Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 944/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2,  art. 90,  art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jarosław Wichrowski Sędziowie: sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz (spr.) sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Protokolant starszy asystent sędziego Agnieszka Jagiełłowicz po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynami gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] 2015r. (znak [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia [...] sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej: o.p.), w zw. z art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015r. poz. 612, dalej "u.g.h."), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia

[...] 2015r. o wymierzeniu Sp. z o.o. kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że [...] 2012r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu [...] w S. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych,

w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w tym lokalu urządzenia do gier o nazwie [...] nr [...] (protokół kontroli nr [...]). Kontrolujący dokonali oględzin powyższego urządzenia oraz przeprowadzili eksperyment polegający na odbyciu na nim gry, której przebieg i wyniki odnotowano w protokole kontroli. Kontrolujący stwierdzili, że gra na przedmiotowym urządzeniu ma charakter komercyjny i są realizowane wygrane pieniężne.

Postanowieniem z [...] 2014 r. organ celny wszczął wobec spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, w w/w lokalu. W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności oraz oceny pozyskanych dowodów, w tym opinii biegłego sadowego z zakresu informatyki sporządzonej w postępowaniu karnoskarbowym ustalił, że gry na ww. urządzeniu były grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. miały charakter losowym, były prowadzone w celach komercyjnych, nie były prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie.

W rezultacie Naczelnik Urzędu Celnego [...], decyzją z [...] 2015r. ([...] na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 i art. 91 u.g.h., nałożył na Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie, zarzuciła rażące naruszenie przepisów procesowych w zakresie ustalenia i oceny stanu faktycznego sprawy (gromadzenia materiału dowodowego) oraz niezasadne uznanie, że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie do gier w rozumieniu u.g.h.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że podstawę do ustaleń faktycznych stanowił protokół kontroli z [...] 2013r. (w trakcie której funkcjonariusze dokonali również ustaleń przebiegu gry) oraz materiały zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym prowadzonym przez organ, w tym opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki mgr inż. W. K.. Okoliczności, że sporny automat jest automatem do gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. została stwierdzona również tymi dowodami w sposób wystarczający.

Zdaniem organu II instancji należy przyjąć, że przebieg samej gry na przedmiotowym urządzeniu jest elementem stanu faktycznego, który w niniejszej sprawie został wystarczająco wyjaśniony. Na postawie zgromadzonego materiału dowodowego można udzielić odpowiedzi na pytanie w jaki sposób gracz uzyskuje wygraną, w jaki sposób "rozgrywane" są opłacone punkty kredytowe, a także, w jakim stopniu wynik gry zależy od zręczności gracza. Tym samym nie pojawia się konieczność powołania na wniosek strony m.in. kolejnego biegłego czy też przesłuchania w charakterze świadka powołanego biegłego, skoro sporządzona opinia była jasna, pełna i nie zawierająca sprzeczności. Przy weryfikacji tej opinii nie sposób pominąć przebiegu eksperymentu na automacie do gier, który to dowód z opinią biegłego ściśle koresponduje.

Organ wskazał, że w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. ustawodawca wprowadził definicję legalną wskazującą, w jaki sposób należy odczytywać znaczenie wyrażenia "gra na automacie" na gruncie języka prawnego. Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego zgodnie z którym, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych jak elementu wiedzy, czy zręczności, mających stworzyć pozory braku losowości, nie pozbawia gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku.

Organ odwoławczy stwierdził, że wbrew zarzutom skarżącej w przedmiotowej sprawie, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, należy uznać, iż przedmiotowe urządzenie elektromechaniczne do gier mieści się w zakresie definicji automatów do gier wymienionych w art. 2 ust. 5 u.g.h., bowiem urządzane na nim gry mają charakter losowy i prowadzone były w celach komercyjnych (aktywność uczestnika gier sprowadza się jedynie do uruchomienia urządzenia, uwarunkowanego wcześniejszym uiszczeniem opłaty za grę przez zakredytowanie urządzenia za pomocą wbudowanego i aktywnego akceptora monet lub banknotów, wprawienia w obrót bębnów (walców) z symbolami, które po pewnym czasie, zatrzymując się samoczynnie (automatycznie) w odstępach czasowych niezależnych od gracza, w odpowiedniej kombinacji zapisanej w programie, decydują o uzyskaniu lub nieuzyskani danej wielkości punktowej. Zatem wyniki uzyskiwane przez gracza są od niego niezależne, przypadkowe - losowe

