Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 32/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2017-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6079 Inne o symbolu podstawowym 607
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Rada Gminy
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność aktu prawa miejscowego w całości
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1, art. 7 ust. 1 i 2, art. 10  ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2000 nr 23 poz 295
law: Ustawa z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych.- tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1 pkt 13, art. 40 ust. 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym
article: art. 147
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Michał Ruszyński (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędzia WSA Sławomir Pauter Protokolant referent stażysta Katarzyna Grycuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2017 r. sprawy ze skargi Prokuratora Rejonowego na uchwałę Rady Gminy z dnia 29 maja 2015 r. nr VII/35/2015 w sprawie ustalenia zasad korzystania i trybu korzystania z cmentarzy komunalnych oraz uchwalenia regulaminu porządkowego cmentarzy znajdujących się na terenie Gminy stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały.


UZASADNIENIE

Rada Gminy 29 maja 2015r. podjęła uchwałę nr VII/35/2015 w sprawie ustalenia zasad zarządzania i trybu korzystania z cmentarzy komunalnych oraz uchwalenia regulaminu porządkowego cmentarzy znajdujących się na terenie gminy. Powyższą uchwałą organ uchwałodawczy gminy przyjął regulamin porządkowy cmentarzy komunalnych znajdujących się na terenie Gminy.

Prokurator Rejonowy wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. skargę na powyższą uchwałę wnosząc o stwierdzenie jej nieważności w całości.

Zaskarżonym przepisom prokurator zarzucił istotne naruszenie prawa tj.:

1. art. 40 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2013 r., poz. 594 ze zm., dalej: u.s.g.). poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepisem tworzącym dla Rady kompetencje do wydania przepisów porządkowych jest art. 40 ust. 3 u.s.g.,

2. art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (Dz.U. z 2011 r., nr 118, poz. 687 ze zm., dalej: u.c.ch.z.) polegający na przekroczeniu granic upoważnienia ustawowego wyrażonego w tym przepisie poprzez uregulowanie w § 1, § 3, § 5, § 6, § 7, § 10, § 12 załącznika nr 1 do zaskarżonej uchwały, materii zastrzeżonej do wyłącznej kompetencji organu wykonawczego określając w nich administratora cmentarzy komunalnych (Samorządowy Zakład Budżetowy) władnego do określonych działań, uprawnień i upoważnień związanych z zarządzaniem cmentarzami komunalnymi i sprawowaniem nad nimi nadzoru,

3. art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych poprzez umieszczenie w § 1 i § 2 regulaminu cmentarzy komunalnych znajdujących się na terenie Gminy regulacji o charakterze wewnętrznie obowiązującym, odnoszących się do danych administratora, czasu otwarcia cmentarza, co nadało im status prawa miejscowego oraz spowodowało publikację w dzienniku urzędowym,

4. art. 20a ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych, który stanowi o uprawnieniu osób niepełnosprawnych do wstępu do obiektów użyteczności publicznej z psem asystującym, stąd zakaz wprowadzania psów określony w § 11 ust. 1 tiret pierwszy załącznika nr 1 do zaskarżonej uchwały, bez zastrzeżenia dotyczącego możliwości korzystania z psa asystującego przez osoby niepełnosprawne pozostaje w sprzeczności z powołanym przepisem,

5. art. 15 ust. 1 pkt 2 i 3 u.c.ch.z. poprzez ograniczenie w § 7 Regulaminu możliwości przeprowadzenia ekshumacji tylko na umotywowaną prośbę osób uprawnionych do pochowania za zezwoleniem właściwego inspektora sanitarnego, w sytuacji gdy cyt. ustawa w powyżej przytoczonych przepisach przewiduje także inne podstawy ekshumacji,

6. art. 140 Kodeksu cywilnego i Prawa budowlanego poprzez wprowadzenie w § 11 ust. 1 tiret siódmy i ósmy, a także w § 10 odnośnie wymogu wykonywania prac kamieniarskich i budowlanych w czasie otwarcia biura administratora cmentarza, regulacji naruszających uprawnienia właścicielskie w zakresie swobodnego rozporządzania i korzystania z rzeczy,

7. § 137 w zw. z § 143 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 roku w sprawie "Zasad techniki prawodawczej", przez powtórzenie w uchwale przepisów niektórych ustaw:

