Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 168/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2022-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 7, art. 77
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4a pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36.
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Ryszard Maliszewski (sprawozdawca) Sędziowie sędzia WSA Andrzej Brzuzy asesor WSA Anna Janowska po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 19 maja 2022 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...], nr [...] w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Gmina A (dalej jako Gmina, strona, beneficjent, skarżąca), reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (dalej WSA) w Olsztynie skargę na decyzję Zarządu Województwa [...] (dalej IZ, Zarząd, organ) z 27 grudnia 2021 r. nr 20/p/2021 w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu.

Jak wynika z przekazanych akt sprawy i uzasadnienia zaskarżonej decyzji, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie nr [...] (stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie) beneficjent miał zrealizować projekt pn. Rewitalizacja [...] (dalej projekt). Następnie pomiędzy Gminą a Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2014-2020 (dalej IZ, organ) została zawarta 29.09.2017 r. umowa o dofinansowanie nr [...] na realizację ww. projektu. Do umowy zawarto 7 aneksów 5.01.2018 r., 2.07.2018 r., 30.10.2018 r., 3.12.2018 r., 18.10.2019 r., 2.12.2019 r. i 25.06.2020 r. (karty nr 1-196, tom I akt organu).

W umowie określono szczegółowo zasady dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki stron. Zgodnie z § 2 pkt 4-6 zmienionej umowy, całkowita wartość projektu wyniosła [...] zł, w tym kwota [...] zł stanowiła wydatek kwalifikowalny projektu. Dofinansowanie na realizację ww. projektu wyniosło [...] zł, co stanowi 85% kwoty wydatków kwalifikowanych, w tym współfinansowanie UE stanowiło kwotę [...] zł, a współfinansowanie krajowe z budżetu państwa stanowiło kwotę [...] zł. Beneficjent zobowiązany był do wniesienia wkładu własnego w wysokości [...] zł, czyli 15% wydatków kwalifikowalnych przedmiotowego projektu.

Beneficjent wszczął [...] 2019 r. postępowanie dotyczące wyboru wykonawcy na roboty budowlane polegające na ukończeniu rewitalizacji rozpoczętej pierwszej rewitalizacji [...] (dalej zamówienie, postępowanie). Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Jak podał organ w uzasadnieniu zaskarżonej do tut. Sądu decyzji, ww. ogłoszenie o zamówieniu publicznym na roboty budowlane, przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (dalej UPUE) [...] 2019 r., zostało opublikowane [...] 2019 r. pod numerem [...] z terminem składania ofert do [...] 2019 r.. Ogłoszenie zostało dodatkowo opublikowane na stronie internetowej beneficjenta oraz w jego siedzibie w miejscu publicznie dostępnym. Tego samego dnia przekazano SIWZ (Specyfikację istotnych warunków zamówienia) poprzez zamieszczenie go na stronie internetowej beneficjenta.

Do upływu terminu składania ofert, tj. do [...] 2019 r. wpłynęła jedna oferta od P. Sp. z o.o. z siedzibą w L., przy ul. [...], z oferowaną ceną brutto: [...] zł. Oferta ta została wybrana. Umowę z wykonawcą zawarto [...] 2019 r..

Następnie Zespół kontrolujący IZ przeprowadził 15.06.2020 r. kontrolę planową i pośrednią, na dokumentach i w miejscu rzeczowej realizacji projektu w celu sprawdzenia prawidłowości realizacji projektu i wykorzystania dofinansowania zgodnie z określonymi celami oraz zgodności z rzeczywistością przekazanych przez beneficjenta wyników realizacji projektu.

IZ po przekazaniu przy piśmie z 14.01.2021 r. (data wpływu) informacji pokontrolnej (k. 352-364, t. II), przy piśmie z 16.04.2021 r. przekazała Ostateczną informację pokontrolną wraz z uzasadnieniem swojego stanowiska (k. 383-397, t. II). Zespół kontrolujący stwierdził naruszenie art. 38 ust. 4 Pzp, mające wpływ na kwalifikowalność wydatków. Naruszenie polegało na tym, że po wprowadzeniu przez zamawiającego istotnych zmian w opisie przedmiotu zamówienia oraz dodatkowego warunku udziału w postępowaniu, informację o zmianach zamieścił jedynie na swojej stronie internetowej [...], jednakże nie opublikował stosownego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym. Uznano jednak, że owo naruszenie skutkuje nałożeniem korekty o wartości 5%, wskazując kategorię nieprawidłowości indywidualnej z pkt 16 Załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych - niedozwolona modyfikacja SIWZ lub zapytania ofertowego.

Następnie pismem z 28.04.2021 r. IZ przesłała sprostowanie do ww. dokumentu, polegające na wskazaniu prawidłowej kwoty do zwrotu: 149.833,54 zł (k. 400, t. II).

IZ pismem z 5.05.2021 r. wezwała beneficjenta do zwrotu części dofinansowania, w kwocie 149.833,54 zł wraz z należnymi odsetkami (k. 447, t. III). Wobec nieuiszczenia przedmiotowej należności w wyznaczonym w wezwaniu terminie, IZ pismem z 9.06.2021 r. nr [...], na podstawie art. 61 § 4 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego w związku z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych (ufp), zawiadomiła beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki oraz sposobu zwrotu środków przeznaczonych na realizację wymienionego na wstępie projektu (k. 454-455, t. III).

Następnie decyzją z 5 października 2021 r. nr 20/2021 Zarząd zobowiązał Gminę do zwrotu środków w kwocie 149.833,54 zł wraz z należnymi odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, przeznaczonych na ww. projekt. W jej uzasadnieniu stwierdził wypełnienie normy wskazanej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, zgodnie z którą zwrotowi podlegają środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, tj. z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Organ zarzucił beneficjentowi naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak przekazania UPUE ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym, dotyczącego wyboru wykonawcy na roboty budowlane projektu, w sytuacji dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznej i zawodowej.

Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zwróciła się o uchylenie decyzji w całości. Podniosła, że zaistniałe w niniejszej sprawie uchybienie nie miało szkodliwego wpływu na budżet UE, zatem nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r., nr 347, str. 320 ze zm.), dalej rozporządzenie 1303/2013.

Zarząd decyzją z 27 grudnia 2021 r. nr 20/p/2021 utrzymał w mocy decyzję z 5 października 2021 r.. W sentencji powołał art. 138 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., dalej kpa) w zw. z art. 61 ust. 4 i 5, art. 67 ust. 1 oraz art. 207 ust. 12a pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 305 ze zm., dalej ufp) oraz art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2020 r., poz. 1668 ze zm., dalej usw) i art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.)

Zarząd uznał w uzasadnieniu, że szacowana wartość spornego zamówienia nie obligowała beneficjenta do zastosowania procedury unijnej, niemniej jednak strona zdecydowała się przekazać ogłoszenie o zamówieniu do UPUE. Powołano w tym zakresie ogólnie ustawę z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986, dalej Pzp) w wersji obowiązującej od 1.01.2019 r. do 3.05.2019 r., art. 11 ust. 8 Pzp oraz § 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2017 r., poz. 2479), w wersji obowiązującej od 29.12.2017 r. do 31.12.2019 r.. Organ podał, że zamawiający był zobowiązany przekazać ogłoszenie UPUE, jeżeli wartość zamówienia na roboty budowlane przekraczała kwotę 5.548.000 euro. Natomiast zgodnie z wyjaśnieniami strony oraz przedłożonymi przez niego dokumentami, m.in. kosztorysami inwestorskimi, szacowana wartość zamówienia wynosiła [...] zł netto, co przy kursie euro obowiązującym w dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania o zamówienie ([...] zł), daje kwotę [...] euro.

Analiza strony internetowej beneficjenta wykazała, że w czasie trwania etapu składania ofert, do ogłoszenia o przetargu były dodawane komunikaty wraz z załącznikami z [...] 2019 r., [...] 2019 r., [...] 2019 r. oraz [...] 2019 r.. Większość z komunikatów zawierała odpowiedzi na zapytania do zamawiającego dotyczące szczegółów zamówienia. Natomiast komunikat z [...] 2019 r. zawierał informację o zmianach wprowadzonych w SIWZ:

- w dziale III. Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 3 i 4, polegających na rozszerzeniu zakresu planowanych prac w zakresie rewitalizacji, poprzez dodanie kilku nowych prac (wykonanie robót rozbiórkowych, ekspozycji reliktów ratusza, przebudowy wadliwie wykonanej sieci kanalizacji sanitarnej oraz wykonanie zieleni). Wprowadzono też zmiany w charakterystyce opisowej planowanej rewitalizacji;

- w dziale V. Warunki udziału w postępowaniu, polegające na dodaniu warunku w zakresie dysponowania geologiem (1 osoba pełniąca nadzór geologiczny z uprawnieniami do wykonywania prac określonych w ustawie Prawo geologiczne i górnicze).

