Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2683/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i zaskarżone zarządzenie zastępcze
Powołane przepisy: article: art. 25b ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 814
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Anna Łuczaj Sędziowie sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak /spr./ sędzia del. WSA Marcin Kamiński Protokolant starszy asystent sędziego Hubert Sęczkowski po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skarg kasacyjnych Powiatu [...] oraz M.D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt II SA/Wa 2196/16 w sprawie ze skarg Powiatu [...] oraz M. D. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie wygaszenia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] października 2016 r. nr[...] ; 3. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 13 czerwca 2017 r., sygn. akt II SA/Wa 2196/16, oddalił skargi Powiatu [...] oraz M. D. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie wygaszenia mandatu radnego.

Powyższy wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] października 2016 r. nr[...] , wydanym na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 814 z późn. zm.) Wojewoda [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Powiatu [...] M. D.

Wojewoda ustalił, że M. D. został wybrany radnym Powiatu [...] w wyborach samorządowych, które odbyły się w dniu 16 listopada 2014 r. Stanowisko dyrektora Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w [...] objął 2 listopada 2007 r. W tym samym dniu tj. 2 listopada 2007 r. Burmistrz Miasta [...] upoważnił M. D. (upoważnienie Nr[...] ) do działania w imieniu Gminy [...] w sprawach: gospodarki zasobami mieszkaniowymi gminy, zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków, utrzymania porządku i czystości na terenie gminy, prowadzenie targowiska, gospodarowanie mieniem Gminy będącym w dyspozycji Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej, podejmowania samodzielnie zobowiązań przez Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej do kwoty 70 000 zł.

Następnie organ podał, że w latach 2015–2016 r. pomiędzy Powiatem [...] a Zakładem Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w [...] zostały zawarte następujące umowy: 1. umowa Nr [...] z dnia 19 listopada 2014 r. dot. utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie gminy[...] , 2. umowa [...] z dnia 27 października 2015r. dot. utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie gmin[...] , 3. umowa Nr [...] z dnia 15 grudnia 2015r. dot. uporządkowania nieruchomości położonej w [...] przy ul.[...] , 4. umowa Nr [...] z dnia 15 września 2015r. dot. wywozu nieczystości płynnych ze zbiornika bezodpływowego znajdującego się na terenie Zespołu Pałacowo-Parkowego w [...] (Nr[...] ), 5. umowa Nr [...] z dnia 25 maja 2015 r. dot. dostarczania wody do obiektu Zespołu Pałacowo-Parkowego w [...] Nr[...] ), 6. umowa Nr [...] z dnia 18 lutego 2016r. wykonania "Wycinki i cięcia pielęgnacyjnego drzew na terenie Zespołu Pałacowo-Parkowego w[...] ", 7. umowa zlecenia Nr [...] z dnia 23 marca 2016 r. dot. bieżącego wywozu odpadów zielonych z terenu Zespołu Pałacowo-Parkowego w[...].

W toku postępowania M. D. złożył wyjaśnienia, w których podtrzymał stanowisko, że pełnienie funkcji Dyrektora Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w [...] oraz sprawowanie mandatu radnego Powiatu [...] i pełnienie jednocześnie funkcji członka Zarządu Powiatu [...] nie narusza zakazów z art. 25 b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym.

Wojewoda stwierdził, że skoro M. D. zobowiązany był do zrzeczenia się funkcji dyrektora Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w[...], w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania (22 grudnia 2014 r.) tj. w terminie do 22 marca 2015 r. (zgodnie z art. 383 § 5 Kodeksu wyborczego) - czego nie dokonał - to Rada Powiatu [...] na podstawie art. 383 § 6 tego Kodeksu obowiązana była do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w związku z art. 24b ustawy o samorządzie powiatowym. Nawet jednorazowe działanie polegające na wykorzystaniu mienia Powiatu [...] poprzez sprawowanie funkcji dyrektora Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w [...] i zarządzaniu taką działalnością (zawieranie umów) niezrzeczenie się tej funkcji nawet, jeżeli to konkretne działanie nie prowadzi bezpośrednio do zysku, musi skutkować wygaśnięciem mandatu.

Skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższe rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody [...] z dnia [...] października 2016 r. nr [...] wniesione zostały zarówno przez M. D. (sygn. akt II SA/Wa 2246/16) jak i przez Radę Powiatu [...] (sygn. akt II SA/Wa 2196/16). M. D. wniósł o uchylenie zaskarżonego zarządzenia, zarzucając w uzasadnieniu skargi naruszenie art. 25 b ust. 1a ustawy o samorządzie powiatowym, poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie. Z kolei Rada Powiatu [...] wnosząc o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia Wojewody [...] z dnia [...] października 2016 r. nr [...] i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania zarzuciła naruszenia art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym, poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji również niewłaściwe zastosowanie art. 85a ust. 2 ww. ustawy w związku z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy, poprzez stwierdzenie w oparciu o art. 85 a ust. 2 w/w ustawy wygaśnięcia mandatu radnego pomimo, że nie wystąpiła przyczyna, o której mowa w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego.

W odpowiedzi na skargi Wojewoda [...] wniósł o ich oddalenie i podtrzymał argumentację przedstawioną w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym.

W wyroku oddalającym skargi Sąd pierwszej instancji zgodził się z organem nadzoru, że łączenie tylu funkcji, a zwłaszcza zawieranie umów i ich realizacja, uzyskiwanie z tego tytułu wynagrodzenia, wprawdzie dla Gminy[...] , nie zmienia celu wprowadzenia przepisu art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym. Celem bowiem wprowadzenia zakazu wynikającego z art. 25b ww. ustawy było stworzenie regulacji i gwarancji prawnych prawidłowego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym. Zgodnie z art. 25b ust. 2 u.s.p., radny jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, to jest w tym konkretnym przypadku od dnia 22 grudnia 2014 r., czego bezspornie w tym terminie M. D. nie uczynił. Podkreślił, że zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej po upływie 3 miesięcznego terminu, liczonego od dnia złożenia ślubowania, nie ma zatem wpływu na ocenę zaistnienia przesłanki z cytowanego wyżej przepisu. Sąd pierwszej instancji wywiódł, że zakaz określony w art. 25b ust. 1 u.s.p. ma charakter bezwzględny. Przepis ten nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem powiatu, a używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia". Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Trudno przyjąć, iż M. D., będąc radnym Powiatu[...] , członkiem zarządu Powiatu [...] oraz dyrektorem Zakładu, zawierając umowy lub składając oferty w przetargach organizowanych przez Powiat [...] nie zarządza działalnością Zakładu "z wykorzystaniem mienia powiatu" oraz że działalność ta nie może być uznana za stwarzającą potencjalne niebezpieczeństwo wykorzystywania mandatu radnego dla tej działalności. Pełnienie przez radnego funkcji dyrektora Zakładu, który zawiera umowy z Powiatem[...] , spełnia przesłanki oraz cele, o jakich mowa m.in. w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Zdaniem Sądu, związek funkcjonalny pomiędzy przychodami osiąganymi z działalności gospodarczej, a faktem wykorzystywania mienia powiatu, jest w tym wypadku oczywisty, skoro środki pieniężne na sfinansowanie tych usług pochodzą z budżetu Powiatu[...] . O dysponowaniu tymi środkami decyduje Zarząd Powiatu[...] , zaś niewątpliwy wpływ na ilość środków przeznaczonych na pokrycie kosztów realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej w zakresie utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, a także w zakresie zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie Powiatu [...] ma Rada Powiatu[...] , w której radnym jest M. D. Sytuacja taka świadczy niewątpliwie o konflikcie interesów. Rodzi niebezpieczeństwo, że radny może w nieuprawniony sposób wpływać na Radę Powiatu w celu takiego ustalenia wysokości opłat ponoszonych za gospodarowanie odpadami komunalnymi z budynków będących własnością Powiatu [...] oraz za zimowe utrzymanie dróg powiatowych, aby przeznaczone na ten cel środki były jak najwyższe, a tym samym, aby w razie wyboru oferty jego firmy, zapewniały Zakładowi Usług Komunalnych i Mieszkaniowych jak największą korzyść finansową. Z tego względu nieistotne jest to, iż wynagrodzenie za usługi świadczone przez Zakład Usług Komunalnych jest określane w umowie cywilnoprawnej, zawartej przez Zakład, którym zarządza radny, a powiatową osobą prawną, jaką jest Gmina[...]. Nie ulega wątpliwości, że środki pieniężne powiatu zgromadzone na rachunku bankowym, stanowią mienie powiatu, a zatem za niezasadne należy uznać argumenty skargi Rady Powiatu[...] , odnoszące się do analizy charakteru Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w[...]. Mieniem powiatu wykorzystywanym w działalności gospodarczej radnego jest zatem wynagrodzenie wypłacane za usługi świadczone na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w[...] , a obejmujące czynności z zakresu zadań własnych powiatu. Zarządzany przez radnego Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w [...] świadczy odpłatne usługi utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Powiatu [...] oraz w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu[...] , a wynagrodzenie za te usługi – jak słusznie podniósł organ nadzoru – stanowi mienie komunalne zgodnie z powołanym przez organ art. 44 Kodeksu cywilnego. Sąd pierwszej instancji zgodził się z organem nadzoru, że nawet jednorazowe działanie, polegające na wykorzystaniu mienia Powiatu[...] , poprzez sprawowanie funkcji dyrektora Zakładu Gospodarki Komunalnej i Powiatowej w [...] i zarządzaniu taką działalnością (zawieranie umów) i bycie przedstawicielem w prowadzeniu takiej działalności, niezrzeczenie się tej funkcji nawet jeżeli to konkretne działanie nie prowadzi bezpośrednio do zysku musi skutkować wygaśnięciem mandatu radnego. Ocenił, że radny M. D., jako radny Powiatu [...] i członek Zarządu Powiatu, będąc jednocześnie dyrektorem Zakładu zawierając ww. umowy jak i składając oferty, czy to w imieniu Zakładu, czy Gminy zarządzał działalnością gospodarczą i był przedstawicielem wykorzystując w tym celu mienie powiatu określone w ww. umowach, jak również uzyskując w zamian za świadczenie usług na podstawie tych umów dochód.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku wywiedli M. D. oraz Powiat[...].

