Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 985/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 8, 89  ust. 1 pkt 2, art. 90 i 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Jakubiec (spr.) Sędziowie WSA Bożenna Blitek WSA Janusz Kasprzycki Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi D. G. A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 16 czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 16 czerwca 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą D. G. A karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry.

Jako podstawa prawna decyzji wskazany został przepis art. 8 , 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Powyższa decyzja została wydana w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny ustalony przez organy:

Z uzasadnień decyzji wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 19 września 2014 r. kontrolę w lokalu "J" mieszczącym się w G przy ul. K.

Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli zawartych w protokole nr [...] wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono trzy włączone automaty do gier i udostępnione klientom o nr HOT SPOT [...], HOT SPOT PLATINUM [...] i ULTIMATE 10 nr [...]. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Cywilnej kontrolujący przeprowadzili na każdym z ww automatów eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że gry prowadzone na automatach są grami losowymi, w których grający nie ma wpływu na ich wynik i spełniają definicję art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Ponadto gry na spornych urządzeniach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły skarżącemu określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Zawierały też element losowości, gdyż udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisku uruchamiającego grę i obserwowania przebiegu gry. Ustalono, że przedmiotowe automaty stanowiły własność skarżącego.

Mając na uwadze powyższe ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzeniu którego wymierzył skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry.

Równolegle wszczęto postępowanie wobec B G. G., który udostępnił skarżącemu lokal w celu zainstalowania w nim automatów.

Odwołując się od ww. decyzji D. G. zarzucił jej naruszenie:

- błędne ustalenie okoliczności faktycznych poprzez niezasadne przyjęcie, że na przedmiotowych urządzeniach elektronicznych mogły być prowadzone gry hazardowe, a w konsekwencji przyjęcie, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry,

- naruszenie przepisów postępowania art. 187 § 1 i 3 Ordynacji podatkowej poprzez nieuwzględnienie znanych organowi z urzędu faktów, to jest wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w dniu 19 lipca 2012 r., zgodnie z którym Trybunał uznał pewne regulacje ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 WE z 1998 r., co implikuje niemożność ich stosowania,

- naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepis ustawy o grach hazardowych, jak art. 14 ust. 1 zostały uznane za przepisy techniczne i zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego nie mogą być stosowane,

- naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ukaranie karą pieniężną osoby fizycznej, podczas gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzeni kasyna gry i w związku z tym osoba taka mogłaby ponosić tyko odpowiedzialność karnoskarbową określoną w k.k.s.

Wnioski odwołania sprowadziły się do uchylenia decyzji I instancji w całości.

Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołania wydał opisaną na wstępie decyzję, podzielając w całości dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski, że gry urządzane na przedmiotowych automatach wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i urządzane były poza kasynami gry.

Organ uściślił, że w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, również osoba zaangażowana w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. D. G. należy do tego kręgu podmiotów, ponieważ czerpał zyski z opisanego procederu pomimo, iż nie posiada i nie mógłby uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zaznaczono, że w tej kategorii adresatów normy zawartej w art. 89 ust. 2 w/w ustawy mieści się każda osoba zaangażowana w udostępnianie automatu do gry, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści.

Organ nie podzielił stanowiska wyrażonego w odwołaniu o braku wartości dowodowej przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Znajduje on oparcie w przepisie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 205 r., poz. 990), który nie uzależnia wartości dowodowej eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, od potwierdzenia jego wyniku w opinii biegłego. W ocenie organu stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych. Losowość gry jest bowiem jednym z atutów urządzenia dla gracza na tego typu automatach.

Organ odwoławczy nie podzielił także stanowiska strony o technicznym charakterze przepisów prawnych stanowiących podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Przedstawił jednak opinię, że skutek naruszenia obowiązku notyfikacyjnego nie ma wpływu na wynik konkretnej sprawy w przypadku, gdy cały akt ma podlegać notyfikacji.

