Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1649/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4, art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa (spr.) po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 marca 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 2629/17 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2017 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Po rozpoznaniu skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej także: "Spółka") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (GIF) z dnia [...] października 2017 r., nr [...] w przedmiocie reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Warszawie oddalił ją.

Decyzją z [...] lutego 2017 r., znak: [...] Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (WWIF) umorzył postępowanie administracyjne

w części dotyczącej prowadzenia przez Spółkę niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w Poznaniu przy ul. [...], polegającej na kolportażu ulotek zawierających nazwę apteki, godziny jej otwarcia, adres oraz mapkę dojazdu wraz z dołączoną do nich informacją o dostępności leku [...] i nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 10.000 zł. Organ stwierdził, że Spółka dopuściła się działań stanowiących reklamę działalności apteki, która w myśl art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142), dalej zwanej "P.f." jest zakazana i to w jakiejkolwiek formie. Jako przeszkodę do wydania decyzji na podstawie art. 94a ust. 3 P.f. o nakazie zaprzestania prowadzenia reklamy organ uznał okoliczność, iż przed zakończeniem postępowania w sprawie zaprzestano prowadzenia kolportażu ulotek naruszających zakaz reklamy apteki. Organ uznał jednocześnie za zasadne nałożenie na Spółkę kary pieniężnej, której przesłanką jest samo naruszenie art. 94a ust. 1 P.f.

GIF, decyzją z [...] października 2017 r., po rozpatrzeniu odwołania Spółki utrzymał w mocy decyzję WWIF z [...] lutego 2017 r. Wskazał, że z informacji uzyskanej od Wielkopolskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej w Poznaniu wynikało, że Spółka jako podmiot prowadzący aptekę ogólnodostępną "[...]" zlokalizowaną w Poznaniu przy ul. [...] kolportowała na terenie B. ulotki z oznaczeniem nazwy Apteki, godzin jej otwarcia, adresem oraz mapką dojazdu wraz z ulotką o treści: "[...]". Z oświadczenia pełnomocnika Spółki z dnia [...] października 2016 r. wynikało, że przedmiotowa ulotka dystrybuowana była z uwagi na liczne telefony pacjentów, którzy pytali o dostępność tego leku, w sytuacji, kiedy dostępność ta w poszczególnych aptekach była znacznie ograniczona. Poza tym, kolportaż nie ma już miejsca. Zdaniem GIF, udostępnianie na terenie B. sp. z o.o. ulotek o treści wyżej podanej stanowi naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. GIF podkreślił, że o reklamowym charakterze podejmowanych działań decydują faktyczne intencje podmiotu, który je podejmuje. Bez wątpienia, Spółka zmierzała w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług, bowiem prezentowała prowadzoną przez siebie aptekę jako miejsce, w którym - w przeciwieństwie do innych placówek obrotu aptecznego - pacjent bez problemu nabędzie przedmiotowy produkt leczniczy. Taki komunikat wyróżnia więc placówkę prowadzoną przez Spółkę jako miejsce, które w sposób szczególny radzi sobie

z problemem niedostępności określonego produktu na rynku i zachęca pacjentów do skorzystania z reklamowanej oferty. Zdaniem GIF, informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia aptek nie naruszają zakazu reklamy aptek i ich działalności, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Tym samym, organ odwoławczy uznał za zasadne rozstrzygnięcie organu I instancji tak w zakresie umorzenia postępowania, jak i w zakresie nałożenia na Spółkę kary pieniężnej. Podkreślił przy tym, że poprzedzające go postępowanie było prawidłowe. Materiał dowodowy, a zwłaszcza ulotka reklamowa oraz wyjaśnienia Spółki wskazywały na prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki. Słusznie przyjęto także, iż ulotki zostały umieszczone w placówce medycznej w sierpniu 2016 r., zgodnie z zawiadomieniem Wielkopolskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej z dnia [...] sierpnia 2016 r. w sytuacji, gdy Spółka nie przedłożyła innych dowodów w tym przedmiocie. GIF podkreślił też, że obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej, której przesłanką jest naruszenie zakazu wynikającego z art. 94a ust. 1 P.f. Takiej okoliczności nie stanowi w szczególności zaprzestanie prowadzenia reklamy jeszcze przed wydaniem decyzji. GIF podniósł, że ustalając wymiar kary uwzględnił: formę niedozwolonej reklamy, okoliczność, że ulotka skierowana była do pacjentów B., zainteresowanych nabyciem produktu leczniczego [...], działalność reklamowa dotyczyła jednej apteki, okres naruszenia zakazu reklamy był stosunkowo krótki, umieszczenie ulotek na terenie wskazanej placówki miało charakter jednorazowy, fakt, że Spółka odstąpiła od prowadzenia reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji, okoliczność, że od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, a wreszcie to, że Spółka naruszała uprzednio kilkakrotnie art. 94a ust. 1 P.f., za co nakładano na nią kary pieniężne. Poza tym, kara ma służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

