Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 972/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120, art. 180 § 1, art. 181
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi J Spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Zaskarżoną skargą decyzją z dnia [...] września 2015 r. nr [...], podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania J spółki z o.o., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] o wymierzeniu stronie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...] w łącznej kwocie 108.000 zł.

2. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne:

W dniu [...] października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie obejmującym przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "J", pozostającym w dyspozycji W spółka z o.o. W trakcie kontroli stwierdzili w tym lokalu dziewięć włączonych do sieci zasilającej i osiem gotowych do gry automatów ( na dziewiątym rozgrywana była gra ) stanowiących zgodnie z tabliczkami znamionowymi własność J spółki z o.o.. W protokole z kontroli wskazano, iż na skutek przeprowadzonego i opisanego w nim eksperymentu procesowego kontrolujący stwierdzili, że automaty w celu uruchomienia zasilane są gotówką, udział gracza sprowadza się do uiszczenia stawki za grę i uruchomienia automatu, zatem mają one charakter losowy. Na automatach realizowane są wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę bez uiszczenia kolejnej stawki za udział w grze. Po wszczęciu postępowania postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. i włączeniu do materiału dowodowego sprawy, prócz dokumentów i materiałów uzyskanych w wyniku kontroli, dziewięciu opinii biegłego sądowego sporządzonych w postępowaniu karnoskarbowym sygn. [...] oraz po odmowie [...] maja 2015 r. zawieszenia postępowania i po zapewnieniu stronie prawa czynnego udziału w postępowaniu, decyzją z dnia [...] czerwca 2015r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego, powołując się na przepis art. 6 ust. 1, 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz 91 u.g.h., wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na kontrolowanych automatach w łącznej kwocie 108.000 zł.

Zdaniem organu, zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności protokół kontroli, wyniki przeprowadzonego eksperymentu procesowego i opinie biegłego sądowego z zakresu informatyki wykazały, że zabezpieczone urządzenia to typowe automaty do gry umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, spełniające wymogi z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., powoływanej jako: u.g.h ). Uzasadniało to zastosowanie wobec spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego karę pieniężną wobec podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, wynoszącą 12.000 zł od każdego automatu.

W odwołaniu profesjonalny pełnomocnik spółki zarzucił decyzji organu I instancji:

a - rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm / przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

b - rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

Sygnalizacyjne wskazał też na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego; prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

W oparciu o te zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Powołując się na działanie z ostrożności procesowej, wniósł jednocześnie o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi w sprawie V Kz 142/15.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2015r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. Rozpoznając kolejny wniosek pełnomocnika strony z dnia [...] sierpnia 2015 r. o zawieszenie postępowania z poprzednio powołanej przyczyny, organ odwoławczy postanowieniem z dnia [...] września 2015 r. ponownie odmówił zawieszenia postępowania.

W wyniku rozpoznania odwołania, Dyrektor Izby Celnej powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] września 2015 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy m.in. wskazał, iż za prawidłowe uznaje stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego, że sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., przy czym gry na nich urządzane mają charakter losowy. Z uwagi na fakt, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "charakter losowy", Dyrektor Izby Celnej podzielił pogląd Sądu Najwyższego, wyrażony w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gra"ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego.

Zdaniem organu II instancji, zebrany w sprawie materiał dowodowy wykazał, że gry urządzane na kontrolowanych automatach mają "charakter losowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem decyduje o tym oprogramowanie automatów. Organ wskazał, iż poczynione ustalenia znajdują umocowanie w materiale uzyskanym w wyniku kontroli, w tym przeprowadzonym eksperymenicue proceswoym oraz korespondują z wnioskami opinii biegłego sądowego.