W ocenie organu odwoławczego, zgromadzone w sprawie dowody potwierdzają, że z punktu widzenia uczestnika, gra na przedmiotowym automacie sprowadza się do obserwacji, jakie liczby i symbole będą wybrane przez komputer (układ elektroniczny) znajdujący się wewnątrz urządzenia. Wynik gry uzyskany przez uczestnika jest efektem przypadkowych (losowych) wyborów. W tej sytuacji nie sposób zgodzić się z twierdzeniami strony, że wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry. Okoliczność, iż uczestnik gry posiada wiedzę jak długo gra będzie trwać nie oznacza, że wynik gry jest mu znany. W przypadku przedmiotowych automatów "wynik gry" powstaje w następstwie "rozegrania" przez uczestnika posiadanych punktów kredytowych. To właśnie "rozegranie gry" kończy się wygraną lub przegraną posiadanych punktów kredytowych. W wyniku "rozgrywania gry" ewentualna wygrana uczestnika (ilość punktów, które uczestnik może zdobyć w grze) jest zależna od tego, jaką stawkę gry uczestnik wybierze i jaki układ symboli wybierze (wylosuje) komputer. Wynik zależy zatem od przypadku. Nadto organ podkreślił, że dla kwalifikacji gier na automacie w świetle art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych nie ma znaczenia podnoszona przez stronę okoliczność, iż "automat nie wypłaca wygranych rzeczowych ani pieniężnych".

W ocenie organu w świetle powyższych rozważań tryb art. 90 ust. 1 u.g.h. w niniejszej sprawie został zasadnie zastosowany ponieważ z ustaleń faktycznych sprawy niezbicie wynikało, iż gry urządzane na zajętym automacie miały (zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h.) charakter losowy. Za bezzasadny organ odwoławczy uznał zarzut zaniechania ustosunkowania się przez organ pierwszej instancji do stanowiska strony o braku charakteru losowego zakwestionowanego automatu do gier w sytuacji gdy organ wprost przywołuje ustalenia, które zaprzeczają tym twierdzeniom (m.in. iż: "po każdej grze można włączyć autostart, co sprawia, że gra rozgrywa się automatycznie, bez udziału gracza (grający nie ma wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który spowoduje zgodne z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów), a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego").

Odnosząc się do zarzutu, iż przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje naczelnikom urzędów celnych, dyrektorom izb celnych kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, organ stwierdził, że w świetle art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Przedmiotem niniejszego postępowania jest ustalenie na podstawie przebiegu gry, czy gra posiada charakter losowy, a nie zręcznościowy. Na to, że grający nie ma żadnego wpływu na wynik gry mogą wskazywać takie ustalenia poczynione w toku postępowania dowodowego, które wykazują że aktywność grającego na kontrolowanym urządzeniu sprowadza się wyłącznie do przyciśnięcia określonego przycisku i na dalszej obserwacji obracających się bębnów z symbolami, figurami, czy cyframi (tak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie). W takich okolicznościach postawienie granicy między grą o charakterze losowym oraz grą o charakterze zręcznościowym nie jest zagadnieniem wkraczającym w sferę zarezerwowaną wyłącznie dla Ministra Finansów działającego na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Jedynie wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej.

Organ stwierdził również, że kwestionowany jako dowód eksperyment przeprowadzony został przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego na podstawie przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz.U. Nr 226, poz. 1820). W świetle art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ww. ustawy kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Ponadto strona dyskwalifikując dowód w postaci eksperymentu nie podała żadnego merytorycznego argumentu, który mógłby wywołać wątpliwości co do poprawności ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy celnych.

Dyrektor Izby Celnej podzielił także stanowisko organu I instancji, że skarżąca jest podmiotem urządzającym w celach komercyjnych gry na przedmiotowym automacie.

Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że zebrany materiał dowodowy pozwala w zupełności na uznanie gier prowadzonych na kwestionowanym automacie jako gier podlegających ustawie o grach hazardowych, wypełniających definicję zawarta w art. 2 ust. 5 tej ustawy, a nadto gry urządzane na kontrolowanym automacie posiadają również cechy, które pozwalają zakwalifikować je jako gry na automacie, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. tj.: są urządzane na automacie, czyli urządzeniu elektromechanicznym, są to gry o wygrane rzeczowe (w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także umożliwiających rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, co wypełnia dyspozycje wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. (co potwierdziła opinia biegłego). Nadto zawierają one element losowości (grający nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem zatrzymanie się obracających na monitorze bębnów z symbolami z prędkością, która uniemożliwia rozróżnienie układu symboli powoduje, że ich zatrzymanie w określonym układzie jest wynikiem wyłącznie przypadku. Tym samym grający nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry, co dowodzi, że gra na ww. automacie ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Dyrektor Izby Celnej uzasadnił również szczegółowo stanowisko, zgodnie z którym przepisy będące podstawą rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Nie stwierdził też podstaw do odmowy ich stosowania w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. sygn. P4/14.

