Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 4275/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1art. 129b ust. 1, art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 16 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2003 nr 153 poz 1503
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędziowie Sędzia WSA Jacek Fronczyk (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie zakazu prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu [...] lipca 2012 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w L. wpłynął wniosek G.S., K. S. i A. B. – K. o wszczęcie postępowania wyjaśniającego w sprawie łamania przez sieci aptek działających na terenie K. ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności. We wniosku wskazano, że sieci aptek działające na terenie K. przeprowadziły kampanię promocyjną swoich placówek. Kampania ta polegała na umiejscowieniu przed lokalem aptecznym, wyposażonego w sprzęt diagnostyczny, busa, z którego klienci wychodzący z apteki mogli skorzystać w zakresie badania ciśnienia krwi, badań krwi, itp. Bus diagnostyczny wyróżniał się szatą graficzną i emblematem będącym oznaczeniem konkretnych sieci aptek. Jako dowód dołączono płytę CD ze zdjęciami dokumentującymi przeprowadzenie akcji promocyjnej m.in. w dniu [...] lipca 2012 r. przed "A." w K.Wnioskodawczynie podkreśliły, że akcje promocyjne mają charakter uporczywy, regularny i złośliwy, są podejmowane od dłuższego czasu, trwają po 7-8 godzin dziennie i towarzyszy im natarczywa kampania dźwiękowa.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił przedsiębiorcę – A. Sp. z o.o. z siedzibą w K., o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", położonej w K. przy ul. [...], polegającej na zachęcaniu klientów apteki do zakupu, poprzez organizowanie akcji promocyjnych przed lokalem apteki jako członek Stowarzyszenia "Z.".

W dniu [...] sierpnia 2012 r. inspektor farmaceutyczny z Delegatury WIF w C. wykonał zdjęcia dokumentujące oznakowanie zewnętrzne lokalu "A.", położonej w K. przy ul. [...]. Na szybie okiennej obok drzwi wejściowych do apteki umieszczona była informacja "M. Sp. z o.o. jest członkiem wspierającym Stowarzyszenie "Z."". Ponadto, dolne powierzchnie szyb okiennych zostały oklejone logo Stowarzyszenia – na czerwonym tle zamieszczono napis "Stowarzyszenie "Z."" (z charakterystycznym znakiem "+" w otoczce pomiędzy słowami "[...]" i "[...]"), słowa "[...]" oraz "[...]" były podkreślone oraz około trzykrotnie większe od słowa "Stowarzyszenie".

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] marca 2014 r. [...], działając na podstawie art. 94a ust. 1- 4 w związku z art. 129b, art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. "b" ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45 , poz. 271 ze zm.) oraz art. 104 § 1 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.):

1) stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę – A. Sp. z o.o. z siedzibą w K., zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", położonej w K. przy ul. [...], oraz jej działalności polegającej na:

- zachęcaniu jej klientów do zakupu produktów leczniczych, poprzez umożliwienie korzystania z usług medycznych w ambulansie usytuowanym przed lokalem apteki i oznakowanym napisem: "Stowarzyszenie "Z."",

- oznakowaniu na zewnątrz lokalu apteki logo Stowarzyszenia "Z." oraz informacją, że podmiot prowadzący aptekę jest członkiem Stowarzyszenia "Z.", celem upublicznienia wiadomości o możliwości zakupu w aptece produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez Stowarzyszenie "Z.", zamieszczonych w gazetkach reklamowych "Stowarzyszenie Z.",

- dystrybucji "Listy Aptek", zawierającej dane adresowe ww. apteki, łącznie z gazetkami reklamowymi "Stowarzyszenie Z." zawierającymi reklamę produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez Stowarzyszenie "Z.";

2) zakazał Spółce A. Sp. z o. o. z siedzibą w K. prowadzenia reklamy ww. apteki oraz jej działalności polegającej na:

- zachęcaniu klientów apteki do zakupu produktów leczniczych, poprzez umożliwienie korzystania z usług medycznych w ambulansie oznakowanym logo Stowarzyszenia "Z.", usytuowanym przed lokalem apteki,

