Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 402/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-05-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust.1 , art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka, Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 30 maja 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r. nr [...], na podstawie której organ pierwszej instancji wymierzył [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. (dalej: "Spółka", "Skarżąca") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że gry na automatach, ujawnionych w wyniku kontroli przeprowadzonej w lokalu [...] znajdującym się na Osiedlu [...] w S., wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm., zwanej dalej: "u.g.h.") definicję gier na automatach. Zdaniem organu, w przypadku wspomnianych gier istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej, zdefiniowanej w art. 2 ust. 4 u.g.h, przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w postaci punktów w kolejnych grach (możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze jak również możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze). Analiza zgromadzonego materiału dowodowego pozwoliła na ustalenie, że urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h. była Spółka, która zapewniła warunki do korzystania z automatu do gier wstawionego do lokalu nieposiadającego statusu kasyna gry.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka zarzuciła:

1) rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy

o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dalej: "ustawa zmieniająca") poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego;

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie

i nałożenie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem, podczas gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej);

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt.1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), w brzmieniu po 3 września 2015 r. podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany;

4) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

W związku z powyższymi zarzutami wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

i umorzenie postępowania.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w S.,

w oparciu o art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 u.g.h., utrzymał w mocy opisaną wyżej decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r.

Organ ten, w motywach rozstrzygnięcia podzielił stanowisko organu I instancji

o zasadności wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej.

Przystępując do dokonania oceny, czy w dniu 12 października 2015 r. S. na Osiedlu [...] na automatach urządzane były gry na tych automatach, w rozumieniu u.g.h., w pierwszej kolejności organ ten wyjaśnił, że w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: 1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3) zawierają element losowości.

Organ wyjaśnił, że stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Analizując pierwszą przesłankę organ stwierdził, powołując się na ekspertyzy biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w Szczecinie W. L., których przedmiotem były automaty objęte niniejszym postępowaniem, tj.: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], że wygląd i działanie – w oparciu o program komputerowy – przedmiotowych automatów świadczą o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe).

Odnośnie drugiej przesłanki, organ odwoławczy stwierdził, że w sporządzonych ekspertyzach biegły W.L. wyjaśnił, że automaty [...] nr [...] i [...] nr [...] nie umożliwiają realizacji wypłat wygranych pieniężnych, ze względu na brak zamontowanego w nich wyrzutnika monet - tzw. hoppera (urządzenia niezbędnego do automatycznego wypłacania przez automat wygranych pieniężnych). Istnieje jednak możliwość zrealizowania wypłaty w formie elektronicznej tak zwanej "wypłaty z klucza", która realizowana jest poprzez przekręcenie klucza w stacyjce serwisowej, a następnie naciśnięcie przycisku WYPŁATA na panelu sterującym automatu (w automacie [...] nr [...]) oraz poprzez przekręcenie klucza w stacyjce serwisowej, wybranie w menu ekranowym opcji ATTENDANT>HANDPAY CREDIT, a następnie naciśnięcie przycisku HANDPAY na panelu sterującym automatu (w automacie [...] nr [...]).

Stwierdził, że w automatach [...] nr [...], [...]nr [...] ze względu na mechaniczne zablokowanie akceptora monet oraz brak zainstalowanego wyrzutnika monet - hoppera, nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej.

Powołując się na przywołany wyżej przepis art. 2 ust. 4 u.g.h. organ wyjaśnił, że jak wynika z ekspertyz ww. automatów aby rozegrać grę, automat należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora banknotów. Środki, którymi zasilono automat, przeliczane są na punkty kredytowe niezbędne do rozgrywania gier. Rozegranie gry polega na wybraniu stawki, która musi być mniejsza bądź równa ilości posiadanych punktów kredytowych i naciśnięciu określonego przycisku w celu uruchomienia bębnów wyświetlanych na ekranie. Bębny zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Jeżeli końcowy układ symboli na bębnach nie będzie żadnym z układów premiowanych wygraną (zgodnie z tabelą wygranych dla danej gry) wtedy ilość posiadanych punktów kredytowych jest zmniejszana o wysokość stawki - postawione punkty kredytowe zostały przegrane i są odejmowane od posiadanych punktów. Jeżeli natomiast końcowy układ symboli na bębnach będzie zgodny z jednym z układów premiowanych wygraną, można przekazać na licznik kredytów i mogą być wykorzystywane w kolejnych grach.

Kontynuując wygraną rzeczową wskazać należy, że z opisu przebiegu gry na przedmiotowych automatach wynika, że kwota wpłacona na początku jest przeliczana na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier - czyli "opłacania" stawek za daną grę. Za wykupione punkty kredytowe grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów z symbolami, obracaniu się bębnów i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów na liczniku "Credit/Credits", a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, której uruchomienie uzależnione jest od ponownego pobrania stawki za grę z licznika "Credit/ Credits". Niespornym jest więc, że po zakredytowaniu danego automatu grający może wielokrotnie powtórzyć ww. czynności - zagrać wielokrotnie i wielokrotnie wygrać lub przegrać. Skoro jedna gra polega na wykonaniu powyższych czynności, to bez wątpienia punkty uzyskane w takiej pojedynczej grze można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, a to wypełnia definicję wygranej rzeczowej określoną w art. 2 ust. 4 ustawy. W świetle tego przepisu wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Powyższe potwierdza opis eksperymentu sporządzony w dniu 14 października 2015 r. W treści protokołu eksperymentu procesowego co do automatów: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], kontrolujący wskazują, że na kontrolowanych automatach jest możliwość przedłużenia gier za uzyskane wygrane w poprzednich grach.

Podsumowując organ stwierdził, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie w postaci opinii biegłego sądowego jak również eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, potwierdził jednoznacznie, że gry rozgrywane na przedmiotowych automatach rozgrywają się o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze).

Wyniki tych gier są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, tym samym mają charakter losowy. Gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry. Bębny z symbolami zatrzymują się samoczynnie, niezależnie od woli gracza. Gracz nie ma wpływu na ustawienie symboli w pożądanej konfiguracji. Gracz nie jest również w stanie przewidzieć, jakie symbole zostaną wyświetlone po zatrzymaniu się bębnów. Powyższe potwierdziła zarówno opinia biegłego, jak i przeprowadzony eksperyment.

Organ stwierdził nadto, że gry organizowane były w celach komercyjnych.

Zdaniem organu, urządzającym gry na przedmiotowych automatach była Spółka.

Organ wyjaśnił, że u.g.h. nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. i dlatego przy dokonywaniu interpretacji przedmiotowego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". W ocenie organu odwoławczego z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje te grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

W świetle przedstawionej powyżej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w S. stwierdził, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry jest Spółka, która będąc prawnym dysponentem czterech urządzeń służących do gier na automatach jest podmiotem, która te gry (przedsięwzięcie) zorganizowała. Spółka umiejscowiła bowiem przedmiotowe automaty w lokalu [...] znajdującym się na Osiedlu [...] w S., celem urządzania na nich gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia".

Ponadto Spółka na żadnym etapie prowadzonego postępowania, nie kwestionowała faktu bycia właścicielem spornych automatów, a wręcz potwierdziła, że jest ich właścicielem (pismo Spółki z dnia 04.11.2015 r. złożone w toku postępowania karnego skarbowego). Dodatkowo powyższe potwierdzają również informacje z danymi Spółki naniesionymi na ujawnionych w dniu kontroli automatach.

Stwierdził dalej organ, że skoro Spółka nie dysponowała stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak też lokal [...] znajdujący się na Osiedlu [...] w S. nie posiadał statusu ośrodka gier i nie był kasynem gry, to tym samym Spółka była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, tj. podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą podlegającą karze pieniężnej.

W ocenie organu odwoławczego Spółka w skontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h.

Odnosząc się dalej do zarzutu braku notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. oraz zarzutu naruszenia art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., organ odwoławczy, powołując się na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, wyroki Trybunału Konstytucyjnego (z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14; z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12), wyrok TSUE ( z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15) oraz wyrok TS w Luxemburgu (z dnia 11 września 2003 r. sygn. akt C-6/01), uznał je za nieuzasadniony.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu naruszenia prawa materialnego poprzez pominięcie art. 4 ustawy zmieniającej w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą. Wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem u.g.h. i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skardze na opisaną wyżej decyzję, Spółka, reprezentowana przez radcę prawnego, zarzuciła mające, jej zdaniem, wpływ na wynik postępowania:

a) rażące naruszenie art. 4 zmieniającej poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego;

b) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt.1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h. w brzmieniu po 3 września 2015 r. podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany;

c) rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h. ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h.; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

d) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

e) naruszenie przepisów art. 120 i 121 O.p. poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 O.p.

W związku z podniesionymi wyżej zarzutami wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca Spółka przywołała argumentację na poparcie swego stanowiska, przywołując liczne orzeczenia TSUE, Sądu Najwyższego, Trybunału Konstytucyjnego, do których szczegółowo się odniosła.

Wraz ze skargą przedłożyła opinię prof. dr hab. W. C. z dnia [...] r. dotyczącą zgodności art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. z prawem Unii Europejskiej w zakresie urządzania gier na automatach.

Mając na uwadze powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz.1066 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm., dalej: "u.g.h.").

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Stosownie do art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 316, dalej: "O.p.").

W sprawie bezsporne jest, że w dniu kontroli (12 października 2015r.) funkcjonariusze celni zabezpieczyli, znajdujące się w lokalu [...] (Osiedle [...] w S.) cztery automaty do gier ([...] nr [...], [...], [...] nr [...], [...] nr [...]).

Natomiast istota sporu sprowadzała się do udzielenia odpowiedzi na pytania: czy organ celny w sposób prawidłowy interpretował i zastosował ww. przepisy u.g.h.

Na wstępie wywodu wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy),

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy),

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów,

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej.

W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h., w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Niezależnie od powyższego NSA wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, zaś istota uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. W tej sytuacji, odmienne stanowisko Skarżącej - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Tym samym, jako chybione, Sąd ocenił zarzuty postawione w powyższym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt 2 skargi należy wskazać - w kontekście poczynionych wyżej uwag – że przepisów art. 2 ust. 3, nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepisy te odnoszą się do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy (eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, oględziny zewnętrzne automatów, protokoły sporządzone w trakcie czynności przeszukania lokalu, umowa dzierżawy

z dnia 14.04.2015 r., opinie biegłego sądowego) pozwolił ustalić, iż zabezpieczone automaty spełniły przesłanki z ww. przepisów, co oznaczało, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność, że gry na zabezpieczonych automatach były grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych rzeczowych, mających charakter losowy oraz że były organizowane w celach komercyjnych, były bezsporne. Także niesporne było to, że dysponentem prawnym tych automatów była Spółka.

Dodać przy tym należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę, podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przy czym, kara z ww. przepisu może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski.

Zdaniem Sądu, organy poczyniły prawidłowe ustalenia w oparciu o zebrany materiał dowodowy, dokonały jego oceny i wywiodły z niego logiczne wnioski. Zebrany w sprawie materiał był wystarczający do uznania Skarżącej, za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. należy zauważyć, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 26/14).

Spółka zarzuciła naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Kwestionując stanowisko organu przedstawione w zaskarżonej decyzji Spółka stwierdziła, że w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej legalnie prowadziła działalność polegającą na organizowaniu gier na automatach.

Odnosząc się do powyższego należy wyjaśnić, że Spółka tej okoliczności nie wykazała w toku prowadzonego postępowania w sprawie.

Wskazać dalej należy, że treść ww. art. 4 odnosi się do podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub art. 7 ust. 2 u.g.h., w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej. Są to jedyne podmioty, których dotyczy regulacja zawarta w tej jednostce redakcyjnej, co za tym idzie wyłącznie te podmioty wchodzą w zakres podmiotowy tego przepisu.

Art. 4 ustawy zmieniającej odnosi się wyłącznie do kręgu adresatów tej normy. Jednocześnie, jeśli chodzi o reguły prowadzenia wskazanej tam działalności, to zostały one określone w treści ustawy zmienianej. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 2 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działalność w zakresie gry bingo pieniężne może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne, natomiast działalność w zakresie zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych. Również loterie audiotekstowe mogą być urządzane wyłącznie na podstawie udzielonego zezwolenia. Jednocześnie z uwagi na treść art. 1 i 3 u.g.h., nie występuje możliwość prowadzenia działalności w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 i 7 ust. 2, na innych zasadach jak tylko wskazanych powyżej, a zatem po uzyskaniu stosownej koncesji czy zezwolenia. Należy bowiem podkreślić, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Tym samym jedynie ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Brak jest zatem możliwości prowadzenia działalności w zakresie wymienionym w art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 1 u.g.h. w sposób inny, jak tylko po uzyskaniu stosownej koncesji, czy zezwolenia co znajduje potwierdzenie także w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z jej art. 46 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 2 uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia kasyna gry, a szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw. Natomiast zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 tej ustawy uzyskania zezwolenia wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Zatem wskazać należy, że przepisy przejściowe ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r., dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Ustawa zmieniana nie zawiera unormowań obejmujących podmioty, które prowadzą działalność określoną w art. 6 ust. 1-3 i 7 ust. 2, a które jednocześnie nie posiadają stosownej koncesji czy zezwolenia. Należy podkreślić, że przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Warto zwrócić też uwagę, iż znajduje to także odzwierciedlenie w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16, w uzasadnieniu którego Sąd stwierdził, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Tym samym zarzut skarżącej i twierdzenie, jakoby przepis art. 4 ustawy nowelizującej miał odniesienie do podmiotów które prowadziły działalność polegającą na tej określonej z art. 6 ust. 1-3 lub art. 7 ust. 2, nie zaś do podmiotów, które prowadziły działalność "zgodnie" ze wspomnianymi przepisami, należało uznać za nieuzasadniony.

Sąd podkreśla, że złożone w skardze oświadczenie pełnomocnika, iż skarżąca Spółka prowadziła działalność w zakresie określonym w art. 6 u.g.h. na dzień 3 września 2015 r. należało uznać za nieuzasadnione.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów art. 120 i art.121 O.p. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy celne w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski.

Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Organy wyjaśniły zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy, podając również podstawę prawną decyzji, co pozostaje w zgodzie z art. 210 § 4 O.p. Natomiast okoliczność, że Skarżąca nie zgadza się z rozstrzygnięciem, nie oznacza naruszenia zasady zaufania do organów podatkowych (art. 121 O.p.). Skarżąca ma bowiem prawo do prezentowania swojego własnego stanowiska, zaś organ ma prawo go nie uwzględnić, jeżeli uzna, że nie ma ono odzwierciedlenia w obowiązujących przepisach prawnych.

Mając powyższe na uwadze, skarga jako nieuzasadniona, podlega na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddaleniu.