Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2389/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Koncesje
Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.40 ust.1, art.40b
journal: Dz.U. 2011 nr 43 poz 226
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jednolity
article: art.11 ust.9, art.46 ust.1 pkt 5, ust.2, art. 47 ust.1
journal: Dz.U. 2004 nr 173 poz 1807
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Protokolant Nina Pruk po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 30 maja 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 54/14 w sprawie ze skargi Telewizji Polskiej S.A. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] października 2013 r., nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T. S.A. w W. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 maja 2014 r., oddalił skargę T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 28 [...] 2013 r. w przedmiocie udzielenia koncesji.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

Decyzją z dnia 4 [...] 2013 r., Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji udzielił skarżącej koncesję na rozpowszechnianie w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie pierwszym, programu telewizyjnego pod nazwą "T.". Opłata za udzielenie koncesji wyniosła [...] zł.

Pismem z dnia 17 [...] 2013 r., skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy w części określającej wysokość opłaty koncesyjnej. Jej zdaniem, opłata za udzielenie koncesji powinna wynosić [...] zł. W uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, T. wskazała na brak podstaw do ustalenia opłaty koncesyjnej dla nadawcy publicznego powołanego w celu świadczenia misji publicznej. Zdaniem spółki, przepisy rozdziału "Radiofonia i telewizja publiczna" zawarte w ustawie z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, ze zm.) nie nakładają na telewizję publiczną opłaty koncesyjnej, również w punkcie wspominającym o koncesji dla programów o charakterze wyspecjalizowanym.

W ocenie spółki, rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. poz. 1370) oraz przepisy art. 40 ust. 1 i 2 oraz ust. 6 ustawy o radiofonii i telewizji są niezgodne z Konstytucją RP ze względu na powstanie podwójnego opodatkowania. Stwierdziła, iż wysokość opłaty za koncesję, wynikająca z tych przepisów zawiera w sobie opłatę za częstotliwość.

Decyzją z 28 [...] 2013 r., Przewodniczący KRRiT utrzymał w mocy decyzję z dnia 4 [...] 2013 r. udzielającą skarżącej koncesję na rozpowszechnianie w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie pierwszym programu telewizyjnego pod nazwą "T.", w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za jej udzielenie.

W uzasadnieniu decyzji organ potwierdził, iż skarżąca jako jednostka publicznej radiofonii i telewizji nie jest zobowiązana do uzyskiwania koncesji na rozpowszechnianie programów innych niż wyspecjalizowane. Skarżąca jednak wystąpiła, jako przedsiębiorca ubiegający się na równych prawach z innymi uczestnikami rynku o uzyskanie koncesji na rozpowszechnianie wyspecjalizowanego programu telewizyjnego. W tym kontekście organ wskazał na brak w przepisach ustawy o radiofonii i telewizji jakiegokolwiek zwolnienia w powyższym zakresie. Organ nie stwierdził również wskazanych przez skarżącą naruszeń prawa konstytucyjnego. Zaznaczył, iż ustawodawca w art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji przesądził, że za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego pobiera się opłatę, niezależnie od rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością przewidzianych w ustawie Prawo telekomunikacyjne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z 4 dnia [...] 2013 r., skarżąca domagała się ich uchylenia oraz wydania decyzji co do istoty sprawy, w której opłata za udzielenie koncesji zostałaby ustalona w wysokości [...] zł. Rozstrzygnięciom tym zarzuciła naruszenie szeregu wymienionych w skardze przepisów w sytuacji, gdy skarżąca jest nadawcą publicznym i przepisy o opłatach za udzielenie koncesji nie powinny mieć w odniesieniu do niej zastosowania, ze względu na ustawowe obowiązki realizacji misji publicznej. Podniosła również, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania, tj.: art. 35 § 3 k.p.a., który przewiduje maksymalny termin na załatwienie sprawy nie później niż w ciągu 1 miesiąca od dnia otrzymania odwołania oraz brak zastosowania art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 r. Nr 173 poz. 1807 ze zm.).

Zwróciła się również o skierowanie przez Sąd pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności art. 40 ust. 1, ust. 2, ust. 6 ustawy o radiofonii i telewizji oraz przepisów § 4 i § 5 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz.U. nr 12, poz. 153, ze zm.) z art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 32, art. 64 oraz art. 217 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z dnia 26 [...] 2014 r., skarżąca odwołała się do orzecznictwa NSA (wyrok o sygn. akt II GSK 1167/12 oraz II GSK 1168/12, oba z dnia 5 grudnia 2013r.) dotyczącego stosowania przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej o "milczącej decyzji" do postępowań administracyjnych w sprawach przedsiębiorców prowadzących działalność regulowaną (na gruncie ustawy Prawo telekomunikacyjne). Zdaniem skarżącej, tezy powyższych wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdzają słuszność stanowiska odnośnie do stosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, co w konsekwencji powoduje, że zaskarżona decyzja oraz decyzja organu I instancji powinna zostać uchylona wobec nieważności tej drugiej na podstawie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny za niezasadny uznał wniosek spółki o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego. Zdaniem Sądu, udzielenie odpowiedzi na pytanie o zgodność z ustawą zasadniczą art. 40 ust. 1, ust. 2, ust. 6 ustawy o radiofonii i telewizji oraz przepisów § 4 i § 5 rozporządzenia KRRiT nie ma bowiem wpływu na wynik niniejszego postępowania, gdyż podstawą rozstrzygnięcia był przede wszystkim przepis art. 33 ust. 1 w związku z art. 21 ust. 1a pkt 2 ustawy o radiofonii i telewizji.