Sp. z o.o., reprezentowana przez adwokata, zaskarżając decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2015r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, wniosła o stwierdzenie jej nieważności w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z powodu rażącego naruszenia prawa na podstawie art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 145 § 1 ust. 2 P.p.s.a., ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji, na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b, lit. a i c P.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 4 i 6 O.p. i o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżąca zarzuciła rażącą obrazę przepisów:

1. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia niezbędnych działań przez Dyrektora Izby Celnej w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem: czy urządzenie umożliwia grę o charakterze losowym, czy grę zawierającą wyłącznie element losowy, stałości czasu gry oraz funkcjonalności urządzenia.

2. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej: o przeprowadzenie rozprawy, a następnie uzupełniającego postępowania dowodowego, celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy, że gra na przedmiotowym urządzeniu nie ma charakteru losowego, bowiem czas jej prowadzenia oraz jej wynik są stałe i znane jeszcze nawet przed przystąpieniem do korzystania z danego urządzenia, a zatem nie zależą od przypadku, natomiast wynik gry po upływie wykupionego czasu gry nie może być inny aniżeli 0 punktów, a tym samym nie jest możliwe osiągnięcie jakiejkolwiek wygranej pieniężnej czy rzeczowej. W momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy. Gra nie ma charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest znany przed rozpoczęciem gry.

3. art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez całkowite pozbawienie strony prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom co miało wpływ na wynik sprawy,

4. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż: gra na przedmiotowych urządzeniach ma charakter losowy bowiem wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego (z jego perspektywy), podczas gdy zasadą działania przedmiotowego urządzenia (symulatora czasowego) jest stały, zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy, czas gry – niezależny od jakichkolwiek wyników, czy zręczności lecz wyłącznie od wartości uiszczonych do danego urządzenia środków pieniężnych - oraz stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy wynik gry – zerowy,

5. art. 216 w zw. z art. 180 § 1, art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 O.p., w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5, art. 54 in fine, art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów zaplanowanej ze znacznym wyprzedzeniem kontroli przeprowadzonej [...] 2012r., ignorując fakt, że przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz z naruszeniem obowiązku doręczenia upoważnienia,

6. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. oraz art. 91 u.g.h. poprzez niesprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia rozstrzygnięcia między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do sprzeczności występujących pomiędzy twierdzeniami strony odnośnie zasad działania przedmiotowego urządzenia oraz opinią sporządzoną przez M. S. a opracowaniem autorstwa W. K., gdy nie zawiera ono faktycznie jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności przedmiotowego urządzenia wskazanych w zarzucie nr 1 skargi - dowodząc tym samym niemiarodajności przedmiotowego opracowania, jak również poprzez zaniechanie wyjaśnienia przyczyn całkowitego zignorowania przez organ treści dokumentów znajdujących się w aktach sprawy sporządzonych przez biegłego mgr inż. M. S.,

7. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 oraz art. 235 O.p., w zw. art. 91 u.g.h. i art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, podczas gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, który winien był ustalić czy gra na ww. urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem skarżącej, naczelnicy urzędów celnych i dyrektorzy izb celnych, Szef Służby Celnej nie posiadają kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Powyższy zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy - Ordynacja podatkowa. Dyrektor Izby Celnej przyjął, że zatrzymany automat do gier mieści się w zakresie definicji automatów do gier wymienionych przez ustawodawcę w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych" (s. 12 zaskarżonej decyzji), bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 O.p., co stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b P.p.s.a.

8. naruszenie art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię, skutkującą ich zastosowaniem wbrew istotnemu stanowi rzeczy, który wskazywał, że gra na ww. urządzeniu nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż nie ma charakteru losowego, bowiem wynik gry (zerowy), czas gry są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy - korzystania z urządzenia – co wynika z informacji znajdującej się na urządzeniu "Każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów",

9. niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczącej usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 2 i art. 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do UE, a co zostało stwierdzone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 8 września 2015r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprawując kontrolę legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych wojewódzki sad administracyjny, zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej "P.p.s.a."), rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W tak zakreślonych granicach Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie narusza obowiązujących przepisów prawa materialnego ani procesowego, w stopniu uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego (na podstawie art. 145 § 1 P.p.s.a.).