- oznakowaniu na zewnątrz lokalu apteki logo Stowarzyszenia "Z." wraz z informacją, że podmiot prowadzący aptekę jest członkiem Stowarzyszenia "Z.", celem upublicznienia wiadomości o możliwości zakupu w aptece produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez Stowarzyszenie "Z.", zamieszczonych w gazetkach reklamowych "Stowarzyszenie Z.",

- dystrybucji "Listy Aptek", zwierającej dane adresowe ww. apteki, łącznie z gazetkami reklamowymi "Stowarzyszenie Z." zawierającymi reklamę produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez Stowarzyszenie "Z.";

3) nałożył na przedsiębiorcę – Apteka M. Sp. z o. o. z siedzibą w K., karę pieniężną w kwocie 6.000 zł;

4) decyzji w punkcie 2 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W motywach rozstrzygnięcia organ podkreślił, że działanie polegające na prowadzeniu akcji prozdrowotnych w ambulansie diagnostycznym, usytuowanym przed lokalem apteki, oznakowanym logo Stowarzyszenia "Z.", wywołuje u przeciętnego klienta trwałe skojarzenie z konkretną apteką, przed którą ambulans jest zaparkowany, i która również jest oznakowana na zewnątrz lokalu charakterystycznym logo Stowarzyszenia "Z." oraz dodatkowo informuje, że apteka jest członkiem Stowarzyszenia "Z.". U klienta apteki powstaje zatem przekonanie, że warto odwiedzać tę właśnie, a nie inną, aptekę, bo dzięki temu można skorzystać z badań diagnostycznych. W ocenie organu, gdy wynik przeprowadzonego badania diagnostycznego wykaże dolegliwości, w przypadku których wskazana jest farmakoterapia, większość pacjentów dokona zakupu produktów leczniczych w pobliskiej aptece, a jeśli nawet pacjent nie dokona zakupu produktów leczniczych w "Aptece M.", to w jego pamięci pozostanie pozytywne skojarzenie akcji prozdrowotnej z tą apteką, co z kolei świadczy, że w ten sposób budowany jest wizerunek podmiotu prowadzącego aptekę. Organ podkreślił, że zarówno apteka, jak i ambulans były oznakowane logo Stowarzyszenia "Z.". Ustalono ponadto, że bus diagnostyczny parkowany był również przed innymi aptekami, ale tylko takimi, które są oznakowane tym właśnie charakterystycznym logo. Organ nie stwierdził przeprowadzenia jakiejkolwiek akcji diagnostycznej, podczas której lokalizacja ambulansu byłaby "neutralna" wobec aptek. Zatem lokalizacja busa diagnostycznego była – w jego ocenie – nieprzypadkowa i służyć miała budowaniu pozytywnego wizerunku samej apteki, poprzez kojarzenie tej właśnie apteki z możliwością przeprowadzenia nieodpłatnych i ogólnie dostępnych badań diagnostycznych przez zainteresowane osoby, co skutkować miało zwiększeniem zakupów produktów leczniczych w tej aptece. Zdaniem organu, ustalony stan faktyczny mieści się w pojęciu "reklamy działalności apteki", za którą uznać należy każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji. Ponadto, organ stwierdził, że wraz z gazetką reklamową "S. Rekomendowane ceny" także kolportowana była łącznie "Lista Aptek", na której umieszczono m.in. dane adresowe i godziny otwarcia "A.", położonej przy ul. [...] w K.W ocenie organu, oznakowanie apteki stanowiło dla pacjenta czytelną informację, dzięki której daną aptekę powiązać można z kolportowaną do mieszkań gazetką reklamową "Stowarzyszenie Z.", zawierającą ofertę produktów leczniczych oraz informację o ich rekomendacji cenowej Stowarzyszenia "Z.". Dodatkowo, skojarzenie oferty cenowej zawartej w gazetkach reklamowych Stowarzyszenia wzmacniane jest napisem zamieszczonym na drzwiach wejściowych do lokalu apteki o treści "M.Sp. z o.o. jest członkiem wspierającym Stowarzyszenie Z.". Organ wyjaśnił, że z zeznań świadka B. M. – Prezesa Zarządu Stowarzyszenia "Z." oraz z pisma pełnomocnika strony z dnia [...] listopada 2012 r. wynika, że ani Spółka Apteka M. Sp. z o.o., ani jej Prezes Zarządu nie są członkami ww. Stowarzyszenia, co dowodzi, że zamieszczanie na lokalu apteki nieprawdziwej informacji o treści "M. Sp. z o.o. jest członkiem wspierającym Stowarzyszenie "Z."" służyć miało wyłącznie umożliwieniu jej klientom powiązania apteki z działalnością polegającą na kolportowaniu gazetek reklamowych "Stowarzyszenie Z." oraz na akcjach reklamowych związanych z ustawianiem ambulansu diagnostycznego przed lokalem tej apteki. Powyższe działania, polegające na oznakowaniu lokalu apteki logo Stowarzyszenia "Z.", zamieszczeniu komunikatu, że apteka jest członkiem wspierającym ww. Stowarzyszenie oraz kolportowanie gazetek reklamowych "Stowarzyszenie Z." wraz z "Listą Aptek" umożliwiają lokalnej społeczności tworzenie trwałych skojarzeń w odniesieniu do produktów leczniczych w obniżonych, "rekomendowanych cenach" w gazetkach, i adresów aptek, w których te produkty można nabyć.

