Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 978/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1,3-5, art. 6 ust.1, art. 14 ust.1, art. 23a ust.1, art. 89 ust.1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 180 par.1, art. 187 par.1, art. 188, art. 191, art. 210 par. 4
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit.a i c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 5 lutego 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Asesor WSA Małgorzata Kowalska (spr.) Protokolant Sekretarz sądowy Blanka Kuźniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2019 roku sprawy ze skargi P. D. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz skarżącego P. D. kwotę 4337 (cztery tysiące trzysta trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z [...] wymierzającą P.D., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą A P.D., karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry .

Jak wynika z akt sprawy, 18 października 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili w barze prowadzonym przez P.D. mieszczącym się w Ł. przy ul. B 9 lok. 1U i 2U czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej "u.g.h.". W wyniku tych czynności ustalono, że w barze znajdują się włączone i udostępnione dla klientów dwa automaty do gier: KAJOT/HOT GAMES numer [...] oraz BLACK HORSE/HOT GAMES numer [...]. W toku kontroli funkcjonariusze dokonali oględzin ujawnionych urządzeń, oraz związku z podejrzeniem, iż w kontrolowanym lokalu urządzane są gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej przeprowadzili eksperyment procesowy, który wykazał, że rozgrywane na nich gry są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.. Ustalenia kontroli zawarto w protokole nr [...] z 18 października 2016 r.

Decyzją z [...]stycznia 2017 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł.

wymierzył P.D. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie do gier o nazwie KAJOT/HOT GAMES numer [...] oraz karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie do gier o nazwie BLACK HORSE/HOT GAMES numer [...].

Od powyższej decyzji P.D. złożył odwołanie, w którym wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie jako bezprzedmiotowego. Odwołujący się podniósł zarzuty:

1. całkowicie dowolnego ustalenia stanu faktycznego i przyjęcia, że skarżący jako podmiot jedynie wynajmujący powierzchnię lokalu, do którego posiada tytuł prawny, jest podmiotem urządzającym gry na automatach podlegającym restrykcjom ustawy o grach hazardowych;

2. naruszenia art. 210 § 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (aktualnie t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.), dalej "O.p.", poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji dowodów, na podstawie których organ uznał, że skarżący urządzał gry na automatach, co wyłącza skarżącemu jakąkolwiek możliwość kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w tym zakresie.

Ponadto P.D. zaskarżył w całości postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z [...] oddalające wniosek dowodowy zgłoszony w piśmie z 22 grudnia 2016 r., zarzucając rażące naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 180 § 1 O.p. poprzez bezzasadne oddalenie wniosku w sytuacji, gdy okoliczność, na jaką wniosek został zgłoszony jest istotna dla sprawy i nie została dotychczas udowodniona zgodnie z twierdzeniem strony, a dowód z przesłuchania strony nie jest zabroniony przez prawo.

W treści odwołania P.D. wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność faktycznych czynności wykonywanych przy obsłudze urządzeń; zeznań świadka Ł.B. na okoliczność informowania strony o legalności funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, ustalenia podmiotu posiadającego prawa do oprogramowania zainstalowanego na zatrzymanych urządzeniach, podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą przy wykorzystaniu urządzeń oraz uzyskującego korzyści z funkcjonowania urządzeń.

Poza tym pismem z 1 marca 2018 r. pełnomocnik strony wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka – K.B. na okoliczność zawarcia umowy najmu lokalu przy ul. B 9, jej wykonywania przez świadka oraz stronę.

Postanowieniem z 26 września 2018 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów wskazując, że okoliczności, na które zostały zgłoszone są wystarczająco stwierdzone innymi dowodami.