Przedmiot rozpoznania w sprawie stanowiła kontrola legalności decyzji organów celnych w przedmiocie wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015r. poz. 612, dalej jako "u.g.h."), poza kasynem gry.

Zgodnie z dyspozycją art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4). Zakres definicji legalnej pojęcia gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są bowiem także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia, na podstawie protokołu kontroli z dnia [...] 2012r. organy wskazały, że w lokalu [...] w S., należącym do innego przedsiębiorcy, skarżąca spółka urządzała w celach komercyjnych gry na automacie do gier o nazwie [...] nr [...], mające charakter losowy. Niesporne w sprawie pozostaje, że urządzająca przedmiotowe gry skarżąca spółka nie posiadała w tym czasie jakiegokolwiek zezwolenia, koncesji na urządzanie gier hazardowych, a przedmiotowe urządzenie nie zostało w przepisanym trybie zarejestrowane. W trakcie kontroli, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Czynności te pozwoliły na ustalenie sposobu działania urządzenia, dając podstawę do jego klasyfikacji jako automatu do gier podlegających u.g.h. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg i wynik, pozostający poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność.

Wskazać przyjdzie, że zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry oceniana z perspektywy grającego; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne.

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy zdarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M.Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424, M.Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi zatem do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). W orzecznictwie sądowym także akcentuje się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu za pomocą odpowiedniego programu (por. wyroki NSA z 18 maja 1999r., II SA 453/99, z 2 sierpnia 2011r. sygn. II GSK 763/10 dostępne CBOSA).

Wobec powyższego, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu omawianej ustawy, wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzonej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tu wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry.

W ocenie Sądu, organy celne prawidłowo wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się tymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w grze (charakter odpłatny gry), była dostępną dla nieograniczonej liczby grających. Z prawidłowo poczynionych ustaleń organów wynika, że gra na badanym urządzeniu miała "charakter losowy", ponieważ jej rezultat (wynik) nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna z różnymi symbolami, nie ma on wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach (lub co najmniej jednym z nich) w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Tym samym uzyskiwany wynik gier jest nieprzewidywalny i niezależny od woli czy umiejętności gracza. Trafnie zatem organy w oparciu o te niewadliwe ustalenia zakwalifikowały w/w urządzenie jako automat, na którym urządzane były gry w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h. Ustalenia te nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą.

Podkreślenia wymaga oczywista okoliczność, że o charakterze danego urządzenia i możliwych do przeprowadzania na nim gier, nie przesądza umieszczenie na nim naklejek o treści: "Symulator czasowy. Każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów" "Uwaga automat do zabawy. Ten automat nie wypłaca wygranych, nie służy do prowadzenia gier o wygrane pieniężne i rzeczowe." Zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego i powszechną wiedzą, w punktach organizujących nielegalnie gry hazardowe na takiego typu urządzeniach (niewyposażonych w samodzielny mechanizm do wypłaty wygranych) wygrane wypłacane/realizowane są często przez osoby obsługujące dany punkt gier. Z protokołów przesłuchania świadka w trakcie kontroli automatów wynika, że taka sytuacja miała też miejsce w niniejszej sprawie (str. 14-15, 17-18 akt administracyjnych sprawy).

W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Sądu, organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, co sprawia, że całkowicie chybiony jest zarzut naruszenia

art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej: "O.p."), jak również pozostałych przywołanych przepisów proceduralnych. W następstwie wolnego od błędów i braków postępowania dowodowego organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy pozwalający podjąć rozstrzygnięcie, zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu ocena tak zebranego materiału dowodowego, która bynajmniej nie przejawia cech dowolności. Organy według swej wiedzy, doświadczenia i wewnętrznego przekonania oceniły wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w ten sposób wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżone decyzje zawierają klarowne uzasadnienie faktyczne i prawne, wskazujące na zasadność przesłanek, którymi kierował się organ.