WSA w Warszawie po rozpoznaniu skargi Spółki na decyzję GIF z dnia [...] października 2017 r. oddalił ją. Sąd zgodził się z organami, że celem rozpowszechniania przez Spółkę na terenie B. sp. z o. o. ulotki było zareklamowanie Apteki, w wyniku czego doszło do naruszenia przez Spółkę art. 94a ust. 1 P.f.

W ocenie Sądu, pomimo, iż ustawodawca w powołanym art. 94a ust. 1 P.f., w zdaniu drugim uznał, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, przedstawiona w taki sposób, jak na przedmiotowej ulotce,

w połączeniu z informacją o dostępie w aptece danego leku, informacja o lokalizacji

i godzinach pracy apteki, przestała być tylko dozwoloną informacją lecz zaczęła pełnić funkcję zabronionej reklamy apteki. Tego typu ulotka, nie pełni jedynie informacyjnej roli, lecz wyraża również chęć zwrócenia uwagi na tę właśnie aptekę, a w konsekwencji przyciągnięcia do niej klientów. Sąd podkreślił, że w zdaniu pierwszym art. 94a ust. 1 P.f. ustawodawca sformułował jednoznaczną regułę zabraniającą reklamowania apteki, punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu, w istocie rzeczy nie zawiera wyjątku od tej reguły, nie wprowadza bowiem żadnej dozwolonej formy reklamy, odnosi się natomiast do informacji o konkretnych danych związanych z funkcjonowaniem tej apteki. Jeżeli zatem dane dotyczące lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego, są podawane w formie informacji, nie stanowią one reklamy apteki lub punktu aptecznego, czy też ich działalności. Jeżeli natomiast, dane te nie mają jedynie formy informacji, lecz są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, wówczas stanowią zabronioną reklamę apteki, punktu aptecznego lub ich działalności. Uwzględniwszy powyższe, Sąd wskazał, że naruszenie przez Spółkę art. 94a ust. 1 P.f., zasadnie skutkowało nałożeniem na Spółkę kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 P.f. Sąd podniósł, że organy ustalając wysokość kary uwzględniły przesłanki wynikające z art. 129b ust. 2 P.f. Nie zgodził się jednocześnie z twierdzeniem Spółki, że nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna w wysokości 10.000 zł jest rażąco wygórowana. Przeciwnie, została ona wymierzona w wysokości możliwie niskiej, przy uwzględnieniu okoliczności przemawiających na korzyść Spółki, takich jak: stosunkowo krótki okres prowadzenia reklamy, fakt, że działalność reklamowa dotyczyła jednej apteki oraz, że Spółka odstąpiła od prowadzenia reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Sąd nie uznał także argumentu Spółki, że organy nie ustaliły czasokresu, w którym prowadzona była zabroniona reklama Apteki. Organy przyjęły najbardziej korzystny dla Spółki okres naruszenia uznając, że umieszczenie ulotek na terenie B. miało charakter jednorazowy. Jako nieuzasadniony Sąd uznał też zarzut, że nie zostało ustalone, kto odpowiadał za kolportaż przedmiotowych ulotek, w sytuacji, gdy powyższe jasno wynika z pisma pełnomocnika Spółki z [...] października 2016 r.

Spółka zaskarżyła w całości wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 marca 2018 r. do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwanej dalej "P.p.s.a." i zarzuciła naruszenie:

1) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1, ust. 2 P.f. poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu ją prowadzącego, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 P.f. przez niewłaściwe zastosowanie,

2) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i ust. 2 P.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 tego Traktatu przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1, ust. 2 P.f. polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 P.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 wskazanego Traktatu zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku

z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne,

3) przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez nią zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 K.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m. in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

W oparciu o powyższe Spółka wniosła o uchylenie wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania i zasądzenie kosztów postępowania.

GIF nie złożył odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 P.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 P.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

W skardze kasacyjnej podniesiono zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego (art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a). W takiej sytuacji w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty procesowe, bowiem dopiero w przypadku uznania, że postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami i w oparciu o takie postępowanie stan faktyczny sprawy został prawidłowo ustalony, możliwe jest zbadanie prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego.

Z tej przyczyny w pierwszej kolejności oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego objęty został zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a., wskazany w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej. Zasadność tego zarzutu wykluczałaby możliwość merytorycznego odniesienia się do pozostałych, objętych zarzutami skargi kasacyjnej nieprawidłowości (por. wyroki NSA: z dnia 4 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1293/13; z dnia 16 października 2013 r., sygn. akt II GSK 937/12). Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7

w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a.

Sąd I instancji nie naruszył przepisu art. 141 § 4 P.p.s.a. Ustawodawca w art. 141 § 4 P.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 P.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu Sąd I instancji przedstawił opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga spółki nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń Sądu I instancji w kwestionowanym zakresie. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, iż uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia tego zarzutu (por. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).

W ocenie NSA nie doszło do naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów k.p.a. Sąd I instancji zasadnie uznał, że organy w sprawie nie naruszyły wskazanych przepisów procesowych i prawidłowo ustaliły jej stan faktyczny, wskazując jednocześnie na podstawie jakich okoliczności uznano, że skarżąca naruszyła zakaz reklamy apteki o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f. To zaś, że Sąd I instancji nie odniósł się odrębnie do każdego z zarzutów skargi, nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ ocena Sądu I instancji odnośnie tychże zarzutów wynika jasno z całokształtu uzasadnienia wyroku tego Sądu (por. wyrok NSA z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17). Natomiast dla uznania skuteczności zarzutu naruszenia w tym zakresie art. 141 § 4 P.p.s.a. - niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia, i to istotnego, na wynik sprawy, o czym stanowi art. 174 pkt 2 P.p.s.a., a czego nie uczynił autor skargi kasacyjnej.

Nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w niepodważonym skutecznie przez autora skargi kasacyjnej stanie faktycznym sprawy WSA słusznie uznał, że działania skarżącej - polegające na kolportażu ulotek zawierających nazwę Apteki, godziny jej otwarcia, adres oraz mapkę dojazdu wraz z dołączoną do nich informacją o dostępności leku [...] w Aptece - zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 P.f. Były to niewątpliwie działania organizowane w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę czyli istotą tego działania była chęć uatrakcyjnienie oferty handlowej, to jest spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanego towaru de facto w tej konkretnej aptece, co stanowiło reklamę działalności apteki (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 521/15). Skoro zaś okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że powyższe działania skarżącej były przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą Spółkę zakazu reklamy apteki ustanowionego w art. 94a ust. 1 P.f.

W sprawie, jak zasadnie podkreślił Sąd I instancji, organ wskazał w zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą Spółkę kary 10.000 zł, akcentując, że przy jej wymierzaniu uwzględnił w szczególności formę niedozwolonej reklamy, okoliczność, że ulotka skierowana była do pacjentów B., zainteresowanych nabyciem produktu leczniczego [...], działalność reklamowa dotyczyła jednej apteki, okres naruszenia zakazu reklamy był stosunkowo krótki, umieszczenie ulotek na terenie wskazanej placówki miało charakter jednorazowy, fakt, że Spółka odstąpiła od prowadzenia reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji, okoliczność, że od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, fakt kilkakrotnego, wcześniejszego naruszenia przez Spółkę art. 94a ust. 1 P.f., za co nakładano na nią kary pieniężne.

Wobec niepodważenia w sposób skuteczny ustalonego w sprawie stanu faktycznego sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił również zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 i 2 P.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 tegoż Traktatu przez błędną wykładnię art. 94a ust. 1 i 2 P.f. polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 P.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne.

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie Spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt

II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13)

i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw

i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15).

Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia "stoi w ewidentnej sprzeczności z wiążącymi Polskę normami prawa wspólnotowego" (art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) wskazać należy, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu (por. wyroki NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie przepisy art. 34 i 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004,

s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: Mąsik D.: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Lex).

Podsumowując wskazać należy, że zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w niepodważonym skutecznie przez autora skargi kasacyjnej stanie faktycznym sprawy WSA słusznie uznał, że działania skarżącej wynikające z kolportażu ulotki reklamowej zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy apteki o której mowa w art. 94a ust. 1 P.f. Były to bowiem działania organizowane w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę. Istotą tego działania było uatrakcyjnienie oferty handlowej i spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece, co stanowiło reklamę działalności tej apteki (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 521/15).

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 P.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.