Zarząd wskazał, że informacja o ww. zmianach nie została przekazana do UPUE, została upubliczniona jedynie na stronie internetowej beneficjenta. Zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia zobowiązany jest dokonać tego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 Pzp). Powołano art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp wskazując, że Krajowa Izba Odwoławcza przy Urzędzie Zamówień Publicznych (dalej UZP) w wielu swoich uchwałach konsekwentnie wyrażała pogląd, że brzmienie przepisu art. 38 ust. 4a Pzp jest kategoryczne: każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu obliguje zamawiającego do przekazania odpowiednich informacji do odpowiedniego publikatora, w niniejszym przypadku do UPUE (por. m.in. Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 15.10.2019 r., sygn. akt KIO/KU 61/19, LEX nr 2752986, z 3.03.2020 r., KIO-KU 13/20, LEX nr 3063401, z 15.02.2018 r., sygn. akt KIO/KU 5/18, LEX nr 2477809). Co za tym idzie, można z całą pewnością stwierdzić, że z ww. przepisu wprost wynika bezwzględny obowiązek zapewnienia zgodności treści SIWZ z ogłoszeniem o zamówieniu oraz zmiany treści ogłoszenia w każdym przypadku, gdy zmiana SIWZ dotyczy informacji w nim ujawnionych i obowiązek ogłoszenia wprowadzonych zmian w stosownym publikatorze.

Ponadto informacja o zmianie specyfikacji powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 1722/15, wyrok WSA w Olsztynie z 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt I SA/OI 93/15).

Rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ a treścią ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym publikatorze, uznawane są za istotne uchybienie mające wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców (por. wyrok NSA z 13 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 164/16, Uchwała Krajowej Izby Obrachunkowej z 28.04.2017 r. nr KIO/KD 14/17 i z 22.01.2018 r. KIO/KU 1/18). Co za tym idzie, jeśli doszło do naruszenia konkurencji i równego traktowania wykonawców, doszło do sytuacji skutkującej możliwością powstania szkody w budżecie UE, z uwagi na ograniczenie kręgu podmiotów zainteresowanych wykonaniem omawianego zamówienia publicznego.

Ponadto na podstawie art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający jest zobowiązany do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób sprawiedliwy, jednakowy.

Odpowiadając na zarzuty beneficjenta Zarząd podał, że opisane w niniejszej decyzji naruszenie obowiązujących uregulowań w obszarze zamówień publicznych miało charakter oczywisty i zasadniczy, ponieważ obowiązek opublikowania zmian SIWZ wpływających na teść ogłoszenia o zamówieniu w UPUE wynika z przepisów bezwzględnie obowiązujących. Nie ma zatem możliwości odstąpienia od realizacji tego obowiązku czy zrealizowania go w inny sposób, np. umieszczenia komunikatu o zmianach na stronie internetowej zamawiającego. Tym samym brak ogłoszenia w UPUE informacji o zmianach dokonanych w SIWZ w zakresie tożsamym z treścią ogłoszenia o zamówieniu jest naruszeniem przepisów Pzp, a w konsekwencji poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i jawności, doprowadziło do ograniczenia kręgu wykonawców zainteresowanych ogłoszeniem. Nie można bowiem z całą pewnością stwierdzić, że gdyby nie przedmiotowe naruszenie przepisów Pzp, to wydatek przeznaczony na realizację opisywanego zamówienia publicznego mógłby być poniesiony w mniejszej wysokości. Organ powołał w tym zakresie wyroki WSA w Rzeszowie z 25 maja 2017 r. sygn. akt I SA/Rz 174/17, NSA z 17 czerwca 2020 r. sygn. akt I GSK 108/20.