Wobec uznania zabezpieczonych urządzeń za automaty do gry w rozumieniu u.g.h. i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia w sprawie zaistniała przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego w postaci rażącego naruszenia (...) prawa Unii Europejskiej ( zarzut pod lit. a ) Dyrektor Izby Celnej w wskazał, że z analizy akt sprawy wynika, iż organ I instancji w zaskarżonej decyzji nie przywołał normy art. 14 ust. 1 u.g.h i nie była ona podstawą wydania tej decyzji. Stanowiły ją przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Zgodził ze stanowiskiem strony, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. uznał, że art. 14 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej ( pkt 25 wyroku). Konsekwencją takiego stanu rzeczy może być niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Niemniej jednak brak tego przepisu nie umożliwia podmiotom dowolnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów ustawy, które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, które to przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach jedynie w kasynie np. art. 3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89. Wskazując na stanowisko TSUE o potencjalnie technicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, ( co pozostawiono polskim sądom ), to nie dokonał on wykładni przesądzającej o technicznym charakterze przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Skoro zatem TSUE nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzającej charakter przepisów, nie można uznać, że wyrok Trybunału ma wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Nadto TSUE nie stwierdził naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ugh wskazanych przez stronę. W sytuacji gdy nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy ustawy hazardowej ( tu: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ) to ustawa ta nadal obowiązuje w polskim systemie prawnym. Organ odwoławczy wskazał też, że Trybunał Konstytucyjnego wyrokiem z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, dotyczącym oceny naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h są zgodne z art. 2 i art. 7 w zawiązku z art. 9, art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto w zakresie notyfikacji Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Skoro zatem Trybunał Konstytucyjny nie derogował przepisów ustawy o grach hazardowych, to w ocenie organu odwoławczego, Naczelnik Urzędu Celnego był zobowiązany do ich stosowania.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. ( zarzut pod lit. b ) organ II instancji stwierdził, iż wynik eksperymentu procesowego i opinia biegłego dawały podstawę do stwierdzenia, że przedmiotowe urządzenia to automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. u.g.h. zatem wystąpienie w niniejszym postępowaniu do Ministra Finansów było zupełnie zbyteczne. Skoro na przedmiotowych automatach urządzano gry poza kasynem gry, bez wymaganego ustawą zezwolenia (co jest sankcjonowane), to zupełnie zbędnym byłoby dodatkowo przeprowadzanie analizy, czy gry na tych urządzeniach są grami w rozumieniu ww. ustawy (art. 2 ust. 6 u.g.h ). Ponadto podkreślił, iż przepis art. 2 ust. 6 ma zastosowanie dopiero wtedy, gdy brak jest możliwości jednoznacznego określenia, czy dana gra wypełnia znamiona określone w art. 2 ust. 1-5. Odmienne stanowisko prowadziłoby do nielogicznego wniosku, że przed wystąpieniem o jakąkolwiek koncesję lub zezwolenie, albo też przed dokonaniem zgłoszenia gry, każdy wnioskodawca musiałby uprzednio uzyskać decyzję Ministra Finansów, czy wnioskowana gra jest grą, o której urządzanie się występuje.

W zakresie sygnalizowania, iż wydanie decyzji może sprowadzać na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, Dyrektor stwierdził, iż z analizy akt jednoznacznie wynika, że strona poprzez prowadzenie gier na spornych automatach poza kasynem gier bez wymaganego zezwolenia prowadziła w tym konkretnym przypadku nielegalną działalność gospodarczą, co czyni powyższe twierdzenie bezprzedmiotowym.

4. W skardze na powyższą decyzję spółka J, działając nadal przez profesjonalnego pełnomocnika, ponowiła zarzuty odwołania ( zarzut a i b ) formułując je jako zarzuty 1 i 4. Dodatkowo zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie art. 120 O.p. tj. zasady legalizmu działania władzy publicznej przez oparcie orzeczenia na przepisach art. 6 ust. 1, 14 ust. 1 w zw. z art. 89 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. należy uznać za nieskuteczne w polskim systemie prawa ( zarzut 2 ).

Nadto skarżąca zarzuciła – z ostrożności procesowej – rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ( Dz. U. z 2015 r., poz. 1201 ) jest ona objęta ochronnym okresem dostosowawczym , trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona , zatem nie może być ścigana i zwalczana – jak to próbuje realizować Służba Celna, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu ( zarzut 3 ).

Wskazując na powyższe zarzuty, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z zaleceniem umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, a także o zasądzenie należnych kosztów postępowania według norm przepisanych, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego.

Wniosła również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi ze względu na ich zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oraz o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi w sprawie V Kz 142/15.

Do skargi strona dołączyła kopię postanowienia Sądu Najwyższego w sprawie II KK 55/14, postanowienia Sądu Okręgowego w Łodzi ( pytanie prawne do TSUE ) i opinii prawnych.

W motywach skargi wskazano na argumentację uzasadniajacą stawiane zarzuty.

5. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

6. Postanowieniem z dnia 15 stycznia 2016r. Sąd odmówił zawieszenia postępowania w sprawie.

7. Na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. pełnomocnik skarżącej cofnął wniosek dowodowy oraz zarzut 4 skargi, nadto zarzucił, iż organ zastosował wadliwą podstawę prawną wymierzenia kary, gdyż pownien być nią przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W odniesieniu do zarzutu 3 skargi powoływał się na pkt 85 wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. C-98/14 oraz kopie postanowień sądów i prokuratur przedłożone na rozprawie.

Wydanym na rozprawie postanowieniem Sąd zawiesił postępowanie w sprawie do czasu rozpoznania przez TSUE sprawy C-303/15, zainicjowanej pytaniem prejudycjanym Sądu Okręgowego w Łodzi.

8. Po podjęciu postępowania, na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2016 r., pełnomocnik skarżacej spółki podtrzymał stanowisko wyrażone w skardze, wnosząc jednocześnie o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjanym, którego zakres obejmie “ustalenie co do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na jego sankcjonujący charakter" w stosunku do normy art. 14 tej ustawy, uznanego za przepis techniczny w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i wskazując na glosę krytyczną do podjętej przez NSA uchwały z dnia 16 maja 2016 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

9. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t.j. Dz.U. 2014. 1647 ze zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016., 718 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

10. Przeprowadzone w tak określonych ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w ocenie Sądu organy obu instancji słusznie przyjęły, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podstawę której stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Odnosząc się do zarzutu pkt 1 skargi, dotyczącego zastosowania przez organy nienotyfikowanych przepisów art. 89, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. uznanych – zdaniem strony skarżącej - przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), a przez to bezskutecznych wskazać należy, że TSUE w przywołanym orzeczeniu za mający charakter techniczny uznał wyłącznie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h.

W kwestii zaś oceny technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 ( vide: orzeczenia nsa.gov.pl).

11. W uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W tezie drugiej uchwały skład powiększony NSA stwierdził, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Uznając za zbędne przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały, wskazać należy, że istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione pozostawały podnoszone w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

12. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować ( vide: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z uwagi niedostrzeganie argumentów przemawiających przeciwko stanowisku wyrażonemu w uchwale, a tym samym na związanie Sądu orzekającego oceną prawną, wyrażoną w powołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut nr 1 skargi dotyczący wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie zasługiwał na uwzględnienie. Podobnie niezasadny okazał się powiązany z nim bezpośrednio zarzut 2 naruszenia zasady legalizmu tj. art. 120 O.p. bowiem zastosowane przez organ podstawy prawne wymierzania kary tj art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 nie są – wbrew poglądowi strony skarżącej - obarczone sankcją bezskuteczności.

W tezie drugiej omawianej uchwały przesądzona została natomiast kwestia prawidłowej podstawy prawnej wymierzenia kary podmiotowi nie legitymującemu się koncesją czy pozwoleniem, co skutkowało odstąpieniem od dotychczasowej linii orzeczniczej sądu orzekającego, że podstawą właściwą pozostaje art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. W konsekwencji stanowiska zajętego przez NSA nieuzasadniony pozostawał zatem zarzut zgłoszony w tym zakresie przez pełnomocnika na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r.

13. Wobec przedstawionej wyżej, dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, oceny charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz ich wzajemnej relacji, nie było podstaw do dalszego spoczywania sprawy w stanie zawieszenia do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15. Pytanie prejudycjalne skierowane przez sąd powszechny do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczy bowiem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych sprawach. Wprawdzie zadający pytanie sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz skoro NSA w wiążącej sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ( vide: postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2016r., sygn. akt II GZ 285/16, orzeczenia.nsa.gov.pl). Zważywszy na fakt podjęcia omawianej uchwały Sąd nie znalazł podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym, wnioskowanym przez stronę zwłaszcza, że nie przedstawiła ona żadnej merytorycznej argumentacji.

14. Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut 4 skargi ( cofnięty zresztą na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. ), dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Zgodnie z pierwszym przepisem minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 tej ustawy do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Stawiając zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. strona skarżąca prezentowała pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Z zacytowanego już uprzednio art. 2 ust. 7 u.g.h wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje zatem legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów i może on co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione, a tym samym zarzut skargi opierający się na naruszeniu tego przepisu ustawy uznać należy za niezasadny. W ocenie Sądu właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o SC), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. Nie ma zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych ( vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, orzeczenia nsa.gov.pl ).

W odniesieniu do przepisu art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o SC, dopuszczającego wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, wskazać należy, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawie można mówić o zaistnieniu "uzasadnionego przypadku" umożliwiającego funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych ( kasyno ), a organizujący takie gry nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h.

15. Zgodnie z art. 2 ust. 3 wskazanej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie ( wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85).

Z poczynionych przez organy ustaleń wynika, że uruchomienie gry na badanych urządzeniach następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gry. Gra na badanych urządzeniach ma charakter losowy, gdyż grający nie ma wpływu na wynik (ile punktów uzyska). Wygrana punktowa (umożliwiająca dalszą grę bez uiszczenia należności za nową grę ) nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych.

Uzyskane w postępowaniu karnoskarbowym opinie biegłego, które stosownie do art. 180 § 1 i 181 O.p. mogły stanowić dowód w sprawie, potwierdziły ustalenia eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w odniesieniu do charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i ich kwalifikację z art. 2 ust 3 u.g.h. Wadliwe wskazanie przez organ II instancji kwalifikacji tych automatów z ust. 5 art. 2 u.g.h. pozostawało bez wpływu na treść rozstrzygnięcia. Zaznaczyć też należy, iż w toku postępowania przez organami, w skardze jak w postępowaniu sądowym skarżąca nie zakwestionowała ustaleń organów w zakresie charakteru skontrolowanych automatów.

16. Nieuzasadniony okazał się również zarzut 3 skargi. Brak jest bowiem podstaw prawnych do uznania, że działalność strony skarżącej w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do 1 lipca 2016 r. z mocy przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ( Dz.U. z 2015 r. poz. 1201). Przepisy ustawy zmieniającej weszły w życie w dniu 3 września 2015 r.. Kara wymierzona w niniejszej sprawie dotyczy działalności, którą strona prowadziła 2014 r. Przepis art. 4 ustawy nowelizującej stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach prowadzonych na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry (1), w zakresie gry bingo pieniężne prowadzonych na podstawie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (2), w zakresie zakładów wzajemnych prowadzonych na podstawie zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (3) lub w art. 7 ust. 2 (loterie audioteksowe urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a) w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Pogląd taki wyrażony został również w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie I KZP 1/16. Sąd Najwyższy stwierdził w nim, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Podzielając to stanowisko i zawartą w nim argumentację stwierdzić należy, iż powołany w zarzucie 3 skargi przepis art. 4 ustawy nowelizującej odnosi się wyłącznie do legalnie działających podmiotów. Nie może zatem z niego skorzystać skarżąca spółka, która wymogu uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna nigdy nie wypełniła jak też nie legitymowała się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co przyznał pełnomocnik na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. w analogicznej sprawie II SA/Go 884/15.

17. Konkludując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego, albowiem nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a., a zatem jako nieuzasadnioną należało ją oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.