Skarżący M. D. zaskarżył powyższy wyrok w całości, domagając się jego uchylenia oraz przekazana sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia od Wojewody [...] na swoją rzecz kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. M.D. zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego, a to art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (dalej: u.s.p.) poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że pełnienie funkcji dyrektora zakładu gospodarki komunalnej stanowi przykład zarządzania działalnością gospodarczą prowadzoną na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami w rozumieniu tego przepisu,

2. naruszenie prawa materialnego, a to art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 roku - Kodeks wyborczy (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 15 ze zm.) (dalej: k.w.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w ustalonym stanie faktycznym polegające na przyjęciu, że pełnienie funkcji Dyrektora Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w [...] przez M. D. narusza zakaz określony w art. 25b ust. 1 u.s.p.

Skarżący Powiat [...] także zaskarżył powyższy wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a w przypadku braku dostrzeżenia mającego istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów postępowania - uchylenia zaskarżonego wyroku i rozpoznanie sprawy przez NSA poprzez uwzględnienie skargi Powiatu [...] i uchylenie rozstrzygnięcia nadzorczego Wojewody [...] z dnia [...] października 2016 r.

Na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. Skarżący Powiat [...] zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) art. 25b ust. 1 u.s.p. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że pełnienie funkcji dyrektora zakładu gospodarki komunalnej wypełnia dyspozycję zarządzania działalnością gospodarczą prowadzoną na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu w rozumieniu ww. przepisu,

b) art. 383 § 1 pkt 5 k.w. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, będące konsekwencją błędnej wykładni art. 25b ust. 1 u.s.p., w ustalonym stanie faktycznym polegające na przyjęciu, że pełnienie funkcji Dyrektora Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w [...] przez M. D. narusza zakaz określony w art. 25b ust. 1 u.s.p.

Na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. Powiat zarzucił naruszenie prawa procesowego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

a) art. 148 P.p.s.a. w zw. art. 151 P.p.s.a. oraz w zw. z 85a ust. 2 u.s.p. poprzez oddalanie skargi pomimo, że zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze zostało wydane z naruszeniem licznych przepisów prawa,