Nie budzi też wątpliwości możliwość oparcia ustaleń faktycznych m.in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry, gdyż w postępowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Wywody strony prezentowane w skardze, stanowią jedynie niezasadną polemikę z oceną wyspecjalizowanego organu opartą na próbie podważenia przesłanki "uzasadnionego przypadku", określonej w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Charakter i szkodliwość społeczna nielegalnej działalności hazardowej uzasadnia podejmowanie przez właściwe organy państwa wszelkich niezbędnych środków prawnych w przypadku uzasadnionego podejrzenia organizowania gier na automatach z naruszeniem przepisów powszechnie obowiązującego prawa.

Organy prawidłowo oparły się także na ekspertyzie mgr inż. W. K. – biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. dokonanej na podstawie oględzin zatrzymanego urządzenia, kwalifikując ten dokument jako dowody z opinii biegłego posiadającego wiadomości specjalne. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną, w sposób jasny uzasadniając sformułowaną przez siebie opinię poprzez przedstawienie charakterystyki urządzenia oraz sposobu przeprowadzania gier i wysnucie na tej podstawie trafnych, w ocenie Sądu, wniosków. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie, zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Dodać należy, że wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Biegły stwierdził, że automat w żaden sposób nie umożliwia przewidzenia przez gracza wyniku gry – w rozumieniu przewidzenia układu symboli na bębnach.

Podkreślenia wymaga, że sporządzona przez biegłego sądowego w toku postępowania karnoskarbowego ekspertyza jest rzeczowa, szczegółowa, logiczna, przekonująca. Już sam opis przedmiotowego urządzenia jak również szczegółowego przebiegu jego działania jednoznacznie potwierdza stanowisko organów, iż to urządzenie elektromechaniczne umożliwia przeprowadzanie w celach komercyjnych gier na automacie w rozumieniu u.g.h.

Zgromadzony materia dowodowy potwierdza przy tym stanowisko skarżącej co do tego, że gra ma charakter czasowy, urządzenia nie umożliwiają bezpośredniej wypłaty wygranych pieniężnych czy to rzeczowych, jednakże pozostaje to bez wpływu dla oceny ich charakteru, skoro zostało wykazane, że istnieje możliwość uzyskiwania wygranych w postaci dodatkowych punktów, które mogą służyć czy to do kredytowania dalszej gry, czy też nie można wykluczyć wypłaty stosownej wygranej w inny sposób niż automatycznie przez automat.

W ocenie Sądu, organy celne w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki, bez przekroczenia granic ustawowych, poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym, zaskarżona decyzja nie narusza wskazanych w skardze przepisów postępowania w takim zakresie, by mogło mieć to istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 188 Ordynacji podatkowej żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów, które podważyłyby moc dowodową dowodów zgromadzonych przez organ zgodnie z przepisami prawa, okoliczności sprawy nie uzasadniały przeprowadzenia rozprawy administracyjnej. Aktywność skarżącej ograniczyła się do kontestowania stanowiska organów i dowodów potwierdzających charakter spornych urządzeń jako automatów, na których urządzała gry z naruszeniem przepisów ustawy. W szczególności dowodem mogącym służyć ustaleniu istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okoliczności nie mógł być dokument prywatny przedłożony przez skarżącą w postaci w istocie 1 stronicowej "ocen technicznej automatu do gier" z 2011r, sporządzonej przez mgr. inż. M. S. . Sama nazwa tego dokumentu wskazuje, że dotyczy on "automatu do gier’, a nie symulatora zręcznościowego jak twierdzi spółka. Nadto, z przedłożonych dokumentów nie wynika, na jaką okoliczność była sporządzona. Brak jakichkolwiek podstaw, aby twierdzić, że jest to tożsame i tak samo działające urządzenia, jak zatrzymane w trakcie kontroli oraz poddane eksperymentowi w październiku 2012r. przedmiotowe automaty do gier. Brak było zatem podstaw do powoływania przesłuchiwania autora tych ocen w charakterze świadka, na okoliczność określenia cech i sposobu oraz charakteru gier urządzanych, na spornych automatach przez Spółkę w 2012r.

Prezentowany przez Skarżącą pogląd, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne, jest nieprawidłowy. Trafny jest bowiem pogląd organu odwoławczego, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. W sytuacji gdyby toczyło się postępowanie przed Ministrem Finansów prowadzone w oparciu o art. 2 ust. 6 ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, wynik tego postępowania stanowiłby zagadnienie wstępne w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 O.p., dla rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na tym automacie poza kasynem gry.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości i że gry realizowane były w celach komercyjnych, a więc spełniona została przesłanka z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pozwalająca zakwalifikować urządzenie jako gry na automatach.