Apteka M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. powyższą decyzję uczyniła przedmiotem odwołania do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Spółka zarzuciła zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, a to: art. 7 kpa w związku z art. 77 § 1 i art. 80 kpa w związku z art. 107 § 3 kpa, poprzez błędną ocenę materiału dowodowego i niewłaściwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, prowadzące do uznania, że Spółka prowadzi niedozwoloną reklamę działalności apteki, w szczególności, że strona prowadzi łączną dystrybucję "Listy Aptek" oraz gazetki Stowarzyszenia "Z.", choć ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Spółka nie zawarła żadnej umowy z podmiotem zajmującym się dystrybucją gazetek Stowarzyszenia "Z." i nie zlecała jakiegokolwiek łącznego kolportażu tych materiałów, umowy te zaś zawarły odrębne od Spółki podmioty; art. 8 kpa w związku z art. 77 i art. 80 kpa w związku z art. 107 § 3 kpa, polegające na tym, że organ wydał decyzję stwierdzającą naruszenie przez Spółkę przepisu art. 94a ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne i nałożył na nią karę pieniężną w sytuacji, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy uniemożliwia przypisanie jej odpowiedzialności; art. 129b w związku z art. 94a ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na nałożeniu kary pieniężnej na stronę w sytuacji, gdy nie został naruszony zakaz reklamy apteki i jej działalności.

Decyzją z dnia [...] października 2014 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny, stosując art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 oraz art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, a także art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 kpa, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, nie znajdując przesłanek do uwzględnienia odwołania.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, organizowanie akcji reklamowych, polegających na parkowaniu busa diagnostycznego nieopodal "A." w K. przy ul. [...], w praktyce miało na celu zachęcenie potencjalnych klientów do skorzystania z usług konkretnej apteki. Organ wskazał, że z innych prowadzonych przez niego postępowań wynika, że ambulanse medyczne, oznakowane logo Stowarzyszenia "Z.", parkowane były również przed innymi aptekami, lecz tylko takimi, które są oznaczone wspomnianym logo. Lokalizacja ambulansu medycznego nigdy nie była neutralna wobec apteki, co wskazuje na brak bezinteresowności w organizowaniu badań diagnostycznych. W niniejszej sprawie organ uznał za udowodnione, że apteka była oznaczona znakiem Stowarzyszenia "Z.", który umieszczony był również na pierwszej stronie katalogów. Prowadzono także łączną dystrybucję gazetek "Stowarzyszenie Z." wraz z "Listą Aptek" oraz zachęcano klientów apteki do skorzystania z jej usług, poprzez umożliwienie korzystania z usług medycznych w ambulansie usytuowanym przed lokalem apteki. Oznakowanie lokalu logo Stowarzyszenia "Z." wraz z informacją, że podmiot prowadzący aptekę jest członkiem Stowarzyszenia "Z." miała na celu informowanie klientów o możliwości zakupu produktów leczniczych, zamieszczonych w gazetkach reklamowych "Stowarzyszenie Z.", w cenach rekomendowanych przez Stowarzyszenie "Z.". Lokalizacja busa diagnostycznego nieopodal "A." była zatem nieprzypadkowa i miała służyć budowaniu pozytywnego wizerunku apteki, poprzez utrwalanie w świadomości pacjentów kojarzenia tej właśnie apteki z możliwością przeprowadzenia nieodpłatnych i ogólnie dostępnych badań diagnostycznych, co skutkować miało zwiększeniem sprzedaży produktów leczniczych, oferowanych w "Aptece M." przy ul. [...] w K.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Apteka M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 7 kpa w związku z art. 77 § 1 i art. 80 kpa w związku z art. 107 § 3 kpa, poprzez: - błędną ocenę materiału dowodowego i niewłaściwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, prowadzące do uznania, że Spółka prowadzi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, choć ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżąca nie zawarła żadnej umowy z podmiotem zajmującym się dystrybucją gazetek Stowarzyszenia "Z." i nie zlecała jakiegokolwiek kolportażu łącznego tych materiałów, umowy te zaś zawarły odrębne od skarżącej osoby trzecie,

- błędną ocenę materiału dowodowego, prowadzącą do uznania za udowodniony łączny kolportaż "Listy Aptek" oraz gazetki Stowarzyszenia "Z.", choć został udokumentowany tylko jeden taki przypadek, co nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania tego faktu za udowodniony,

- błędną ocenę materiału dowodowego, polegającą na uznaniu, że Spółka organizowała i umożliwiała korzystanie z usług medycznych w ambulansie Stowarzyszenia "Z.", choć zgromadzony w sprawie materiał dowodowy (zeznania świadków, oświadczenia pracowników Spółki i wyjaśnienia skarżącej, a także wyjaśnienia Stowarzyszenia "Z.") wyraźnie wskazuje, że pracownicy apteki w żaden sposób nie informowali osób odwiedzających aptekę o badaniach prowadzonych w ambulansie, jak również nie zachęcali do ich przeprowadzania, zaś strona nie miała wpływu na jego umiejscowienie.

Ponadto, skarżąca Spółka podniosła również zarzut naruszenia: art. 8 kpa w związku z art. 77 kpa i art. 80 kpa w związku z art. 107 § 3 kpa w związku z art. 138 § 1 pkt 1 kpa, poprzez bezzasadne utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2014 r. w sytuacji, gdy zasadnym było uchylenie przedmiotowej decyzji i umorzenie postępowania, gdyż zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że skarżąca naruszyła art. 94a ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne; art. 7 kpa w związku z art. 77 kpa i art. 78 kpa w związku z art. 80 kpa w związku z art. 107 § 3 kpa, poprzez nieprzeprowadzanie dowodu z przesłuchania w charakterze świadka M.Z.w sytuacji, gdy jego przesłuchanie było konieczne w celu ustalenia okoliczności istotnych dla sprawy; art. 7 kpa w związku z art. 77 kpa i art. 80 kpa w związku z art. 107 § 3 kpa w związku z art. 77 § 4 kpa, poprzez wydanie decyzji w oparciu o ustalony przez organ I Instancji stan faktyczny w sytuacji, gdy treść umowy o współpracy z P. znana była organowi I instancji z urzędu, a którego to faktu organ nie zakomunikował skarżącej; art. 129b w związku z art. 94a ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na nałożeniu kary pieniężnej na skarżącą w sytuacji, gdy nie naruszyła ona ustawy i zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Mając na względzie powyższe zarzuty, skarżąca Spółka wniosła o uchylenie obu wydanych w sprawie decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, powołując się na argumenty, jakie przedstawił w motywach zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Innymi słowy, sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego.

Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z brzmieniem art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.), karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Dla przyjęcia odpowiedzialności w oparciu o cyt. przepis art. 129b ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne koniecznym jest ustalenie, że w sprawie była prowadzona reklama apteki i jej działalności wbrew regulacji wynikającej z art. 94a ww. ustawy. Należy przy tym zauważyć, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej ma charakter związany, bowiem stwierdzenie przez organ nadzoru farmaceutycznego, że doszło do naruszenia zakazu z art. 94a ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, rodzi po stronie organu obowiązek jej nałożenia ("karze pieniężnej (...) podlega"). W granicach uznania administracyjnego mieści się natomiast wysokość nakładanej kary pieniężnej za stwierdzone naruszenie, która nie może przekroczyć kwoty 50.000 zł.

Zatem organ nadzoru farmaceutycznego musi najpierw ustalić, czy była prowadzona niedozwolona reklama apteki, wszak przepis art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne wskazuje, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi natomiast reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przepis ten w powyższym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (t. j.: Dz. U. z 2011 r., Nr 122, poz. 696). Założeniem tej nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego, odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia "reklamy apteki" wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne (zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 października 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Obecnie, a więc w dacie podejmowania obu decyzji, art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne zakazem nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz z art. 94a ust. 1 został rozszerzony co do zakresu jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności.

W aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji "reklamy apteki i jej działalności", tak jak uczyniono to odnośnie reklamy produktu leczniczego w art. 52 ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne. Posiłkując się zatem definicjami "reklamy" zawartymi w publikacjach słownikowych, wskazać należy, że za reklamę uważa się każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Reklamą apteki może być więc każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu drugim art. 94a ust. 1, tylko informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie powinno budzić wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: w postaci ulotek, folderów czy też gazetek służących porównywaniu cen leków w aptece z cenami tych samych leków w innych aptekach, które oferują niższą cenę. Reklama apteki i jej działalności może także przyjmować formę akcji promocyjnych i programów lojalnościowych, w ramach których klienci mogą korzystać z określonych rabatów, bonusów czy też innych sposobów zachęcania do korzystania z usług danej apteki, jak w niniejszej sprawie – poprzez przeprowadzanie badań diagnostycznych w specjalnie oznakowanym ambulansie zaparkowanym przed apteką należącą do skarżącej Spółki.

Sposób pojmowania reklamy przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r. o sygn. akt II CSK 289/07 (publ. LEX nr 341805), w którym wyjaśnił, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Taka reklama wprowadza klienta w błąd, sugerując mu, że nie jest reklamą, a jedynie neutralną, rzetelną informacją. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Zatem wszelkie promocje, w tym także cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów.

Podobne stanowisko zajmuje także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne (publ. LEX) czy A. Rabiega – Przyłęcka w glosie do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 2216/07 (teza 5), w której stwierdza, że "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki" (publ. LEX/el.2011), czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt 3.2.1.3. (publ. LEX).

W niniejszej sprawie organy nadzoru farmaceutycznego w pełni zasadnie uznały za udowodniony fakt łącznego kolportażu "Listy Aptek", zawierającej także dane adresowe skarżącej, z gazetkami reklamowymi "Stowarzyszenia Z.", zawierającymi reklamę produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez Stowarzyszenie "Z.". W toku postępowania został bowiem udokumentowany przypadek łącznego kolportażu gazetek Stowarzyszenia "Z." wraz z listą aptek, która zawiera dane adresowe i godziny otwarcia "Apteki M." w K. przy ul. [...]. Wskazać należy, że hurtownia farmaceutyczna P. Sp. z o.o. z siedzibą w L. zleciła doręczenie bezadresowych druków reklamowych ("Listy Aptek", na której figuruje "Apteka M." zlokalizowana w K. przy ul. [...]) firmie "D." Sp. z o.o. z siedzibą w P. – tej samej firmie, która dokonywała kolportażu gazetek reklamowych Stowarzyszenia "Z.". Ze zlecenia dystrybucji bezadresowych druków reklamowych (z dnia [...] kwietnia 2013 r.), zawartego pomiędzy P. Sp. z o.o. a "D." Sp. z o.o., wynika, że zasady dystrybucji gazetek reklamowych, zawierających produkty lecznicze, były takie same, jak zasady kolportażu "Listy Aptek". Natomiast formalne rozdzielenie umów dotyczących kolportażu gazetek i list adresowych służyło wyłącznie obejściu przepisów o zakazie reklamy aptek i ich działalności. W ocenie Sądu, organy nadzoru farmaceutycznego prawidłowo uznały, że przedmiotowe gazetki stanowią materiał reklamowy. Gazetki reklamowe mają za zadanie zwiększenie sprzedaży w konkretnej aptece, tj. w tej, której adres został umieszczony na wskazanej liście. Katalogi reklamowe są tak skonstruowane, że pacjent bez problemu może zidentyfikować, w jakich aptekach może nabyć reklamowane produkty lecznicze i inne produkty. Identyfikacja apteki odbywa się poprzez umieszczenie w gazetkach dodatku w postaci "Listy Aptek". Przepis art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne nie wyznacza granic miejscowych reklamy. Oznacza to, że działania apteki należącej do skarżącej Spółki odpowiadały reklamie, w rozumieniu art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, gdyż wykraczały poza działania, które ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, czyli informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