Organ nie zgodził się ze stanowiskiem beneficjenta, że w przedmiotowej sprawie konkurencyjność nie była ograniczona. Faktycznie dostępne informacje o przetargu i jego warunkach były sprzeczne. Rozszerzenia zakresu robót budowlanych objętych zamówieniem nie można rozpatrywać w kontekście, czy były to warunki łatwiejsze, czy trudniejsze. Przedmiot zamówienia był po prostu inny. W tej sytuacji nie można z całą pewnością stwierdzić, czy ewentualni oferenci znając rzeczywisty przedmiot zamówienia, inny od ogłoszonego, nie byliby zainteresowani realizacją zamówienia, właśnie w tym szerszym zakresie. Przeciwnie, prawdopodobnym jest, że wykonawcy chętniej zaangażowaliby się w projekt o rzeczywistym (szerszym) zakresie, uznając go za bardziej atrakcyjny i opłacalny w stosunku do zaangażowanych środków do jego realizacji i wymogów stawianych przez zamawiającego. Natomiast dodanie warunku w postaci posiadania geologa wcale nie musiało oznaczać zwiększenia trudności, a mogłoby na przykład pozostawać dla ewentualnych oferentów bez większego znaczenia, ponieważ dla wykonawcy zamierzającego realizować tego typu inwestycję, o bardzo szerokim i różnorodnym zakresie (m.in. roboty rozbiórkowe, kanalizacyjne, wodociągowe, wykonanie nawierzchni ciągów komunikacyjnych, zieleni, oświetlenia) i o szczególnej specyfice (rewitalizacja terenu i zabudowań zabytkowych), posiadanie geologa byłoby standardowym warunkiem, nienastręczającym większych problemów.

Odnotowano, że ustawodawca w przepisie art. 38 ust. 4a Pzp nie różnicuje charakteru dokonanej zmiany, tj. czy była to zmiana istotna, czy nie, czy powodowała warunki trudniejsze, czy łatwiejsze.

Organ ustosunkował się do argumentów strony, że nie każde naruszenie przepisów stanowi nieprawidłowość w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 36 rozporządzenia 1303/2013, a tylko te prowadzące do powstania szkody i że korekta może być nałożona tylko w sytuacji wykazania związku przyczynowego między uchybieniem, a ryzykiem powstania co najmniej szkody potencjalnej. Zarząd powołał wyroki WSA w Olsztynie z 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt I SA/OI 93/15, NSA z 13 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1980/12, z 23 czerwca 2020 r. sygn. akt I GSK 378/20, WSA w Olsztynie z 24 marca 2021 r. sygn. akt I SA/OI 800/20. Na ich podstawie podał, że specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych powoduje, że ustalanie szkody jako elementu koniecznego nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało z reguły charakter rozważań czysto hipotetycznych. Zwłaszcza dotyczy to błędów związanych z ogłaszaniem informacji o zamówieniach.

Podniósł, że gdy szkoda jest hipotetyczna, to podlega zbyt wielu zmiennym i powoduje zróżnicowane skutki, przez co nie można jej jednoznacznie wyliczyć. Stąd też Komisja Europejska (dalej KE) ustanowiła wytyczne dla państw członkowskich dotyczące ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, w postaci Załącznika do Decyzji Komisji Europejskiej C (2019) 3452 z 14.05.2019 r. ustanawiający wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez UE w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych (dalej Taryfikator Cocof). Jak wynika z wprowadzenia do Taryfikatora, należy wykluczyć z finansowania przez UE wydatki dokonane z naruszeniem przepisów w obszarze zamówień publicznych. Ponadto przyjmuje się, że rodzaje nieprawidłowości wskazane w tymże taryfikatorze, to nieprawidłowości wywołujące skutki finansowe. Przy czym są to najczęściej wykrywane rodzaje nieprawidłowości, a ów wykaz nie jest wyczerpujący. Zaleceniem KE jest, aby w odniesieniu do innych nieprawidłowości w miarę możliwości podejmować działania analogiczne, jak w przypadku rodzajów nieprawidłowości wymienionych w Taryfikatorze Cocof. W konsekwencji wytycznych KE na gruncie prawa krajowego zostało ustanowione rozporządzenie Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r. poz. 971 ze zm., obecnie Dz.U. z 2021 r. poz. 2179). Załącznikiem do rozporządzenia jest tabela określająca konkretne stawki procentowe dla poszczególnych naruszeń przepisów (dalej Taryfikator). W niniejszej sprawie zastosowanie ma Taryfikator w wersji obowiązującej od 22.05.2018 r. do 3.08.2020 (Dz.U. z 2018 r., poz. 971). W Taryfikatorze naruszenie art. 38 ust. 4a Pzp, polegające na braku publikacji zmiany SIWZ znajduje swoje odzwierciedlenie w pkt. 16, tym samym skoro omawiane naruszenie opisane jest w Taryfikatorze, to definitywnie powoduje skutki finansowe w budżecie UE.