Organ wypowiedział się jednocześnie, że zakładając, iż kwestionowane przepisy są przepisami technicznymi - nie istniał obowiązek ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w przepisie art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Klauzula ustanawia zasadę, że obowiązku uprzedniej notyfikacji nie stosuje się do przepisów krajowych, które stosują klauzulę bezpieczeństwa lub ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Za tego rodzaju przepisy organ uznał przepisy ustawy o grach hazardowych

Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 omówiono zasadę stosowania prawa opartą na założeniu, że dopóki Trybunał Konstytucyjny nie wyda wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność danych przepisów organy władzy publicznej (również organy podatkowe) nie mogą odmówić ich stosowania. Wskazano, że art. 91 ust. 3 Konstytucji ustanawia regułę kolizyjną (pierwszeństwo ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy), która nie ma zastosowania w przypadku niedochowania przez organy władzy obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Obowiązek notyfikacji odnosi się do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces.

Organ uznał wobec powyższego, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych z uwagi na podnoszony przez stronę argument o technicznym charakterze tych regulacji. Dodano na marginesie, że prawa strony są chronione poprzez możliwość wznowienia postępowania administracyjnego.

Odwołano się jednocześnie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdzono, że przepis art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z Konstytucją RP. Trybunał uznał, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach, spełnia konstytucyjne wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Wskazano, że ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad sferą stwarzającą liczne zagrożenia w postaci uzależnień jak i struktur przestępczych.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podwójnego karania, organ zauważył, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, ale posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Wymierzenie sprawcy czynu określonego w przepisie art. 107 kks kary grzywny mającej charakter represyjny nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym mającej z kolei charakter rekompensaty za niewpłacony podatek. Przy sankcji administracyjnej nie odgrywa roli kwestia winy. Podstawą do zastosowania kary pieniężnej z przepisu art. 89 jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktów widzenia normy prawnej. Przyjmuje się w tym przypadku obiektywną odpowiedzialność sprawcy. Omawiana kara pieniężna jest jednym z instrumentów państwa mających na celu ochronę interesu publicznego. Wskazano, że naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, ponieważ nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a tego rodzaju sytuacja zaistniała w sprawie, gdyż skarżąca Spółka czerpała korzyści z nielegalnej działalności.

Podsumowując, organ uznał, że na dzień wydania rozstrzygnięcia ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy, nakładając na skarżącego kare pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy działał na podstawie i w granicach prawa.

Skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł D. G., zarzucając :

1) naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez ukaranie karą pieniężna podmiotu, podczas, gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grami losowymi, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy,

2) naruszenie prawa materialnego przepisów art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 8, 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 i 91 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędne zastosowanie i wymierzenie kary w sytuacji, gdy niedopuszczalnym jest stosowanie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych,

3) naruszenie przepisów prawa materialnego art. 6 ust. 4, 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że na podmiot inny niż sp. z o.o. lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie tych przepisów, co może skutkować podwójnym ukaraniem skarżącego.

Skarżący domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji oraz zasądzenia kosztów postępowanie.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że wyłączną kompetencję do rozstrzygnięcia, czy dana gra ma charakter losowy posiada minister finansów, stąd przeprowadzony w sprawie eksperyment nie ma prawnego znaczenia i nie może być podstawą dokonywanych ustaleń faktycznych. Skarżący oparł się na wyrokach sądów administracyjnych w tej mierze, przykładowo na wyroku WSA w Krakowie z 29 maja 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 216/15.

Opierając się z kolei na wyroku Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14 skarżący podtrzymał stanowisko, że znajdujące zastosowanie w sprawie przepisy są bezskuteczne i nie mogą być stosowane, gdyż zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. stanowią przepisy techniczne, które nie zostały w wymaganym trybie Komisji Europejskiej notyfikowane.

Położono w tym kontekście akcent na zasadę prymatu prawa wspólnotowego nad krajowym.