Następnie decyzją z [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Wyjaśnił, że z protokołu kontroli z 18 października 2016 r. wynika, że eksperymenty procesowe na urządzeniach KAJOT/HOT GAMES nr [...] oraz BLACK HORSE/HOT GAMES nr [...], potwierdziły, że gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 .g.h. Urządzenia są eksploatowane w celach komercyjnych; gra na urządzeniach zawiera element losowości; podczas gier pojawiły się układ wygrywający oraz empirycznie ustalono, że automaty wypłacają pieniądze. Jednocześnie stwierdzono, że kontrolowany nie posiada zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowanego narusza art. 3 u.g.h. Dalej organ odwoławczy wskazał, że materiał dowodowy sprawy stanowią również protokoły przesłuchania w charakterze świadka K.B. oraz P.T. z 18 października 2016 r. K.B. odmówiła składania zeznań bez podania powodu. Z kolei P. T. zeznał jedynie, że w barze w Ł. przy ul. B 9 znajduje się na zastępstwie K.B. Ponadto w poczet materiału dowodowego została włączona umowa najmu powierzchni użytkowej z 1 czerwca 2016 r. nr [...], zawarta na czas nieokreślony pomiędzy C Sp. z o.o. siedzibą w Katowicach a firmą A P.D. z siedzibą w Ł.. Organ powołał się także na pismo Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z 27 października 2015 r., z którego wynika, że w barze przy ul. B 9 prowadzone były wcześniejsze kontrole, w wyniku których ustalono urządzanie w tym lokalu gier hazardowych z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych oraz zatrzymano łącznie 10 automatów do gier. Ponadto w tych sprawach prowadzone są przez Urząd Celny II w Ł. postępowania karno-skarbowe o przestępstwa skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Natomiast w Prokuraturze Apelacyjnej w R. prowadzone jest śledztwo o nr [...] w sprawach dotyczących kontroli nr [...] oraz [...]. Z kolei postępowanie karne skarbowe nr [...] zostało zakończone skierowaniem do Sądu Rejonowego dla Ł.-Ś. w Ł. V Wydział Karny aktu oskarżenia przeciwko właścicielce lokalu K.B. o czyn z art. 107 § 1 k.k.s., a obecnie sprawa prowadzona jest w Sądzie Okręgowym w Ł. w II instancji.