– art. 144 i 145 kodeksu wykroczeń, które stanowią, że podlega karze ten, kto na terenach przeznaczonych do użytku publicznego, niszczy lub uszkadza rośliny albo na terenach przeznaczonych do użytku publicznego depcze trawniki lub zieleńce w miejscach innych niż wyznaczone dla celów rekreacyjnych przez właściwego zarządcę terenu oraz zanieczyszcza lub zaśmieca miejsca dostępne dla publiczności, a w szczególności drogę, ulicę, plac, ogród, trawnik lub zieleniec, a zostały powtórzone w § 11 ust. 1 tirety od trzeciego do piątego Regulaminu, w zakresie wprowadzonych zakazów niszczenia zieleni, zaśmiecania, porzucenia elementów z rozbiórki pomników,

- art. 603 § 1 kodeksu wykroczeń, który penalizuje sprzedaż na terenie należącym do gminy lub będącym w jego zarządzie poza miejscem do tego wyznaczonym przez właściwe organy gminy, zaś powtórzony w § 11 ust. 1 tiret drugie Regulaminu, w zakresie wprowadzonego zakazu prowadzenia handlu,

- art. 12 ust. 1 u.c.ch.z. wskazującego na możliwość chowania zwłok przez złożenie w grabach ziemnych, murowanych i urnowych powtórzonego w § 4 ust. 3 Regulaminu.

Odpowiadając na skargę Gmina wyjaśniła, że 26 stycznia 2017 r. Rada Gminy podjęła nową uchwałę nr XXIII/159/2017 w sprawie przyjęcia Regulaminu korzystania z cmentarzy komunalnych na terenie gminy, którą to uchwałą uchylono uchwałę będącą przedmiotem skargi.

W piśmie procesowym z [...] lutego 2017 r. prokurator Prokuratury Okręgowej poparł skargę, a ponadto zaskarżył § 7 oraz § 6, § 11 ust. 1 tiret szósty i § 13 Regulaminu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066), art. 3 i art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej jako: p.p.s.a., sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności zaskarżonego aktu, czyli ocenia jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, według stanu prawnego i faktycznego sprawy z daty jego podjęcia, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Prokurator Rejonowy wniósł skargę na uchwałę organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego z powołaniem się na przepis art. 5 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze (Dz.U. z 2011 r., Nr 270, poz. 1599 ze zm.). Prokuratora nie dotyczy wymóg uprzedniego wyczerpania środków zaskarżenia, co wynika z art. 52 § 1 p.p.s.a.

Zgodnie z art. 147 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na uchwałę lub akt, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 5 i 6, stwierdza nieważność tej uchwały lub aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności. Wprowadzając sankcję nieważności jako następstwo naruszenia prawa, ustawodawca nie określił rodzaju naruszenia prawa, które prowadziłoby do zastosowania tej sankcji. W tej kwestii odwołać się należy do przepisów u.s.g., w której mowa o dwóch rodzajach naruszeń prawa, które mogą być wywołane przez ustanowienie aktów uchwalanych przez organy gminy. Mogą być to naruszenia istotne lub nieistotne (art. 91 ustawy). Jednak i tu brak ustawowego zdefiniowania obu naruszeń, co stwarza konieczność sięgnięcia do stanowiska wypracowanego w tym zakresie w doktrynie i w orzecznictwie. Za "istotne" naruszenie prawa uznaje się uchybienie prowadzące do skutków, które nie mogą być tolerowane w demokratycznym państwie prawnym. Do nich zalicza się między innymi naruszenie przepisów prawa ustrojowego oraz prawa materialnego, a także przepisów regulujących procedury podejmowania uchwał (por. M. Stahl, Z. Kmieciak, Akty nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego w świetle orzecznictwa NSA i poglądów doktryny, Samorząd Terytorialny 2001, z. 1-2, s. 101-102). W judykaturze za istotne naruszenie prawa, będące podstawą do stwierdzenia nieważności aktu, uznaje się takiego rodzaju naruszenia prawa jak: podjęcie uchwały przez organ niewłaściwy, brak podstawy do podjęcia uchwały określonej treści, niewłaściwe zastosowanie przepisu prawnego będącego podstawą podjęcia uchwały, naruszenie procedury podjęcia uchwały (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lutego 1998 r., sygn. akt II SA/Wr 1459/97, Lex nr 33805; z dnia 8 lutego 1996 r., sygn. akt SA/Gd 327/95, Lex nr 25639). Stwierdzenie nieważności uchwały może nastąpić więc tylko wtedy, gdy uchwała pozostaje w wyraźnej sprzeczności z określonym przepisem prawnym, co jest oczywiste i bezpośrednie oraz wynika wprost z treści tego przepisu. Nie jest zaś konieczne rażące naruszenie, warunkujące stwierdzenie nieważności decyzji czy postanowienia, o jakim mowa w przepisie art. 156 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.). Natomiast wprzypadku nieistotnego naruszenia nie stwierdza się nieważności uchwały lub zarządzenia, ograniczając się do wskazania, iż uchwałę lub zarządzenie wydano z naruszeniem prawa.