b) art. 141 § 4 P.p.s.a. w zw. z art. 148 P.p.s.a. i art. 151 P.p.s.a. poprzez oddalenie skargi i sporządzenie wadliwego uzasadnienia wyroku bez ustosunkowania się do wszystkich zarzutów zawartych w skardze oraz niewyjaśnienie podstawy prawnej wydanego orzeczenia, podczas gdy naruszenie prawa procesowego i materialnego, które miało wypływ na wynik sprawy uzasadniało uchylenie zarządzenia zastępczego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargi kasacyjne mają usprawiedliwione podstawy.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm. - zwanej dalej P.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyła się wyłącznie do zbadania zawartych w skargach zarzutów sformułowanych w granicach podstaw kasacyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oceniał legalność zarządzenia zastępczego Wojewody [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego z powodu naruszenia przez niego ustawowego zakazu zawartego w art. 25b ust. 1 u.s.p. Zakaz zawarty w tym przepisie stanowi, że radni: "nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu danej działalności.". Przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. ma jednoznacznie antykorupcyjny charakter i kształtuje odpowiednie standardy wykonywania obowiązków radnego, które powinny cechować rzetelność i uczciwość. Zasadniczo celem przepisów antykorupcyjnych jest zapobieganie sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu. Radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo tylko wówczas, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego powiatu na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego. Sprawowanie mandatu przedstawicielskiego jest dobrowolną służbą publiczną, z którą mogą się wiązać dodatkowe obciążenia i obowiązki. Wykonywanie funkcji publicznych w wielu przypadkach pozbawia lub ogranicza prawa osób je pełniących w zakresie przynależności do partii politycznych lub organizacji związkowych, bądź w sferze zatrudnienia. Obejmując funkcję publiczną jednostka niejako "godzi się" na utratę pewnych praw (uprawnień) zyskując w zamian inne, związane z tą funkcją (por. wyroki TK z dnia: 31 marca 1998 r., sygn. akt K 24/1997, OTK 10998/2/13, 13 lipca 2004 r., sygn. akt K 20/03, OTK 2004/7/63 i 23 czerwca 1999 r., sygn. akt K 30/98, OTK 1999/5/101).

W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie: "wykorzystywanie mienia komunalnego" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z tego mienia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. np. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1714/10, LEX nr 746748; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 kwietnia 2012 r., sygn. III SA/Wr 66/12, LEX nr 1165462). Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (por. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. II OSK 921/10, LEX nr 688796). Zauważyć przy tym trzeba, że norma art. 25b ust. 1 u.s.p. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia: "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Na pewno jednak to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą.

Pojęcie działalności gospodarczej nie zostało zdefiniowane dla potrzeb samorządowych przepisów antykorupcyjnych, dlatego też należy odnieść się do przepisów art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2015, poz. 584 ze zm.), które stanowią, że działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. O kwalifikacji danej działalności ostatecznie przesądza kryterium obiektywne, tj. ustalenie, czy dany podmiot faktycznie prowadzi działalność, która obiektywnie może przynosić dochód (uchwała SN z dnia 30 listopada 1992 r., III CZP 134/92, OSNCP 1993, nr 5). Działalność gospodarcza jest bowiem faktem, kategorią o charakterze obiektywnym. Nie ma znaczenia okoliczność, że podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej (subiektywnie), jako działalności gospodarczej, nie nazywa jej tak bądź też oświadcza, że jej nie prowadzi. Zatem jeśli tylko dana działalność jest obiektywnie zdolna przynosić zysk podmiotowi ją prowadzącemu (i nie jest nielegalna), powinna być traktowana, jako działalność gospodarcza.

W przedmiotowej sprawie Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu nadzoru, że pełnienie przez radnego funkcji dyrektora zakładu komunalnego (jednostki organizacyjnej gminy), który zawiera umowy z powiatem (inną jednostką samorządu terytorialnego), spełnia przesłanki oraz cele, o jakich mowa m.in. w art. 25b ust. 1 u.s.p. Przyjął, że w niniejszej sprawie zachodzi związek funkcjonalny pomiędzy przychodami osiąganymi z działalności gospodarczej, a faktem wykorzystywania mienia powiatu i związek ten jest w tym wypadku oczywisty, skoro środki pieniężne na sfinansowanie tych usług pochodzą z budżetu powiatu. Nie jest przy tym istotne to, w którym momencie podmiot gospodarczy zarządzany przez radnego uzyskuje możliwość dysponowania wynagrodzeniem za usługi wykonane na rzecz powiatu, a fakt, że w ogóle wynagrodzenie za te usługi finansowane jest z budżetu powiatu. Mieniem powiatu wykorzystywanym w działalności gospodarczej radnego jest bowiem wynagrodzenie wypłacane za usługi świadczone na rzecz powiatu, a obejmujące czynności z zakresu zadań własnych tej jednostki samorządu terytorialnego. Sąd pierwszej instancji doszedł do przekonania, że nawet jednorazowe działanie, polegające na wykorzystaniu mienia Powiatu[...] , poprzez sprawowanie funkcji Dyrektora Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w [...] i zarządzaniu taką działalnością (zawieranie umów) i bycie przedstawicielem w prowadzeniu takiej działalności oraz niezrzeczenie się tej funkcji, nawet jeżeli to konkretne działanie nie prowadzi bezpośrednio do zysku, musi skutkować wygaśnięciem mandatu radnego.

Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U z 2016 r. poz. 446 ze zm., dalej jako: "u.s.g.") "w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi." Jak stanowi z kolei przepis art. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn. Dz. U. z 2016, poz. 573 z zm.): "gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego.". Występujący w niniejszej sprawie Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w[...] , którego dyrektorem jest skarżący M. D., powołany został jako komunalny zakład budżetowy. Tego typu zakład jest niesamoistną formą organizacyjnoprawną gospodarki komunalnej i charakteryzuje się tym, że pomimo wyodrębnienia organizacyjnego, majątkowego i finansowego nie ma osobowości prawnej, a jedynie korzysta z osobowości prawnej jednostki samorządu terytorialnego, a zatem nie działa w imieniu własnym. Zakład taki prowadzi jednak określoną działalność w imieniu i na rachunek gminy, w zakresie udzielonego mu przez gminę pełnomocnictwa. Komunalne zakłady budżetowe są jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi odrębnej od macierzystej jednostki samorządu terytorialnego podmiotowości (zdolności prawnej). Działają zatem, jako niesamoistne formy organizacyjnoprawne gospodarki komunalnej - w ramach osobowości prawnej macierzystej jednostki samorządu terytorialnego. Zadania, które realizują zakłady budżetowe służą przede wszystkim interesom wspólnoty samorządowej, a nie osiągnięciu jak najlepszych wyników finansowych. Zadania własne jednostek samorządu terytorialnego, które są wykonywane przez samorządowe zakłady budżetowe mieszczą się w pojęciu: "gospodarka komunalna - zadania o charakterze użyteczności publicznej", a ich celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że zagadnieniem samodzielności podmiotów prawa publicznego – gminnych zakładów budżetowych, zajmował się Trybunał Sprawiedliwości, który w wyroku z 29 września 2015 r., Gmina Wrocław przeciwko Ministrowi Finansów, C-276/14, EU:C:2015:635, zajął stanowisko, zgodnie z którym: "art. 9 ust. 1 dyrektywy 2006/112 powinien być interpretowany w ten sposób, że podmioty prawa publicznego, takie jak gminne jednostki budżetowe będące przedmiotem postępowania głównego, nie mogą być uznane za podatników VAT, ponieważ nie spełniają kryterium samodzielności przewidzianego w tym przepisie". Trybunał przypomniał, że aby podmiot prawa publicznego mógł zostać uznany za podatnika w rozumieniu Dyrektywy 2006/112/WE, zgodnie z jej art. 9 ust. 1 to powinien on samodzielnie prowadzić działalność gospodarczą (pkt 30). Rozpatrując kwestię ryzyka jednostek budżetowych Trybunał uznał, że nie ponoszą one ryzyka gospodarczego związanego z rzeczoną działalnością, ponieważ nie dysponują własnym majątkiem, nie osiągają własnych dochodów i nie ponoszą kosztów dotyczących takiej działalności, bowiem uzyskane dochody są wpłacane do budżetu Gminy, a wydatki są pokrywane bezpośrednio z tego budżetu. W następstwie tego wyroku i zawartej w nim wykładni Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 26 października 2015 r. sygn. akt I FPS 4/15 (ONSAiWSA 2016 r., nr 1, poz. 3) stwierdził, że: "Nie można zatem [...] uznać, że samorządowy zakład budżetowy wykonuje działalność gospodarczą we własnym imieniu, na własny rachunek i własną odpowiedzialność oraz że ponosi związane z prowadzeniem działalności gospodarczej ryzyko gospodarcze". Zdaniem NSA w odniesieniu do dochodów i kosztów, to w przeciwieństwie do jednostek budżetowych, które pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu (art. 11 ust. 1 ustawy o finansach publicznych) samorządowe zakłady budżetowe powierzone im zadania wykonują odpłatnie, pokrywając koszty swojej działalności z przychodów własnych (art. 15 ust. 1 ustawy o finansach publicznych), z tym, że przychodami własnymi samorządowych zakładów budżetowych mogą być wyłącznie przychody własne jednostek samorządu terytorialnego uzyskiwane w realizacji zadań własnych o charakterze użyteczności publicznej, przekazane przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego zakładowi budżetowemu wraz ze zobowiązaniem do wykonania tych zadań (art. 4 ust. 1 pkt 3, art. 5 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego, Dz. U. z 2015 r., poz. 513 ze zm.).