Organ odwoławczy podkreślił, że z umowy najmu z 1 czerwca 2016 r. wynika, że P.D., prowadzący działalność gospodarczą, której przedmiotem jest bar, wynajął spółce C, 3 m2, powierzchni użytkowej w należącym do niego lokalu położonym w Ł. przy ul. B 9 1U i 2U, którą to powierzchnię spółka zobowiązała się wykorzystać w celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowo-hazardowej. Strony ustaliły kwotę czynszu najmu w wysokości 500 zł netto miesięcznie. Ponadto P.D. jako wynajmujący powierzchnię lokalu zobowiązał się do dostarczenia energii elektrycznej do najętej powierzchni, utrzymania porządku oraz zapewnienia bezpieczeństwa. W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa (ochrony automatów) ma szczególne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż potwierdza znaczącą rolę P.D. w urządzaniu gier, na którego to jednocześnie został nałożony na podstawie przedmiotowej umowy najmu obowiązek powiadomienia najemcy o jakichkolwiek nieprawidłowościach w działaniu urządzeń. Dodatkowo organ odwoławczy zauważył, że automaty były dostępne dla graczy w godzinach, kiedy czynny był bar. Zarówno otwarciem, jak i zamknięciem lokalu, a tym samym dostępem do automatów, zajmował się prowadzący bar P.D. Zdaniem organu odwoławczego nie bez znaczenia jest też fakt, że w okresie zawarcia powyższej umowy powszechna już była w Polsce wiedza o koncesjonowanym charakterze działalności w zakresie gier hazardowych i P.D. jako przedsiębiorca trudniący się wynajmem powierzchni w lokalu pod działalność hazardowo-rozrywkową taką wiedzą winien dysponować. Ponadto w latach 2012 – 2015, a więc w okresie poprzedzającym przedmiotową kontrolę w lokalu przy ul B 9 były prowadzone kontrole, które ujawniły urządzanie w tymże lokalu gier hazardowych z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Na tej podstawie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. stwierdził, że P.D. urządzał w lokalu, znajdującym się w Ł. przy ul. B 9 1U i 2U gry na automatach o nazwach KAJOT/HOT GAMES numer [...] i BLACK HORSE/HOT GAMES numer [...] bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, bez zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier, jak również w punktach gier na automatach o niskich wygranych i dlatego na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. zgodził się ze stroną, że samo wynajęcie części lokalu może być niewystarczające, aby uznać wynajmującego za podmiot urządzający gry i podlegający karze pieniężnej. Zwrócił jednak uwagę, że P.D. miał określone w umowie z 1 czerwca 2016 r. szczególne obowiązki podlegające realizowaniu w procesie gry, a ponadto decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia baru, a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatów graczom. P.D. przyjął na siebie dodatkowe obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, co dowodzi jego czynnego udziału w działaniach pozwalających na prawidłowe funkcjonowanie automatów w jego lokalu. W ocenie organu zawarta pomiędzy P.D. a C Sp. z o.o. umowa była umową mieszaną zawierającą elementy typowe dla umowy najmu powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z całokształtu materiału dowodowego i okoliczności faktycznych sprawy wynika prawidłowość ustaleń organu I instancji w kwestii uznania strony za urządzającego gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. stwierdził również, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 210 § 4 O.p. poprzez niewskazanie dowodów, na podstawie których organ uznał, że skarżący urządzał gry na automatach. Organ odwoławczy zauważył, że w toku postępowania został zebrany i rozpatrzony zgodnie z zasadami określonymi w art. 122, 187, 191 i 197 O.p. cały materiał dowodowy. Materiał ten, tj. protokół z kontroli i oględzin, eksperymenty z odtworzenia gier na automatach, umowa najmu, w sposób wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach oraz zaangażowanie strony w urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w należącym do niego lokalu. Ocena materiału dowodowego dokonana przez Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. jest spójna i racjonalna w założeniach i wnioskach. W takiej zaś sytuacji brak było podstaw do przeprowadzania kolejnych wnioskowanych przez stronę postępowania dowodów, które zmierzały do ustalenia czynności wykonywanych przez stronę w lokalu związanych z obsługą urządzeń. Kwestie te bowiem jednoznacznie wyjaśniły przeprowadzone w sprawie środki dowodowe.

W odniesieniu do zaskarżonego w odwołaniu postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z [...], na podstawie którego oddalono wnioski dowodowe pełnomocnika strony zgłoszone w piśmie z 22 grudnia 2016 r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. odwołując się do treści art. 180 § 1 i art. 181 O.p., podkreślił, że w niniejszej sprawie organ I instancji dysponował wystarczającym materiałem dowodowym na okoliczność ustalenia, że skarżący był podmiotem urządzającym gry. Zatem nie było potrzeby przeprowadzania wnioskowanych przez stronę dowodów, ponieważ okoliczności, których udowodnienia żądał wnioskodawca stwierdzone zostały wystarczająco innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi na powyższą decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł P.D. podnosząc zarzuty:

1) naruszenia przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to: art. 187 § 1 O.p., art. 191 O.p., art. 210 § 4 O.p. poprzez wybiórczą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci umowy dzierżawy powierzchni użytkowej i ustalenie okoliczności urządzania gier na automatach wyłącznie na podstawie wybiórczych postanowień tej umowy bez odniesienia się do całokształtu treści umowy, wzajemnego zamiaru stron istniejącego przy zawieraniu tej umowy i faktycznego jej wykonywania przez strony;

2) naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu jest podmiot wynajmujący lokal, w którym wstawiono urządzenia do gier.

Wskazując na powyższe uchybienia strona skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. i umorzenie postępowania w stosunku do strony jako bezprzedmiotowego. Ponadto w skardze zawarto wniosek o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola, o której mowa, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ramach kontroli działalności administracji publicznej sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania.

Przeprowadzona przez sąd kontrola we wskazanym wyżej zakresie wykazała, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania poprzez oparcie decyzji na nieprawidłowo ustalonym stanie faktycznym, który był niewystarczający do uznania, iż skarżący był podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, co w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwego zastosowania prawa materialnego.

W punkcie wyjścia rozważań w przedmiotowej sprawie wskazać należy, że 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 88), która zmieniła m.in. brzmienie art. 89 u.g.h. W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowił jednak art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., tj. w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli choć decyzja organu II instancji została wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych.

Podkreślić należy, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 października 2012 r. sygn. akt II GSK 1354/11, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem https://orzeczenia.nsa.gov.pl - dalej "CBOSA"). Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. 18 października 2016 r., w którym zatrzymano będące przedmiotem niniejszego postępowania automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit. W rozpoznawanej sprawie stan faktyczny i prawny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Jednocześnie należy mieć na względzie, że w stanie faktycznym sprawy dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. był korzystniejszy dla strony skarżącej. Przewiduje bowiem w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej, która stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Działanie polegające na urządzaniu gier w lokalu poza kasynem gry nadal podlega zatem penalizacji, z tym że zagrożone jest karą surowszą. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że w sytuacji zmiany przepisów na mniej korzystne dla podmiotu, przy jednoczesnym braku przepisów przejściowych, uwzględniając normę art. 2 Konstytucji RP należy stosować normę względniejszą (por. wyroki NSA: z 19 lutego 2014 r. sygn. akt III GSK 1691/12 i z 16 października 2012 r. sygn. akt I FSK 1996/11, dostępne w CBOSA).

W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz, że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W dalszej kolejności wskazać należy, że stosownie do art. 2 ust. 1 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłączenie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 u.g.h.).

Nie ulega wątpliwości, że działalność w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach KAJOT/HOT GAMES o numerze [...] i BLACK HORSE/HOT GAMES o numerze [...], prowadzona była w lokalu znajdującym się w Ł. przy ul. B 9 lok. 1U i 2U czyli poza kasynem gry, bez zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz rejestracji automatów do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment odtworzenia przebiegu gier wykazał, że gry na spornych automatach miały charakter losowy, ponieważ grający nie miał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, gdyż o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Urządzenia eksploatowane były w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. W grach padały wygrane pieniężne, przy czym po zakończeniu gry bez ponownego wprowadzania środków pieniężnych do automatu przeprowadzenie kolejnych gier było niemożliwe. Zasadnie zatem organy w rozpoznawanej sprawie uznały, że na zakwestionowanych automatach rozgrywano gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W ocenie sądu materiał dowodowy zgromadzony w sprawie niniejszej nie pozwala na ustalenie, że skarżący jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry". Tym samym w kontrolowanej decyzji w sposób co najmniej przedwczesny przypisana została skarżącemu odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach, w rezultacie czego doszło do błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjąć należy, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry hazardowe, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 listopada 2016 r., sygn. II GSK 2736/16 (dostępny w CBOSA), wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter. Chodzi o eliminowanie sytuacji obejścia lub nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Zaznaczyć jednak należy, że istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż drugi z podmiotów jest również urządzającym gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (por. wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, z 14 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2322/17, z 7 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 5336/16, z 27 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 5329/16; wyroki WSA w Łodzi: z 14 lipca 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 396/17, z 11 maja 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 1199/17, dostępne w CBOSA). W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie" czyli niebędących właścicielami maszyn hazardowych, to jest np. w odniesieniu do podmiotów, które wynajmują powierzchnie w celu urządzania na nich gier hazardowych, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach".

W niniejszej sprawie, zdaniem sądu, organy prowadzące postępowanie z naruszeniem art. 122 O.p., nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego w powyższym zakresie, co zasadnym czyni zarzut naruszenia art. 187 § 1 O.p. oraz art. 191 O.p. Zgodnie z art. 187 § 1 O.p. organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepis ten stanowi konkretyzację zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 122 O.p. i wyznacza zakres obowiązków organów w postępowaniu. Jego realizacji służy regulacja z art. 180 § 1 O.p., zgodnie z którą jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem oraz art. 188 O.p., stanowiący, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te wystarczająco są stwierdzone innym dowodem. Katalog środków dowodowych zawarty został w art. 181 Op. Zebrane według powyższych reguł dowody organ winien ocenuić w kontekście całokształtu zebranego materiału dowodowego, pod kątem ustalenia, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 191 O.p).

