Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2164/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-05-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c, art. 200, art. 205 § 1 i § 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, i ust. 4, art. 6 ust. 4art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 2a, art. 122, art. 187 § 1, art.  191, art. 247 § 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Protokolant - st. spec. Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2017 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] ) z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] na rzecz [...] kwotę 8717 zł ( osiem tysięcy siedemset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez A. K. (dalej jako: "skarżący" lub "strona") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej jako: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] czerwca 2016 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej jako: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] lutego 2016 r. nr [...] wymierzająca skarżącemu karę pieniężną w wysokości 72.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. wykonując [...] listopada 2014 r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm., dalej jako: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej jako: "k.k.s.") przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się w R. przy ul. [...] i ujawnili automaty do gier o nazwach: H. nr [...], H. nr [...], A. nr [...], H. nr [...], A. nr [...] oraz I. bez numeru. W toku czynności dokonano: przeszukania, przesłuchania świadka (pracownicy lokalu), oględzin lokalu i automatów oraz przeprowadzono eksperymenty procesowe (gry kontrolne), co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności. W aktach sprawy znajdują się również umowy najmu z [...] sierpnia 2014 r. nr [...],[...],[...],[...],[...] i [...] zawarte pomiędzy A. K. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Bar "[...]" A. K. (Wynajmujący) a W. H. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] W. H. (Najemca).

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z [...] lipca 2015 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W toku postępowania karnego skarbowego powołano biegłego sądowego przy sądzie Okręgowym w S. mgr inż. W. K., który [...] września 2015 r. sporządził opinie z badania spornych automatów, które również włączono do materiału dowodowego niniejszej sprawy. Z opinii biegłego wynika, że na badanych automatach urządzano i realizowano gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik UC decyzją z [...] lutego 2016 r., na podstawie art. 13 § 1 pkt 1, art. 21 § 1 pkt 2, art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej jako: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej jako: "u.g.h.") wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w łącznej wysokości 72.000 zł.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Dyrektor IC decyzją z [...] czerwca 2016 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że funkcjonariusze Służby Celnej [...] listopada 2014 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się w R. przy ul. [...]. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajduje się sześć włączonych i gotowych do eksploatacji automatów. Oględziny zewnętrzne, przesłuchanie świadka, jak również wynik przeprowadzonych eksperymentów wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na tych automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił również, że strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane. Jak wynika z notorii urzędowej strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych i pozostałych akt sprawy wynika, że posiadają one, m.in. monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), systemy sterowania i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach wg u.g.h. Bezsporne w ocenie Dyrektora IC jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Ww. automaty udostępnione były publicznie w lokalu położonym w R., przy ul. [...]. Automaty posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W oparciu o przeprowadzone przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperymenty, opisane w protokole z [...] listopada 2014 r. oraz opinie sporządzone przez biegłego sądowego z [...] września 2015 r. Dyrektor IC ustalił, że spełniony został także warunek losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Na spornych automatach dostępne były bowiem symulacje gier na klasycznych automatach bębnowych oraz gry karciane i kasynowe. W celu przeprowadzenia gry na automatach konieczne było zasilenie ich środkami pieniężnymi. Prezentowane na automatach gry polegały na manualnym trafieniu w przycisk START w celu rozpoczęcia kręcenia bębnów. Bębny zatrzymywały się samoczynnie bez żadnego udziału gracza, czyli wynik gry zależy od zatrzymania ich przez program gry. Nie można było zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależał więc od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza miała wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Organ II instancji stwierdził, że gry wideo na przedmiotowych automatach miała charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następowało samoczynnie i zależało wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powodowało, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji było wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry była losowość (przypadek). Wobec powyższego organ odwoławczy uznał, że gry na tych automatach mają charakter losowy, a tym samym zawierają element losowości.

Ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Dyrektor IC przytoczył treść opinii biegłego sądowego, w której wskazano, że "automaty umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej rozumianej jako przedmiot fizyczny. Automaty umożliwiają uzyskiwanie wygranych pieniężnych. Biegłemu nie udało się ustalić czy wypłaca wygrane pieniężne bezpośrednio, jednak posiadają "księgowość elektroniczną" oraz funkcję "wypłaty z ręki" co pozwala uznać prowadzone na nim gry za gry o wygrane pieniężne".