W niniejszej sprawie związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przepisów, a szkodą organ upatruje w tym, że naruszenie przepisów ustawy Pzp, spowodowało sfinansowanie z budżetu UE wydatków dotkniętych tym naruszeniem, co skutkowało wystąpieniem szkody potencjalnej. Przy czym, jak podkreśla NSA w wyrokach z 6 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 395/17, i z 10 września 2015 r. sygn. akt II GSK 175/15, stwierdzenie szkody potencjalnej jest wystarczające, gdyż wykazanie wystąpienia rzeczywistej szkody nie ma podstawowego znaczenia. Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, zaś nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.

Co za tym idzie, jeżeli beneficjent środków unijnych realizuje projekt niezgodnie z prawem, to szkoda powstaje automatycznie i nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie UE, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty finansowej, a następnie żądania zwrotu dofinansowania, jest wykazanie naruszenia procedur (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (wyrok NSA z 15 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 289/13).

Mając powyższe na względzie organ odwoławczy podtrzymał ustalenia faktyczne i prawne zawarte w decyzji z 5 października 2021 r., mianowicie zarzut naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak przekazania UPUE ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym, w sytuacji dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznej i zawodowej. Jak ocenił, doszło zatem do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

W dalszej kolejności Zarząd wyjaśnił, że stwierdzenie ww. nieprawidłowości obliguje Instytucję Zarządzającą, na mocy przepisów prawa wspólnotowego i krajowego, do nałożenia korekty finansowej. Natomiast korekta finansowa polega na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Powołał art. 143 i art. 125 rozporządzenia 1303/2013, art. 9 ust. 2 pkt 8 uzrp, § 15 ust. 2 umowy o dofinansowanie, pkt 16 i 6 Taryfikatora Cocof, art. 38 ust. 4, 4a lub 4b Pzp. Wskazał na dotychczasową argumentację i podał, że pomocniczo posiłkując się stawką korekty finansowej dla zbliżonej rodzajowo nieprawidłowości przewidzianej w Taryfikatorze Cocof, Zarząd zdecydował o obniżeniu wartości korekty do 5%. Tym samym wysokość korekty (Wk) finansowej w niniejszym postępowaniu wynosi: 5% x 3.525.495,03 zł x 85% = 149.833,54 zł.

Przedstawiono także uzasadnienie prawne z konkluzją, że wydając decyzję 5 października 2021 r. prawidłowo określono, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak przekazania UPUE ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym, w sytuacji dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznej i zawodowej. Tym samym doszło do naruszenia § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

W skardze do WSA w Olsztynie strona wniosła o uchylenie w całości decyzji z 27 grudnia 2021 r., zasądzenie kosztów postępowania przed Sądem, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, oraz skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym. Zarzucono naruszenie:

1. art. 7 i art. 77 kpa polegające na zaniechaniu ustaleń faktycznych w zakresie wpływu stwierdzonego stanu faktycznego na zaistnienie bądź możliwość zaistnienia szkody w związku z niedopełnieniem wymogu formalnego przewidzianego w art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez skarżącą jako zamawiającą w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod wskazaną nazwą,

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez uznanie, że środki przeznaczone na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane przez beneficjenta z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

3. art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 poprzez przyjęcie, że działanie skarżącego spełnia wszystkie przesłanki uznania zakwestionowanego wydatku jako nieprawidłowości.

W treści skargi podkreślono, że stan faktyczny nie jest kwestionowany w niniejszej sprawie.

Beneficjent podniósł, że przepisy, których naruszenia w ocenie IZ się dopuścił, powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim powołanego rozporządzenia Rady (WE), bowiem regulacje krajowe dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiągnięciu wspólnych celów wynikających z prawa unijnego i realizacji polityki spójności.