W niniejszej sprawie przedmiotem kontroli sądowej pozostawała uchwała Rady Gminy z 29 maja 2015 r. nr VII/35/2015 w sprawie ustalenia zasad zarządzania i trybu korzystania z cmentarzy komunalnych oraz uchwalenia regulaminu porządkowego cmentarzy znajdujących się na terenie Gminy, której podstawę prawną stanowił m. in. art. 40 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 i 4 u.s.g.

Przepis art. 40 ust. 1 u.s.g. reguluje kompetencję rady gminy do stanowienia aktów prawa miejscowego, a takim jest bez wątpienia zaskarżona uchwała Rady Gminy. Zgodnie z tym przepisem, na podstawie upoważnień ustawowych, gminie przysługuje prawo stanowienia aktów prawa miejscowego obowiązujących na obszarze gminy. Stosownie do art. 94 Konstytucji RP podstawą prawną stanowienia prawa miejscowego jest upoważnienie zawarte w ustawie. Każdorazowo więc w akcie rangi ustawowej zawarte musi być upoważnienie dla lokalnego prawodawstwa, czyli tzw. delegacja. Upoważnienie to musi być wyraźne, a nie tylko pośrednio wynikające z przepisów ustawowych. Akty prawa miejscowego nie mogą być automatyczne, wydawane bez wyraźnego upoważnienia ustawowego.

Zgodnie z art. 40 ust. 2 u.s.g. organy gminy mogą wydawać akty prawa miejscowego w zakresie zasad zarządu mieniem gminy (pkt 3) oraz zasad i trybu korzystania z gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej (pkt 4). Formułując w zaskarżonej uchwale regulamin korzystania z cmentarza komunalnego, Rada Gminy uprawniona była do uregulowania w nim zasad i trybu korzystania z cmentarzy. Cmentarze należą bowiem do kategorii gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej. Użyte w art. 40 ust. 2 pkt 4 u.s.g. pojęcie "zasady i tryb korzystania" zawiera w sobie kompetencję organu stanowiącego gminy do formułowania w stosunku do terenów i urządzeń użyteczności publicznej norm i zasad prawidłowego postępowania, ustalania obowiązujących reguł zachowania się, określenia ustalonego porządku zachowania się. Oznacza to w konsekwencji uprawnienie rady gminy do wprowadzenia reguł dotyczących obowiązującego sposobu zachowania się podmiotów, które przebywają na terenach lub w obiektach o jakich mowa w art. 40 ust. 2 pkt 4 u.s.g.

Ustanawiając na podstawie cytowanego przepisu akt prawa miejscowego w zakresie zasad i trybu korzystania z gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej organ stanowiący gminy jest ograniczony obowiązującym porządkiem prawnym, którego nie może w sposób dowolny naruszać lub modyfikować. Normy prawa miejscowego muszą bowiem ściśle mieścić się w granicach ustawowej delegacji, która w tym przypadku nie upoważnia do odstępstw od przepisów ogólnie obowiązujących (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 23 października 2014 r., sygn. akt IV SA/Gl 847/14, Lex nr 1647724).

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy na istotne naruszenie prawa w powołanym § 1 w części dotyczącej wskazania, iż cmentarz jest administrowany przez Samorządowy Zakład Budżetowy oraz w § 3 regulaminu określającego zakres obowiązków administratora. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 u.c.ch.z, utrzymanie cmentarzy komunalnych i zarządzanie nimi należy do właściwych wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), na których terenie cmentarz jest położony. Oznacza to, że jedynym podmiotem uprawnionym do wyznaczenia "Administratora" cmentarza jest Wójt Gminy; nie mogła natomiast kwestii tych uregulować Rada Gminy, co nastąpiło w powyższych przepisach. Należy zatem uznać, że przepis ten jest sprzeczny ze wskazanym art. 2 ust. 1 u.c.ch.z (por. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 853/15). Zgodnie z art. 2 ust. 1 u.c.ch.z. zarządzanie cmentarzem należy do wójta gminy, na terenie której cmentarz jest położony. Oznacza to, że jedynym podmiotem uprawnionym nie tylko do wyznaczenia administratora cmentarza, ale także określenia jego miejsca i godzin urzędowania oraz uprawnień i zakresu działań jest wójt gminy. Kwestii tych nie może regulować rada gminy co nastąpiło w zaskarżonej uchwale. Takie delegacja nie wynika zarówno z u.c.ch.z. ani też z u.s.g.

