Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 1491/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 15
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Teresa Zyglewska (spr.), Sędziowie sędzia WSA Paweł Groński, sędzia WSA Wanda Zielińska-Baran, Protokolant ref. Bartłomiej Grzybowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. S. K. reprezentowanej przez przedstawiciela ustawowego S. K. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy uchyla zaskarżoną decyzję


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lutego 2015 r. utrzymano w mocy decyzję Wojewody [...] z dnia [...] października 2014 r. orzekającej o odmowie udzielenia małoletniej cudzoziemce zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Organ ustalił następujący stan faktyczny sprawy:

W dniu 28.08.2014r. S. K. wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie jego córce - małoletniej A. K. zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W uzasadnieniu przedmiotowego wniosku wskazano, że wnioskodawczyni urodziła się na terytorium Polski, gdzie mieszka jej cała rodzina, a w jej kraju trwa wojna. W dniu złożenia wniosku małoletnia A. K. przebywała na terytorium Polski nielegalnie.

Decyzją z dnia [...].10.2014 r. Nr [...] Wojewoda [...] na podstawie art. 100 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 187 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach odmówił udzielenia małoletniej A. K. wnioskowanego zezwolenia. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ I instancji stwierdził, iż pobyt małoletniej cudzoziemki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest integralnie związany z pobytem jej rodziców - S. K., ur. [...].07.1983 r. oraz S. K., ur. [...].02.1967 r., którym decyzjami z dnia [...].10.2014 r. Nr [...] i Nr [...] Wojewoda [...] na podstawie art. 100 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 187 pkt 6 i pkt 7 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach odmówił udzielenia zezwoleń na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z uzasadnieniem zaskarżonej decyzji, organ I instancji nie neguje faktu, że małoletnia cudzoziemka obecnie przebywa na terytorium Polski wraz z rodziną, z którą łączą ją trwałe więzi. Jednakże z uwagi na fakt, iż wszyscy członkowie rodziny małoletniej A. K. przebywają na terytorium naszego kraju nielegalnie, organ I instancji uznał za zasadne stwierdzenie, iż udzielenie małoletniej cudzoziemce przedmiotowego zezwolenia stałoby w sprzeczności z interesem społecznym. Wojewoda [...] podkreślił, iż z faktu przebywania całej rodziny małoletniej A. K. w Polsce nie można wywieść samoistnego uprawnienia przysługującego cudzoziemcom do zalegalizowania pobytu w naszym kraju niezależnie od obowiązujących przepisów. W ocenie organu I instancji, w pierwszej kolejności cudzoziemcy powinni zalegalizować swój pobyt w naszym kraju zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Ponadto Wojewoda [...] wskazał, iż udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy nie może wiązać się z uniknięciem negatywnych konsekwencji związanych z nielegalnym pobytem małoletniej A. K. na terytorium Polski. Z uwagi na powyższe ustalenia, organ I instancji stwierdził brak podstaw do udzielenia małoletniej A. K. zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wydając zaskarżone rozstrzygnięcie Wojewoda [...] uwzględnił przepisy Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 i 285, z 1995 r. Nr 36, poz. 175, 176 i 177, z 1998 r. Nr 147, poz. 962 oraz z 2002 r. Nr 127, poz. 1084) oraz ustawy z dnia 2 kwietnia 1997r. - Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997r., Nr 78, poz. 483, sprostowanie Dz. U. z 200lr., Nr 28, poz. 319). Ww. decyzja weszła do obrotu prawnego w dniu 23.10.2014 r.

Od powyższego rozstrzygnięcia w dniu 04.11.2014r. tj. w ustawowym terminie, przedstawiciel ustawowy małoletniej cudzoziemki - S. K. za pośrednictwem Wojewody [...] złożył odwołanie do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wnosząc o wnosząc o uchylenie i zmianę zaskarżonej decyzji poprzez udzielenie wnioskowanego zezwolenia. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 181 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego niezastosowanie i nieudzielenie zezwolenia na pobyt czasowy z uwagi na wyjątkową sytuację osobistą małoletniej cudzoziemki.

