Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 531/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2,  art. 6,  art. 14,  art. 89 ust. 1 i 2,  art. 90
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 1 pkt 27
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.
article: par. 7
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
article: art. 134,  art. 135,  art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a,  art. 200,  art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant st. referent Maciej Lipiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi W. K. spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]"r., Nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier poza kasynem gry 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2/ zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej W. K. spółki A kwotę 1237zł (tysiąc dwieście trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]" (dalej zwany organem I instancji), powołując art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2

pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

(Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.), wymierzył W. K. (dalej zwanym Skarżącym) karę pieniężną w wysokości 24.000 zł. z tytułu urządzania gier na dwóch automatach, oznaczonych nazwą Smart Box i numerach seryjnych: "[...]", poza kasynem gry, to jest w "[...]".

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji podał, że obecność oznaczonych powyżej automatów w lokalu stwierdzona została w dniu 3 kwietnia

2014 r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych związanych z kontrolą przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier hazardowych. Wskazał, że podczas tej kontroli funkcjonariusze celni, korzystając z uprawnienia do przeprowadzenia eksperymentu (wynikającego

z art. 211 Kodeksu postępowania karnego w zw. z art. 113 § 1 i art. 133 § 1 Kodeksu karnego skarbowego), przeprowadzili doświadczenia polegające na ustaleniu zasad działania tych automatów, w szczególności zaś możliwości prowadzenia na nich gier, ich rodzaju, przebiegu i charakteru. Ocenił, że rezultat tych czynności procesowych dostarczył podstaw do sformułowania wniosków, że gry na ujawnionych w lokalu automatach cechuje cel komercyjny i mają one charakter losowy. Tok gry pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Stwierdził, że automaty te umożliwiają prowadzenie gier scharakteryzowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Wywiódł, że w ujęciu systemowym, implikowanym kompleksowym zakresem regulacji u.g.h., między innymi art. 4, art. 6, art. 32-35, art. 89, urządzanie gier na tych automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gry. Zauważył, że Skarżący nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych, zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby Skarżącego do urządzania takich gier na automacie w lokalu. Dodał, że do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie zostały włączone opinie biegłego sądowego z dnia 30 września 2014 r., sporządzone w toku postępowania karno-skarbowego, które dotyczyły zakwestionowanych automatów do gier. Zrelacjonował, że w końcowych wnioskach tej opinii stwierdzono, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi symulującymi gry na klasycznych automatach bębnowych i gry karciane. Gry na tych automatach zawierają element losowości, mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatów pieniędzmi, a gry prowadzone za środki pieniężne, którymi zasilane automaty, po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków uniemożliwiają dalszą grę. Skonstatował, że w niniejszej sprawie Skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, poza kasynem gry bez koncesji oraz bez rejestracji automatów, to jest z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Zauważył przy tym, że Skarżący na mocy stosownej umowy, dzierżawił część powierzchni lokalu, w okresie od dnia 1 października 2012 r. do dnia 31 sierpnia 2013 r., umożliwiającą zainstalowanie i eksploatację ujawnionych w tym lokalu automatów. Okoliczności te zaś, zdaniem organu I instancji, w pełni zasadnym czynią uznanie Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry i wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Ocenił, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

W odwołaniu od powyższej decyzji Skarżący zarzucił organowi I instancji naruszenie przepisów:

- art. 89 ust.1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i wymierzenie osobie fizycznej kary pieniężnej, w sytuacji, gdy jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z o. o. mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, taka kara może zostać wymierzona;

- art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11, w zw. z art. 1 pkt 5, w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej decyzji w oparciu o przepisy art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1 , art. 8, art. 14 ust. 1 , art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art.90 i art. 91 u.g.h., w sytuacji gdy mając na uwadze powołaną wyżej dyrektywę oraz uwzględniając jednolite orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej organ miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, albowiem nie dochowano obligatoryjnej dla tych przepisów procedury notyfikacyjnej;

- art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wydanie decyzji wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie w sytuacji, gdy wobec Strony uprzednio wszczęto postepowanie karne zarzucając mu przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. polegające na urządzaniu gier na automacie do gier w sytuacji uznania go za winnego popełnienia przestępstwa, wykonanie zaskarżonej decyzji doprowadzi do podwójnego ukarania za ten sam czyn;

- art. 191 O.p. poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów, a w konsekwencji , bezkrytyczne przyjęcie wniosków płynących z opinii biegłego sądowego, bez dokonania oceny rzetelności, jasności, prawidłowości wydanej ekspertyzy i braku oceny metodologii badań przyjętej przez biegłego, w sytuacji, gdy dla urządzeń Smart Box rzeczoznawca Z. S. doszedł do odmiennych wniosków i wskazał, że zatrzymany automat jest urządzeniem mechaniczno-elektronicznym, w którym zainstalowano program rozrywkowej gry komputerowej o charakterze zręcznościowym, nie można z niej uzyskać żadnych wymiernych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, a tym samym nie można na niej prowadzić gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h.

Z tych też powodów Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, ponadto o zawieszenie postępowania z uwagi na pytanie prawne skierowane do Trybunału Konstytucyjnego przez NSA w dniu 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13). i uprzednie wszczęcie wobec Skarżącego postępowania karnego przez Urząd Celny w Olsztynie o czyn z art. 107 § 1 k.k.s.

Skarżący ocenił, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. możliwe jest jedynie w przypadku łącznego ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Stwierdził, że bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy o charakterze technicznym (w tym art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1), które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, co skutkuje ich bezskutecznością. Podniósł, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej, zachodzi taka zależność, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ponadto Skarżący wywiódł, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest w istocie urządzaniem gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, a co za tym idzie z naruszeniem ustawy, a taki czyn jest penalizowany w art. 107 § 1 k.k.s.

Postanowieniem z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego.

Następnie decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy ocenił, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. W całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji i motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślił przy tym, że Skarżący nigdy nie uzyskał, a tym samym nie posiadał, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zauważył, że Skarżący nie podejmował działań zmierzających do legalizacji gier prowadzonych na spornym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. Organ odwoławczy przyjął, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Dokonał przy tym wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Stwierdził, że prawidłowość ustaleń co do charakteru spornych automatów potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 211 Kodeksu postępowania karnego, a ustalenia eksperymentu korelują z włączonymi do akt sprawy opiniami biegłego sądowego dotyczącego zakwestionowanych automatów. Wskazał, że okoliczność prowadzenia postępowania z kodeksu karnego skarbowego nie ma znaczenia, gdyż wbrew twierdzeniom Skarżącego, postępowanie karne skarbowe jest całkowicie odrębne od prowadzonego postępowania podatkowego, albowiem nie można mówić o tożsamości tych spraw. Przedmiotem regulacji w k.k.s. jest odpowiedzialność karna za przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Przedmiotem regulacji u.g.h., zgodnie z art. 1, jest określenie warunków urządzania i zasad prowadzenia w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, w tym określenie należnych z tego tytułu Skarbowi Państwa danin publicznych.

Odnosząc się natomiast do zarzutu Skarżącego dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. organ odwoławczy ocenił, że przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego. Pogląd ten obszernie uzasadnił odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Odniósł się także do sformułowanego w odwołaniu wniosku o zawieszenie postępowania oceniając, że zawisłość przed Trybunałem Konstytucyjnym zgodności ustawy z Konstytucją RP, nie powoduje obowiązku zawieszenia przez organ podatkowy postępowania podatkowego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p., gdyż taka ocena nie stanowi zagadnienia wstępnego.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Skarżący zarzucił organowi odwoławczemu:

I. naruszenie prawa materialnego, mającego istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie:

- art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i wymierzenie osobie fizycznej – W. K. kary pieniężnej, w sytuacji, gdy jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 tej ustawy, tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, taka kara może zostać wymierzona;

- rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art.1 pkt 11, w zw. z art. 1 pkt 5, w zw. z art. 1 pkt 2 ww. dyrektywy nr 98/34/WE w dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej decyzji w oparciu o przepisy art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., w sytuacji, gdy mając na uwadze powołaną wyżej dyrektywę nr 98/34 oraz uwzględniając jednolite orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej , organ miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, albowiem nie dochowano obligatoryjnej dla tych przepisów procedury notyfikacyjnej;

- naruszenie art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. poprzez wydanie decyzji wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie Smart Box, w sytuacji, gdy wobec odwołującego się zostało wszczęte postępowania karne dotyczące tego samego czynu - przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. polegające na urządzaniu gier na automacie do gier o nazwie Smart Box w "[...]", albowiem w sytuacji uznania go za winnego popełnienia przestępstwa, wykonanie zaskarżonej decyzji doprowadzi do podwójnego ukarania za ten sam czyn,

II. naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik

sprawy, mianowicie:

- art. 191 O.p. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, a w konsekwencji, bezkrytyczne przyjęcie wniosków płynących z opinii biegłego sądowego W. K., bez dokonania oceny rzetelności, jasności, prawidłowości wydanej ekspertyzy i braku oceny metodologii badań przyjętej przez biegłego, w sytuacji gdy automat ten jest urządzeniem mechaniczno-elektronicznym, w którym zainstalowano program rozrywkowej gry komputerowej o charakterze zręcznościowym, nie można z niej uzyskać żadnych wymiernych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, a tym samym nie można na niej prowadzić gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust 3, 4 i 5 u.g.h.

Wskazując na powyższe Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania, nadto zawieszenie postępowania z uwagi na rozpoznawanie sprawy przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Rzecznika Praw Obywatelskich -

"Czy art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP" z uwagi na to, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Jednocześnie Skarżący wniósł o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, ponieważ jej wykonanie spowoduje trudne do odwrócenia skutki, gdyż narazi Skarżącego na uszczerbek majątkowy w postaci egzekucji ze składników majątku, ponieważ nie posiada on środków pieniężnych na pokrycie roszczeń Urzędu Celnego.

W uzasadnieniu skargi Skarżący powtórzył w istocie argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Podkreślił, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji lub zezwolenia. Działalność w tym zakresie może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czyli przed podmiot zbiorowy. Wskazał, że osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nadto, skarżący wskazał, że wszczęto postępowanie karno-skarbowe za czyn tożsamy do stanowiącego przedmiot postępowania w niniejszej sprawie. Podniósł, że niedopuszczalne jest wielokrotne stosowanie represji wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn, stanowiący jedno naruszenie obowiązującego porządku prawnego. Stwierdzi również, że orzekające organy nie dokonały rzetelnej oceny opinii biegłego sądowego, bezkrytycznie przyjmując jego wnioski, stojące w sprzeczności z innymi opiniami technicznymi dotyczącymi urządzeń Smart Box. Odnośnie do braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Skarżący ponownie wskazał, że przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca naruszył zasady prawa unijnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 20 lipca 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji, natomiast postanowieniem z dnia 29 października 2015 r. Sąd odmówił zawieszenia postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć z innych przyczyn niż podniesione w jej zarzutach.

Wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie zakończonej zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" w przedmiocie wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew twierdzeniom Skarżącego w kontrolowanej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a jedynie do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do konkretnej normy prawa materialnego zawartej w art. 89 u.g.h. Ocenić bowiem należy, że materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi przez organ wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób również podzielić poglądu Skarżącego o sprzeczności z prawem eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, których wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Trzeba przede wszystkim zauważyć, że podstawę prawną przeprowadzenia tego eksperymentu stanowił art. 211 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. nr 89, poz. 555 ze zm. – dalej jako k.p.k.), a nie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Jak wynika natomiast z notatki służbowej sporządzonej na okoliczność kontroli lokalu, eksperymenty te zostały wykonane przez funkcjonariuszy celnych w ramach czynności kontrolnych ukierunkowanych na identyfikację lokali organizujących i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych w sposób naruszający obowiązujące przepisy, a więc pod kątem ewentualnej odpowiedzialności karnej skarbowej, o której mowa w art. 107 kks. Wyniki tych eksperymentów mogły być uwzględnione w kontrolowanym postępowaniu, gdyż zgodnie z art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity (Dz.U. z 2015 r., poz. 613) w zw. art. 8 u.g.h., dowodami w postępowaniach w sprawach określonych w u.g.h. mogą być w szczególności materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach tych eksperymentów i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż prowadzone na nich gry cechuje cel komercyjny i mają one charakter losowy. W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Skarżący nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby Skarżącego do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Ponadto automaty, na których urządzał gry, nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946 ze zm.). W tych okolicznościach urządzanie gier na tych automatach możliwe było jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h.

Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Skarżący nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także aby ujawnione w lokalu automaty posiadały wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie Skarżącemu kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie Sądu, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez Skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Podnieść bowiem należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą więc stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W świetle powyższej oceny prawnej nie mogą też odnieść zamierzonego skutku argumenty Skarżącego podniesione w skardze o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Skarżący opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15, dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl) . Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe natomiast do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Konstatacja ta ma doniosłe znaczenie w kontrolowanej sprawie.

Podkreślić również należy, że w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji Komisji Europejskiej, art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowił, że karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został następnie rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu powołanej ustawy, została ona notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, dostępny pod adresem www.sejm.gov.pl). Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu o bezskuteczności przepisów u.g.h. nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu". Jak już bowiem podano, przepis ten, w takim brzmieniu, był notyfikowany Komisji Europejskiej i może stanowić samodzielną podstawę ukarania.

Za nieuprawniony uznać przy tym należy zarzut Skarżącego dotyczący naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.. Podkreślić należy, że organ administracji publicznej, stosując prawo w celu wydania decyzji administracyjnej, nie dysponuje środkami prawnymi zmierzającymi do korygowania stanu prawnego rozpoznawanej sprawy; nie jest także podmiotem legitymowanym do zainicjowania procedury kontroli zgodności z Konstytucją norm prawnych przed Trybunałem Konstytucyjnym Ponadto, związany jest wszystkimi normami zawartymi w aktach stanowiących źródła prawa powszechnie obowiązujące. W tych okolicznościach odmowa zastosowania przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie przepisu art. 89 u.g.h. z powodu jego sprzeczności z Konstytucją, byłaby działaniem bez podstawy prawnej.

Należy w tym miejscu wskazać Skarżącemu, że wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowy z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzącą z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez Skarżącego wpisu (720 zł.), wynagrodzenie pełnomocnika Skarżącego, będącego radcą prawnym, oraz wysokość opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa (17 zł.). W niniejszej sprawie, przy ustalaniu wynagrodzenia pełnomocnika Skarżącego, Sąd za konieczne uznał skorzystanie z art. 206 p.p.s.a. W świetle tego przepisu, sąd może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu. Podkreślić przede wszystkim należy, że sformułowane w skardze, sporządzonej przez profesjonalnego pełnomocnika Skarżącego, zarzuty naruszenia prawa okazały się niezasadne. Jak już bowiem podano, skarga została uwzględniona przez Sąd z innych przyczyn niż podnoszone przez pełnomocnika Skarżącego w skardze. Takie działanie Sądu możliwe było w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a., w świetle którego, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. W tych okolicznościach Sąd ocenił, nakład pracy pełnomocnika Skarżącego, który jednak znacząco nie przyczynił się do uwzględnienia skargi, również fakt jego niestawiennictwo na rozprawie poprzedzającej wydanie przedmiotowego wyroku. Stanowi to "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 206 p.p.s.a., umożliwiający Sądowi zasądzenie zwrotu jedynie części wynagrodzenia tego pełnomocnika ustalonego w oparciu o § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).

Biorąc zatem pod uwagę przedstawione w niniejszym uzasadnieniu rozważania należało na podstawie art. 145 § 1pkt.1 lit.a p.p.s.a. orzec jak w sentencji wyroku.