Na tle wyroku NSA z 15 września 2015 r. sygn. akt II GSK 2370/14 autor skargi podniósł, że nie każde naruszenie przepisów stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu. Nieprawidłowością taką jest tylko takie naruszenie, które prowadzi do powstania szkody rzeczywistej lub rodzi niebezpieczeństwo szkody potencjalnej. Korekta może być bowiem nałożona tylko w sytuacji wykazania związku przyczynowego między uchybieniem a ryzykiem powstania co najmniej potencjalnej szkody dla budżetu Unii.

Ponadto nie każde uchybienie w obowiązkach informacyjnych prowadzi do ograniczenia konkurencji, a tym samym narażenia budżetu Unii na potencjalną stratę (por. wyroki NSA z 15 września 2015 r. sygn. akt II GSK 2370/14, WSA w Opolu z 18 marca 2020 r. sygn. akt I SA/Op 439/19, WSA w Rzeszowie z 25 maja 2017 r. sygn. akt I SA/Rz 174/17).

Nie zasługują na uwzględnienie rozważania odnośnie możliwych skutków popełnionych naruszeń jakie organ zawarł w uzasadnieniu decyzji, a w szczególności możliwości powstania szkody potencjalnej na skutek nieprzestrzegania przepisów i obowiązków informacyjnych. Nie stanowią bowiem o nieprawidłowościach z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Z pewnością konkurencyjność będzie ograniczona w sytuacji, gdy ogólnie dostępne informacje o przetargu i jego warunkach (dostępne w DUUE) będą trudniejsze do spełnienia dla ewentualnych oferentów, niż te które obowiązują w rzeczywistości. W takim bowiem przypadku można wykazać, że doszło do ograniczenia konkurencji, gdyż strona na danych (trudnych) warunkach nie przystąpiła do przetargu, a w przypadku łatwiejszych warunków, które w rzeczywistości obowiązywały do niego by przystąpiła.

Na odwrót można twierdzić, że opublikowanie łatwiejszych do spełnienia warunków nie ogranicza konkurencji (w aspekcie uprawdopodobnienia szkody) bowiem podmiot nie przystępując do przetargu na łatwiejszych warunkach nie przystąpiłby do niego gdyby znał warunki rzeczywiste - trudniejsze.

Ze względu na to, że wpłynęła tylko jedna najkorzystniejsza oferta spełniająca warunki udziału w postępowaniu, w tym spełniająca warunki rzeczywiste (trudniejsze), autor skargi podniósł, że niewypełnienie obowiązku informacyjnego stanowi jedynie uchybienie, które nie powinno skutkować korektą finansową.

Dokonując oceny naruszeń skarżąca, jakkolwiek naruszyła prawo, to jednak naruszenie to nie stanowi nieprawidłowości mającej szkodliwy wpływu na budżet Unii, skutkujący obowiązkiem zwrotu przyznanych środków.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego aktu. Zwrócił się o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym.

Strona skarżąca uiściła wpis od skargi w kwocie 2.000 zł (k. 18 akt sądowych).

Zarządzeniem z 20 kwietnia 2022 r. Przewodniczący Wydziału I WSA w Olsztynie skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym, w składzie trzech sędziów, stosownie do art. 119 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (k. 20).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstawy do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

W rozpoznawanej sprawie IZ zarzuciła, że skarżąca naruszyła przepisy proceduralne przy wyłonieniu wykonawcy robót. To naruszenie skutkowało nałożeniem na beneficjenta korekty. Beneficjent wszczął [...] 2019 r. postępowanie dotyczące wyboru wykonawcy na roboty budowlane polegające na ukończeniu rewitalizacji rozpoczętej pierwszej rewitalizacji [...]. Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp).. Ogłoszenie o zamówieniu publicznym na roboty budowlane, przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (dalej UPUE) [...] 2019 r., zostało opublikowane [...] 2019 r. pod numerem [...] z terminem składania ofert do [...] 2019 r.. Ogłoszenie zostało dodatkowo opublikowane na stronie internetowej beneficjenta oraz w jego siedzibie w miejscu publicznie dostępnym. Tego samego dnia przekazano SIWZ (Specyfikację istotnych warunków zamówienia) poprzez zamieszczenie go na stronie internetowej beneficjenta.