Organ odwoławczy rozpatrując sprawę stwierdził, że małoletnia A. K. ostatnio przebywała na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, udzielonego w dniu [...].05.2014 r. przez Wojewodę [...], z terminem ważności do dnia [...].08.2014 r. Przedmiotowe zezwolenie zostało udzielone w trybie art. 53 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach. Małoletnia A. K. nie opuściła terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i po upływie terminu ważności udzielonego zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony pozostała w naszym kraju nielegalnie. Wniosek o udzielenie ww. zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony przedstawiciel ustawowy małoletniej A. K. złożył do Wojewody [...] w dniu 24.03.2014 r.

Małoletnia cudzoziemka przebywała wówczas na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wielokrotnej wizy Schengen, wydanej w dniu 02.10.2013 r. przez konsula w T., w celu odwiedzin (symbol 02), z terminem ważności od dnia [...].10.2013r. do dnia [...].03.2014 r., na czas pobytu 90 dni.

Ponadto, zważywszy na fakt, iż pobyt małoletniej A. K. na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest integralnie związany z pobytem jej rodziców, organ odwoławczy uznał za zasadne uwzględnienie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy rodzicom małoletniej cudzoziemki - S. K. i S. K., w zakresie dotyczącym przedmiotowego postępowania.

Organ II instancji wywodził, że pobyt małoletniej A. K. na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest uzasadniony pobytem z zamieszkującymi w naszym kraju rodzicami oraz bratem, ur. [...].07.2014 r. Wszyscy członkowie rodziny ubiegają się o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy. Zważywszy, iż pobyt małoletniej cudzoziemki i jej rodziny jest obecnie nielegalny, powyższą okoliczność reguluje art. 187 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach.

Organ zauważył, że zgodnie z treścią odwołania, w ocenie przedstawiciela ustawowego małoletniej A. K., udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy uzasadnione jest również wyjątkową sytuacją osobistą małoletniej cudzoziemki, związaną z toczącą się w L. wojną domową. W ocenie ojca małoletniej cudzoziemki - zaskarżona decyzja narusza art. 181 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, poprzez jego niezastosowanie.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż ojciec małoletniej cudzoziemki S. K. przebywa na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej od 2005 r.. W dniu 24.07.2006 r. S. K. wystąpił do Wojewody [...] z pierwszym wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Decyzją z dnia [...].09.2006 r. Wojewoda [...] odmówił udzielenia cudzoziemcowi wnioskowanego zezwolenia. Od decyzji cudzoziemiec złożył odwołanie do Prezesa Urzędu ds. Repatriacji i Cudzoziemców, który decyzją z dnia [...].11.2006 r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Kolejny wniosek o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony S. K. złożył w dniu 19.04.2010 r. W uzasadnieniu ww. wniosku cudzoziemiec wskazał, że po raz ostatni do Polski przyjechał w dniu 19.03.2010 r. w celach zarobkowych. Decyzją z dnia [...].07.2010 r. Wojewoda [...]na podstawie art. 53 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach udzielił S. K. zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, z terminem ważności do dnia [...].06.2011 r.

W dniu 29.04.2011 r. S. K. wystąpił do Wojewody [...] z kolejnym wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Zgodnie z ww. wnioskiem ostatni wjazd S. K. do Polski miał miejsce w dniu 21.01.2011 r. Po rozpatrzeniu wniosku decyzją z dnia [...].08.2011lr. organ I instancji odmówił udzielenia cudzoziemcowi wnioskowanego zezwolenia. Od tego. rozstrzygnięcia nie złożono odwołania. Następnie na mocy decyzji z dnia [...].09.2011 r. Komendant Placówki Straży Granicznej [...] zobowiązał S. K. do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W dniu 30.09.2011r. S. K. wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony w trybie art. 53a ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Zgodnie z tym wnioskiem ostatni wjazd S. K. do Polski miał miejsce w dniu 21.01.2011 r. Przedmiotowy wniosek uzasadniono koniecznością sprawowania opieki nad pozostająca w ciąży małżonką. Na mocy decyzji z dnia [...].10.2011 r. Wojewoda [...] udzielił ww. zezwolenia, z terminem ważności do dnia [...].01.2012 r.

W dniu 19.02.2014r. S. K.; wystąpił do Wojewody [...] z kolejnym wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony w trybie art. 53a ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Zgodnie z ww. wnioskiem ostatni wjazd S. K. do Polski miał miejsce w dniu 21.01.2011 r. Przedmiotowy wniosek uzasadniono koniecznością sprawowania opieki nad pozostająca w ciąży małżonką. Na mocy decyzji z dnia [...].03.2014 r. Wojewoda [...] udzielił cudzoziemcowi wnioskowanego zezwolenia, z terminem ważności do dnia [...].06.2014 r.