Podkreślił, że ustalenia biegłego w tym zakresie potwierdza zeznanie świadka - pracownika lokalu, zawarte w protokole z [...] listopada 2014 r., która stwierdziła: "Te automaty nie wypłacają wygranych. W sytuacji gdy gracz wygra coś na automacie, to otrzymuje od nas kartkę potwierdzającą wygraną. Wówczas na następny dzień, są do odbioru pieniądze".

Dodał, że zarówno z przeprowadzonych gier kontrolnych jak i badań biegłego, wynika również, że urządzenia umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci wygranych punktów kredytowych pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów. Tym samym Dyrektor IC stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie. Stąd, zdaniem organu II instancji, zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej zgodnie z rozdziałem 10 ustawy.

Organ II instancji zauważył, że w u.g.h. pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W jego ocenie urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Dyrektor IC przywołał treść zeznań świadka oraz postanowień umownych z umów najmu nr [...], nr [...], nr [...],[...],[...],[...] zawartych [...] sierpnia 2014 r. pomiędzy skarżącym a W. H.

Podkreślił, że w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, należy zatem przyjąć, że strona miała taką wiedzę. Strona nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności, co pozwoliłoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Zatem w ocenie Dyrektora IC to strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ czerpała korzyści finansowe z urządzania gier, zapewniła warunki lokalowe, dopuszczając do ich eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania w lokalu, w którym prowadziła działalność (dostęp do mediów i serwis) - na zainstalowanych automatach do gier można było prowadzić gry.

Zważywszy na wszystko powyższe oraz na to, że automaty do gier były warunkiem koniecznym prowadzenia gry hazardowej (nie jest możliwe prowadzenie gry hazardowej bez jej wcześniejszego urządzenia), oraz że urządzanie gier na automatach jest związane z czerpaniem korzyści ekonomicznych z tych gier stwierdził, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Organ II instancji wskazując na treść art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. zauważył, że kara za urządzanie gier hazardowych na automatach wynosi 12.000 zł od automatu, dlatego też wymierzył stronie karę w łącznej wysokości 72.000 zł.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor IC odniósł się do stawianych zarzutów i uznał je za bezzasadne.

Na powyższą decyzję skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC. Ponadto wniesiono o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

Organowi II instancji zarzucił naruszenie:

I. Przepisów prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wydanie postanowienia, a konkretnie:

– art. 247 § 1 pkt 4 O.p., poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżącego toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn,

– art. 210 § 4 O.p., poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

– art. 121 w związku z art. 124 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy,

– art. 122 w związku z art. 187 O.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym,

– art. 124 O.p., poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się Organ wydając skarżoną decyzję,

– art. 180 § 1 O.p., poprzez nie dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych,

– art. 187 § 1 O.p., poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia,

– art. 2a O.p., poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżącego;

II. Przepisów prawa materialnego, a konkretnie:

– art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania,

– art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadząca działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 k.k.s.

W uzasadnieniu strona rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego zgodnie uznały, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że strona nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżący w dniu kontroli dopuścił się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry.

Kontrolując zaskarżoną decyzję należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Pozostałe zarzuty nie znajdują uzasadnienia.

Na wstępie należy odnieść się do zarzutu naruszenia przez organ odwoławczy art. 2a O.p., zgodnie z którym niedające się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego rozstrzyga się na korzyść podatnika. W ocenie skarżącego kwestia stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych budzi poważne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie i poglądach doktryny, zatem nie można na podstawie jej zapisów wyciągać negatywnych konsekwencji względem podatnika.

Odnosząc się do powyższego należy odwołać się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny postanowił, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto postanowił, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz.U. z 2016r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.), w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Podkreślenia również wymaga fakt, że z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podziela. Tym samym uznać należało, że pomimo twierdzeń strony brak jest obecnie wątpliwości interpretacyjnych w zakresie możliwości zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie wymierzania kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, o czym świadczy również jednolite w tym zakresie orzecznictwo zarówno wojewódzkich sądów administracyjnych jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zarzut naruszenia art. 2a O.p. uznać zatem należało za bezzasadny.

