Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 568/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 4 września 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2018 roku sprawy ze skargi R.W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.) – dalej: o.p.; art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 471); art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] nr [...], wymierzającą R. W. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł., z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie CASH REELS bez numeru.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W dniu 20 marca 2015 r. w lokalu przy ul. A 28 w miejscowości T. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. przeprowadzili czynności kontrolne z zakresu urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej: "u.g.h."). Podczas prowadzonej kontroli funkcjonariusze celni stwierdzili cztery urządzenia do gier o budowie identycznej jak automaty do gier, w tym przedmiotowe urządzenie CASH REELS - bez numeru. Urządzenia były podłączone do sieci i udostępnione do gry. Ponadto nie posiadały oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji, numerem zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Obecny przy czynnościach kontrolnych R. W. również nie przedstawił kontrolującym żadnej dokumentacji w tym zakresie. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia gier na urządzeniu CASH REELS ustalono, iż w przeprowadzonych grach występował element losowości ponieważ gracz nie miał wpływu na wynik gry, który zależny był tylko od urządzenia. W grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, za które można było kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki, bądź też zamienić ją na wypłatę pieniężną realizowaną przez urządzenie. W związku z powyższym stwierdzono, iż gra na urządzeniu jest grą na automacie zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Z uwagi na powyższe Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z dnia [...] wszczął wobec R. W. , postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, a następnie decyzją z dnia [...] wymierzył karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie CASH REELS bez numeru, w wysokości 12.000 zł.

Kwestionując prawidłowość wydanego rozstrzygnięcia R. W. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika wniósł odwołanie, w którym zarzucił naruszenie:

1/ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzył regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Oz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone,

2/ naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Z uwagi na powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Uzasadniając wskazał, iż w jego ocenie R. W. urządzał gry na automacie CASH REELS bez numeru, które były grami hazardowymi oraz nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier, jak również punktach gier na automatach o niskich wygranych. Organ powołał się przy tym na protokół kontroli z dnia 20 marca 2015 r. oraz na wynik eksperymentu przeprowadzonego w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej na urządzeniu o nazwie CASH REELS - bez numeru. Na podstawie przeprowadzonego eksperyment ustalono, iż w grach występował element losowości, ponieważ gracz nie miał wpływu na wynik gry, który zależny był tylko od urządzenia. W grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, za które można było kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki. W związku z powyższym stwierdzono, iż gra na urządzeniu CASH REELS - bez numeru jest grą na automacie zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto w trakcie prowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono na zewnątrz kontrolowanego lokalu, w którym były automaty do gier baner z napisem ,,77777 OPEN" oraz umieszczone w drzwiach i oknach lokalu napisy "VIP VEGAS". Widoczne na zewnątrz lokalu treści "VIP VEGAS" oraz symbole "77777" stanowią informację o miejscu, w którym urządzane są takie gry. Dodatkowo organ zaznaczył, iż na ekranach monitorów automatów znajdujących się w lokalu stwierdzono ikony gier i symbole występujące w grach na automatach, co wraz z treścią zamieszczoną na zewnątrz lokalu stanowi publiczne rozpowszechnianie symboli graficznych i innych oznaczeń związanych z grami na automatach tym samym reklamę gier na automatach według art. 29 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Lokal kontrolowany był miejscem publicznym ogólnie dostępnym dla wszystkich osób w tym niepełnoletnich. Jak stwierdzono w protokole ustalenia kontrolujących dowiodły, iż naruszone zostały przepisy art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 29 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ odwołał się nadto do umowy najmu lokalu użytkowego z dnia 14 stycznia 2015 r. zawartej przez skarżącego z B Spółki z o. o. z siedzibą w T. , na mocy której skarżący najął lokal użytkowy przy ul. A 28 w T. Jak wynika z umowy, najemca miał wykorzystywać lokal w celu prowadzenia działalności usługowo-handlowej. Wynikający z umowy miesięczny czynsz najmu lokalu to 1556,26 zł. R. W. zawarł ponadto, w dniu 10 marca 2015 r. umowę najmu z firmą C Sp. z o. o. - zwanym najemcą. Przedmiotem najmu był lokal użytkowy o powierzchni 25 m2, położony w T. przy ul. A 28. Zgodnie z zapisami umowy, najemca miał wykorzystywać lokal do prowadzenia gier na automatach losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czynsz najmu został ustalony przez strony na 3000 zł. miesięcznie. Ponadto organ wskazał, iż przesłuchany w charakterze świadka, w dniu 20 marca 2015 r. R. W. zeznał, że prowadzi działalność tj. wynajmuje lokal w T. Jak zeznał automaty zostały wstawiane do lokalu około 2 tygodni wcześniej, skłoniła go do tego chęć zysku z wynajmu powierzchni pod wstawiane automaty. W lokalu znajdowali się jego pracownicy, którzy pilnują lokalu, nie automatów. Ponadto zeznał, że nie odpowie na pytanie, czy w jego obecności ktoś przyjeżdżał do urządzeń, nie odpowie na pytanie do czego służą automaty, nie odpowie na pytanie czy są to urządzenia legalne, czy nielegalne, nie odpowie co się stanie w chwili gdy w urządzeniu zabraknie środków pieniężnych na wypłatę i grający zgłosi ten fakt. Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy uznał, że R. W. jest osobą urządzającą gry hazardowe na ww. automacie, gdyż uzyskiwał dochód z faktycznej eksploatacji zainstalowanego urządzenia. Jego działalność polegała na wynajęciu powierzchni lokalowej. Automaty zostały wstawiane do lokalu, bo skłoniła go do tego chęć zysku z wynajmu powierzchni pod wstawiane automaty, a z treści umowy jednoznacznie wynika, jaka działalność ma być prowadzona w lokalu. Miał zatem świadomość w jakim celu wynajął lokal. Dodatkowo nie prowadził tam innej działalności, a mimo to zatrudniał pracowników, w celu jak zeznał pilnowania lokalu. W ocenie organu, bez jego udziału nie było zatem możliwe funkcjonowanie lokalu. Oznacza to, że wykonywał on czynności, zapewniające funkcjonowanie automatów i korzystanie z nich przez graczy. Zdaniem organu, poprzez wyrażenie zgody na wprowadzenie automatów do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlegał karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ani zezwolenia, w myśl art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Organ podkreślił, że R. W. odmówił odpowiedzi na pytania dotyczące obsługi automatu, na którym urządzano gry hazardowe, co świadczy o jego udziale w nielegalnym przedsięwzięciu. Ponadto organ odwoławczy zauważył, iż kwestia technicznego charakteru art. 89 ww. ustawy została przesądzona w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. II GPS 1/16, której obszerne fragmenty zacytował w uzasadnieniu swojej decyzji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi R. W. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego istotne czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automat, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2. art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez organ (także w drodze aprobaty ustaleń organu I instancji) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy C Sp. z o.o. oraz stroną skarżącą wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącego prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym wskazuje na to określenie celu wynajęcia powierzchni oraz rzeczy ruchomych, które będą na niej eksploatowane, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez skarżącego jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy, niż jako umowy najmu;

3. art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącego, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącego ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

Ponadto strona zarzuciła organowi odwoławczemu mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 187 § 1 i art. 191 o.p. poprzez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli skarżącego w tym postępowaniu i błędne przypisanie mu roli "urządzającego gry".

Skarżący wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P.i zasądzenie na rzecz strony skarżącej od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji oraz wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r., poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Dokonując tej kontroli sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 § 1 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r. poz. 1302) – dalej: p.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] nie wykazała aby wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu skutkującym koniecznością ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 471) – dalej: u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzonej kontroli w lokalu, w którym skarżący prowadził działalność gospodarczą.

Definicję gry losowej zawiera art. 2 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do treści art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Ponadto, co istotne zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie, jak już wcześniej wskazano przedmiotem skargi R. W. uczynił decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] wymierzającą mu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie CASH REELS bez numeru poza kasynem gry, którego obecność stwierdzono w wyniku przeprowadzonej w dniu 20 marca 2015 r. kontroli lokalu zlokalizowanego w T., przy ul. A 28. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment odtworzenia gier na przedmiotowym urządzeniu wykazał, że miały one charakter losowy oraz, że w grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. W sprawie ustalono bezspornie, iż skarżący jest dysponentem przedmiotowego lokalu, o powierzchni 50,61 m2 na podstawie zawartej umowy najmu lokalu z dnia 14 stycznia 2015 r. (k. 61 akt administracyjnych) zawartej pomiędzy skarżącym, a B w Sp. z o.o. z siedzibą w T. Zgodnie z treścią powołanej umowy skarżący najął przedmiotowy lokal w celu prowadzenia działalności usługowo-handlowej w zamian za miesięczny czynsz ustalony na kwotę 1.556, 26 zł brutto. Ponadto, jak wynika z załączonej do akt sprawy umowy najmu z dnia 10 marca 2015 r. (k. 56 akt administracyjnych) wynika, iż skarżący dysponując przedmiotowym lokalem wynajął 25 m2 jego powierzchni C Sp. z o.o. z siedzibą w W. w celu prowadzenia gier losowych, w zamian za miesięczny czynsz ustalony na kwotę 3.000 zł. Ponadto, co istotne, a w sprawie bezsporne, iż działalność w zakresie gier na automatach do gier była jedyną działalnością prowadzoną w tym lokalu, a skarżący zeznając w dniu 20 marca 2015 r. w charakterze świadka (k. 7 akt administracyjnych). oświadczył, że w przedmiotowym lokalu prowadzi dzielność polegająca na wynajmie jego powierzchni, a do zawarcia umowy ze spółką C skłoniła go chęć zysku. Wskazać należy także, że lokal i wstawione do niego urządzenia były dostępne dla graczy przez 24 godziny na dobę, a samo oznaczenie zewnętrzne lokalu ("77777 OPEN" oraz umieszczone w drzwiach i oknach lokalu napisy "VIP VEGAS") wprost stanowiły o charakterze prowadzonej w nim działalności.

Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejsze sprawie, w ocenie Sądu przeprowadzone postępowanie dowodowe w szczególności: załączony do akt sprawy protokół kontroli z 20 marca 2015 r. i przeprowadzone w jej trakcie eksperymenty odtworzenia gier na automacie, załączone do akt sprawy umowy najmu lokalu z dnia 14 stycznia 2015 r. i z dnia 10 marca 2015 r., zapewnienie przez skarżącego obsługi lokalu w osobach zatrudnionych pracowników oraz fakt, iż działalność polegająca na urządzaniu gier na stwierdzonych w dacie kontroli automatach była jedyną działalnością prowadzoną w przedmiotowym lokalu, pozwala w sposób bezsporny stwierdzić, że skarżący, jako dysponent lokalu, aktywnie współuczestniczył w urządzaniu gier na przedmiotowym urządzeniu o nazwie CASH REELS bez numeru. Konsekwencją uznania, że gry na przedmiotowym automacie spełniały definicję "gier na automacie" w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., zaś skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, zasadnym było wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., w wysokości 12.000 zł.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać, tak jak to uczynił organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.– stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h..

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i § 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h.uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.– jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Z powyższych względów sformułowany w skardze zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. w zw. z przepisami prawa Unii Europejskiej, tj. dyrektywy nr 98/34/WE Sąd uznał za niezasadny.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez bezzasadne uznanie skarżącego za podmiot urządzający gry na automacie wskazać należy, że w przekonaniu Sądu umowa z 10 marca 2015 r. nie była klasycznym kontraktem najmu, ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatami spółki C), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób ogólnie dostępny, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Rola skarżącego nie ograniczała się wcale, jak twierdzi jego pełnomocnik, jedynie do udostępnienia lokalu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślić należy, iż skarżący jako wynajmujący partycypował w zyskach osiąganych z urządzanego przez spółkę C przedsięwzięcia, czyli osiągał korzyści nie tyle z samego faktu najmu powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu urządzanych gier. Zezwolenie przez R. W. na zainstalowanie automatów w lokalu oznaczonym jako salon gier, miało bezpośredni wpływ na pozyskanie większej liczby graczy, a skarżący jako dysponent lokalu miał bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, a tym samym miał bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzeń graczom. O aktywnym uczestnictwie skarżącego świadczy również fakt zatrudnienia pracowników w celu całodobowego dozorowania lokalu, w którym nie była prowadzona żadna inna działalność, poza udostępnianiem automatów do gier hazardowych. Powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że skarżący - będąc podmiotem wynajmującym lokal, wziął na siebie obowiązki, które wskazują na zaangażowanie w proces urządzenia gier. Dokonana zatem przez organy subsumcja zachowania skarżącego pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc prawidłowa. Ze znajdującej się w aktach umowy najmu wynika bezspornie, że skarżący osiągał korzyści finansowe z działania przedmiotowych urządzeń w postaci czynszu w wysokości 3.000 zł miesięcznie. Choć przedmiot umowy określony został przez jej strony jako najem lokalu, to w gruncie rzeczy, czynności wynajmującego świadczą o podjęciu przez skarżącego obowiązków aktywnego uczestniczenia w procederze urządzania gier poza kasynem gry m. in. na automacie o nazwie HOTSPOT. Ewidentnie zatem skarżący poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornych urządzeń, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach spełniały definicję "gry na automacie", o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., natomiast skarżący bez zezwolenia współurządzał gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt. 2 u.g.h. Organy prawidłowo zatem wymierzyły skarżącemu karę w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie CASH REELS bez numeru.

Z powyżej wskazanych względów za nieuzasadniony należało uznać również zarzut naruszenia art. 187 i art. 191 o.p. poprzez niewłaściwe dokonanie ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Za niezasadny Sąd uznał także zarzut skargi, co wadliwego ustalenia charakteru przedmiotowego automatu. Odnośnie powyższego Sąd stwierdza, że w dacie przeprowadzenia kontroli, to jest w dniu 12 czerwca 2013 r. właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., był uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Uprawnienie to wynikało z obowiązującej wówczas ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst. jedn.: Dz.U. z 2016r. poz. 1799), uchylonej z dniem 1 marca 2017 r. na postawie art. 159 pkt 3 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1948). Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Nie ma zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach (por. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, www.cbois.nsa.gov.pl). W związku z powyższym zarzut skargi, co do nieprzeprowadzenia badania urządzenia przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badająca, należało za chybiony i pozostający bez wpływu na wynik niniejszego rozstrzygnięcia.

Reasumując Sąd uznał, iż zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji odpowiadają prawu. Wbrew twierdzeniu strony skarżącej wydane w sprawie rozstrzygnięcia nie naruszają zarówno przepisów prawa materialnego, jak i przepisów prawa procesowego. W oparciu o ustalony w sprawie w sposób bezsporny stan faktyczny sprawy, jak i prawidłowo zgromadzony i oceniony materiał dowodowy sprawy, organy procedujące w sprawie zasadnie uznały, iż skarżący urządzał gry na przedmiotowym automacie poza kasynem gry, a przesłanki tego twierdzenia wykazały w uzasadnieniach wydanych rozstrzygnięć, spełniających wymogi art. 210 § 4 o.p.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a skargę oddalił.

a.l.