Występująca w niniejszej sprawie jednostka organizacyjna Gminy [...] nie posiada osobowości prawnej i nie może samodzielnie występować w obrocie prawnym. Dla porównania należy wskazać na odmienną od zakładów budżetowych formę realizacji zadań samorządowych przez kapitałowe spółki komunalne. Odrębna osobowość prawna kapitałowych spółek komunalnych oznacza możliwość m.in. samodzielnego zadłużania się np. na realizację przedsięwzięć inwestycyjnych. Takiej możliwości nie mają samorządowe zakłady budżetowe. Samodzielność komunalnych spółek kapitałowych zwłaszcza pod względem finansowym, a w szczególności pod względem zadłużania się na realizację inwestycji odróżnia te podmioty od zakładów budżetowych właśnie w kwestii ich samodzielności (por. uchwała NSA z dnia 26 października 2015 r. sygn. akt I FPS 4/15).

Przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. należy rozumieć ściśle, bez tendencji rozszerzających nadających treści normatywnej tego przepisu dalej idącego znaczenia niż to wynika z jego literalnej redakcji. Jednocześnie należy wskazać, że skoro stosownie do treści art. 23 ust. 1 u.s.p., radny nie może pełnić funkcji kierownika powiatowej jednostki organizacyjnej oraz jego zastępcy, to a contrario radny powiatu może pełnić funkcję kierownika gminnej jednostki organizacyjnej. Łączenie funkcji kierownika gminnej jednostki organizacyjnej jest również możliwe w przypadku jednoczesnego pozostawania na stanowisku członka zarządu powiatu, o czym stanowi art. 26 ust. 3 u.s.p. Ponieważ ustawodawca nie przewidział zakazu łączenia w/w funkcji, to należy zastanowić się, czy w takiej sytuacji uznał, że jednostki organizacyjne gmin (gminy), których kierownicy są jednocześnie radnymi powiatu mogą świadczyć jakiekolwiek usługi odpłatnie (co nie oznacza, że zarobkowo) na rzecz tego powiatu, czy też nie.

Jak już wskazano wyżej Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w [...] jest jednostką organizacyjną Miasta i Gminy[...] , nieposiadającą osobowości prawnej, działającą w oparciu o przepisy normujące prowadzenie gospodarki komunalnej i utworzoną w celu wykonywania przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnych, w zakresie zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Zakład działa w sferze użyteczności publicznej, która pozbawiona jest charakteru działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej i nie jest nastawiona na zysk. Obligatoryjnym celem gospodarki komunalnej pozostaje wykonywanie zadań jednostki samorządu terytorialnego stopnia gminnego. Nie sposób uznać, że gmina (działająca za pomocą zakładu komunalnego) jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Aktywność zakładu skupia się wyłącznie w granicach tzw. użyteczności publicznej, która pozbawiona jest charakteru działalności gospodarczej i nie jest nastawiona na zysk. Obligatoryjnym celem gospodarki komunalnej pozostaje bowiem wykonywanie zadań jednostki samorządu.

Sąd pierwszej instancji przyjął, że w przedmiotowej sprawie, w świetle brzmienia normy art. 25b ust. 1 u.s.p.: "Sytuacja taka świadczy niewątpliwe o konflikcie interesów. Rodzi to niebezpieczeństwo, że radny może w nieuprawniony sposób wpływać na Radę Powiatu w celu takiego ustalenia wysokości opłat ponoszonych za gospodarowanie odpadami komunalnymi z budynków będących własnością Powiatu [...] oraz za zimowe utrzymanie dróg powiatowych, aby przeznaczone na ten cel środki były jak najwyższe, a tym samym, aby w razie wyboru oferty jego firmy, zapewniały Zakładowi Usług Komunalnych i Mieszkaniowych jak najwyższą korzyść finansową". Sąd pierwszej instancji dokonał wykładni art. 25b ust. 1 u.s.p. przez pryzmat "konfliktu interesów" polegającym na "nieuprawnionym sposobie wpływania na Radę Powiatu". Nie można podzielić tej konstatacji, gdyż rada powiatu nie ustala wysokości opłat ponoszonych za gospodarowanie odpadami komunalnymi z budynków będących własności Powiatu[...] , ponieważ nie jest to jej kompetencją ani zarządu Powiatu. Wysokość opłat w tym zakresie ustalają odpowiednio rady gmin, na terenie których zlokalizowane są budynku stanowiące własność Powiatu[...] , zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 1399, ze zm.). Podobnie należy rozpatrywać zarzut "utrzymywania dróg powiatowych" i "zapewniania jak największej korzyści finansowej" Zakładowi Usług Komunalnych i Mieszkaniowych.