W ocenie składu orzekającego w okolicznościach niniejszej sprawy organ w sposób nieuprawniony odmówił przeprowadzenia dowodów zgłoszonych przez stronę, naruszając zasady prowadzenia postępowania dowodowego określone w art. 180 § 1 O.p. oraz art. 188 O.p. Do powyższych wniosków prowadzi analiza materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, w którym brak jakichkolwiek środków dowodowych dotyczących czynności faktycznie podejmowanych przez skarżącego w procesie urządzaniu gier na spornych automatach. Dodowów takich wbrew stanowisku organu II instancji mogło dostarczyć przesłuchanie strony skarżącej czy też będącej jego pełnomocnikiem i pracownikiem barku K.B., a także drugiej strony umowy najmu Ł.B. A zatem w ocenie sądu organ w oparciu o art. 188 O.p. nie mógł odmówić przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów wskazując, iż okoliczności faktyczne na które zostały zgłoszone zostały wystarczającą wykazane w oparciu o inne dowody.

Z treści zaskarżonej decyzji wynika, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., czyniąc ustalenia w zakresie określenia podmiotu urządzającego gry na automatach, skupił się głównie na zapisach umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej pomiędzy C Sp. z o.o. a A P.D., podkreślając, iż z umowy tej wynika obowiązek wynajmującego dostarczenia energii elektrycznej do najętej powierzchni, utrzymania porządku, zapewnienia bezpieczeństwa oraz powiadomienia najemcy o jakichkolwiek nieprawidłowościach w działaniu urządzeń. Ponadto organ zwrócił uwagę, że automaty były dostępne dla graczy w godzinach otwarcia lokalu, a otwarciem i zamknięciem lokalu zajmował się P.D., które to ustalenie jest dowolne bowiem nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. W ocenie organu skarżący, zawierając umowę najmu powierzchni, przyjął na siebie dodatkowe obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, a fakt ten dowodzi jego czynnego udziału w działaniach pozwalających na prawidłowe funkcjonowanie automatów do gier.

W ocenie sądu w umowie najmu z 1 czerwca 2016 r. nie przewidziano dla wynajmującego żadnych obowiązków związanych z działalnością rozrywkowo-hazardową prowadzoną przez najemcę w jego lokalu. Oddanie najemcy powierzchni lokalu w zamian za czynsz, obowiązek dostarczania energii elektrycznej do najętej powierzchni, utrzymania czystości czy zapewnienia bezpieczeństwa na wynajmowanej powierzchni nie wkraczają bowiem poza typowe elementy umowy najmu lokalu. Udostępnienie miejsca w lokalu w celu urządzania gier łącznie z udostępnieniem zasilania i utrzymywanie tego lokalu w stanie do tego przeznaczonym, jak również otwieranie i zamykanie lokalu łączące się z możliwością dostępu do automatów - zdaniem sądu - nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w udostępnianiu grającym samych automatów. Podkreślić należy, że w wyniku zawarcia umowy najmu wynajmujący powinien wydać najemcy rzecz w stanie przydatnym do umówionego użytku i utrzymywać ją w takim stanie przez czas trwania najmu (art. 662 § 1 k.c.) Również wynikający z załącznika do umowy najmu obowiązek przeciwdziałania uszkodzeniom mienia najemcy nie stanowi podstawy do przyjęcia, że P.D. przyjął na siebie zobowiązanie do obsługi zatrzymanych automatów do gier. Sam zaś obowiązek powiadomienia najemcy o nieprawidłowości w działaniu urządzeń do gier nie przesądza jeszcze o przyjęciu przez wynajmującego obowiązków wykraczających poza typowy zakres umowy najmu. Do typowych obowiązków wynajmującego powierzchnię pod umieszczenie urządzenia najemcy czy wydzierżawiającego, w sytuacji gdy wynajmujący sam prowadzi w tym lokalu działalność, należy zaliczyć informowanie najemcy o niszczeniu, włamaniu lub istotnym (widocznym) uszkodzeniu urządzenia. Obowiązek przeciwdziałania uszkodzeniom automatu przez osoby trzecie, a także obowiązek informowania najemcy (dzierżawcy) o ewentualnej wadliwości działania jego mienia mieści się w zakresie rzetelnego wykonywania wiążącej strony umowy najmu (dzierżawy), ale też wynika z zapobiegliwości przed ewentualną odpowiedzialnością za cudzą rzecz pozostawioną w jego lokalu (por. wyroki NSA: z 5 grudnia 2018 r. sygn. akt II GSK 4245/16, 20 sierpnia 2018 r. sygn. akt II GSK 350/18 oraz z 7 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 533/16, dostępne w CBOSA). W rezultacie żadne z postanowień umowy najmu wskazanych przez organ nie świadczy samo przez się o urządzaniu przez skarżącego gier na automatach.

Podobnie z okoliczności wynikających z pisma Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z 27 października 2015 r., iż w lokalu przy ul. B 9 latach 2012-2015 przeprowadzono kontrole, w wyniku których ustalono, że urządzanie gier hazardowych w tym lokalu odbywało się z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można wywieść wniosku, że P.D. był urządzającym gry na automatach zatrzymanych 18 października 2016 r. w lokalu znajdującym się pod tym samym adresem. Powoływanie się przez organ na kontrole przeprowadzone w poprzednich latach, kiedy to - jak wynika z pisma Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. - działalność w przedmiotowym lokalu prowadziła inna osoba, jest całkowicie nieuzasadnione.

Podkreślić jednocześnie należy, że organ odwoławczy odmówił przeprowadzenia na wniosek strony dowodu z jej zeznań na okoliczność faktycznego wywiązywania się z warunków umowy najmu, czynności wykonywanych przy obsłudze urządzeń. Ponadto odmówił przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka Ł.B. na okoliczność informowania strony o legalności funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, ustalenia podmiotu posiadającego prawa do oprogramowania zainstalowanego na zatrzymanych urządzeniach, podmiotu prowadzającego działalność gospodarczą przy wykorzystaniu urządzeń oraz uzyskującego korzyści z funkcjonowania urządzeń oraz dowodu z zeznań świadka K.B. na okoliczność zawarcia umowy najmu lokalu przy ul. B, jej wykonywania przez świadka i stronę. W ocenie sądu okoliczności, na które strona zgłaszała swoje wnioski dowodowe nie zostały w sprawie w ogóle ustalone. Organ, pomijając dowód z zeznań świadków i strony, nie wyjaśnił, na czym miałaby polegać aktywność strony w stosunku do zatrzymanych automatów. Nie ustalił, czy skarżący rzeczywiście wykonywał jakiekolwiek czynności związane z obsługą automatów do gier osobiście lub za pośrednictwem zatrudnionego w barze personelu. Z materiału dowodowego sprawy nie wynika aby strona skarżąca realizowała jakieś obowiązki w stosunku do automatów, w szczególności sprawowania pieczy i dbania o automat, aby podejmowała jakieś czynności w sytuacji, gdy w automacie zabrakło pieniędzy na wygrane, czy też zachęcała do rozgrywania gier, bądź tłumaczyła ich zasady, lub uczestniczyła w wypłacie wygranych. Wszystkie te kwestie nie zostały wyjaśnione przez organy administracji. W ocenie sądu dowody, na których oparł się organ wymierzając stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach, nie potwierdzają faktu istnienia współdziałania w procederze nielegalnego urządzania gier pomiędzy P.D. a Boomernak Sp. z o.o. Z materiału dowodowego, jakim dysponował organ II instancji nie wynika, by skarżący realizował jakieś obowiązki związane z obsługą automatów do gier. Nie zostało wykazane, by skarżący dokonywał chociażby takich czynności jak objaśnianie graczom zasad gry czy otwieranie i zamykanie automatów w sytuacji gdy zabraknie pieniędzy na wygrane. Organ prowadzący postępowanie nie wyjaśnił również, czy wynajmujący lokal miał zagwarantowany udział w dochodzie uzyskiwanym z automatów, mając na względzie, że umowa najmu określała miesięczny czynsz w sposób kwotowy, niezależnie od dochodów uzyskanych z gier na automatach. W sprawie nie poczyniono też ustaleń, kto faktycznie nadzorował eksploatację urządzeń, ponosił koszty ich działania i dysponował kluczami do automatów. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., wydając rozstrzygnięcie, oparł się jedynie na treści umowy najmu powierzchni użytkowej, treści pisma Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z 27 października 2015 r. oraz dokumentach sporządzonych w dniu kontroli, tj. protokole kontroli, protokole oględzin i zatrzymania rzeczy. Nie przeprowadzono żadnego innego postępowania dowodowego, pomimo wniosków strony w tym względzie. Wprawdzie w dniu kontroli przesłuchano dwóch pracowników baru, jednakże nie uzyskano od nich żadnych informacji dotyczących organizowania gier na automatach. Organ pominął również te zapisy umowy najmu, które mówią, że najemca zakazuje wynajmującemu jakiejkolwiek ingerencji w najętą powierzchnię oraz w urządzenia na niej zlokalizowane, co mogłoby sugerować, że wyłącznym podmiotem prowadzącym działalność na urządzeniach do gier jest C Sp. z o.o.

Zdaniem sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy okazał się niewystarczający do uznania P.D. za urządzającego gry na automatach. Jak już wyżej wskazano, aby uznać, że określony podmiot urządza gry na automacie konieczne jest wykazanie, iż aktywnie uczestniczy on w czynnościach organizowania gier, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automacie. Tymczasem w niniejszej sprawie organ administracji nie wykazał, iż strona czynnie uczestniczyła w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, podejmując działania związane nie tylko z udostępnieniem lokalu oraz pobieraniem czynszu, lecz także z obsługą automatów do gier oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samych urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W ocenie sądu postępowanie dowodowe nie zostało przeprowadzone w sposób wyczerpujący. Organy prowadzące postępowanie bezpodstawnie odmówiły dopuszczenia na wniosek P.D. dowodów z przesłuchania stron umowy i świadków, podczas gdy dowody te należało przeprowadzić i ocenić w kontekście całokształtu materiału dowodowego. Przedmiotem wniosków dowodowych strony były bowiem okoliczności mające znaczenie dla sprawy, przy czym okoliczności te nie zostały stwierdzone wystarczająco innymi dowodami. Zaniechanie organów w powyższym względzie stanowi o istotnym naruszeniu art. 188 O.p. W konsekwencji w świetle zgromadzonego materiału dowodowego brak jest podstaw do uznania, że strona skarżąca urządzała gry na automatach i brak podstaw do wymierzenia jej kary pieniężnej z tego tytułu.

Reasumując sąd uznał, że organy administracji nie zgromadziły i nie rozpatrzyły w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, nie podejmując działań niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Stanowi to naruszenie przepisów postępowania tj. art. 122, art. 180§ 1, art. 187 § 1, art. 188, art.191 i art. 210 § 4 O.p. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem w konsekwencji doszło do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze sąd, na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję, uznając takie rozstrzygnięcie za wystarczające do końcowego załatwienia sprawy. W prowadzonym ponownie postępowaniu organ zobowiązany będzie, z zachowaniem wymogów wynikających m.in. z art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188 oraz art. 191 O.p, przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe w zakresie wnioskowanym przez stronę na etapie postępowania odwoławczego, w celu ustalenia faktycznego zaangażowania skarżącego w proceder urządzania gier na automatach, w tym konkretnych czynności wykonywanych w związku z urządzaniem tych gier, w przeciwnym wypadku do uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a., zasądzając je w kwocie równej wpisowi od skargi, kosztom zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.