Jak już wskazano, zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, sankcjonowanych karami pieniężnymi z art. 89 u.g.h. Rygorom ustawowym skarżąca spółką się jednakże nie podporządkowała. Okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy potwierdzają stanowisko organu, że skarżąca spółka swoim działaniem naruszyła podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, których przestrzegane obwarowane jest przez ustawodawcę sankcją administracyjną kary pieniężnej. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a po drugie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiący, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Nadto wskazać należy, że zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h. automaty i uprzedzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie w zakresie gier losowych lub gier na automatach po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

Oznacza to, że kontrolowane w postępowaniu organów celnych stanowiącym przedmiot oceny sądu działanie skarżącej spółki co do zasady, wyczerpało dyspozycję przepisów u.g.h. sankcjonujących, w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia, zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

Zwrócić przyjdzie uwagę, że w art. 89 ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. ustawodawca rozróżnił wysokość wymierzanej kary pieniężnej, bowiem w przypadku o którym mowa w ust. 1 pkt 1 – wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z danej gry, a w przypadku o którym mowa w ust. 1 pkt 2 – określona została w ryczałtowej wysokości 12 000 zł od każdego automatu.

W takim stanie faktycznym i prawnym organy zdecydowały się zastosować wobec skarżącej spółki za stwierdzone naruszenia przepisów prawa sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest wymierzyć karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na przedmiotowym automacie do gier poza kasynem gry.

Zważyć przyjdzie, że dokonując wykładni nie tylko językowej, ale też celowościowej i systemowej przytoczonych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można uznać za wadliwy takiego kierunku wykładni, który uzasadniałby w przypadku, gdy określony podmiot urządza nielegalnie grę hazardową na automatach do gier poza kasynem gry wymierzenie mu z tego tytułu kary w ryczałtowej wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie Sądu, sankcja nałożona według powyższych zasad, wobec stwierdzonych i udokumentowanych okoliczności, zastosowana została prawidłowo.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. "kasynem gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. W świetle brzmienia przytoczonych regulacji uznać należy, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga ustalenia, że gra - urządzana bezspornie poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy.

Akceptację przyjętego przez organy celne kierunku wykładni przepisów prawa regulujących nałożenie w zastanej sytuacji faktycznej sankcji z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., mimo iż nie została ona dostatecznie określona w uzasadnieniach decyzji organów obu instancji, poprzeć wypada nadto argumentacją zawartą w wypowiedzi przedstawiciela Rządowego Centrum Legislacji z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych z 19 listopada 2009 r. w sprawie poprawek do rządowego projektu ustawy o grach hazardowych [Biuro Komisji Sejmowych, Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych (nr 234), Nr 3026/VI kad. 19.11.2009 r.]. Argumentowano bowiem, że zastosowanie kary w wysokości 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry względem podmiotu nieposiadającego stosownych zezwoleń i urządzającego gry na automatach poza kasynem gry (jak w niniejszej sprawie) nastręczyłoby trudności z ustaleniem samej podstawy wysokości przedmiotowej kary, a więc przychodu z nielegalnego użytkowania automatu. Skoro dany podmiot urządza gry na automacie poza kasynem gry bez zezwolenia, nie rejestrując przychodów z tej działalności w sposób wymagany przepisami prawa, prawidłowe określenie podstawy obliczenia kary (chociażby ze względu na niemożność precyzyjnego ustalenia ilość wpłat do automatu w danym okresie) nie jest możliwe. Z tego też względu w sytuacjach takich zastosowanie winna mieć kara w zryczałtowanym wymiarze, a o takiej właśnie mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Co do charakteru normy prawnej wyrażonej w art. art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być już - w świetle ostatniego orzecznictwa sądowoadministracyjnego - wątpliwości, że jest przepisem technicznym. Kwestia ta została podniesiona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał przypomniał, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak właśnie art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność krajowego prawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201).

Z kolei przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Komentowany przepis stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 1 nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta dyrektywą 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15, wyrok NSA z dnia 17 września 2015r. sygn. II GSK 1604/15, wyrok NSA z dnia 28 października 2015r. sygn. akt II GSK 1631/15, czy wyrok NSA z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1712/15). Podkreśla się, że Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie nr C - 194/94 CIA Security International SA orzekł, iż przepisy techniczne nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności. Przykładowo zaś w wyroku w sprawie nr C- 267/03 Lindberg, Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych.