Fakt zarządzania działalnością gospodarczą w imieniu przedsiębiorcy należy każdorazowo, szczegółowo badać i nie można poprzestać wyłącznie na tym, że konkretna osoba pełni określoną funkcję w strukturze organizacyjnej podmiotu, a w tym przypadku poprzestać na konstatacji, że M. D. jest zatrudniony na stanowisku kierowniczym. Przez zarządzanie działalnością gospodarczą należy rozumieć kierowanie działalnością scharakteryzowaną w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, którą prowadzi inny podmiot będący przedsiębiorcą. Z kierowaniem tym wiąże się możliwość samodzielnego decydowania o wszelkich kwestiach związanych z prowadzoną działalnością, w tym decydowania o sposobie pozyskiwania dochodów, formach działalności, przeznaczeniu środków stanowiących dochód.

Zgodnie z art. 47 ust. 1 u.s.g. kierownicy jednostek organizacyjnych gminy nieposiadających osobowości prawnej działają jednoosobowo na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez wójta. Zatem kierownik komunalnego zakładu budżetowego nie reprezentuje w obrocie cywilnoprawnym kierowanego przez siebie zakładu budżetowego, jako takiego, lecz macierzystą jednostkę samorządu terytorialnego, o ile otrzymał od niej stosowne pełnomocnictwo. Komunalne zakłady budżetowe, nieposiadające odrębnej osobowości prawnej, występują w obrocie prawnym w imieniu i na rzecz macierzystej jednostki samorządu terytorialnego. Brak przymiotu osobowości prawnej uniemożliwia uznanie działalności zakładu, jako aktywności prowadzonej w jego imieniu, a więc także na jego rachunek. Innymi słowy zobowiązania zaciągnięte przez kierownika zakładu budżetowego obciążają majątek jednostki założycielskiej, nie będąc zobowiązaniami zakładu - art. 49 ust. 1 u.s.g. (wyrok NSA z dnia 5 lipca 2016 r., sygn. II GSK 457/15, LEX nr 2142298; por. też M. Szydło, Komentarz do art. 6 ustawy o gospodarce komunalnej, [w:] Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, Oficyna 2008 r.; P. Zaborniak, Glosa do wyroku NSA z dnia 22 grudnia 2010 r. II GSK 1091/09, LEX nr 1125246). Upoważnienie (Nr[...] ) udzielone M. D. przez Burmistrza [...] nie stanowi upoważnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w rozumieniu art. 25b ust. 1 u.s.p. Umocowanie to bowiem w żadnym razie nie ogranicza, ani nie wyklucza wpływu organu wykonawczego Gminy [...] na działalność jej jednostki organizacyjnej i nie uchyla podległości służbowej oraz hierarchicznego podporządkowania pracodawcy. Istotne jest też to, że pracownicy zakładów budżetowych, na podstawie art. 8 ustawy o gospodarce komunalnej, są pracownikami samorządowymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 902 ze zm.).