Za uzasadniony należy uznać podniesiony w skardze zarzut dotyczący naruszenia art. 20 a ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych, który stanowi o uprawnieniu osób niepełnosprawnych do wstępu do obiektów użyteczności publicznej z psem asystującym. Tym samym sformułowany w § 11 ust. 1 tiret pierwsze regulaminu zakaz wprowadzania psów na cmentarz, który jest obiektem użyteczności publicznej pozostaje w sprzeczności z powołanym przepisem ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej, w zakresie w jakim pozbawiony jest zastrzeżenia dotyczącego możliwości korzystania z psa asystującego przez osoby niepełnosprawne. W tej części postanowień zaskarżona uchwała narusza postanowienia aktu prawnego wyższego rzędu jakim jest ustawa.

Zdaniem Sądu, na uwzględnienie zasługiwały również zarzuty Prokuratora skierowane pod adresem § 11 ust. 1 tirety od trzeciego do piątego Regulaminu, które to przepisy wprowadzają zakaz niszczenia zieleni, zaśmiecania i porzucania elementów z rozbiórki nagrobków, ziemi. W orzecznictwie sądów administracyjnych panuje ugruntowany pogląd, że organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego nie może jeszcze raz normować materii uregulowanych w obowiązujących ustawach, a uchwała zawierająca takie unormowania, jako istotnie naruszająca prawo, powinna być uznana za nieważną w części w jakiej zawiera takowe regulacje. Powtórzony przepis ustawy będzie interpretowany w kontekście uchwały, w której go powtórzono, co może w istocie prowadzić do całkowitej lub częściowej zmiany intencji prawodawcy. Uchwała organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego, będąca aktem prawa miejscowego, jest jednocześnie źródłem powszechnie obowiązującego prawa na obszarze danej jednostki terytorialnej, musi więc respektować unormowania zawarte w aktach prawnych wyższego rzędu (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Go 1040/15; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 14 września 2011r., sygn. akt IV SA/Po 659/11; wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2008r., sygn. akt II OSK 370/07; baza orzeczeń nsa.gov.pl). Powyższe stanowisko znajduje dodatkowe oparcie w treści § 137 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej"(Dz. U. z 2016 r., poz. 283) – stosowanego do aktów prawa miejscowego na mocy § 143, zgodnie z którym w uchwale i zarządzeniu nie powtarza się przepisów ustaw oraz przepisów innych aktów normatywnych.

Naruszenie tej zasady techniki prawodawczej w konsekwencji prowadzi do nieuprawnionego wejścia prawodawcy miejscowego w sferę kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ustawodawcy, co może wywołać u adresatów norm wadliwe przekonanie, że transponowane na grunt lokalny normy prawa powszechnie obowiązującego są jedynie normami prawa miejscowego, które wiążą wyłącznie na obszarze właściwości lokalnego prawodawcy. Nadto, unikanie powtórzeń stanowi o przejrzystości systemu prawa, natomiast ich wprowadzenie może być przyczyną niejasności interpretacyjnych, gdyż powtórzone ustawowo zdefiniowane pojęcie mogłoby być odmiennie zinterpretowane niż pojęcie zawarte w ustawie. Regulacje zawarte w akcie prawa miejscowego mają na celu jedynie uzupełnienie przepisów powszechnie obowiązujących rangi ustawowej, a zatem nie mogą ich zastępować, tak więc niedopuszczalne jest dokonywanie powtórzeń przepisów zawartych w aktach wyższej rangi i tym bardziej poddaniu ich jakiejkolwiek modyfikacji (por. wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2008 r. II OSK 370/07, LEX nr 446997).