Do upływu terminu składania ofert, tj. do [...] 2019 r. wpłynęła jedna oferta od P. Sp. z o.o. z siedzibą w L., przy ul. [...], z oferowaną ceną brutto: [...] zł. Oferta ta została wybrana. Umowę z wykonawcą zawarto [...] 2019 r..

Zespół kontrolujący IZ przeprowadził 15.06.2020 r. kontrolę planową i pośrednią, w celu sprawdzenia prawidłowości realizacji projektu i wykorzystania dofinansowania zgodnie z określonymi celami oraz zgodności z rzeczywistością przekazanych przez beneficjenta wyników realizacji projektu.

Zespół kontrolujący stwierdził naruszenie art. 38 ust. 4 Pzp, mające wpływ na kwalifikowalność wydatków. Naruszenie polegało na tym, że po wprowadzeniu przez zamawiającego istotnych zmian w opisie przedmiotu zamówienia oraz dodatkowego warunku udziału w postępowaniu, informację o zmianach zamieścił jedynie na swojej stronie internetowej [...], jednakże nie opublikował stosownego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym. Uznano , że owo naruszenie skutkuje nałożeniem korekty o wartości 5%, wskazując kategorię nieprawidłowości indywidualnej z pkt 16 Załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych - niedozwolona modyfikacja SIWZ lub zapytania ofertowego.

Następnie pismem z 28.04.2021 r. IZ przesłała sprostowanie do ww. dokumentu, polegające na wskazaniu prawidłowej kwoty do zwrotu: 149.833,54 zł (k. 400, t. II).

Strona skarżąca nie zakwestionowała tych ustaleń. Przyznała, że nie dopełniła wymogów formalnych przewidzianych w art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp . Natomiast zarzuciła, że z naruszeniem art. 7 i art. 77 kpa Organ zaniechał ustaleń faktycznych w zakresie wpływu stwierdzonych okoliczności na zaistnienie bądź możliwość zaistnienia szkody w związku z niedopełnieniem wymogu formalnego przewidzianego w art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez skarżącą jako zamawiającą w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. zgodnie z Artykułem 2 Definicje pkt 36) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006: "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W wyroku z 17 czerwca 2020 r., I GSK 108/20 Naczelny Sąd Administracyjny (LEX nr 3029576) stwierdził: "Nieprawidłowość w postaci braku ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, jest naruszeniem istotnym, a nie tylko czysto formalnym, ponieważ mogła skutkować zawężeniem kręgu ewentualnych wykonawców. W efekcie istniała możliwość wzięcia udziału w zamówieniu oferenta, który złożyłby korzystniejszą ofertę cenową niż cena podana w ofercie wybranej przez zamawiającego. Zatem zamówienie finansowane ze środków unijnych mogłoby być zrealizowane za niższą sumę niż kwota jaką zapłacił zamawiający. Zaniechanie obowiązku przewidzianego w art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. może doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a zatem zaistniała nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 (...), czego konsekwencją była konieczność wydania orzeczenia o zwrocie części udzielonego dofinansowania, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p." (...)

Artykuł 2 Definicje pkt 36) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 zawiera definicję legalną pojęcia nieprawidłowość. Jest to przepis prawa unijnego mający zastosowanie na etapie postępowania administracyjnego w sprawie w przedmiocie zwrotu w trybie art. 207 ust. 1 pkt 2) ufp wraz z odsetkami środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych z naruszeniem procedur. Oprócz tego przepisu unijnego zastosowanie mają również przepisy prawa krajowego oraz zapisy umowy regulujące realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich. Nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Przepisy prawa unijnego i krajowego regulujące procedury, o jakich mowa w art. 184 ufp są przepisami postępowania mającymi zastosowanie wraz z przepisami kpa.