W związku z powyższym Sąd nie podziela stanowiska skarżącej co do konsekwencji braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, co miałoby jak zdaje się twierdzić skarżąca skutkować niemożnością wymierzenia jej kary administracyjnej wobec stwierdzenia urządzania, z naruszeniem przepisów u.g.h., gier hazardowych na automacie do gry poza kasynem gry.

Sąd w składzie orzekającym przychyla się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest techniczny

w rozumieniu Dyrektywy PE i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Jak podniósł NSA, wskazany przepis ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy.

Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (vide: wyrok NSA z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, dostępny na stronie orzeczenia. nsa.gov.pl).

Zgodnie ze stanowiskiem NSA wyrażonym w innym orzeczeniu, ze względu na różnorodność spraw rozstrzyganych na podstawie ustawy o grach hazardowych, nie jest prawidłowe uogólnienie, iż nienotyfikowanie technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje zawsze odmową zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy (w różnorodnych sytuacjach faktycznych). Należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest przez organy w związku np. z przepisami międzyczasowymi. Stosownej oceny wymagają także sprawy, w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych, pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet się o nie ubiegała (vide: wyrok NSA z 19 września 2015 r., II GSK 1715/15).

Do tego ostatniego przypadku, właściwego w niniejszej sprawie, odniesienie znajduje ponadto pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowany w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. W powołanym wyżej orzecznictwie Trybunał stwierdzał, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. Trybunał zwracał przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy powinny czuwać nad przestrzeganiem tej zasady. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że opisane wyżej stanowisko TSUE prezentował w orzeczeniach nieodnoszących się bezpośrednio do gier hazardowych, ale uwagi w nich zawarte mają walor uniwersalny ze względu na uniwersalny charakter chronionych orzeczeniami wartości. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych ani nie może odnosić się do całej ustawy, ani gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Mając świadomość, iż brak jest jednolitości orzeczniczej w kwestii, którą z sankcji należy zastosować w scharakteryzowanej powyżej sytuacji, Sąd w składzie orzekającym potwierdził prawidłowość zastosowania przez organ sankcji z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i w tym zakresie popiera stanowisko wyrażone w cytowanym wcześniej wyroku NSA (sygn. akt II GSK 1715/15), zgodnie z którym w przypadku, gdy podmiot nie korzysta z ochrony praw nabytych wynikającej z art. 141 u.g.h., znajduje zastosowanie sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Podkreślić należy, że w stanie faktycznym mamy do czynienia z przypadkiem urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Bezsporna przy tym w sprawie okoliczność, że skarżąca spółka nie legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach, nie pozwalał na ocenę działalności spółki poprzez pryzmat okoliczności egzoneracyjnych ujętych w art. 141 u.g.h. Analogiczne stanowisko zajął NSA w wyroku z dnia 2 grudnia 2015r. sygn. II GSK 397/14, stwierdzając w tezie, że: "1. art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 wymienionej ustawy, nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Z art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określił w różny i odbiegający od siebie sposób, to jest tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy. 2. opis znamion [...] deliktu o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych odnieść należy do tzw. czynności wykonawczej. Chodzi mianowicie o urządzającego (urządzanie) gry na automatach poza kasynem gry. Tak przedstawiający się opis deliktu administracyjnego prowadzi do wniosku, że podmiotem, który może go popełnić jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna mniemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza."

W odniesieniu do zarzutu wskazującego na niedopuszczalność zastosowania

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu tej regulacji oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., zaznaczyć ponadto trzeba, iż w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z polskiego porządku prawnego, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się też do poglądu wyrażonego w postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie do którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego oraz ich przesłanki rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz.Urz. UE C 115 z 9 maja 2008r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia o tzw. wymiarze wspólnotowym. W kontrolowanej sprawie skarżąca spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzała poza kasynem, gry na automacie który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych, do tego niezarejestrowanym. Sąd w składzie orzekającym popiera stanowisko wyrażone wyroku WSA w Białymstoku z 12 stycznia 2016 r. (sygn. I SA/Bk 863/15, dostępny orzeczenia.nsa. gov.pl), iż przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. W konsekwencji stwierdzić należy, że niezależnie od uznania istnienia lub nieistnienia sprzężenia sankcji przewidzianych art. 89 ustawy o grach hazardowych z przepisami sankcjonowanymi (art. 6 ust. 1, 14 ust. 1 i 23a ustawy o grach hazardowych), uwolnienia podmiotu eksploatującego automaty do gier hazardowych poza kasynami od odpowiedzialności finansowej za jawne pogwałcenie norm ustawy o grach hazardowych, nie da się usprawiedliwić.