Następnie, Sąd I instancji podniósł, że zgodnie z art. 33 ustawy o radiofonii i telewizji, rozpowszechnianie programów telewizyjnych jest koncesjonowane, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji. Z wykładni art. 26 ust. 2 tej ustawy wynika, że telewizję publiczną tworzy spółka Telewizja Polska – Spółka Akcyjna zawiązana w celu tworzenia i rozpowszechniania ogólnokrajowych programów TVP I, TVP II, TV Polonia oraz regionalnych programów telewizyjnych, a tym samym programy te są tworzone i rozpowszechniane na podstawie licencji ustawowej i nie wymagają koncesji.

Tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych jest działalnością dodatkową TVP SA, a warunki rozpoczęcia takiej działalności są tożsame z warunkami wymaganymi od innych podmiotów funkcjonujących na rynku. Przepisy ustawy o radiofonii i telewizji pozwalają stwierdzić, iż istnieją zasadnicze różnice natury prawnej pomiędzy programami nadawanymi bez konieczności uzyskania uprzednio koncesji (I, II, TV Polonia, programy regionalne – dalej również jako "programy ustawowe"), a programami wyspecjalizowanymi, których tworzenie i rozpowszechnianie wymaga koncesji wydawanej w trybie administracyjnym. Istotnym elementem pozwalającym na odróżnienie programów "ustawowych" od programów wyspecjalizowanych jest to, iż "programy ustawowe" funkcjonują z mocy prawa, podczas gdy rozpowszechnianie programu wyspecjalizowanego uzależnione jest właśnie od otrzymania koncesji. W tej mierze, Sąd I instancji odwołał się również do względów natury celowościowej, które uwypuklają odmienność "programów ustawowych" od programów wyspecjalizowanych. Celem ustawodawcy było takie ukształtowanie zakresu działania TVP S.A., które w szczególności będzie opierać się na "programach ustawowych" (dlatego zostały wymienione w art. 26 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji). Zdaniem Sądu I instancji, dopuszczalna jest zatem sytuacja, w której TVP S.A. nie posiada żadnego programu wyspecjalizowanego, nie jest natomiast prawnie możliwe, aby nie funkcjonowały "programy ustawowe". Ponadto, z istoty obowiązku realizacji misji nadawcy publicznego, określonej w art. 21 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji wynika, że wszystkie programy TVP S.A. powinny być dostępne dla jak największej liczby odbiorców. Charakter wyspecjalizowany programu określa wyraźnie krąg odbiorców, do których kierowany jest sygnał.

Sąd I instancji zwrócił uwagę na treść Komunikatu Komisji Europejskiej w sprawie udzielania pomocy państwa dla radiofonii i telewizji publicznej (2001/C-320/04), w którym zaznacza się rolę mediów publicznych jako sektora nadawczego, który od czasów powstania podlega specyficznej regulacji w interesie ogólnym. Dotyczy to zwłaszcza sposobu finansowania ich działalności. W rezolucji Rady i Przedstawicieli Rządów Państw Członkowskich, przyjętej podczas posiedzenia Rady w dniu 25 stycznia 1999 r., dotyczącej radiofonii i telewizji publicznej, podkreśla się, że telewizja publiczna musi być zdolna do oferowania szerokiej gamy programów zgodnie z jej misją, określoną przez państwa członkowskie (zob. art. 21 ustawy o radiofonii i telewizji), kierując tę ofertę do całego społeczeństwa. Wpływy z opłat abonamentowych są przeznaczane właśnie na ten cel. Tym samym pobieranie opłat od odbiorców (telewidzów) za dostęp do tych programów (pay TV) może być uznane za prowadzenie działalności komercyjnej w sytuacji, kiedy faktycznie programy te są tworzone i rozpowszechniane z środków publicznych. Taka sytuacja może spowodować również powstanie zarzutów prowadzenia działalności niezgodnej z przepisami konkurencyjnymi, gdyż przypomnieć tu należy o gospodarczym charakterze koncesji.

W związku z powyższym Sąd stwierdził, iż w art. 21 ust. 1a pkt 2 ustawy o radiofonii i telewizji ustawodawca wyraźnie i jednoznacznie przesądził, że tworzenie i rozpowszechnianie przez jednostki publicznej radiofonii i telewizji programów wyspecjalizowanych wymaga uzyskania koncesji. Na podstawie art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego pobiera się opłatę.

Sąd nie podzielił stanowiska spółki, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej w art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, ma zastosowanie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Powołując się na wyrok NSA z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11, wskazał, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają ograniczone, ściśle określone zastosowanie do uregulowań ustawy o radiofonii i telewizji. W przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu (terminy z k.p.a. plus termin z art. 11 ust. 7 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).

Sąd I instancji podzielił ponadto stanowisko organu, że w niniejszej sprawie nie mają zastosowania przepisy o opłacie skarbowej. Powołując się na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zaprezentowane w wyroku z dnia 19 lipca 2011r., P 9/09, Sąd wskazał, że działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma w zakresie opłaty za udzielenie lub zmianę koncesji odrębne (niż w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej) uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku T. S.A. w W. zaskarżając ten wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

2.1.1. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt. 1 p.p.s.a.), tj.:

(1) art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten ogranicza stosowanie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w postępowaniu przed Przewodniczącym KRRiT wyłącznie do Rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, podczas gdy wykładnia językowa, celowościowa i systemowa (wewnętrzna w ramach ustawy o radiofonii i telewizji i ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz zewnętrzna) nie dają podstaw do takiego wniosku - a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie polegające w istocie na braku zastosowania art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej;

(2) art. 2 w związku z art. 32, art. 64 oraz art. 217 w związku z art. 8 Konstytucji RP, poprzez brak zastosowania tych przepisów, które są podstawą do zastosowania zasady równości oraz zasadę zaufania jednostki do Państwa i stanowionego przez nie prawa;