W konsekwencji Sąd nie podzielił zarzutów skargi w przedmiocie naruszenia art. 7 i art. 77 kpa polegającego na zaniechaniu ustaleń faktycznych w zakresie wpływu stwierdzonego stanu faktycznego na zaistnienie bądź możliwość zaistnienia szkody w związku z niedopełnieniem wymogu formalnego przewidzianego w art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

Jest to szkoda hipotetyczna, gdyż nie można jej jednoznacznie wyliczyć. Stąd też Komisja Europejska (dalej KE) ustanowiła wytyczne dla państw członkowskich dotyczące ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, w postaci Załącznika do Decyzji Komisji Europejskiej C (2019) 3452 z 14.05.2019 r. ustanawiającego wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez UE w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych (dalej Taryfikator Cocof). Jak wynika z wprowadzenia do Taryfikatora, należy wykluczyć z finansowania przez UE wydatki dokonane z naruszeniem przepisów w obszarze zamówień publicznych. Ponadto przyjmuje się, że rodzaje nieprawidłowości wskazane w tymże taryfikatorze, to nieprawidłowości wywołujące skutki finansowe.

W wykonaniu wytycznych KE na gruncie prawa krajowego zostało ustanowione rozporządzenie Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r. poz. 971 ze zm., obecnie Dz.U. z 2021 r. poz. 2179). Załącznikiem do rozporządzenia jest tabela określająca konkretne stawki procentowe dla poszczególnych naruszeń przepisów (dalej Taryfikator). W niniejszej sprawie zastosowanie ma Taryfikator w wersji obowiązującej od 22.05.2018 r. do 3.08.2020 (Dz.U. z 2018 r., poz. 971). W Taryfikatorze naruszenie art. 38 ust. 4a Pzp, polegające na braku publikacji zmiany SIWZ znajduje swoje odzwierciedlenie w pkt. 16, tym samym skoro omawiane naruszenie opisane jest w Taryfikatorze, to definitywnie powoduje skutki finansowe w budżecie UE. Korekta finansowa polega na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Organ powołał się na art. 143 i art. 125 rozporządzenia 1303/2013, art. 9 ust. 2 pkt 8 uzrp, § 15 ust. 2 umowy o dofinansowanie, pkt 16 i 6 Taryfikatora Cocof, art. 38 ust. 4, 4a lub 4b Pzp. Wskazał stawkę korekty finansowej dla zbliżonej rodzajowo nieprawidłowości przewidzianej w Taryfikatorze Cocof. Organ obniżył wartość korekty do 5%. Tym samym wysokość korekty (Wk) finansowej w niniejszym postępowaniu wyniosła: 5% x 3.525.495,03 zł x 85% = 149.833,54 zł.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez uznanie, że środki przeznaczone na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane przez beneficjenta z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 poprzez przyjęcie, że działanie skarżącego spełnia wszystkie przesłanki uznania zakwestionowanego wydatku jako nieprawidłowości.

W treści skargi podkreślono, że stan faktyczny nie jest kwestionowany w niniejszej sprawie. W rezultacie należy wskazać, że strona skarżąca w gruncie rzeczy kwestionowała stosowanie norm prawa materialnego, które miały zastosowanie w sprawie. Należy podkreślić, że stwierdzenie naruszeń, w tym proceduralnych dotyczących wyłonienia wykonawcy robót, może doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a zatem zaistniała nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013.

W konsekwencji wydanie decyzji w przedmiocie korekty jest obligatoryjne. W rozpoznawanej sprawie została ona obniżona do 5%. Nie stanowią bowiem o nieprawidłowościach z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

W skardze strona skarżąca wywodziła, że stwierdzone nieprawidłowości nie ograniczyły zasady konkurencyjności. A zatem faktycznie relatywizuje znaczenie stwierdzonych nieprawidłowości, które są bezsporne. W rzeczywistości takie postępowanie nie było transparentne. W trakcie postępowania przetargowego strona skarżąca stworzyła, poza oficjalnym, dodatkowe źródło informacji. I tam dokonała modyfikacji SIWZ. Takie działanie było niedopuszczalne. Naruszenie polegało na tym, że po wprowadzeniu przez zamawiającego istotnych zmian w opisie przedmiotu zamówienia oraz dodatkowego warunku udziału w postępowaniu, informację o zmianach zamieściła jedynie na swojej stronie internetowej [...]. Nie opublikowała natomiast stosownego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym.

Według strony skarżącej ta nieprawidłowość pozostawała bez wpływu na przebieg postępowania przetargowego. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Taki dualizm w opisie oferty mógł bowiem zniechęcić potencjalnych oferentów. Ta okoliczność miała wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych i w konsekwencji mogła mieć wpływ na poziom ceny.

Skarga okazała się bezzasadna i po myśli art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu.