Izby Celnej w Krakowie (dalej: Dyrektor) z dnia: [...] czerwca 2015 r., [..] lipca 2015 r. i [..] lipca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.) w następujących lokalach:

- w Nowodworzu (w dniu 9 listopada 2011 r.), gdzie znajdował się włączony automat do gier, należący do skarżącej;

- w Krakowie (w dniu 9 lipca 2013 r.), gdzie stwierdzono trzy włączone automaty do gier, należące do skarżącej;

- w Krakowie (w dniu 6 lutego 2013 r.), gdzie stwierdzono trzy włączone automaty do gier, należące do skarżącej.

Wyniki kontroli opisane w protokołach pozwoliły na ustalenie, że na przedmiotowych automatach można prowadzić gry o charakterze losowym z naruszeniem przepisów u.g.h.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urząd Celnego w Nowym Sączu decyzją z dnia [..] kwietnia 2015 r. wymierzył spółce karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł. Naczelnik Urząd Celnego w Krakowie decyzjami z dnia: [..] maja 2015 r., [..] czerwca 2015 r. wymierzył spółce kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, każda w kwocie 36.000 zł.

Skarżąca złożyła odwołania od powyższych decyzji.

Dwiema decyzjami (z dnia [..] czerwca 2015 r., [..] lipca 2015 r. i [..] lipca 2015) Dyrektor utrzymał w mocy decyzje organów I instancji. Dyrektor podkreślił, że skontrolowane urządzenia spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły Spółce określone dochody, bowiem rozpoczęcie gier było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej w Krakowie doszedł do przekonania, że eksperymenty przeprowadzone na spornych urządzeniach dostatecznie potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Organ odwoławczy uznał, że organy I instancji słusznie wymierzyły odwołującej się kary pieniężne, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Natomiast odnosząc się do zarzutu, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest nienotyfikowanym Komisji Europejskiej przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), który nie może być z tego powodu stosowany, Dyrektor wskazał, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż, ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Skarżąca złożyła do WSA skargi na decyzje Dyrektora. Na rozprawie w dniu 9 lutego 2016 r. WSA połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy ze skarg na wymienione decyzje.

WSA oddalił skargi. Sąd I instancji uznał, że w pierwszej kolejności rozważeniu podlega zagadnienie skutków braku notyfikacji u.g.h. Zagadnienie to sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy zastosowanie unormowania zawartego w art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z art. 14 u.g.h. w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonych decyzji pomimo tego, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego ewentualnym charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE, przesądza o wadliwości decyzji, uzasadniającej uwzględnienie skarg.

Ocena zarzutu braku notyfikacji przepisów u.g.h. musi być rozważana w kontekście roli sądu administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej.

W świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych należy więc rozważyć, czy w niniejszej sprawie istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie ich wydania, ze względu na to, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, jako podlegający tej notyfikacji w związku z charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE.

Sąd I instancji uznał, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. zachodzi funkcjonalna zależność sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt. 2 (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). Przyjmuje się powszechnie w orzecznictwie, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry. Przyjmując więc hipotetycznie twierdzenie strony skarżącej, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter "przepisu technicznego", którego projekt powinien był być notyfikowany Komisji Europejskiej a czego nie uczyniono, zdaniem Sądu uchylenie zaskarżonych decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją ich uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzje zaskarżone, a to ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h., której projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej. Nie ulega wątpliwości, że doprecyzowanie przepisu art. 14 ust. 1 dokonane ustawą o zmianie u.g.h., notyfikowaną Komisji Europejskiej, nie stanowi zmiany normy prawnej zawartej w tym przepisie. Jej istota pozostaje identyczna jak w stanie prawnym istniejącym do dnia 3 września 2015 r. i sprowadza się do regulacji polegającej na przyzwoleniu na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Natomiast nie uległa zmianie treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. Przepis ten jednak nie podlegał obowiązkowi notyfikacji (zmianie uległ art. 89 ust.2 pkt. 1 u.g.h., który nie był podstawą orzekania przez organy w nin. sprawie).

Odnosząc się do zarzutu skarżącej dotyczącego nieprawidłowego trybu ustalenia charakteru skontrolowanych urządzeń, Sąd I instancji stwierdził, że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwiał organom rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h., na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404). Sąd wskazał, że funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperymenty (gry losowe) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a skarżąca nie zakwestionowała poprawności przeprowadzenia tego eksperymentu, kwestionując jedynie tryb jego przeprowadzenia. Zdaniem WSA, dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach możliwe było prowadzenie gry z naruszeniem przepisów u.g.h.

Spółka zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła naruszenie:

I) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 1 i art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), dalej: p.p.s.a., w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej: o.p., w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez Sąd pierwszej instancji środka określonego w ustawie, tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji organu drugiej i poprzedzających je decyzji organu pierwszej instancji jako decyzji wydanych bez podstawy prawnej;

2) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 14 u.g.h. w związku z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez oddalenie skargi i niezastosowanie przez Sąd I Instancji środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydane zostały na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. i ściśle z nim związanego art. 89 tej ustawy, a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122,187 § 1 i 191 o.p. poprzez niezastosowanie przez Sąd I Instancji środka określonego w ustawie i uznanie przez Sąd, że organy administracji celnej przeprowadziły postępowanie niewadliwie, tj. bez naruszenia przepisów art. 122, 187 §1 i 191 o.p., podczas gdy zebrany przez organ materiał dowodowy budził wątpliwości i sprowadzał się do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służb celnych oraz wniosków wynikających z niepełnych opinii sporządzonych przez biegłych, mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści opinii, a organy obu instancji nie dążyły do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości istniejących w sprawie;

4) art. 151 p.p.s.a. polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje organu celnego tak I instancji, jak i II instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga winna zostać uwzględniona przez WSA;

II) prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie per non est i zasadzie racjonalnego ustawodawcy, które doprowadziło w istocie do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę we wskazanych normach prawnych oraz nieprawidłowej oceny przesłanek materialnoprawnych pozwalających na kwalifikację charakteru prawnego urządzeń, które w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zatrzymane w sprawie urządzenie jest automatem do gier losowych i wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas gdy urządzenia do gier będące własnością Skarżącego nie są urządzeniami do gier hazardowych, a gry nie są grami na automatach, a co za tym idzie nie podlegają pod przepisy ustawy o grach hazardowych;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zw. z art. 23f ust. 1 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1- 5 u.g.h., podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a w konsekwencji oparcie przez organy podatkowe decyzji na wnioskach wypływających z opinii biegłego , podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. - jednostka badająca posiadająca certyfikat akredytacji wydany przez Polskie Centrum Akredytacji;

3) art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 u.g.h. stanowią podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, a przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust 1 u.g.h. nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów postępowania, a dopiero w dalszej podnoszące naruszenia prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że prawidłowa ocena sposobu stosowania prawa materialnego jest możliwa tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że stan faktyczny sprawy między stronami jest niesporny albo że nie został on skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafne są podnoszone przez spółkę zarzuty wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania. W tym zakresie skarga kasacyjna stoi na stanowisku, że wyrok WSA w Gliwicach jest wadliwy, bo oddala jej skargę, w sytuacji gdy: 1) decyzja nakładająca karę została wydana bez podstawy prawnej, a więc na podstawie nienotyfikowanych przepisów; 2) zebrany w sprawie materiał dowodowy był niewystarczający, a dodatkowo wadliwie oceniony przez organy celne; 3) zastosowano bezzasadnie art. 151 p.p.s.a., a istniały podstawy do uwzględnienia skargi.

Przy tak ujętych zarzutach procesowych Sąd II instancji stwierdza, że są one nietrafne zarówno merytorycznie, ale przede wszystkim są formalnie wadliwe, a ta wada uniemożliwia pełne odniesienie się do stawianych Sądowi I instancji naruszeń.

Z treści art. 176 § 1 i § 2 p.p.s.a. wynika, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym. Oznacza to, że jej skuteczność jest uzależniona od dopełnienia przez stronę wymogów określonych w ustawie. Sąd II instancji jest zobowiązany rozpoznać skargę kasacyjną w takim zakresie, w jakim wskazuje to strona występująca z tym środkiem. NSA nie ma prawnych możliwości do weryfikowania zaskarżonego wyroku w innym zakresie niż wskazany przez stronę. Jednak, by kontrola kasacyjna była możliwa, skarga kasacyjna musi odpowiadać warunkom ustawowym. Formalizm tej skargi ma różny charakter, jednak w niektórych zakresach przesądza o jej skuteczności. Z tego powodu skarga ta jest równocześnie profesjonalnym środkiem prawnym.

Art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. stanowi, że skarga kasacyjna na zawierać zarzuty, zatem ma wskazywać przepisy naruszone przez Sąd I instancji, ale jednocześnie ma je uzasadniać, więc wyjaśniać na czym polega naruszenie konkretnych przepisów objętych zarzutami. Brak takiego uzasadnienia, odnoszonego wprost do przepisu, skutkuje nieskutecznością zarzutu, gdyż Sąd II instancji nie może domniemywać istoty naruszenia, zwłaszcza że przy zarzutach procesowych nie tylko należy wskazać naruszenie, ale także trzeba wyjaśnić wpływ tego naruszenia na rozstrzygnięcie. Konieczność takiego działania wynika z tego, że nie wszystkie naruszenia prawa procesowego mogą być podstawą skutecznej skargi kasacyjnej. Z treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wynika, że taką podstawą mogą być tylko te naruszenia, które mogły mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Istotny wpływ ma wykazać strona w uzasadnieniu skargi, przy czym nie wypełnia tego warunku wymienienie licznych przepisów ze stwierdzeniem, że ich naruszenie mogło mieć wpływ na orzeczenie. Spełnienie wymogu ustawy w tym zakresie wymaga wykazania na czym polega naruszenie prawa oraz skutku jaki nastąpiłby, gdyby tego naruszenia nie było. Dopiero tak ujęty zarzut procesowy może być podstawą oceny wyroku w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna spółki tego wymogu nie spełnia. Jej uzasadnienie odnosi się w luźny sposób do podnoszonych w zarzucie naruszeń. Co więcej, wskazuje na naruszenie przepisów, choćby art. 141 § 4 p.p.s.a., które w ogóle nie znalazły się w zarzucie. Takie ujęcie uzasadnienia skargi kasacyjnej nie pozwala oceniać skarżonego wyroku z punktu widzenia tak ujętych wad. Poza tym jest ono wyrazem braku profesjonalizmu, bo przecież nie można za skuteczny uznać zarzutu, który niezrozumiałe uwagi dotyczące rozważań o notyfikacji przepisów u.g.h. odnosi do naruszeń wielu przepisów procesowych (s. 5). Dla Sądu II instancji niezrozumiałe w tym kontekście są odesłania do fragmentów licznych orzeczeń sądów i TSUE, bo poza ogólnymi kwestiami dotyczącymi funkcjonowania u.g.h. nie można ich połączyć z konkretnymi naruszeniami proceduralnymi.

Jedynym poprawnym formalnie zarzutem procesowym jest ten, który wskazuje na treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 122, art. 187 § 1 i 191 o.p. Jednak ten zarzut jest merytorycznie nietrafny. Sąd II instancji podziela pogląd leżący u podstaw skarżonego wyroku, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone przez organy celne zgodnie z prawem, a dokonane w nim oceny zebranego materiału dowodowego nie uchybiają regułom tego postępowania. Przecież dla przyjęcia losowego charakteru gry na automacie ustawa nie wymaga wystąpienia określonego stosunku losowości do zręczności. Prawo wymaga, by losowość decydowała o wyniku, a to zostało w postępowaniu wykazane. Z tego więc powodu rozpoznawany zarzut należało uznać za merytorycznie nietrafny.

W zakresie zarzutów materialnych spółka podnosi naruszenia przepisów o różnym charakterze. Bez wątpienia w ramach tej podstawy kasacyjnej nie mieści się zarzut oznaczony jako pkt 2, dotyczący sposobu ustalenia cech urządzenia, na którym były prowadzone gry. Określenie przeznaczenia i charakteru urządzeń z punktu widzenia u.g.h. nie jest kwestią materialną, ale procesową, bo przecież odnosi się do ustaleń faktycznych. Skoro tak, to taki zarzut nie może być formułowany w podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., co nie budzi wątpliwości w orzecznictwie, a jednocześnie wprost wynika z treści przepisu, bo w ramach tej podstawy naruszenie prawa może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu przepisu.

Z kolei zarzuty ujęte w pkt 1 i 3 skargi kasacyjnej nie mają właściwego uzasadnienia. W tym zakresie należy odesłać do rozważań poczynionych w części pierwszej niniejszego uzasadnienia. Natomiast zarzut objęty pkt 4 skargi kasacyjnej jest formalnie poprawny, ale merytorycznie nietrafny. W ocenie NSA skarżony wyrok nie narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a wskazane przepisy, wbrew stanowisku spółki, stanowią samoistną postawę do wymierzenia kary.

W tym zakresie NSA potwierdza stanowisko zawarte w swoim orzecznictwie.

Powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest uprawniony. Zauważyć przy tym należy, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie Prezes NSA wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

NSA w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Uchwałą skład orzekający jest związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została ustalona przez skład poszerzony NSA (postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; dostępny w CBOSA).

W tej sytuacji za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie. Oparcie skargi kasacyjnej na nieusprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało NSA do oddalenia skargi kasacyjnej.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.