Na koniec rozwinięto zarzut dotyczący braku podstaw do nałożenia kary pieniężnej na podmiot, który nie jest sp. z o.o. lub spółką akcyjną. Wskazano wprost, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, podczas, gdy ustawa nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

| Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : |

|Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.1269) sądy |

|administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem|

|. |

|Oceniając zaskarżone decyzje według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i |

|materialnoprawnych do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanych rozstrzygnięć . |

|Odnosząc się do zarzutów skargi należy stwierdzić, że zarzuty te dotyczą zasadniczo trzech kwestii tj.: 1) zakazu podwójnego |

|karania, 2) określenia adresata decyzji, a w szczególności przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z o. o. lub akcyjna może być |

|nałożona kara pieniężna, 3) trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów, 4) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o |

|grach hazardowych. |

|Nie może odnieść zamierzonego skutku zarzut dotyczący zakazu podwójnego karania. W kwestii tej wypowiedział się Trybunał |

|Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12, stwierdzając, że" Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia |

|19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary |

|pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z|

|dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji |

|Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa." Stanowisko |

|to potwierdza autonomię analizowanego postepowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na |

|automatach poza kasynem gry, w stosunku do postępowania karno– skarbowego. Kara administracyjna realizuje cele restytucyjne, |

|związane z brakiem wpływu podatku od legalnie prowadzonej działalności, natomiast działanie sankcji w przypadku postępowania karno- |

|skarbowego ma charakter wyłącznie represyjny. |

|Całkowicie nietrafny jest pogląd strony skarżącej dotyczący wyłączenia spod działania art.89 ustawy hazardowej tych podmiotów, które|

|nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust.1 oraz ust 4 ustawy o grach hazardowych. Pogląd taki prowadziłby do "uprzywilejowania " |

|pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy w/w ustawy dotyczące zasad urządzania |

|gier hazardowych ( w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i |

|zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, iż warunkiem |

|wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, |

|zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej kwestii, |

|prezentowany także przez orzecznictwo, w ocenie tut. Sadu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających |

|niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w |

|zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów |

|mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią|

|grupę podmiotów. |

|Odnosząc się do kwestii trybu ustalenia charakteru kontrolowanych urządzeń, |

|należy podkreślić, że w sytuacji, gdy organy podatkowe dokonały w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonych |

|eksperymentów, natomiast skarżący kwestionuje ten tryb zarzucając, że powyższe ustalenia mogły być dokonane wyłącznie przez |

|upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w |

|art.2 ust.6 ww. ustawy, nie można mówić o konieczności, a nawet o potrzebie wdrożenia tej procedury, gdyż podmiot, który już podjął |

|działalność polegającą na urządzeniu gier na automatach poza kasynem, uczynił to na własne ryzyko pomijając procedurę, której |

|zastosowania domaga się dopiero w postepowaniu o nałożenie kary pieniężnej. |

|Istotnie, orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie nie było jednolite. Na poparcie stanowiska prezentowanego przez |

|skarżącego można wskazać np. wyrok WSA w Krakowie z dnia 28 sierpnia 2015r. , sygn. akt III SA/Kr 339/15 ( nieprawomocny) , a pogląd|

|przeciwny wypowiedziany został w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r. , sygn. akt III SA/Gl 305/14). Natomiast Naczelny|

|Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015r. , sygn. akt II GSK 1788/15 stwierdził , że " postępowanie przed Ministrem |

|Finansów w sprawach regulowanych w art.2 ust.6 i ust.7 u.g.h. jest odrębna kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na |

|podstawie art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu |

|o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga |

|przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W |

|tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z |

|art.2 ust.6 i ust.7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry |

|prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających |

|automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter|

|ma automat (zręcznościowy ,losowy),ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją |

|posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym |

|postępowaniu..." |

|Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w wyrokach z dnia 17 września 2015r. , sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września |

|2015r , sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił , ze ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra |

|Finansów jest trybem , który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez |

|stosownych uprawnień . |

|Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015r. , sygn. akt II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził , że "w sytuacji , gdy|

|bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje |

|działania w postaci gier na automatach , należy uznać że wskazany wyżej " bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry |

|świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze |

|postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie |

|wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. ( ...) Art.2 ust.7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do |

|zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej , zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej |

|kwestii , co nie oznacza , że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. |

|Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art.2 ust.6 u.g.h. jest nieuprawnione " . |

|Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art.2 ust.6 i ust.7 |

|u.g.h. nie uniemożliwia organom podatkowym rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art.89 ust.1 u.g.h.|

