Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 689/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-08-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust.2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Protokolant asystent sędziego Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 8 sierpnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 listopada 2016 r. sygn. akt II SA/Op 513/16 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w O. kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 22 listopada 2016 r., sygn. akt II SA/Op 513/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] sierpnia 2016 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w O. z dnia [...] maja 2016 r., o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie KAJOT nr [...], poza kasynem gry, tj. w lokalu "[...]" przy ul. K. [...] w K. Organ odwoławczy w podstawie prawnej rozstrzygnięcia wskazał m.in. art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; dalej: u.g.h.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu uzasadniając oddalenie skargi spółki na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. wskazał, że w sprawie istniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 pkt 2 u.g.h. i nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł. Sąd I instancji w szczególności uznał, że dopuszczalne było uwzględnienie, na podstawie art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.; dalej: o.p.), jako środka dowodowego dokumentów zgromadzonych w innym postępowaniu, w ramach którego funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, w tym m.in. w postaci protokołów z kontroli, oględzin i przeprowadzonego eksperymentu procesowego. Postępowanie wyjaśniające zostało w ocenie Sądu przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, w tym w szczególności do naruszenia art. 180 § 1, a także art. 120 tej ustawy. W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i dokonania oceny charakteru kontrolowanego urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu ustawy i wobec tego brak było podstaw do podejmowania przez organy innych czynności wyjaśniających.

Skargę kasacyjną wywiodła spółka zaskarżając powyższy wyrok w całości i wnosząc o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania przed NSA według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. rażące naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. w takim jego zakresie, w jakim sąd I instancji zignorował obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy i zamiast tego dokonał własnych, całkowicie dowolnych ustaleń faktycznych, sprzecznych z aktami sprawy - czym wykreował własną, fikcyjną podstawę orzeczenia, niemającą wiele wspólnego czy to z treścią akt sprawy, czy też przede wszystkim z rzeczywistością;

2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 180 § 1 i art. 120 o.p. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej w sytuacji, gdy zachodziło naruszenie postępowania mające mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się w oparciu orzeczenia jedynie na dowodzie, który jako wszechstronnie i oczywiście nielegalny, nie mógł stanowić podstawy do czynienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych w postępowaniu;

3. naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1 i art. 181 o.p., a to poprzez niewystarczające odniesienie się przez sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do wszystkich zarzutów podniesionych w toku postępowania, co ma postać zaledwie wzmiankowania na temat orzeczenia sądu karnego wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, chociaż jest ono niezwykle doniosłe w sprawie niniejszej, a to z uwagi na jego merytoryczną treść wiążącą dla organów celnych obu instancji, w którym ów sąd zaprezentował pogląd prawny będący kategorycznym zaprzeczeniem poglądów przedstawionych w treści decyzji organów obu instancji. Nie wyjaśniono w zaskarżanym wyroku ani tego, na jakiej podstawie prawnej za praktykę prawidłową uznano pominięcie tego orzeczenia w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym w sprawie przez organy celne obu instancji, ani tym bardziej tego, na jakiej podstawie prawnej organy celne zyskały sposobność zignorowania prawomocnego orzeczenia bezwzględnie dla nich wiążącego oraz w efekcie możliwość prezentowania poglądów odmiennych od wykładni prawa przedstawionej im autorytatywnie przez sąd karny;

4. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, 187 § 1 i § 3 oraz art. 194 § 1 o.p., a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej w sytuacji, gdy zachodziło naruszenie postępowania mające mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się w rażącej wadliwości (tj. oczywistej niekompletności) postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie przez organy celne obu instancji, co wyraża się w braku uwzględnienia, w materiale dowodowym sprawy, prawomocnego postanowienia sądu karnego, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia także sprawy niniejszej. Tym sposobem organy celne zostały tyleż swoiście co i bezprawnie zwolnione, przez sąd I instancji, z obowiązku odniesienia się do wszystkich okoliczności istotnych w sprawie, w tym w szczególności tych, które mając walor prawomocności orzeczenia, są dla organów celnych dalece niewygodne, gdyż stanowczo i kategorycznie przeczą tezom prezentowanym w toku postępowania;

5. nadto także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

6. Dalej też rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

7. Nadto naruszenie art. 267 TFUE, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;

8. Na końcu natomiast, z najdalej idącej ostrożności procesowej, również naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżanym wyroku sądu I instancji.

Na końcu natomiast, działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, wniosła by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nienotyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W piśmie procesowym z dnia 24 lutego 2017 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 120 i art. 180 § 1 o.p., który polegać ma, zgodnie z treścią uzasadnienia skargi kasacyjnej, na zaakceptowaniu przez Sąd I instancji dokonania ustaleń faktycznych na podstawie dowodu z eksperymentu gry na automacie, który to eksperyment – zdaniem spółki – nie był prowadzony w ramach żadnej kontroli i został przeprowadzony naruszeniem prawa strony udziału w tego rodzaju czynnościach, a w konsekwencji był nielegalny.

Sąd I instancji uznał, że organy prawidłowo dokonały ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz na podstawie ustaleń ujawnionych w protokole z przeprowadzonego eksperymentu procesowego, polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na zatrzymanym automacie. Przy okazji WSA zaznaczył, że kontrola dokonana przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w O. przeprowadzona została nie tylko na podstawie postanowienia Prokuratora Prokuratury Rejonowej w O. z dnia [...] grudnia 2014 r., dotyczącego żądania wydania rzeczy (automatów do gier) i przeszukania pomieszczeń lokalu z automatami, ale - jak wynika z treści samego protokołu z czynności kontrolnych dokonanych w dniu [...] grudnia 2014 r. - także na podstawie ustawy o Służbie Celnej, co jest o tyle istotne, że spółka podkreślała fakt późniejszego uchylenia przez Sąd Rejonowy w O. postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r., sygn. akt [...], postanowienia prokuratorskiego z dnia [...] grudnia 2014 r. W tym zakresie Sąd I instancji uznał, że uchylenie to nie mogło mieć w sprawie znaczenia dla stwierdzenia, że czynności podejmowane podczas kontroli mogły stanowić podstawę ustaleń w niniejszej sprawie, bowiem podjęte przez organ czynności, tj. oględziny, a także eksperyment procesowy polegający na odtworzeniu możliwości gry na automacie, mieściły się w graniach uprawnień organów celnych, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 7 i pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. WSA miał też na uwadze, że wprawdzie eksperyment procesowy polegający na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na automacie został przeprowadzony w magazynie celnym dopiero w dniu [...] kwietnia 2015 r., a więc znacznie później niż czynności kontrolne przeprowadzone w lokalu, w którym znajdowały się automaty, jak również przeprowadzony został w ramach prowadzonego postępowania karnoskarbowego, niemniej jednak, zdaniem Sądu I instancji - wobec istnienia ustawowego upoważnienia do jego przeprowadzenia, brak było podstaw do kwestionowania ustaleń dokonanych w niniejszej sprawie na podstawie tego dowodu, jako dokonanych na podstawie dowodu przeprowadzonego w niedopuszczalnej formie.

Analiza skargi kasacyjnej wskazuje, że jej autor kwestionuje ocenę Sądu I instancji, nie zgadza się z nią, nie podważa jej jednak w sposób normatywny. Kwestionując prawidłowość postępowania organów, autor skargi kasacyjnej skupia się na dopuszczonym dowodzie z eksperymentu gry na automacie, elementach postępowania kontrolnego, pomijając zupełnie okoliczności i argumentację przywołane przez Sąd I instancji właśnie na te okoliczności. Taka argumentacja skargi kasacyjnej nie może być uznana za skuteczną. Przede wszystkim trzeba podkreślić, że zarzuty skargi kasacyjnej powinny zostać skierowane do oceny sformułowanej przez sąd I instancji. Nie wystarczy zatem wyrażenie niezadowolenia ze stanowiska tego sądu wraz z przedstawieniem własnej oceny. Poza tym, wytknięcie konkretnego błędu sądu w ramach zarzutów naruszenia prawa procesowego – a o takich zarzutach jest mowa w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej – musi zostać powiązane z wykazaniem wpływu tego uchybienia na wynik sprawy. Nie każde bowiem - ewentualne - uchybienie przepisom postępowania może stanowić usprawiedliwioną podstawę kasacyjną. Może nią być jedynie, jeżeli mogło mieć wpływ, i to istotny, na wynik sprawy – co wnoszący skargę kasacyjną powinien wykazać. Obu tych koniecznych elementów w zarzucie nr 2 petitum skargi kasacyjnej zabrakło. Autor skargi kasacyjnej nie podjął bowiem merytorycznej, normatywnej polemiki ze stanowiskiem Sądu I instancji, przedstawiając jedynie swoje stanowisko w sprawie, nie podjął się również wykazania jaki istotny wpływ na wynik sprawy mogłyby mieć podnoszone przez niego naruszenia.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd administracyjny orzeka więc na podstawie akt sprawy, rozpatrując ją na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie wydania zaskarżonego aktu. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy - rozumiany, jako oparcie rozstrzygnięcia na istotnych w sprawie faktach udokumentowanych w aktach sprawy - oznacza orzekanie na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy i stanowiącego podstawę faktyczną wydania zaskarżonego aktu oraz zakaz wykraczania poza ten materiał. Konsekwencją powyższego, jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, jest to, że naruszenie zasady określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a. może stanowić, w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a., usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli polega w szczególności na: 1) oddaleniu skargi, mimo niekompletnych akt sprawy, 2) pominięciu istotnej części tych akt, 3) przeprowadzeniu postępowania dowodowego z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. i 4) oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z dnia 26 maja 2010 r., sygn. akt I FSK 497/09). Naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. będzie więc takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu, które doprowadzi do przedstawienia przez sąd administracyjny I instancji stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy i ustaleń dokonanych w zaskarżonym akcie administracyjnym, przy jednoczesnym niekwestionowaniu tych ustaleń (por. np. wyrok NSA z dnia 19 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1645/09, dostępny na stronie internetowej pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a., z punktu widzenia istoty zawartej na jego gruncie regulacji, nie może być uznany za usprawiedliwiony. Ponownie odwołując się do konsekwencji wypływających z treści art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. podnieść należy, że autor skargi kasacyjnej, nie wyjaśnił na czym w istocie wpływ zarzucanego naruszenia tego przepisu na wynik sprawy polegał.

Reasumując więc - do naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. mogłoby dojść, gdyby Sąd pominął dokonane w sprawie ustalenia faktyczne, czy też dokonał własnych. Na takie naruszenia skarga kasacyjna jednak nie wskazuje bowiem wykazuje jedynie, iż WSA nietrafnie oparł się na części dokumentów pochodzących z postępowania karno-skarbowego, włączonych następnie do akt administracyjnych. Oceniając taką praktykę należy zauważyć, że Sąd wydając zaskarżony wyrok prawidłowo oparł się na materiale zgromadzonym przez organy administracji w tym zaczerpniętych przez te organy z akt postępowania karno-skarbowego, nie pominął żadnych dowodów, nie orzekał na podstawie dowodów nieistniejących.

Podnieść przy tym należy, że przyjęcie w art. 133 § 1 p.p.s.a. zasady, że sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy, oznacza, że sąd ten rozpatruje sprawę na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego aktu. Rzeczą Sądu - kontrolującego legalność zaskarżonej decyzji - jest więc ocenić, czy zebrany w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy jest pełny, został prawidłowo zebrany i jest wystarczający do ustalenia stanu faktycznego, jaki stan faktyczny sprawy wynika z akt sprawy i czy w świetle istniejącego wówczas stanu prawnego podjęte przez organ rozstrzygnięcie sprawy jest zgodne z obowiązującym prawem. Jednakże, jak trafnie podkreśla się w orzecznictwie NSA, zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. nie może służyć kwestionowaniu ustaleń i oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego (por. wyroki NSA z dnia 14 września 2011 r., sygn. akt II GSK 858/10, LEX nr 1151731, z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt I OSK 1749/11 LEX nr 1145067, z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2374/11).

Z zarzutów skargi kasacyjnej (nr 3 i 4) wynika, że naruszenie wskazanych w nich przepisów prawa zaadresowane zostało wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, które zdaniem strony skarżącej kasacyjnie są wadliwe w zakresie, w jakim pomijają okoliczność wydania przez sąd powszechny (sąd karny) postanowienia o uwzględnieniu zażalenia skarżącej na postanowienie prokuratury o żądaniu wydania rzeczy, przeszukaniu i zatrzymaniu automatów i nie uwzględniają konsekwencji tej okoliczności dla oceny prawidłowości stanu faktycznego, który Sąd I instancji uznał za niewadliwie ustalony przez organy administracji i przyjął za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie.

Wbrew stanowisku strony skarżącej, naruszenia wskazywanych w podstawach omawianych zarzutów przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, a tym samym wadliwości stanu faktycznego przyjętego za podstawę wyrokowania w sprawie nie sposób upatrywać w okoliczności wydania przez sąd powszechny wyżej opisanego postanowienia. Stanowisku temu należy przeciwstawić bowiem ten argument, że zakresowo, odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za prowadzenie gier na automacie wbrew przepisom ustawy nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karnoskarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, oparta jest na zasadzie winy - którą można przypisać osobie fizycznej - to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji, której mogą towarzyszyć również inne jeszcze funkcje, o czym w zakresie odnoszącym się do istoty regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będzie mowa jeszcze dalej. Niezależnie od powyższego dodać należy również, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego w sprawie ze skargi na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną. W tym też kontekście podnieść należy, że zgodnie z art. 11 p.p.s.a. sąd administracyjny wiążą ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa. Skoro z przywołanego przepisu wynika, że wynikające z niego związanie dotyczy tylko i wyłącznie ustaleń wyroku skazującego, to prowadzi to do wniosku, że nie dość, że przepis ten nie dotyczy wyroków uniewinniających i umarzających postępowanie, to również nie może odnosić się do postanowień umarzających postępowanie, a więc również i do takiego postanowienia, na które powołuje się strona skarżąca.

Wbrew stanowisku strony skarżącej w rozpatrywanej sprawie nie doszło również do naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. w sposób w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej. Zgodnie z przywołanym przepisem, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przepis ten może stanowić podstawę kasacyjną w sytuacji, gdy sąd administracyjny I instancji - nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - nie wyszedł poza ich granice, mimo że w danej sprawie powinien był to uczynić lub rozpoznając skargę dokonał oceny pod względem zgodności z prawem innej sprawy (w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym), niż sprawa rozstrzygnięta zaskarżonym aktem lub rozpoznał skargę z przekroczeniem granic danej sprawy. Skoro granice rozpoznania wojewódzkiego sądu administracyjnego określa sprawa administracyjna będąca przedmiotem zaskarżenia, a treść i zakres sprawy administracyjnej, czyli tożsamość sprawy, wyznaczają normy prawa, które determinują treść rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym akcie i precyzują czynności pozwalające zidentyfikować skonkretyzowany w nich stosunek prawny (por. wyrok NSA z dnia 15 stycznia 2005 r., sygn. akt II GSK 321/07), to w kontekście konsekwencji wynikających z art. 134 § 1 p.p.s.a. za usprawiedliwiony należy uznać wniosek, że Sąd I instancji orzekał w granicach sprawy wyznaczonych istotą oraz treścią normy prawa, która determinowała treść rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym akcie, a mianowicie w akcie, którym nałożono na stronę skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W związku z tym, niekorespondujące z oczekiwaniami i stanowiskiem strony skarżącej podejście Sądu I instancji do oceny znaczenia w rozpatrywanej sprawie przywołanego powyżej orzeczenia sądu powszechnego nie może uzasadniać stanowiska o naruszeniu przez ten Sąd art. 134 § 1 p.p.s.a. podobnie, jak i nie świadczy o naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. Również bowiem zarzut naruszenia tego przepisu należało uznać za nieusprawiedliwiony.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku sądu administracyjnego I instancji, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. W tej mierze - co wymaga szczególnego podkreślenia w kontekście powyżej już przedstawionych uwag - zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa - którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych - czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Fakt więc, że stanowisko zajęte przez sąd administracyjny I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie wyroku zawiera wady konstrukcyjne czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Dlatego polemika z merytorycznym stanowiskiem sądu administracyjnego I instancji nie może sprowadzać się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., albowiem poprzez zarzut naruszenia tego przepisu nie można skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 1131/13; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt I FSK 2081/13; wyrok NSA z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13; wyrok NSA z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt I GSK 1779/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie skarżącej – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punktach 5 i 6 petitum skargi kasacyjnej.

Wprawdzie autor skargi kasacyjnej podnosi w punkcie 7 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 TfUE przez "niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA", jednakże Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela.

Z treści art. 267 TfUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012 r.), wyraźnie wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.".

TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na ten zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 628/14). Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w nawiązaniu do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Jak wynika z powyższego Sąd I instancji nie naruszył art. 267 TfUE przez niewystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej muszą towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do stosowanych w tej sprawie przepisów prawa unijnego, których WSA nie powziął, mając do dyspozycji uchwałę w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zrealizował wytyczne zwarte w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku skarżącej zawartym w skardze kasacyjnej.

Wyjaśnienia wymaga również, że przepis art. 4 ustawy zmieniającej (zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r.) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro na gruncie art. 4 ustawy zmieniającej ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16). W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed 3 września 2015 r. skarżąca nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna.

W świetle powyższych uwag, wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej okazały się nieuzasadnione.

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w punkcie 2 sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c/ i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.).