Na wyeliminowanie z obrotu prawnego z powyższych przyczyn zasługują więc postanowienia regulaminu zawarte w § 11 ust. 1 tiret od drugiego do piątego. Wszystkie te zagadnienia (zakazy) zostały uregulowane już w przepisach art. 603 § 1 penalizującego sprzedaż na terenie należącym do gminy poza miejscem do tego wyznaczonym przez właściwe organy gminy, art. 144 § 1 i 2 penalizującego niszczenie na terenach przeznaczonych do użytku publicznego niszczenie lub uszkadzanie roślinności oraz art. 145 penalizującego zanieczyszczanie lub zaśmiecanie miejsc dostępnych dla publiczności, a zawarte w ustawie z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (Dz. U. z 2015 r., poz. 1094), a tym samym należało stwierdzić nieważność tych postanowień regulaminu. Również § 6 Regulamunu powtarza zapisy u.c.ch.z. – art. 7 ust. 1 i 2.

Za uzasadniony należy również uznać zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 2 i 3 u.c.ch.z., który to przepis określa zasady przeprowadzania ekshumacji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ekshumacja zwłok może być dokonania na: 1) umotywowaną prośbę osób uprawnionych do pochowania zwłok za zezwoleniem właściwego inspektora sanitarnego (obecnie: państwowego inspektora sanitarnego); 2) zarządzenie prokuratora lub sądu; 3) podstawie decyzji właściwego inspektora sanitarnego (obecnie: państwowego inspektora sanitarnego) w razie zajęcia terenu cmentarza na inny cel. Natomiast w § 7 regulaminu postanowiono, że ekshumacja może być dokonana na umotywowaną prośbę osób uprawnionych do pochowania zwłok za zezwoleniem właściwego inspektora sanitarnego po uprzednim zawiadomieniu administratora cmentarza. Sporny przepis regulaminu bezzasadnie zawęża przesłanki przeprowadzenia ekshumacji zwłok, tylko do sytuacji określonej w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.c.ch.z. Wprowadzenie powyższej regulacji, która nie obejmuje wszystkich przypadków ekshumacji określonych w powołanej powyżej ustawie może wywołać u adresatów norm wadliwe przekonanie, że transponowana na grunt lokalny norma prawa powszechnie obowiązującego w ograniczonym zakresie wiąże na obszarze właściwości lokalnego prawodawcy. Może wywołać przekonanie, że ekshumacja zwłok jest dopuszczalna tylko i wyłącznie na wskazanym cmentarzu w sytuacji określonej w zaskarżonej uchwale. Jest to naruszenie zasady, że uchwała organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego, będąca aktem prawa miejscowego musi respektować unormowania zawarte w aktach prawnych wyższego rzędu. Powtórzenie regulacji prawnych zawartych w aktach prawnych wyższego rzędu i to tylko w części jak w niniejszej sprawie może być przyczyną niejasności interpretacyjnych poszczególnych przepisów.

Odnośnie regulacji zawartej w § 10 ust. 2 Regulaminu wskazać należy, że organ stanowiący gminy nie może określać zasad oraz terminów wykonywania prac budowlanych, kamieniarskich, brukowych na cmentarzu.

Sąd podziela także stanowisko prokuratora Prokuratury Okręgowej przedstawione w piśmie procesowym z [...] lutego 2017 r., iż delegacja wynikająca z art. 40 ust. 2 pkt 4 u.s.g. nie upoważnia do formułowania w regulaminach cmentarzy zapisów zakazujących przebywania dzieci poniżej 10 lat, bez opieki osoby dorosłej. Ograniczenie bowiem prawa do przebywania w miejscach publicznych, jako element wolności człowieka oraz prawa poruszania się, chronionych w art. 31 ust. 1 i 52 ust. 1 Konstytucji, wymaga zgodnie z art. 31 ust.3 i art. 52 ust.3 Konstytucji ustawowego upoważnienia.

Odnosząc się na zakończenie do kwestii podjęcia przez Radę Gminy uchwały z 26 stycznia 2017 r. uchylającej zaskarżoną uchwałę, należy wskazać, że uchylenie uchwały przez radę gminy oznacza wyeliminowanie uchwały ze skutkiem od daty uchylenia (ex nunc), a taki charakter w istocie ma uchwała autokontrolna przyjmując zapis wyrażony w jej § 2. Stwierdzenie nieważności uchwały wywołuje natomiast skutki od chwili jej podjęcia (ex tunc). W tej ostatniej sytuacji uchwałę należy potraktować tak jakby nigdy nie została podjęta. Ma to swoje znaczenie dla czynności prawnych podjętych na podstawie takiej uchwały. (por. wyrok NSA z dnia 2 lipca 2007 r., II OSK 1046/07, LEX nr 384291).

W tym stanie rzeczy Sąd działając na podstawie art. 147 p.p.s.a., stwierdził nieważność przedmiotowej uchwały w całości.