Podkreślić należy, że na gruncie przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. judykatura przyjmuje, że określony w nim zakaz nie ma charakteru bezwzględnego, a więc nie oznacza, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego pozostające w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą i powoduje skutek w postaci wygaśnięcia jego mandatu. O prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych nie dochodzi do naruszenia omawianego zakazu (por. np. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1714/10, LEX nr 746748). Nie ulega wątpliwości, że tę samą regułę interpretacyjną należy stosować w ramach wykładni art. 25b ust. 1 u.s.p. W niniejszej sprawie zarówno organ nadzoru, jak i Sąd w ogóle nie badały, czy M. D. w okolicznościach niniejszej sprawy był w uprzywilejowanej pozycji, czy też kierowana przez niego jednostka organizacyjna gminy (w istocie Gmina[...]) świadczyła usługi na rzecz Powiatu [...] na uprzywilejowanych, czy też normalnych zasadach. Wykorzystywanie mienia powiatu, to - respektując niemającą już wprawdzie mocy powszechnie obowiązującej, ale oddziałującą argumentacyjnie, wykładnię Trybunału Konstytucyjnego dokonaną w uchwale z dnia 2 czerwca 1993 r., sygn. akt W 17/93, (OTK 1993 r., nr 2, poz. 44) - osiąganie dostępu do mienia komunalnego (powiatu) na uprzywilejowanych zasadach. Trybunał Konstytucyjny stanął na stanowisku, że aby ustalić czy doszło do wykorzystania mienia komunalnego w sposób niezgodny z dyspozycją art. 25b ust. 1 u.s.p. należy ocenić czy wykorzystanie mienia w sposób określony w powyższym przepisie odbyło się na zasadach ogólnych czy uprzywilejowanych. Podobne stanowisko prezentowane jest również w doktrynie (por. J. Jagoda, Władze powiatu, [w:] Ustawa o samorządzie powiatowym. Komentarz, red. B. Dolnicki, Kraków 2005, s. 194). Sąd pierwszej instancji nie sprawdził, czy radny M. D., w okresie realizacji zadań przez kierowaną przez niego jednostkę organizacyjną Gminy [...] na rzecz Powiatu[...] , miał albo mógł mieć jakikolwiek wpływ zarówno na wybór oferenta w przeprowadzanych postępowaniach, jak również na przebieg poszczególnych postępowań. Tymczasem postępowanie wyjaśniające w tej materii powinno być dogłębne. Do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu konieczna jest bowiem pewność, że radny zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu. Rozstrzygnięcie w sprawie wygaszenia mandatu radnego powinno wskazywać okoliczności, które uznano za udowodnione oraz dowody, na których się oparto i przyczyny odmowy przypisania mocy dowodowej oświadczeniom czy dokumentom, które zostały pominięte przy dokonywaniu ustaleń. Uzasadnienie uchwały powinno być na tyle szczegółowe i przekonujące, aby możliwa była ocena motywacji towarzyszącej podejmowaniu rozstrzygnięcia. Wygaśnięcie mandatu radnego jest instytucją prawa wyborczego, trzeba mieć zatem na względzie, że mamy tu do czynienia z wkroczeniem w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Do wygaśnięcia mandatu dochodzi na skutek zdarzeń, z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych. Zasadą jest, że im bardziej drastyczne, (co do przedmiotu, zakresu, sposobu czy skutków) jest wkroczenie władzy w materię konstytucyjnie chronionych praw podstawowych, tym bardziej rygorystycznym i przejrzystym przesłankom powinna podlegać procedura tej ingerencji (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07, OTK ZU 2007, nr 3A, poz. 26). W wyroku z dnia 19 września 2016 r. sygn. akt II OSK 1820/16 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru powszechnego, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu (zob. też wyrok z dnia 6 września 2016 r., sygn. II OSK 1269/16, LEX nr 2135967).

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że kierowanie przez radnego powiatu gminnym zakładem budżetowym i w ramach tego zawieranie z powiatem umów cywilnoprawnych, nie stanowi przykładu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu w rozumieniu przepisu art. 25b ust. 1 u.s.p. Kierownik takiej jednostki organizacyjnej nie jest zarządzającym taką działalnością bądź pełnomocnikiem prowadzącym taką działalność w imieniu innego podmiotu. W ustalonym stanie faktycznym Sąd pierwszej instancji zatem błędnie przyjął, że pełnienie funkcji Dyrektora Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w [...] przez M. D. narusza zakaz określony w art. 25b ust. 1 u.s.p.

Natomiast całkowicie chybiony jest zarzut Powiatu [...] naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a., poprzez brak ustosunkowania się przez Sąd pierwszej instancji do wszystkich zarzutów zawartych w skardze. W myśl przepisu art. 141 § 4 P.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Normę art. 141 § 4 P.p.s.a. można naruszyć wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek, jakimi kierował się Sąd pierwszej instancji, podejmując zaskarżone orzeczenie, a wada ta wyklucza kontrolę kasacyjną orzeczenia lub brak jest uzasadnienia któregokolwiek z rozstrzygnięć sądu, albo gdy uzasadnienie obejmuje rozstrzygnięcie, którego nie ma w sentencji orzeczenia. Przyjmuje się, że jeżeli uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia wskazuje, jaki stan faktyczny sprawy został przyjęty, wówczas powołany przepis nie może stanowić wystarczającej podstawy kasacyjnej (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010 r., nr 3, poz. 39). Błędnej oceny okoliczności faktycznych, czy też wadliwości argumentacji dotyczącej wykładni lub zastosowania prawa materialnego, nie można utożsamiać z brakami uzasadnienia wyroku. Nie można podważać prawidłowości uzasadnienia wyroku tylko dlatego, że strona skarżąca kasacyjnie nie zgadza się z merytoryczną oceną legalności dokonaną przez Sąd pierwszej instancji.

Biorąc pod uwagę poczynione rozważania i analizy oraz uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 w zw. z art. 148 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

Na podstawie art. 207 pkt 2 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił w tej sprawie od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego od organu na rzecz skarżących uznając, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym stanowi ten przepis. Sąd zwłaszcza wziął pod uwagę, że sprawa ze skargi na zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego jest sprawą wyborczą w rozumieniu art. 6 Kodeksu wyborczego, a postępowanie sądowoadministracyjne toczące się w tej sprawie jest wolne od opłat sądowych.