Za wzmocnieniem argumentacji organów przemawia to, że nielegalna działalność gospodarcza w dziedzinie hazardu podlega szczególnym obostrzeniom nie tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych, ale również innych ustaw, w tym przepisów ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r., poz.186), czy ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2014 r., poz. 455). Osiąganie przychodów z nielegalnej działalności hazardowej nie tylko stanowi czyn, o którym mowa w art. 107 k.k.s., ale i podlega klasyfikacji jako czynność społecznie niepożądana odnotowywana w przepisach prawa podatkowego. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, przepisów podatkowych nie stosuje się do przychodów wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. W tej kategorii wyróżnia się grupę czynności społecznie niepożądanych takich jak paserstwo, przemyt, czerpanie zysków z nierządu czy właśnie z nielegalnego hazardu.

Państwo podejmuje szereg działań prawnych mających na celu zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu pieniędzy". Powyższe stanowi również umocowanie w Decyzji Ramowej Rady z dnia 26 czerwca 2001 r. w sprawie prania brudnych pieniędzy oraz identyfikacji, wykrywania, zamrożenia, zajęcia i konfiskaty narzędzi oraz dochodów pochodzących z przestępstwa (2001/500/WSiSW) Dz.U.UE.L. 2001.182.1, Dz.U.UE-sp.19-4-158 oraz Konwencji sporządzonej w Strasburgu z dnia 8 listopada 1990 r. o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących z przestępstwa (Dz.U. z 2003 r., Nr 46, poz. 394).

Wskazać należy, że sankcjonowanie nielegalnie prowadzonej działalności hazardowej przepisami u.g.h. znajduje racjonalne uzasadnienie z punktu widzenia celów ustawy i zagrożeń, jakie dla społeczeństwa niesie prowadzenie tego typu działalności. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu podlega daleko idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, i znajduje poparcie w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Z uwagi na to stwierdzić przyjdzie, iż stosowanie przepisów sankcjonujących działalność hazardową prowadzoną z pominięciem wszelkich ustawowych wymogów, powinno być, przy bezsprzecznym stwierdzeniu spełnienia wszystkich przewidzianych przesłanek, skutecznie realizowane. Taka sytuacja, w ocenie Sądu, miała miejsce w przypadku rozpoznawanej sprawy.

Mając powyższe na uwadze podkreślenia wymaga, także i to, na co zwrócił uwagę NSA w uzasadnieniach wyroków z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14, z 27 stycznia 2016r. sygn. II GSK 629/14, że w szeregu orzeczeniach TSUE wypowiedział się, że prawo unijne, sprzeciwia się powoływaniu się przez jednostkę na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jak się bowiem podkreśla nikt nie może bowiem powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86 Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Przenosząc te uwagi na realia przedmiotowej sprawy, zaakcentować trzeba, że działalność hazardowa była i jest działalnością regulowaną i kontrolowaną przez państwo, a jej prowadzenie wymagało co najmniej rejestracji bądź uzyskania stosownego zezwolenia od organów państwa. Jest powszechnie wiadome, że taka działalność jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, mimo to, skarżąca spółka podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie przedsięwzięciem legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych.

W tym stanie rzeczy powoływanie się przez Skarżącą na nakaz odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy – ocenić trzeba jako próbę nadużycia w powoływaniu się na normy prawa Unii.

Niezależnie od przytoczonych argumentów, zwrócić trzeba uwagę, iż w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., które w przekonaniu Sądu charakteru technicznego nie mają, działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlegałby karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry. Nadmienić należy, że w orzecznictwie wyrażany jest pogląd zgodnie z którym, opowiedzenie się za błędnym zastosowaniem przez organy sankcji za delikt administracyjny objęty art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast sankcji za działanie objęte art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie pozwala sądowi na uchylenie decyzji z powodu takiego uchybienia - naruszenia prawa materialnego, z uwagi za zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 P.p.s.a. Sankcja w kwocie 12 000 zł od skontrolowanego automatu, jest bowiem łagodniejsza niż sankcja przewidziana za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h tj. 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (vide wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 7 października 2015r. sygn. III SA/Wr 514/15, WSA w Rzeszowie z dnia 23 grudnia 2015r. sygn. II SA/Rz 600/15).

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono o oddaleniu skargi w całości.