(3) art. 40 ust. 1 i 2 oraz ust. 6 ustawy o radiofonii i telewizji oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (dalej: rozporządzenie KRRiT) - poprzez ich błędne zastosowanie, w sytuacji, gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane - ze względu na ich niezgodność z konstytucją;

(4) art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c) oraz Załącznika, część III, pkt. 44, ppkt. 1) ustawy o opłacie skarbowej - poprzez odmowę ich zastosowania, w sytuacji, gdy wobec niekonstytucyjności przepisów art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o radiofonii i telewizji są to jedyne przepisy w systemie prawa, które stanowią podstawę do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji telewizyjnej;

względnie

(5) niezastosowanie art. 213 ust. 1 Konstytucji w związku z art. 217 Konstytucji oraz nie zastosowanie art. 21 ustawy o radiofonii i telewizji, oraz

(6) zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 i 2 oraz ust. 6 ustawy o radiofonii i telewizji oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sytuacji, gdy skarżąca jest nadawcą publicznym i przepisy o opłatach za udzielenie koncesji nie powinny mieć zastosowania w odniesieniu do skarżącej, ze względu na ustawowe obowiązki realizacji misji publicznej;

2.1.2. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik postępowania (art. 174 pkt. 2 p.p.s.a.), tj.:

(1) art. 145 § 1 pkt 2, pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. nieważności zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT, a to z tego względu na to, że w wyniku naruszającej art. 35 oraz art. 6, art. 8 i art. 12 k.p.a. przewlekłości postępowania doszło do wydania decyzji w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w związku z czym decyzja II instancji dotyczyła kwestii już rozstrzygniętej decyzją ostateczną zgodną z żądaniem strony;

(2) art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, poprzez odmowę przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu, w sytuacji, gdy od odpowiedzi na pytanie prawne zależało rozstrzygnięcie sprawy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie powyższych zarzutów.

W piśmie procesowym z dnia 30 [...] 2016 r., Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wniosł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w przedmiocie udzielenia "T." S.A. koncesji na rozpowszechnianie w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie pierwszym programu telewizyjnego pod nazwą "TVP ABC" stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Istota tego sporu - jak to wynika z treści zarzutów kasacyjnych oraz z ich uzasadnienia – odnosi się po pierwsze, do możliwości (i zarazem dopuszczalności) stosowania w postępowaniu w sprawie udzielenia koncesji na tworzenie i rozpowszechnianie wyspecjalizowanego programu telewizyjnego i ustalenia opłaty za koncesję, o której mowa w art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, przepisu art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej ustanawiającego instytucję fikcji prawnej pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy w sytuacji braku wyraźnego załatwienia przez organ, w ściśle określonym terminie, sprawy z tego wniosku, po drugie zaś, do przyjętego przez Sąd I instancji podejścia do kontroli wykładni oraz kontroli zastosowania przez organ administracji publicznej przepisów ustawy o radiofonii i telewizji w zakresie, w jakim stanowiły one podstawę wydania zaskarżonej decyzji w tej części, w której dotyczyła ona ustalenia opłaty za udzielenie koncesji oraz określenia wysokości opłaty koncesyjnej. W odniesieniu do spornych w sprawie kwestii, Sąd I instancji przyjął bowiem, że do działalności koncesjonowanej - a więc i takiej jak ta, która regulowana jest ustawą o radiofonii i telewizji – nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a ponadto, że tworzenie przez jednostki publicznej radiofonii i telewizji programów wyspecjalizowanych wymaga uzyskania koncesji, za udzielenie której pobiera się opłatę, do której, gdy chodzi o zasady ustalania jej poboru oraz ustalania jej wysokości, nie ma zastosowania ustawa o opłacie skarbowej, lecz ustawa o radiofonii i telewizji. Według Sądu I instancji, to bowiem art. 40 ust. 1 tej ustawy stanowi podstawę prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że zaskarżona decyzja nie jest niezgodna z prawem.

Ocenę zasadności zarzutów kasacyjnych rozpocząć należy od najdalej idących spośród nich, a mianowicie od zarzutu z pkt 2.1.2. ppkt (1) petitum skargi kasacyjnej oraz od pozostającego z nim w bezpośrednim funkcjonalnym związku - a więc i komplementarnego - zarzutu z pkt 2.1.1. ppkt (1) petitum wniesionego środka zaskarżenia. Istota zarzucanego na ich gruncie naruszenia prawa, zmierza do wykazania niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku z tego powodu, że kontrolując legalność zaskarżonej decyzji i formułując ocenę o wydaniu jej bez naruszenia prawa, w konsekwencji wadliwiej wykładni art. 40b ustawy o radiofonii telewizji i przyjęcia, że w regulowanym wymienioną ustawą postępowaniu o udzielenie koncesji nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, Sąd I instancji nie stwierdził nieważności tej decyzji w sytuacji, gdy zdaniem strony skarżącej kasacyjnie, decyzja ta – uwzględniając w okolicznościach stanu faktycznego sprawy konsekwencje wynikające z przywołanego przepisu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. - dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Zarzuty te, ani też przedstawiona w ich uzasadnieniu argumentacja, wbrew oczekiwaniom strony skarżącej kasacyjnie, nie mogą być uznane za uzasadnione.

Afirmując pogląd prawny przedstawiony w odniesieniu do omawianej kwestii spornej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1922/14, w punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, już z punktu widzenia treści przywołanego przepisu oraz rezultatu jego wykładni językowej, za "wniosek", o którym mowa w tym przepisie, nie sposób uznać wniosku, z którym w trybie art. 127 § 3 k.p.a. wystąpiła skarżąca spółka wnosząc o ponowne rozpatrzenie sprawy załatwionej decyzją z dnia 4 [...] 2013 r. Już ten więc argument czyni stanowisko strony skarżącej kasacyjnie niezasadnym.

Niezależnie od powyższego podnieść należy, że pojęcie "nadrzędnego interesu publicznego", którym na gruncie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej operuje ustawodawca, zgodnie z jego wolą wyrażoną w art. 5 pkt 7 przywołanej ustawy, rozumieć zaś należy w sposób, w jaki pojęcie to zdefiniowano w art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z tym przepisem, "nadrzędny interes publiczny", to wartość podlegająca ochronie, w szczególności porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, utrzymanie równowagi finansowej systemu zabezpieczenia społecznego, ochrona konsumentów, usługobiorców i pracowników, uczciwość w transakcjach handlowych, zwalczanie nadużyć, ochrona środowiska naturalnego i miejskiego, zdrowie zwierząt, własność intelektualna, cele polityki społecznej i kulturalnej oraz ochrona narodowego dziedzictwa historycznego i artystycznego.

Z powyższego wynika, że nadrzędny interes publiczny, o którym mowa w art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, to nadrzędny interes publiczny, w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług, na gruncie której pojęcie to zostało zdefiniowane, i do której to definicji ustawodawca wprost odsyła w art. 5 pkt 7 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r.

Z punktu widzenia istoty sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie podkreślenia wymaga, że art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, na treść którego powołuje się strona skarżąca kasacyjnie, został wprowadzony do porządku prawnego ustawą z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zmieniającą, między innymi, ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (por. art. 46 pkt 7). Co przy tym nie mniej istotne, ustawa ta, określając zasady świadczenia usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz współpracy międzynarodowej właściwych organów w zakresie świadczenia usług, wyraźnie wyłącza jej stosowanie do świadczenia usług, o których mowa w ustawie o radiofonii i telewizji, co wprost wynika z jej art.3 ust.1 pkt 6.

Regulacja zawarta w ustawie o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowi refleks prawa unijnego, albowiem dokonuje ona wdrożenia do krajowego porządku prawnego dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym, co wprost wynika z uzasadnienia do projektu tej ustawy. Przywołana dyrektywa unijna, reguluje podejmowanie i wykonywanie działalności usługowej, w rozumieniu art. 50 TWE, zarówno w odniesieniu do swobody przedsiębiorczości, gwarantowanej na podstawie art. 43 TWE, jak i swobody świadczenia usług, o której mowa w art. 49 TWE. Ustanawia ona ogólne ramy prawne dla podejmowania i wykonywania działalności usługowej, które przyczynią się do harmonizacji ustawodawstwa dotyczącego działalności usługowej, na obszarze państw członkowskich Unii Europejskiej oraz państw EOG - Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

W uzasadnieniu do projektu ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyraźnie podkreślono, że "[...] projekt stanowi transpozycję przepisów dyrektywy do polskiego porządku prawnego. Zawiera on propozycje przepisów, które będą regulowały świadczenie usług oraz zasady współpracy pomiędzy właściwymi organami z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz państw EOG. Z uwagi na fakt, iż postanowienia dyrektywy odnoszą się również do swobody przedsiębiorczości, konieczne jest także wprowadzenie zmian do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej [...], jak również do innych ustaw regulujących podejmowanie i wykonywanie poszczególnych rodzajów działalności gospodarczej. W związku z powyższym regulacja projektu ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawy o swobodzie działalności gospodarczej będą aktami prawa komplementarnymi względem siebie."

W świetle powyższego zauważyć należy, że nadanie nowego brzmienia art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej miało spowodować wdrożenie art. 13 dyrektywy 2006/123/WE – Procedury udzielania zezwoleń, który w pkt 3 stanowi, że procedury i formalności związane z udzielaniem zezwoleń zapewniają, że wnioski zostaną rozpatrzone możliwie najszybciej, a w każdym razie w rozsądnym terminie, który jest ustalany i podawany z wyprzedzeniem do wiadomości publicznej [...], natomiast w pkt 4, że w przypadku nieotrzymania odpowiedzi w terminie ustalonym lub przedłużonym zgodnie z ust. 3, uznaje się, że zezwolenie zostało udzielone. Odmienne postanowienia, mogą być stosowane, gdy jest to uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym, w tym uzasadnionym interesem stron trzecich. Według uzasadnienia projektu ustawy o świadczeniach, realizację celów dyrektywy, w tym jej art. 13, zapewniać miały, między innymi, rozwiązania dotyczące uproszczeń proceduralnych w zakresie reglamentacji, takie jak: instytucja dorozumianej zgody, obowiązek potwierdzenia przyjęcia wniosku przez organ administracji publicznej, jednokrotne przedłużenie terminu rozpatrzenia wniosku.

Dyrektywa 2006/123/WE wyłącza jednak ze swojego stosowania 13 obszarów. W odniesieniu do usług rozpowszechniania radiowego, z mocy art. 2 pkt 2 lit. g), akt ten nie ma zastosowania do działalności w zakresie usług audiowizualnych, w tym usług kinematograficznych, niezależnie od sposobu ich produkcji, dystrybucji i transmisji, a także rozpowszechniania radiowego.

Podzielając pogląd prawny wyrażony w przywołanym powyżej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 października 2015 r., stwierdzić należy, że w świetle przywołanych regulacji oraz rezultatu ich wykładni, brak jest podstaw, aby zasadnie można było twierdzić, że art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mógł mieć zastosowanie w rozpatrywanej sprawie – to jest w sprawie, w której postępowanie w zakresie odnoszącym się do usług rozpowszechniania programu telewizyjnego regulowane jest ustawą o radiofonii i telewizji. O wyłączeniu jego stosowania wyraźnie bowiem przesądzają zarówno postanowienia dyrektywy 2006/123/WE, jak i stanowiące ich refleks w prawie krajowym, przepisy ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Niezależnie od powyższego podnieść należy, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, zgodnie z art. 1, reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów w tym zakresie. Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa (art. 6 ust. 1). Przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą w dniu złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym, o ile ustawy nie uzależniają podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej od obowiązku uzyskania przez przedsiębiorcę koncesji albo zezwolenia, o którym mowa w art. 75 (art. 14 ust. 1 w zw. z ust. 5).

Zgodnie natomiast z art. 46 ust. 1 pkt 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Udzielenie koncesji, podobnie jak i odmowa jej udzielenia, czy też zmiana i jej cofnięcie lub ograniczenie jej zakresu w stosunku do wniosku, następuje, jak wynika to z art. 47 ust. 1 przywołanej ustawy, w drodze decyzji.

W tej mierze, nie można tracić z pola widzenia i tego, że jak stanowi art. 46 ust. 2 przywołanej ustawy, szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw, co w rozpatrywanej sprawie, z uwagi na jej przedmiot, odnieść należy do ustawy o radiofonii i telewizji.

Odwołując się do powyżej już przedstawionych argumentów, w świetle których za uzasadniony uznać należy wniosek o wyłączeniu stosowania art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w odniesieniu do działalności polegającej na świadczeniu usług rozpowszechniania programu telewizyjnego regulowanych ustawą o radiofonii i telewizji, albowiem wyłączenie jego stosowania w tych sprawach potwierdza wykładnia przywołanych powyżej postanowień dyrektywy 2006/123/WE oraz przepisów ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, za korespondujące z tymi argumentami, uznać należy również te, które stanowią rezultat wykładni systemowej wewnętrznej przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. Mianowicie, podczas, gdy przepisy art. 46 i art. 47 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej usytuowane zostały przez ustawodawcę w Rozdziale 4 tej ustawy, którego tytuł – "Koncesje oraz regulowana działalność gospodarcza" – wyraźnie wskazuje na szczególny charakter zawartych w nim rozwiązań prawnych, to art. 11 wymienionej ustawy znajduje się w jej Rozdziale 1 – "Przepisy ogólne". W tej mierze, zgodzić należy się więc ze stanowiskiem, że ma to tę konsekwencję, iż przywołany przepis doznaje ograniczenia bądź wyłączenia jego stosowania, jeżeli z innych przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej tak wynika (por. zwłaszcza art. 46 ust. 2 i art. 47 ust. 1), a to zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali. Skoro tak, to w odniesieniu do omawianej kwestii, nie było konieczne, ani też uzasadnione podejmowanie przez ustawodawcę na gruncie ustawy o radiofonii i telewizji działań polegających na stanowieniu odrębnych uregulowań odnoszących się do wyłączenia stosowania art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (w całości czy poszczególnych ustępów, zwłaszcza ust. 9). Powyższe, znajduje swoje potwierdzenie w przedstawionym powyżej celu wprowadzenia wymienionego przepisu, a mianowicie wdrożeniu dyrektywy 2006/123/WE, która wyraźnie wyłącza z zakresu swej regulacji sprawy związane ze świadczeniem usługi w zakresie rozpowszechniania programu telewizyjnego, a w tym kontekście również i w tym argumencie - znajdującym swoje odzwierciedlenie w treści uzasadnienia do projektu ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – że, wobec wpływu postanowień wymienionej dyrektywy na swobodę przedsiębiorczości, implementująca ją (projektowana) regulacja ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej miała zapewnić jej komplementarność względem ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Z powyższego wynika więc, że z odesłania zawartego w art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji, nie sposób wywodzić dalej idących konsekwencji, niż te, które wyraźnie i jednoznacznie z treści tego przepisu wynikają.

W konsekwencji, za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało zarzuty zmierzające do wykazania zaistnienia w rozpatrywanej sprawie przewlekłości postępowania administracyjnego. Zwłaszcza, gdy w tej mierze podkreślić, że skarżąca spółka mając do dyspozycji szereg środków prawnych służących kwestionowaniu prawidłowości działania organu w sytuacji, gdy uważała, że postępowanie prowadzone jest przewlekle lub organ pozostaje w bezczynności, ze środków tych nie skorzystała przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Omawiane zarzuty, które podniesione zostały po wydaniu decyzji, nie mogły mieć więc istotnego wpływu na wynik sprawy, albowiem przewlekłość w prowadzeniu postępowania nie jest okolicznością istotną dla oceny zgodności z prawem wydanej w tym postępowaniu decyzji ostatecznej. Zwłaszcza, że skutków zarzucanej bezczynności nie sposób również wiązać z treścią art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalność gospodarczej albowiem, jak już powyżej to wykazano, nie dość, że "wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy" nie jest "wnioskiem", o którym mowa w tym przepisie, to również przepis ten nie miał zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało również zarzuty błędnego – zdaniem strony skarżącej kasacyjnie – zastosowania w rozpatrywanej sprawie przepisów art. 40 ust. 1, ust. 2 i ust. 6 ustawy o radiofonii i telewizji oraz rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania, a to ze względu na ich niekonstytucyjność oraz brak podstaw do ich zastosowania wobec nadawcy realizującego misję publiczną (pkt 2.1.1. ppkt (3) oraz ppkt (6) petitum skargi kasacyjnej), a także pozostający z nimi w funkcjonalnym związku zarzut niezastosowania art. 213 i art. 217 konstytucji w związku z art. 21 ustawy o radiofonii i telewizji (pkt 2.1.1. petitum skargi kasacyjnej) oraz zarzut niezasadnego niezastosowania w sprawie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej i jej załącznika w części III, pkt 4, ppkt 1 (pkt 2.1.1. ppkt (4) petitum skargi kasacyjnej), jako podstawy określenia wysokości opłaty za udzieloną koncesję.

Odnosząc się do omawianych zarzutów oraz postawionych na ich gruncie kwestii spornych, w punkcie wyjścia podkreślenia wymaga, że według Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie, w zakresie odnoszącym się do ustalenia wysokości opłaty za udzieloną koncesję, mają zastosowanie unormowania zawarte w ustawie o opłacie skarbowej.