W ocenie Sądu także ustalenia organu w zakresie charakteru gier prowadzonych na spornych automatach zostały poczynione w sposób prawidłowy i zasadnie wskazano na podstawie niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że sporne urządzenia wypełniają definicję gier na automatach i brak było podstaw do prowadzenia dalszego postępowania w tym zakresie. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że gra na przedmiotowych automatach spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h. Brak zatem podstaw do uznania naruszenia w powyższym zakresie wskazanych w skardze przepisów art. 121, art. 122 i art. 187 § 1 O.p.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Jak wynika z akt sprawy, w tym z gier kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych [...] listopada 2014 r., jak i opinii z [...] września 2015 r. sporządzonych przez biegłego sądowego mgr inż. W. K. automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), które umożliwiają grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty, wygrana rzeczowa w postaci punktów kredytowych daje możliwość dodatkowego rozegrania gry bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych, automaty nie są maszynami do gier zręcznościowych - poza wyborem wielkości stawki i naciśnięcia przycisku START wyklucza się jakikolwiek inny istotny udział w grze, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat; urządzenia w losowy sposób generują układy graficzne, przebieg gier jak i ich wynik mają charakter losowy - wynik zależy od przypadku. Gry na ww. urządzeniach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się elektronicznych bębnów (kart) z symbolami następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Z opisu przebiegu gier przedstawionego w opinii biegłego wynika, że automaty umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych. Biegłemu nie udało się ustalić czy automaty wypłacają wygrane pieniężne bezpośrednio, jednak posiadają "księgowość elektroniczną" oraz funkcję "wypłaty z ręki" co pozwala uznać, prowadzone na nich gry za gry o wygrane pieniężne. Wyposażenie automatów umożliwia bez wątpienia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy.

Z powyższego wynika, że badane urządzenia spełniają przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W takim stanie rzeczy, Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez skarżącego - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Sąd zauważa, że ustalenia, iż w sprawie mamy do czynienia z grami losowymi na automatach w rozumieniu u.g.h., poprzedziło prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowo-wyjaśniające w tym zakresie. I tak, powyższe potwierdziły m.in. wyniki eksperymentów procesowych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych jak i opinie biegłego sądowego badającego przedmiotowe automaty do gier.

Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił w oparciu o zebrane dowody, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na spornych automatach. Nie doszło również w okolicznościach sprawy do naruszenia art. 180 § 1 O.p. poprzez – jak to ujęto w skardze – niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych.

Trzeba podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o S.C., zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej.

W rozpoznawanej sprawie wystąpił również "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h.

Podkreślenia wymaga, że w niniejszej sprawie ustalenia funkcjonariuszy celnych potwierdza również treść opinii biegłego sądowego przy sądzie Okręgowym w S. mgr inż. W. K., który [...] września 2015 r. sporządził opinie z badania spornych automatów, które również włączono do materiału dowodowego niniejszej sprawy.

Wbrew twierdzeniom strony brak było także powodów aby sporne urządzenia poddać badaniu laboratorium badawczego posiadającego upoważnienie Ministra Finansów oraz akredytacje Polskiego Centrum Akredytacji (jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier). Badanie urządzenia przeprowadza się zasadniczo z dwóch powodów. Po pierwsze Sąd stoi na stanowisku, że ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych (m.in. w art. 129 ust. 3 u.g.h.) winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań.

W sprawie natomiast niewątpliwie nie mamy do czynienia z rejestracją automatu, czy też zezwoleniami na: urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też prowadzenie kasyna gry (koncesja). A więc brak było podstaw do przeprowadzenia takiego badania.

Drugi przypadek odnosi się do konieczności wydania decyzji przez Ministra Finansów w zakresie rozstrzygnięcia czy dana gra np. na automacie jest grą hazardową. Należy jednak podkreślić, że w przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Tym samym organy celne władne były samodzielnie, to jest bez uzyskania wcześniej decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., ustalić, że zakwestionowane urządzenia były automatami do gier hazardowych. Brak zatem w niniejszej sprawie podstaw do uznania, że organy dopuściły się naruszenia art. 124 O.p. poprzez pominięcie dowodu z opinii jednostki badającej oraz oparcia się wyłącznie o ocenę funkcjonariuszy celnych.

Ponadto ponownie należy zauważyć, że zebrany materiał nie wskazuje, by skarżący podjął choćby próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanych urządzeniach. Zatem w ocenie sądu, organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób również zarzucić dowolności.

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. W powyżej już powołanej uchwale siedmiu sędziów NSA wskazano, że gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

W związku z powyższym z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wynika, że jest on adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W ocenie sądu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle ustawy o grach hazardowych rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nieposiadająca osobowości prawnej). Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z 27 stycznia 2016 r., II GSK 785/14, z 8 grudnia 2015 r., II GSK 2037/15, dostępne w CBOSA: www.orzenia.nsa.gov.pl). Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku w sprawie P 32/12 sąd konstytucyjny stwierdził bowiem, że "[...] karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku).

Powyższemu w żaden sposób nie przeczy również możliwość poniesienia przez skarżącego odpowiedzialności karnej za czyn wskazany w art. 107 k.k.s. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Tym samym możliwe jest nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej za ten sam czyn, gdyż, co powyżej było już akcentowane, różne są cele kary administracyjnej (prewencja i restytucja) i sankcji karnej (odpłata za popełniony czyn).

Zatem za Naczelnym Sądem Administracyjnym stwierdzić należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dlatego też zarzut naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 O.p. jest nieuzasadniony.

Odnosząc się natomiast do wniosku o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15, sąd zauważa, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z 13 października 2016 r., w odpowiedzi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi z 24 kwietnia 2015 r. orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 u.g.h. – dopisek sądu), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Tym samym TSUE jednoznacznie wskazał, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego. Mając na względzie, że TSUE udzielił już odpowiedzi na pytanie prawne brak jest obecnie jakichkolwiek podstaw do zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego.

W sprawie natomiast, zdaniem sądu, przeprowadzona ocena dowodów nie pozwala na ustalenie, że skarżący jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z uzasadnienia decyzji organów obydwu instancji wynika, że podstawą do ustalenia, że strona jest "urządzającym gry" był sam fakt zawarcia przez stronę umów najmu części lokalu użytkowego. Umowy najmu z [...] sierpnia 2014 r. nr [...],[...],[...],[...],[...] i [...] o jednakowej treści zostały zawarte pomiędzy A. K. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Bar "[...]" A. K. (Wynajmujący) a W. H. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] W. H. (Najemca). Przedmiotem ww. umów był najem lokalu, mieszczącego się przy ul. [...] w R. o powierzchni całkowitej 40 m2, gdzie powierzchnia podnajmowana w celu wstawienia automatów wynosiła 3 m2. Z treści umów wynika m.in., że w obrębie przedmiotu najmu Najemca ustawi automaty do gry (§ 1 ust. 3), automaty dostarczone przez Najemcę będą wyposażone w odpowiednie opinie prawne potwierdzające własność i uprawnienie Najemcy do ich eksploatowania, który Wynajmujący będzie okazywał uprawnionym przedstawicielom organów kontroli (§ 1 ust. 4). Ponadto zgodnie z § 5 ust. 2 umowy Wynajmujący nie jest uprawniony do prowadzenia działalności konkurencyjnej do działalności Najemcy w lokalu.

Z treści powyższej umowy nie wynikają natomiast jakiekolwiek obowiązki Wynajmującego dotyczące urządzania gier. Z § 4 ust. 1 umów wynika bowiem jedynie, że Najemca zobowiązuje się do uiszczania Wynajmującemu czynszu w wysokości 3.000 zł kwartalnie. W § 6 ust. 1 umowy wskazano natomiast, że Wynajmujący zobowiązany jest do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami oraz innymi urządzeniami Najemcy i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach.

Powołując się na treść przedmiotowej umowy organy obydwu instancji zgodnie uznały, że skarżący uzyskał status podmiotu urządzającego gry, ponieważ czerpał korzyści finansowe z urządzania gier (otrzymywał wynagrodzenie umowne) oraz zapewnił warunki lokalowe dopuszczając do eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania automatów w lokalu, w którym prowadził działalność.

Niewątpliwie pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych, nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz.U. z 2015 r., poz. 1094 ze zm.), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością niemieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu (dzierżawy), a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to, tak jak w przedmiotowej sprawie, że w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W konsekwencji samo oddanie lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania wynajmującego lokal w którym znajdują się automaty jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego część powierzchni lokalu w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automaty i go eksploatującymi, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15 (dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. np. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, dostępne w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W kontrolowanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały. W szczególności organ nie zebrał jakichkolwiek dowodów świadczących o podmiocie, który "urządza gry". Organy nie poddały jakiejkolwiek analizie treści umów najmu z [...] sierpnia 2014 r. w celu oceny, czy i które z zapisów tych umów oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązał się umownie skarżący, a związanych z "urządzeniem gier", ograniczając się jedynie do zacytowania kilku ich ogólnych postanowień. W toku postępowania nie wykazano, że skarżący poza udostępnieniem części powierzchni swojego lokalu Najemcy wykonywał czynności, o których mowa w art. 89 u.g.h. związane z urządzaniem gier, czy też wykonywał jakichkolwiek inne czynności wpływające na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty. Takich ustaleń nie sposób także poczynić na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w oparciu o postanowienia umów najmu z [...] sierpnia 2014 r. oraz zeznań świadka J. S. (pracownika lokalu). Świadek zeznał bowiem m.in., że "do tych automatów codziennie przyjeżdżają ludzie z serwisu. Oni sprawdzają czy są jakieś wygrane na automatach i wówczas wypłacają wygrane. W razie potrzeby dokonują napraw tych automatów. (...) Ja tych ludzi nie pamiętam z imienia i nazwiska. Nie mam kluczy do tych urządzeń. Ja nie mam też żadnych umów i dokumentów dotyczących tych automatów". Skarżący nie miał również jakichkolwiek pełnomocnictw do reprezentowania Najemcy. W umowie brak jest również zapisów, które mogłyby wskazywać, że aktywny udział strony będzie miał wpływ na jej zarobek, czy też wynagrodzenie. Organy nie przeprowadziły jakiegokolwiek postępowania, które mogłoby przyczynić się do ustalenia podmiotu urządzającego gry niejako z góry przyjmując założenie, że to strona jest urządzającym gry.

W sprawie trudno jest uznać, że skarżący czerpał zyski z procederu dotyczącego urządzania gier, a nie tylko zyski z najmu części lokalu, gdyż takich ustaleń organy orzekające nie przeprowadziły w sprawie. W ocenie sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna jest dogłębna analiza stanu faktycznego sprawy w kontekście ustawowej regulacji podstaw wymierzania kary za urządzanie gier poza kasynem gry.

Powyższa interpretacja pojęcia "urządzanie gier" jest zbieżna z rozumieniem tego pojęcia przez samego ustawodawcę. Trzeba bowiem wskazać, że 15 grudnia 2016 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., nr 88). Według tej ustawy zmianie ulega art. 89 ust. 1 u.g.h. w którym to przepisie wskazano, że karze pieniężnej będzie podlegać: 1) urządzający gry (art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8); 2) posiadacz zależny lub samoistny lokalu (pkt 3 i 4); 3) dostawca usług płatniczych (pkt 5); 4) uczestnik gry hazardowej (pkt 6); 5) przedsiębiorca telekomunikacyjny (pkt 7). Zatem Sąd ponownie podkreśla, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Bez wnikliwej i wszechstronnej oceny wyników postępowania dowodowego, za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącemu przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ prowadząc postępowanie obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero wszechstronna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego może stanowić podstawę do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej. Zdaniem Sądu powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wszechstronnej jego oceny zostały w niniejszej sprawie naruszone. Dyrektor IC naruszył zatem przepisy regulujące sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 O.p.), a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organ odwoławczy winien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona pełnej analizy zgromadzonych dowodów, a także – przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków dowodowych ustali, czy skarżący nie tylko potencjalnie mógł być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzał. Organ dokona także oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny – tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stwierdzonych w toku kontroli, oraz z uwzględnieniem treści dokumentów oraz treści zeznań przesłuchanych świadków.

Mając powyższe na względzie stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. – należało uchylić decyzję organu II instancji. O kosztach rozstrzygnięto na zasadzie art. 200 i art. 205 § 1 i 2 p.p.s.a i w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U z 2015 r. poz.1800). Na łączną kwotę 8.717 zł przysługujących do zwrotu stronie kosztów postępowania sąd zaliczył 1.500 zł tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi, 7.200 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.