|na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.2009.1323). |

|W analizowanej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art.32 ust.1 pkt 13 ww. ustawy. Dowód |

|z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach |

|hazardowych. |

|Reasumując należy stwierdzić, że argumentacja skargi w opisanym wyżej zakresie nie jest trafna. Sąd nie stwierdził naruszenia prawa |

|w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego i podzielił stanowisko organów podatkowych, jako zgodne z prawem. |

|Przystępując do rozważenia zarzutu skarg dotyczącego charakteru art.14 ust.1 i art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 u.g.h i zakładając (|

|bez ostatecznego przesądzania tej kwestii), że wskazane przepisy mogą mieć charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE |

|Parlamentu Europejskiego, oraz do oceny skutków braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zastosowanych w zaskarżonych |

|rozstrzygnięciach, należy podkreślić występującą pomiędzy art. 89 ust.1 pkt.2 i art.14 ust.1 u.g.h. zależność funkcjonalną |

|sprawiającą, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo|

|nie ma zastosowania zakaz wynikający z art.14 ust.1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że |

|art.89 ust.1 pkt.2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z |

|której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry . |

|Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11 , C-214/11 i C-217/11 (F |

|i inni) orzekł , że art.1 pkt.11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób , że przepisy krajowe tego rodzaju jak |

|przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie|

|prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry , stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w |

|rozumieniu tego przepisu , w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te |

|wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. " |

|Jakkolwiek interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, to ocena zarzutu braku notyfikacji musi być rozważana w kontekście |

|roli sądu administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej. W wyroku z dnia 6 listopada|

|2015r. , sygn. akt III SA/Kr 711/15 ( wyrok nieprawomocny ) tut. Sąd stwierdził, że " jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie |

|wpływają na wynik postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia, nie może prowadzić do |

|wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego |

|rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą |

|sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z |

|prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania. Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie |

|może pozostawić poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu |

|administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia.". |

|W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu |

|zaskarżonej decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące |

|skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywiera |

|np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego ( vide : wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006r. , II OSK 1349/05 , LEX nr 318307 ; wyrok NSA |

|z dnia 6 lutego 2008r. II OSK 18745/07 , LEX nr 357511). |

|W świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych należy rozważyć, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do |

|uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 , ust.2 pkt.2 w zw. z art.14 ust.1 ustawy o |

|grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przedmiotowych decyzji ze względu na to, że przepis art.14 ust.1 nie był|

|notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu |

|dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów |

|z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (DZ.U.2002.2039 ze |

|zm.Dz.U.2004.579) . |

|Hipotetycznie przyjmując twierdzenie strony skarżącej, że przepis art.14 ust.1 ma charakter " przepisu technicznego", którego |

|projekt winien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a czego nie uczyniono, zdaniem Sądu uchylenie zaskarżonych decyzji nie byłoby |

|uzasadnione, ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcia te nie naruszają prawa, a konsekwencją ich uchylenia byłaby |

|konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzje zaskarżone, a to ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015|

|r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu|

|projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady |

|Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr |

|239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca |

|1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług |

|społeczeństwa informacyjnego. |

|Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art.14 ust.1 ( oraz art.89 ust.2 pkt 1, który nie był podstawą orzekania |

|w niniejszej sprawie ) nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach |

|hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany |

|ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna - art. 14 ust.1, a art.89 ust.1 pkt|

|2 i ust.2 pkt 2 – identyczne brzmienie , bo nie podlegały obowiązkowi notyfikacji, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której |

|projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności |

|również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 |

|ust.1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała |

|naruszać porządek prawny. |

|Z tego względu należy stwierdzić, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych został konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w|

|niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło |

|porządku prawnego. |

|Ponadto zaznaczyć należy, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń |

|należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad |

|i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 |

|maja 2008 r.). |

|W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. |

|Pierwszym z istotnych orzeczeń w sprawach hazardowych jest wyrok w sprawie C-275/92 Her M C and E (HMCE) przeciwko G. i J. S., gdzie|

|Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS; obecnie TSUE) uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia |

|(reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, |

|jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny dysponować określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze |

|hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów |

|oraz utrzymania porządku publicznego. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród|

|innych sektorów gospodarki, Trybunał uznał, że nie sposób w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, |

|religijnego bądź kulturowego aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". Trybunał nadto podniósł, że hazard z natury niesie z sobą|

|zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych |

|jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Jednocześnie ETS |

|uznał za słuszne i możliwe do przyjęcia przeznaczenie środków uzyskanych z ewentualnych państwowych monopoli hazardowych na cele |

|dobroczynne czy cele użyteczności publicznej. |

|Na powyższe przesłanki interwencji w tym sektorze zwrócił uwagę Rzecznik Generalny Claus Christian Gulmann w swej Opinii dla |

|Trybunału w sprawie C-275/92 bracia Schindler, pisząc m.in., że uzasadnieniem dla ograniczania podaży hazardu jest "ochrona |

|konsumentów przed niebezpieczeństwami z natury wiążącymi się z nadmiernym uczestnictwem w hazardzie przez jednostki (gorączka |

|hazardu)". |

|Wszystkie przytoczone argumenty zostały następnie podniesione przez ETS w kolejnych orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, |

|C-243/01, w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 oraz w sprawie C-42/07 (por. Zb. Orz. 1999 i 2007, s.1-1891). |

|Nie można też pominąć faktu, że tę argumentację podziela Trybunał Europejskiego Obszaru Wolnego Handlu (EFTA). Trybunał ten, m.in. w|

|wyroku z 30 maja 2007 r., w sprawie E-3/06, uznał, że ograniczenia w sektorze hazardowym mogą być uzasadnione "słusznymi celami", |

|takimi jak "zwalczanie uzależnienia od gier hazardowych czy utrzymanie porządku publicznego" (za opracowaniem Eryka Kosińskiego: |

|Nowe prawo hazardowe. Wybrane zagadnienia, H.H. 2011.7.32). |

|Powyższe uprawnia do przyjęcia wniosku, że państwa członkowskie mają swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym|

|w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym |

|zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem |

|(por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, |

|C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej. |

|W realiach niniejszej sprawy uzasadnione jest stwierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych, a w szczególności |

|przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonych decyzji nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej |

|przepisach do polskiego systemu prawnego. |

|Należy wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, orzekł, że art.14 ust.1 i art.89 |

|ust.1 pkt.2 u.g.h. są zgodne z art.2 |

|i art.7 w związku z art.9 Konstytucji RP oraz z art.20 i art.22 w związku z art.31 ust.3 Konstytucji. Trybunał wypowiedział się co |

|prawda w kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, ale też stwierdził, że uchybienie ewentualnemu|

|obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do |

|stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. |

|Jeżeli natomiast chodzi o stosowanie prawa to w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem |

|prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby - w ocenie Sądu - uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona|

|sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie można na zasadzie automatyzmu twierdzić, że norma |

|prawnomaterialna, jaką zawiera art. 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h. jest sprzeczna z prawem unijnym z tego|

|jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany |

|przez Komisję Europejską. |

|Sąd podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu w/w wyroku z dnia 6 listopada 2011r. , sygn. akt III SA/Kr 711/15 ( wyrok nieprawomocny |

|), że porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym |

|zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej |

|bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest |

|działaniem nie dającym podstaw do bezpośredniego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę |

|prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. |

|Zauważyć należy, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych |

|powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, |

|a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje |

|podstaw do automatycznej |

|i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku |

|zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem|

|"formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. |

|postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 |

|września 2015 r., II GSK 1296/15). |

|Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania |

|procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi|

|konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów |

|materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej |

|nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a |

|wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa |

|krajowego, jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą |

|prawa unijnego. Jeżeli przyjąć że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze |

|materialnoprawnym ( a takie stanowisko jest w ocenie Sądu jest uzasadnione ), to organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie |

|wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń |

|unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy. |

|Nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania |

|administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, Sąd działając na podstawie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r – |

|Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012.270.) , orzekł jak w sentencji. |