Przeciwne stanowisko strony skarżącej kasacyjnie – niezależnie od argumentów podważających konstytucyjność art. 40 ust. 1, ust. 2 i ust. 6 ustawy o radiofonii i telewizji oraz rozporządzenia KRRiTV z dnia 4 grudnia 2012 r., a także alternatywnego w relacji do nich argumentu o braku podstaw stosowania tych regulacji wobec spółki, o czym będzie jeszcze mowa dalej – nie znajduje żadnego uzasadnienia w jednoznacznej treści przepisów przywołanej ustawy oraz przepisów wydanego na jej podstawie rozporządzenia, naruszenie których zarzuca.

Skoro bowiem z art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji wprost wynika, że za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego pobiera się opłatę, niezależnie od rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością przewidzianych w ustawie z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne, a wysokość tej opłaty, nie może być wyższa, niż wartości wymienione w ust. 2 art. 46, w odniesieniu do których, sama wysokość opłaty za udzielenie koncesji oraz sposób jej wyliczania są zróżnicowane kryteriami wymienionym w ust. 6 art. 46, stanowiącymi jednocześnie treściowe wytyczne dla wydawanego na podstawie tego przepisu akt wykonawczego, to już z tego powodu, stanowisko strony skarżącej kasacyjnie nie sposób uznać za usprawiedliwione. Zwłaszcza, że ustawa o radiofonii i telewizji, w zakresie odnoszącym się do zawartych w niej regulacji dotyczących opłaty za udzielenie koncesji nie odsyła również do ustawy o opłacie skarbowej. Stanowisko, że do opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego nie stosuje się przepisów ustawy o opłacie skarbowej, lecz szczegółowe przepisy ustawy o radiofonii i telewizji oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia, znajduje swoje potwierdzenie także w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. W uzasadnieniu wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., P 9/09, sąd konstytucyjny podkreślił, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest związana z uzyskaniem prawa w postaci koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. Tym samym, w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej ) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 tej ustawy pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej, Dz. U. Nr 225, poz. 1635, ze zm.). Natomiast działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji.

W związku z powyższym, brak jest podstaw, aby niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku upatrywać – jak czyni to strona skarżąca – w odmowie zastosowania przez Sąd I instancji, jako wzorców kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, przepisów ustawy o opłacie skarbowej i zastosowaniu, w zakresie odnoszącym się do spornego w sprawie zagadnienia, przepisów art. 40 ust. 1 i ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji. Zwłaszcza, że zakres normowania wymienionych przepisów ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. - jak jednoznacznie wynika to z ich treści - potwierdza, że w rozpatrywanej sprawie, zważywszy na przedmiot, w którym wydana została zaskarżona decyzja, stanowiły one adekwatny wzorzec kontroli jej zgodności z prawem. Nie ma bowiem podstaw, aby twierdzić, że skarżąca spółka nie jest adresatem wymienionych regulacji i ustanowionego na ich gruncie obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego. W tej mierze podnieść należy – jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w przywołanym powyżej judykacie – że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych lub telewizyjnych, to świadczenie pieniężne o charakterze przymusowym, co wyraża się w tym, że każdy kto chce prowadzić działalność gospodarczą w zakresie rozpowszechniania programów radiowych lub telewizyjnych, musi tę opłatę uiścić, a jej nałożenie stanowi przejaw władztwa państwa w stosunku do podmiotu uzyskującego koncesję. Opłata za udzielenie koncesji ma również charakter publicznoprawny co znajduje swoje potwierdzenie zarówno w tym, że obowiązek jej wniesienia wynika z ustawy (art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji), jak i w tym, że organem uprawnionym do jej pobierania jest organ publicznoprawny, a opłata pobrana zgodnie z prawem nie podlega zwrotowi. Podkreślając, że wskazane cechy nakazują uznać omawianą opłatę za daninę publicznoprawną, sąd konstytucyjny wywiódł również, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest opłatą za udzielenie prawa i to opłatą charakteryzującą się ekwiwalentnością. Mianowicie, skoro związana jest ona z przyznaniem publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego, jakim jest koncesja, to korzyścią w tym wypadku jest udzielenie prawa do prowadzenia działalności gospodarczej w dziedzinie, która została objęta reglamentacją. W rekapitulacji swojego stanowiska – z którym nie sposób się nie zgodzić – Trybunał podniósł, że "[...] jest to sui generis opłata publiczna o specyficznych cechach, za którą ponoszący opłatę podmiot uzyskuje świadczenie w postaci przyznania prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, które zgodnie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej pierwotnie mu przysługuje, ale które z uwagi na ważny interes publiczny (w tym także potrzebę nadzoru nad zgodnym z prawem i spełniającym demokratyczne standardy dostarczaniem istotnych dla społeczeństwa usług medialnych) zostało ograniczone. Wysokość tej opłaty zawiera, po pierwsze, element rekompensaty kosztów, jakie organy administracji ponoszą w związku z procedurą przyznania tego prawa określonemu podmiotowi. Po drugie, zawiera także element stanowiący w istocie koszt uzyskania dostępu do rynku reglamentowanego, na którym koncesjonariusz, prowadząc działalność gospodarczą, korzysta z rzadkiego dobra, jakim są ograniczone zasoby częstotliwości. W ocenie Trybunału, opłata ta nie ma charakteru podatkowego z uwagi na jej ekwiwalentność w odniesieniu do obu wskazanych komponentów składających się na jej wysokość."