W konsekwencji, wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, przyjąć należy, że działania polegające na zachęcaniu do zakupów farmaceutyków w danej aptece, poprzez organizowanie akcji promocyjnych i programów cenowych, mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia "reklamy aptek". Sąd podziela stanowisko organów nadzoru farmaceutycznego, że przedmiotowe działania stanowią jedną z form reklamy apteki, skoro jej dotyczą. Istotne przy tym jest, że parkowanie ambulansu diagnostycznego nieopodal "Apteki M." zlokalizowanej w K. przy ul. [...] również było nieprzypadkowe i służyło budowaniu pozytywnego wizerunku tej apteki, poprzez utrwalanie w świadomości pacjentów skojarzeń dotyczących tej właśnie apteki z możliwością przeprowadzenia nieodpłatnych i ogólnie dostępnych badań diagnostycznych, co w rezultacie skutkować miało zwiększeniem sprzedaży produktów leczniczych oferowanych w tej placówce. Umieszczenie w sposób widoczny dla pacjenta charakterystycznego logo Stowarzyszenia "Z." na zewnątrz apteki stanowiło zaś czytelną informację, dzięki której przedmiotową aptekę można było powiązać z kolportowaną gazetką reklamową oraz z ambulansem diagnostycznym, który był oznakowany takim samym logo Stowarzyszenia "Z.". Z punktu widzenia zakazu reklamy aptek nie ma prawnego znaczenia to, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Mają zatem rację orzekające w sprawie organy nadzoru farmaceutycznego, że działanie strony skarżącej wskazuje na uczestniczenie w akcji promującej jej aptekę, która to promocja stanowi złamanie zakazu reklamy apteki i jej działalności. Tym samym skarżąca Spółka naruszyła art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, zakazujący prowadzenia reklamy aptek.

Nie można wobec tego zgodzić się z zarzutem uchybienia treści art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, wszak przepis ten stanowi jedynie sankcję za naruszenie art. 94a tej ustawy. Natomiast nie ma żadnych przeszkód do stosowania art. 129b ust. 1 i 2 w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz reklamy apteki zostanie naruszony.

Artykuł 129b ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności, w ust. 2 zaś stanowi, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności oraz jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Sąd podziela stanowisko organu, że nałożona kara jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia. Odzwierciedla ona stopień i okoliczności naruszenia. Jednocześnie, wobec możliwości jej wymierzenia do kwoty 50.000 zł, nałożoną karę w wysokości 6.000 zł nie sposób uznać za nadmiernie surową, zważywszy zarówno okoliczności i czas prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, a przede wszystkim obowiązek znajomości i przestrzegania przez skarżącą Spółkę przepisów zakazujących – co do zasady – reklamy aptek i ich działalności. W ocenie Sądu, zastosowana kara pieniężna spełnia jednocześnie swoją funkcję represyjną, jak i dyscyplinującą. W tym zakresie Sąd nie stwierdził przekroczenia granic uznania administracyjnego.

Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest naruszenia art. art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 78, art. 80, art. 107 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, w tym art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego, nie została więc naruszona zasada praworządności, określona w art. 6 kpa. Nie można też organom zarzucić nierespektowania wyrażonej w art. 7 kpa zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 kpa), zaś ustalony w niej stan faktyczny nie wymagał czynienia dodatkowych ustaleń (art. 78 kpa). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 kpa. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a przytoczona przez organy nadzoru farmaceutycznego argumentacja w tym zakresie jest wyczerpująca.

W takim stanie rzeczy, wydane w sprawie decyzje należy uznać za prawidłowe, zaś zarzuty podniesione w skardze za bezzasadne, mające jedynie charakter polemiczny. Sąd nie stwierdził takich naruszeń prawa materialnego i procesowego, które miałyby wpływ na wynik sprawy i skutkowałyby koniecznością uwzględnienia skargi.

Uznając zatem skargę za nieuzasadnioną, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł, jak w sentencji wyroku.