Uwzględniając powyższe, za niezasadne uznać należy więc stanowisko skarżącej spółki, z którego wynika, że udzielając jej zaskarżoną decyzją koncesję na rozpowszechnianie w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie pierwszym programu telewizyjnego pod nazwą "TVP ABV", organ administracji nie miał prawa ustalić, ani też pobrać od spółki opłaty za udzielenie tej koncesji. W sytuacji, gdy w rozpatrywanej sprawie nie jest kwestionowane to, że wymieniony program jest programem wyspecjalizowanym ze względu na jego odbiorcę (dzieci w wieku 4 – 12 lat oraz ich rodzice i wychowawcy), to z punktu widzenia powyżej już przedstawionych argumentów podnieść należy, że do zadań publicznej radiofonii i telewizji wynikających z realizacji misji, o której mowa w ust. 1 art. 21 ustawy o radiofonii i telewizji, należy również - jak to wyraźnie wynika z pkt 2 ust. 1a art. 21 przywołanej ustawy - tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych, na których rozpowszechnianie uzyskano koncesję. Są to inne programy, niż te, o których mowa pkt 1 ust. 1a art. 21 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r., do tworzenia i rozpowszechniania których – bez wymogu uzyskania koncesji, co w analizowanym zakresie potwierdza również art. 33 ust. 1 tej ustawy - jest zobowiązana publiczna radiofonia i telewizja w ramach zadań wynikających z realizacji misji publicznej.

Tym samym, nie ma podstaw, aby twierdzić, że Sąd I instancji wadliwie nie zastosował – jak wywodzi to skarżąca spółka – art. 21 ustawy o radiofonii i telewizji, skoro z uzasadnienia zaskarżonego wyroku jasno i wyraźnie wynika, że decyzja organu administracji była kontrolowana z punktu widzenia jej zgodności z art. 21 ust. 1 w związku z ust. 1a pkt 2 oraz pkt 1 w związku z art. 33 ust. 1 przywołanej ustawy.

W podejściu Sądu I instancji do wykładni oraz zastosowania wymienionych przepisów ustawy o radiofonii i telewizji nie sposób również doszukać się naruszenia art. 213 konstytucji, z którego wynika, że Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji stoi na straży wolności słowa, prawa do informacji oraz interesu publicznego. Z faktu, że Sąd I instancji nie podważył prawidłowości działania organu administracji w zakresie odnoszącym się do ustalenia opłaty za udzieloną skarżącej spółce koncesję na rozpowszechnianie wyspecjalizowanego programu telewizyjnego, w sytuacji - gdy jak już podkreślono - obowiązek jej ustalenia przez organ oraz wniesienia przez koncesjonariusza wynika z przepisów ustawy o radiofonii i telewizji, nie sposób wywodzić, że tym samym doszło do naruszenia interesu publicznego w radiofonii i telewizji. Zwłaszcza, że w rozpatrywanej sprawie nie jest kwestionowane, że w postępowaniu zainicjowanym ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiTV z dnia 20 [...] 2012 r., skarżąca spółka występowała, jako przedsiębiorca ubiegający się na równych prawach z innymi podmiotami działającymi na rynku o uzyskanie koncesji na rozpowszechnienie wyspecjalizowanego programu telewizyjnego.

Z przedstawionych względów brak jest więc podstaw, aby uznać, że skarżąca spółka nie była i nie jest adresatem spornych w sprawie przepisów ustawy o radiofonii i telewizji, na podstawie których organ administracji ustalił wysokość opłaty za udzielenie koncesji na wymieniony powyżej wyspecjalizowany program.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, o wadliwości zaskarżonego wyroku nie sposób wnioskować również i na tej podstawie, że - jak wywodzi to spółka – Sąd I instancji nie dostrzegł, iż wskazane w skardze kasacyjnej, jako naruszone, przepisy ustawy o radiofonii i telewizji oraz wydane na podstawie tej ustawy rozporządzenie Przewodniczącego KRRiTV z dnia 4 grudnia 2012 r., nie mogły znaleźć w rozpatrywanej sprawie zastosowania z uwagi na ich niezgodność z konstytucją.

Uwzględniając wszystkie dotychczas podniesione argumenty, na wstępie podkreślić należy, że art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji, w brzmieniu, w jakim ma on zastosowanie w rozpatrywanej sprawie oraz wydane na podstawie ust. 6 art. 40 przywołanej ustawy rozporządzenie z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnienie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania, stanowią konsekwencję zmian oraz interwencji prawodawczych motywowanych obowiązkiem wykonania, przywoływanego już powyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2012 r., P 9/09. W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, że art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, Nr 85, poz. 459 i Nr 112, poz. 654) jest niezgodny z art. 217 oraz art. 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz, że rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153 i Nr 90, poz. 1007, z 2002 r. Nr 58, poz. 541 oraz z 2007 r. Nr 124, poz. 870) jest niezgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji.

Z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia podkreślić należy, że z uzasadnienia przywołanego judykatu sądu konstytucyjnego wyraźnie wynika, że oceniając art. 40 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji przez pryzmat wymogów związanych z ustanawianiem daniny publicznej Trybunał Konstytucyjny uznał, że przepis ten jest niezgodny z art. 217 konstytucji z tego powodu, że ustawodawca przekazał do całkowitego, samoistnego uregulowania w akcie podustawowym istotny element konstrukcji opłaty za udzielenie koncesji, tj. jej wysokość - nie określił górnych ani dolnych granic stawek tej opłaty. Oznacza to, jak podkreślił, że "[...] o ostatecznym ciężarze tej daniny przesądza wyłącznie KRRiT w uchwalonym przez siebie rozporządzeniu.", co stanowi naruszenie zasady wyłączności ustawowej w dziedzinie prawa daninowego. Trybunał podniósł również, że art. 40 ust. 2 przywołanej ustawy, nie tylko nie spełnia wymogów określonych w art. 217 konstytucji w odniesieniu do prawa daninowego, ale także nie spełnia standardów konstruowania upoważnień ustawowych wynikających z art. 92 ust. 1 ustawy zasadniczej. Kwestionowany przepis nie zawiera bowiem szczegółowych wytycznych, które wyznaczałyby KRRiT kierunek regulacji zawartych w rozporządzeniu w sposób wykluczający ich dowolność i tak, by rozporządzenie zachowało charakter wykonawczy do ustawy.

Co przy tym najistotniejsze, sąd konstytucyjny podkreślił, że "[...] zakwestionowane upoważnienie, jak i pozostałe przepisy ustawy o radiofonii i telewizji, nie zawierają wskazań merytorycznych co do konkretnych kryteriów, jakimi KRRiT miałaby się kierować przy uchwalaniu przepisów dotyczących wysokości opłat za udzielenie koncesji (np. zasięg rozpowszechnianego programu, gęstość zaludnienia obszaru, na jakim rozpowszechniany ma być program, sposób jego rozpowszechniania, zawartość treściowa programu itp.)."

Konfrontując przywołane stanowisko, zwłaszcza zaś ostatni spośród przywołanych przez sąd konstytucyjny argumentów, z odzwierciedlonym w treści art. 40 ust. 2 oraz ust. 6 ustawy o radiofonii i telewizji oraz w treści przepisów rozporządzenia z dnia 4 grudnia 2012 r. rezultatem "działań naprawczych" podjętych przez prawodawcę w wykonaniu przywołanego negatywnego wyroku TK, stwierdzić należy, że autor skargi kasacyjnej, formułując zarzut naruszenia wymienionych przepisów - co nastąpiło przy tym bez uwzględnienia tego, że podzielone są one na mniejsze jednostki redakcyjne - wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 176 p.p.s.a. nie wykazał, ani też nie wyjaśnił, w jakim zakresie i dlaczego, normatywna treści tych przepisów, zwłaszcza zaś treść rozbudowanych wytycznych treściowych zawartych w ust. 6 art. 40, nie koresponduje ze stanowiskiem Trybunału wyrażonym w przywoływanym orzeczeniu odnośnie do stwierdzonych ułomności pierwotnie obowiązującej i uznanej za niekonstytucyjną regulacji, co ewentualnie mogłoby wskazywać na wadliwe wykonanie wymienionego orzeczenia, a w konsekwencji na istnienie w dalszym ciągu stanu niezgodność ze standardem konstytucyjnym. W analizowanym zakresie - przy uwzględnieniu okoliczności stanu faktycznego i prawnego rozpatrywanej sprawy - niezbędne bowiem było odniesienie się do poszczególnych spośród szczegółowo wymienionych w obrębie wytycznych ustanowionych na gruncie ust. 6 art. 40 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r., zasad oraz kryteriów obliczania opłaty oraz ustalania jej wysokości za udzielaną koncesję, a ponadto do poszczególnych spośród wymienionych w ust. 2 art. 40, maksymalnych stawek opłaty za udzielenie koncesji. Wskazany deficyt argumentacyjny prowadzi do wniosku o braku skuteczności tak postawionych zarzutów kasacyjnych, co oznacza, że za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw i tym samym za nieskuteczny, uznać należało również zarzut z pkt 2.1.1. ppkt (2) petitum skargi kasacyjnej.

Podkreślając, że w przywoływanym powyżej wyroku Trybunał Konstytucyjny jednoznacznie stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji nie ma charakteru podatkowego z uwagi na jej ekwiwalentność, brak jest podstaw, aby za uzasadniony uznać można było zarzut naruszenia art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej oraz w jej uzasadnieniu. Niezależnie od powyższego, nie sposób nie ustrzec się i tej refleksji, że stawianą w rozpatrywanej sprawie kwestię wynikającego z przywołanego przepisu obowiązku poboru i uiszczenia wymienionej w nim opłaty niezależnie od rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością, zwłaszcza gdy uwzględnić pierwotne brzmienie tego przepisu oraz następujące w przestrzeni czasu jego zmiany, które obowiązku poboru i uiszczenia opłaty za koncesję równolegle z obowiązkiem ponoszenia "opłat za częstotliwość" nie znosiły, traktować należałoby jednak, jako adres do ustawodawcy. Ocenę tę, potwierdza również argumentacja prezentowana w uzasadnieniu skargi kasacyjnej w odniesieniu do tej spornej w sprawie kwestii.

Skutku oczekiwanego przez skarżącą spółkę, nie może odnieść również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym (pkt 2.1.2. ppkt (2) petitum skargi kasacyjnej). Przede wszystkim dlatego, że adresatem tego przepisu nie był i nie jest sąd administracyjny orzekający, w ramach kontroli działalności administracji publicznej, w sprawach ze skarg wymienionych w art. 3 § 2 i § 3 p.p.s.a. Przepis art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, jest przepisem, który określa szczegółowe kompetencje sądu konstytucyjnego, w tym przede wszystkim w zakresie powierzonej mu - jako podstawowej - funkcji kontroli konstytucyjności prawa. Okoliczność, że jej realizacja, w trybie kontroli konkretnej, następuje również poprzez orzekanie w sprawach zgodności z konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą aktu normatywnego kwestionowanego w pytaniu prawnym, o którym mowa w art. 193 konstytucji, nie oznacza, że niewystąpienie przez sąd z pytaniem prawnym do TK, skutkuje naruszeniem przez ten sąd art. 3 ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym.

Podkreślając, w kontekście istoty spornego w sprawie zagadnienia oraz wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, brak ziszczenia się przesłanki funkcjonalnej uzasadniającej wystąpienie w rozpatrywanej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, w trybie art. 193 konstytucji, z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, wniosek skarżącej spółki o zainicjowanie tego rodzaju postępowania, w odniesieniu do kwestii we wniosku tym wskazanej, uznać należało za nieuzasadniony.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.