W dniu 16.06.2014 r. S. K. wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy w trybie art. 181 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. Przedmiotowy wniosek uzasadniono wyjątkową sytuacją osobistą związaną ze sprawowaniem opieki nad pozostającą w ciąży małżonką. Zgodnie z ww. wnioskiem ostatni wjazd S. K. do Polski miał miejsce w dniu 24.04.2014 r. Decyzją z dnia [...].07.2014 r. Wojewoda [...] odmówił udzielenia S. K. wnioskowanego zezwolenia.

W dniu 28.08.2014 r. S. K. wystąpił do Wojewody [...] z kolejnym wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Decyzją z dnia [...].10.2014r. Nr [...] Wojewoda [...] na podstawie art. 100 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 187 pkt 6 i pkt 7 ustawy o cudzoziemcach odmówił udzielenia S. K. wnioskowanego zezwolenia.

Matka małoletniej A. K. - S. K. pierwszy raz przyjechała do Polski w 2010 r. i przebywała w naszym kraju przez rok. Pierwszy wniosek o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony S. K. złożyła do Wojewody [...] w dniu 24.03.2014 r. Cudzoziemka przebywała wówczas na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wielokrotnej wizy Schengen, wydanej w dniu 30.09.2013 r. przez konsula w T., w celu odwiedzin (symbol 02), z terminem ważności od dnia [...].09.2013r. do dnia [...].03.2014 r., na czas pobytu 90 dni. Decyzją z dnia [...].05.2014 r. Wojewoda [...] udzielił S. K. zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony w trybie art. 53 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, z terminem ważności do dnia [...].08.2014 r. S. K. nie opuściła terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i po upływie terminu ważności udzielonego zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony pozostała w naszym kraju nielegalnie.

Po dokonaniu szczegółowej analizy całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, organ odwoławczy podzielił stanowisko Wojewody [...] w kwestii dotyczącej braku podstaw do udzielenia małoletniej A. K. zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zarówno na podstawie art. 181 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, jak również na podstawie art. 187 pkt 6 powołanej ustawy o cudzoziemcach. Jednocześnie, w ocenie organu odwoławczej, z uwagi na charakter rozpatrywanej sprawy, zasadne jest uwzględnienie również art. 187 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach zgodnie z którym zezwolenia na pobyt czasowy ze względu na inne okoliczności można udzielić cudzoziemcowi, jeżeli jego wyjazd z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej naruszałby prawa dziecka, określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu, a cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nielegalnie.

Zastosowanie tych przepisów łącznie, w stosunku do przebywającego na terytorium Polski małoletniego dziecka wypełnia z jednej strony gwarancje przysługujące dziecku na mocy Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. z drugiej strony, gwarancje ochrony życia rodzinnego, przysługujące zarówno rodzicowi, jak i dziecku, zgodnie z zapisami Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.

W tym miejscu należy podkreślić, iż pominięcie powyższego przez organ I instancji nie podważa zasadności zaskarżonego rozstrzygnięcia, tym bardziej, że prawa małoletnich i zasada najlepszego interesu i dobra dziecka, są chronione również art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, który został szeroko uwzględniony podczas oceny spełnienia przesłanek do udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy, określonych w art. 187 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach.

Zgodnie z aktami sprawy S. K. i S. K. od dnia 12.12.2010 r. pozostają w związku małżeńskim. Małżonkowie posiadają dwójkę, pochodzących z tego związku, urodzonych w W. dzieci - małoletnią A. K. i małoletniego A. K. Cała rodzina zamieszkuje w lokalu pod adresem: w W. Zgodnie z oświadczeniami cudzoziemców, ich pobyt obecnie jest związany z wychowywaniem małoletnich dzieci.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie organu odwoławczego, zgromadzony w przedmiotowej sprawie materiał dowodowy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż obecnie S. K. wraz z małżonką oraz małoletnimi dziećmi prowadzi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej życie rodzinne w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, zaś więzi między nimi są rzeczywiste i trwałe. Jednakże zdaniem organu stwierdzenie powyższego nie może stanowić samodzielnej i samoistnej przesłanki stanowiącej o udzieleniu zezwolenia na pobyt czasowy w trybie art. 187 pkt 6 i pkt 7 ustawy o cudzoziemcach.

Z uwagi na fakt, iż pobyt małoletniej A. K. na terytorium Polski jest integralnie związany z pobytem jej rodziców, w ocenie organu zobligowany był on do oceny aspektu niezbędności pobytu S. K. i jego małżonki w naszym kraju w kontekście (w przypadku wyjazdu) wpływu na życie rodzinne oraz oceny, czy wydanie decyzji orzekającej o odmowie udzielenia wnioskowanego zezwolenia ingeruje w prawa rodziny S. K. chronione art. 8 Konwencji.

Organ podkreślił, że intencją ustawodawcy nie było umożliwienie legalizacji pobytu w trybie art. 187 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach wszystkim cudzoziemcom, którzy prowadzą życie rodzinne i nie spełniają wymogów migracyjnych, w tym przebywają w Polsce nielegalnie, ale tylko tym, dla których spełnienie tych wymogów jest praktycznie niemożliwe lub nadmiernie utrudnione. Dlatego też przy rozpatrywaniu tego typu spraw uwzględnia się nie tylko aspekty dotyczące życia rodzinnego, ale również aspekty dotyczące legalności pobytu w oraz aspekty dotyczące możliwości przeniesienia tego życia do kraju pochodzenia, czy też innego państwa.

Uwzględniając obowiązujące uregulowania prawne oraz orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w zakresie rozpatrywanym w przedmiotowej sprawie, organ odwoławczy przy wydawaniu rozstrzygnięcia w sprawie udzielenia małoletniej A. K. i jej rodzinie zezwolenia na pobyt czasowy, uwzględnił następujące aspekty:

• stopnień społecznej integracji S. K. i jego rodziny;

• długość pobytu poszczególnych członków rodziny na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

• posiadanie małoletnich, urodzonych na terytorium Polski dzieci (wiek, integrację ze środowiskiem);

• narodowość osób zainteresowanych tj. S. K. o raz jego małżonki i małoletnich dzieci;

• sytuację rodzinną S. K. oraz wszystkie związane z nią aspekty (długość trwania związku małżeńskiego, związki emocjonalne itd.);

• wagę oraz rodzaj problemów jakie może napotkać cudzoziemiec oraz jego rodzina, w przypadku wyjazdu i zamieszkania w kraju pochodzenia lub innym państwie (znajomość języka, wyznawana religia itd.);

• legalność pobytu S. K. i jego rodziny.

Szczegółowa analiza zgromadzonego w sprawie całego materiału dowodowego, ze szczególnym uwzględnieniem sytuacji pobytowej i rodzinnej małoletniej A. K. oraz sytuacji społeczno - politycznej w kraju pochodzenia małoletniej cudzoziemki wykazała, iż:

• ojciec małoletniej A. K. zamieszkuje na terytorium Polski, z przerwami, od 2005 r. W ww. okresie cudzoziemiec przebywał głównie na podstawie wiz pobytowych. Pierwsze zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony cudzoziemiec uzyskał w 2010 r. W latach kolejnych cudzoziemcowi dwukrotnie udzielono ww. zezwolenia w trybie szczególnym. Do 2011 r. cudzoziemiec odbywał częste podróże zagraniczne (dokument podróży, wydruk Straży Granicznej dot. przekroczeń granicy).

• S. K. po uzyskaniu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony w trybie szczególnym bez żadnych przeszkód opuścił terytorium Polski i nie miał problemów z przekroczeniem granicy, czy też powrotem do naszego kraju.

ź

• zawieszenie działalności Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w L. nie stanowi obiektywnej niemożności wyjazdu i uzyskania stosownej wizy.

• pomimo zawieszenia działalności Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w L. obywatele tego państwa mają możliwość załatwiania spraw w innych urzędach konsularnych. Zgodnie z komunikatem Ministerstwa Spraw Zagranicznych z dniem [...] działalność Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w L. została czasowo zawieszona. Wykonywanie czynności konsularnych dot. Państwa L. zostało powierzone Ambasadzie RP w K.

• S. K. zarówno w rozstrzygnięciach dotyczącym udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na podstawie art. 53a ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, jak również podczas przeprowadzanych przesłuchań był pouczany o prawach i obowiązkach związanych z zezwoleniem udzielonym w ww. trybie. Cudzoziemiec miał świadomość ciążącego na nim obowiązku wyjazdu i uzyskania stosownej wizy pobytowej.

• S. K. posługuje się językiem polskim w stopniu wystarczającym na dokładne zrozumienie zadawanych pytań i swobodne udzielanie odpowiedzi.

• Małżonka cudzoziemca - S. K. nie zna języka polskiego (przesłuchanie odbyło się przy udziale tłumacza).

• Dzieci S K. i S. K. - małoletnia A. K. (3 lata) i małoletni A. K. (7 miesięcy) urodziły się w W.

• S. K. i S. K. posiadają oszczędności oraz otrzymują wsparcie finansowe od zamieszkującej poza granicami Polski rodziny.

• S. K. i S. K. nie zerwali więzów z krajem pochodzenia. Pomimo twierdzeń dotyczących prowadzenia w naszym kraju życia rodzinnego oraz obaw przed powrotem do kraju pochodzenia S. K. oraz małoletnia A. K. w dniu 30.09.2013 r. i w dniu 02.10.2013 r. w T. uzyskały wielokrotne wizy Schengen w celu odwiedzin (symbol 02).

• S. K. i S. K. obecnie zajmują się wychowywaniem dzieci.

• S. K. oraz członkowie jego rodziny przebywają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nielegalnie.

W ocenie organu odmowa udzielania wnioskowanego zezwolenia nie pogorszy relacji rodzinnych, ponieważ cała rodzina posiada nieuregulowany status pobytowy i podlega tożsamym regulacjom prawnym.

Kierując się powyższym, przy rozpatrywaniu przedmiotowej sprawy organ odwoławczy dokonał oceny możliwości prowadzenia życia rodzinnego w kontekście legalności pobytu S. K.

Ponadto w organ zauważył, że w decyzji z dnia [...] marca 2014 r. pouczono S. K. o treści art. 61 ust. la pkt 1 obowiązującej wówczas ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym wniosek złożony przez cudzoziemca przebywającego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy Schengen upoważniającej tylko do wjazdu i pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 26, lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, o którym mowa w art. 53a ust. 2, z wyłączeniem przypadku ubiegania się o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na podstawie art. 53 ust. 1 pkt 15 - pozostawia się bez rozpoznania.

Pomimo powyższego S. K.; nie zastosował się do tego pouczenia i nie uregulował swojej sytuacji pobytowej na terytorium Polski. Biorąc pod uwagę powyższe oraz całokształt elementów występujących w niniejszej sprawie, organ II instancji uznał za uzasadnione stwierdzenie, iż nie leży w interesie Rzeczypospolitej Polskiej udzielanie zezwoleń na pobyt czasowy cudzoziemcom, którzy w sposób instrumentalny i lekceważący traktują obowiązujące w Polsce przepisy prawa w celu legalizacji swojego pobytu.

Organ odwoławczy zauważył, że w dniu [...].05.2014 r. Wojewoda [...] udzieli małoletniej A. K. zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z terminem ważności do dnia [...].08.2014 r. Przedmiotowe zezwolenie zostało udzielone w trybie art. 53 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach. Decyzja zawierała pouczenie o celowości udzielonego zezwolenia oraz prawach i obowiązkach spoczywających na stronie. Zgodnie ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym małoletnia A. K. nie opuściła terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i po upływie terminu ważności udzielonego zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony pozostała w naszym kraju nielegalnie. Jednakże w tym miejscu należy podkreślić, iż w przypadku osób małoletnich obowiązek zadbania o sprawy legalizacyjno - prawne leży po stronie ich przedstawicieli ustawowych. W przedmiotowej sprawie powyższy obowiązek, pomimo pouczeń, został zaniedbany.

W związku z powyższym, w ocenie organu, uzasadnione jest stwierdzenie, że nieuregulowana sytuacja pobytowa i brak woli jej uregulowania ze strony S. K. oraz jego świadomość w tym zakresie, mają negatywny wpływ na prowadzenie stabilnego życia rodzinnego w państwie przyjmującym. Co prawda nielegalny pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie wyłącza automatycznie zastosowania ochrony z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. jednakże organ wskazał, iż Trybunał wielokrotnie wypowiadał się co do tego, iż art. 8 Konwencji nie nakłada na państwo ogólnego obowiązku poszanowania dokonanego przez cudzoziemców wyboru kraju, w którym chcieliby mieszkać, a także obowiązku wyrażenia zgody na połączenie rodziny. Konwencja nie gwarantuje prawa wjazdu i pobytu cudzoziemca w kraju goszczącym.

Organ podkreślił, że interpretacja art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności nie może prowadzić do przyjęcia założenia, że nawiązanie faktycznych relacji tworzących życie rodzinne przez cudzoziemców nielegalnie przebywających na terytorium państwa-strony Konwencji nakłada na to ostatnie obowiązek legalizacji pobytu takiego cudzoziemca. Odstąpienie od odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy w trybie art. 187 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, gdy do powstania życia rodzinnego doszło podczas nielegalnego pobytu cudzoziemca będzie miało charakter wyjątkowy i będzie uzasadnione jedynie w najbardziej wyjątkowych okolicznościach, które przeważają na rzecz interesu indywidualnego kosztem interesu publicznego.

W ocenie organu odwoławczego wydanie decyzji orzekającej o odmowie udzielenia małoletniej A. K. i jej rodzinie zezwolenia na pobyt czasowy nie stanowi ingerencji w życie rodzinne, gdyż cała rodzina nie posiada uregulowanej sytuacji pobytowej i przebywa w naszym kraju nielegalnie. W związku z powyższym należy stwierdzić, iż w przypadku wyjazdu z Polski nie dojdzie do rozdzielenia rodziny, w tym nieuzasadnionego rozdzielenia rodziców od dzieci, a tym samym nie zostanie naruszone prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Życie rodzinne nie zostanie w tym wypadku zerwane, a jedynie przeniesione do kraju pochodzenia, czy też innego państwa. Przedmiotowa decyzja nie narusza również prawa do życia prywatnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

Ponadto organ podkreślił, że organ odmawiając małoletniej A. K. udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy nie nakazuje opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a jedynie rozstrzyga kwestię możliwości udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy w obecnym stanie faktycznym. Tak więc wydanie i wykonanie powyższej decyzji nie stanowi ingerencji władzy publicznej w życie rodzinne małoletniej cudzoziemki skutkującej koniecznością zerwania związków rodzinnych z rodzicami i małoletnim bratem.

Brak jest więc zdaniem organu podstaw do stwierdzenia, iż wyjazd S. K. i S. K. oraz ich małoletnich dzieci do kraju pochodzenia naruszyłby prawa dziecka, określone w Konwencji o prawach dziecka, w stopniu istotnie zagrażającym ich rozwojowi psychofizycznemu. Należy podkreślić, iż pobyt członków rodziny (małżonki i dwójki małoletnich dzieci) jest integralnie związany z pobytem S. K., a tym samym wobec całej rodziny zasadne jest rozstrzygnięcie spraw w analogiczny sposób. W związku z powyższym organ stwierdził, że analogiczne rozstrzygnięcia wydane wobec całej rodziny powodują, iż nie istnieje ryzyko pozbawienia małoletnich A. K. i A. K. kontaktu z rodzicami i opieki rodziców, co mogłoby wpłynąć niekorzystnie na ich rozwój psychofizyczny. W sprawie, z uwagi na wiek małoletnich dzieci, stosunkowo krótki okres ich pobytu poza krajem pochodzenia istnieje duża możliwość ich adaptacji do zmienionych warunków. Brak jest podstaw do przyjęcia, iż konieczność wyjazdu S. K. i S. K. oraz ich małoletnich dzieci do kraju pochodzenia w stopniu istotnym zagrażałaby ich rozwojowi psychofizycznemu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 181 ust. 1 ustawy organ wyjaśnił, że ż ustawa o cudzoziemcach przewiduje możliwość udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy, w szczególnym trybie zakreślonym tym przepisem, tylko w przypadkach wymagających krótkotrwałego pobytu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zezwolenie może zostać udzielone na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy (art. 181 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach). Do dnia 01.05.2014 r. podobna regulacja była zawarta wart. 53a ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach. Zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony na podstawie cytowanego wyżej art. 181 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach służy legalizowaniu wyłącznie krótkotrwałych pobytów cudzoziemców, którzy znaleźli się w wyjątkowych, często niezależnych od nich sytuacjach.

W ocenie organu z taką sytuacją nie mamy natomiast do czynienia w przedmiotowej sprawie, gdyż powołane przez S. K. okoliczności pobytu tj. prowadzenie życia rodzinnego oraz obawy związane z toczącą się w kraju pochodzenia wojną nie są okolicznościami, które mogą uzasadniać udzielenie stronie wnioskowanego zezwolenia w szczególnym trybie art. 181 ust. 1 powołanej ustawy. Powyższe cele nie mogłyby zostać zrealizowane poprzez zastosowanie art. 181 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, ponieważ zezwolenie na pobyt czasowy w tym trybie jest udzielane maksymalnie na okres 6 miesięcy. Ustawa o cudzoziemcach w celu umożliwienia pobytu z rodziną przewiduje zwykły tryb zezwolenia na pobyt czasowy, udzielanego na podstawie art. 187 pkt 8 ustawy o cudzoziemcach (w przypadku legalnego pobytu), ewentualnie art. 187 pkt 6 lub pkt 7 ww. ustawy (w przypadku nielegalnego pobytu). Podzielając stanowisko Wojewody [...] należy podkreślić, iż art. 187 pkt 6 i pkt 7 ustawy o cudzoziemcach nie może prowadzić do uniknięcia konsekwencji dotychczasowego, nielegalnego pobytu w Polsce. Nielegalny pobyt na terytorium Polski jest jedną z przesłanek zobowiązania cudzoziemca do powrotu (art. 302 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013r. o cudzoziemcach) i nie może być uznany za szczególną okoliczność uzasadniającą udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy.

Ponadto organ wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu nie jest możliwe uwzględnienie okoliczności dotyczących obaw przed powrotem do kraju pochodzenia, związanych z toczącą się tam wojną. Powyższa okoliczność została uregulowana odrębnymi przepisami zawartymi w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (j.t. Dz. U. z 2012 r., poz. 680). W związku z powyższym, w przypadku zamiaru pobytu w Polsce z uwagi na sytuację panującą w kraju pochodzenia, S. K. wraz z rodziną powinien rozważyć złożenie do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniosku o nadanie statusu uchodźcy. Ponadto organ zauważył, że okoliczność dotyczące ewentualnego zagrożenia w kraju pochodzenia jest obligatoryjnie badana przez organ w przypadku postępowania dotyczącego zobowiązania do powrotu.

W związku z powyższymi uregulowaniami prawnymi oraz mając na uwadze cel pobytu małoletniej A. K., a także treść uzasadnienia wniosku o udzielenie jej zezwolenia na pobyt czasowy należy organ odwoławczy stwierdził, że Wojewoda [...] dokonał prawidłowej kwalifikacji prawnej wniosku poprzez rozpatrzenie go w trybie art. 187 pkt 6, a nie art. 181 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

W ocenie organu materiał dowodowy sprawy jest zebrany w stopniu wystarczającym do rozstrzygnięcia kwestii udzielenia małoletniej A. K. zezwolenia na pobyt czasowy, a w szczególności stwierdzenia, czy wobec Strony zachodzą przesłanki z art. 100 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Organ odwoławczy nie stwierdził naruszenia przez organ I instancji przepisów prawa proceduralnego, czy materialnego w stopniu mogącym mieć wpływ na sposób rozstrzygnięcia sprawy i uzasadniającym uchylenie zaskarżonej decyzji.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję wniosła małoletnia A. K. reprezentowana przez przedstawiciela ustawowego S. K. Zakażonej decyzji zarzucono:

1) istotne naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, tzn.:

• art. 15 k.p.a. poprzez oparcie decyzji organu II instancji na innej podstawie prawnej niż decyzja organu I instancji, a tym samym rażące naruszenie zasady dwuinstancyjności;

• art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez niewłaściwe i niewyczerpujące przeprowadzenie postępowania dowodowego;

c) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wadliwość uzasadnienia decyzji;

2) naruszenie prawa materialnego, tj.:

• art. 181 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (dalej: ustawa o cudzoziemcach) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż życie rodzinne w Polsce i niemożność powrotu do kraju pochodzenia w związku z toczącym się tam konfliktem zbrojnym nie mogą nigdy stanowić o "wyjątkowej sytuacji osobistej" cudzoziemca w rozumieniu tego przepisu;

• art. 187 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż decydujące znaczenie w ocenie, czy pobyt w Polsce cudzoziemca jest niezbędny ze względy na prowadzone życie rodzinne, ma fakt uprzedniego niezalegalizowania pobytu przez tego cudzoziemca, podczas gdy z przepisów ustawy jasno wynika, że cudzoziemiec ubiegający się o zezwolenie na tej podstawie musi być nielegalnie w Polsce, a z orzecznictwa wynika, iż przy ocenie czy życie rodzinne podlega ochronie powinny być rozpatrzone także inne czynniki;

• art. 187 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż wyjazd z Polski moich dzieci nie naruszałby praw dziecka, określonych w Konwencji o prawach dziecka, w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu, tylko na tej podstawie, że dzieci te nie zostałyby rozdzielone z rodzicami, podczas gdy powinien rozważyć, czy wyjazd moich dzieci z Polski nie naruszy wszystkich ich praw przewidzianych w Konwencji (a nie tylko prawa przewidzianego w art. 9 ust. 1 Konwencji).

Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi wywodzono, że decyzja Wojewody została wydana wyłącznie na podstawie art. 187 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach. Wywodzono, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i praktyką organów administracji, w postępowaniu o udzielenie zezwolenia organy administracji nie są związane podaną przez cudzoziemca podstawą prawną wniosku i powinny rozważyć w danej sprawie wszystkie przesłanki udzielenia cudzoziemcowi tego zezwolenia w oparciu o ustalone okoliczności faktyczne sprawy. W ocenie skarżącej organ I instancji nie powinien był ograniczać się w swoich rozważaniach do treści art. 187 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, ale także wziąć pod uwagę art. 181 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy. Przedstawiciel ustawowy małoletniej skarżącej stwierdził, że organ II instancji merytorycznie rozpatrzył wniosek jego córki na podstawie art. 181 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach i uznał, iż nie spełnia ona przesłanek do uzyskania zezwolenia na tej podstawie. Wywodzono, że organ II instancji merytorycznie rozpoznał złożony wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy na podstawie art. 187 pkt 6 i pkt 7 oraz art. 181 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, podczas gdy organ I instancji rozpoznał ten wniosek jedynie na podstawie art. 187 pkt 6 powyższej ustawy. Tym samym organ odwoławczy pozbawił skarżącą możliwości wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia w zakresie art. 181 ust. 1 pkt 2 i art. 187 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach i przedstawienia argumentów wskazujących na nieprawidłowość rozumowania w tym zakresie. Organ II instancji zatem naruszył w sposób rażący art. 15 k.p.a., a zatem zasadę dwuinstancyjności postępowania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ art. 181 ust1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach przedstawiciel ustawowy małoletniej wskazał, że wyjątkowa sytuacja, o której mowa w tym przepisie występuje w odniesieniu do małoletniej skarżącej. Przepis ten bowiem nie wynika, że wyjątkowej sytuacja osobistej nie może stanowić sytuacja rodzinna w powiązaniu z sytuacją kraju pochodzenia cudzoziemca. W ocenie skarżącej zostały spełnione także przesłanki z art. 187 pkt 7 ustawy albowiem wiek małoletniej uniemożliwia jej pobyt w L. w warunkach konfliktu zbrojnego. Wywodzono, że brak możliwości powrotu do kraju pochodzenia ma istotne znaczenie w sprawie, gdyż wskazuje na brak możliwości przeniesienia jej życia rodzinnego do L., a zatem udowadnia, że jej pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niezbędny z uwagi na konieczność poszanowania do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 15 k.p.a. organ przyznał, że na gruncie obowiązującej przed dniem 1 maja 2014 r. przepisów ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach ukształtowała się lina orzecznicza obejmująca pogląd prawny, że po pierwsze instytucja zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony jest jednolita instytucja prawną, a po drugie przy merytorycznym rozstrzygnięciu sprawy udzielenia tego zezwolenia organ nie jest związany prawnym zapatrywaniem strony odnośnie kwalifikacji ujawnionych okoliczności. Systematyka Działu V obecnie obowiązującej ustawy zasadniczo różni się od Rozdziału 4 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach. W przepisach obecnie obowiązujących nie można dostrzec wyraźnego rozróżnienia zezwoleń na pobyt czasowy w poszczególnych rozdziałach. Zdaniem organu mimo, że w decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców zagadnienia zostały wyjaśnione w sposób pełniejszy to nie można mówić o tym , że zmieniono czy zmodyfikowano przedmiot sprawy.

W ocenie organu odwoławczego nie zostały naruszone także przepisy art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 oraz art. 80 k.p.a. oraz art. 181 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Art. 181 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach jest bowiem odpowiednikiem art. 53a ust. 2 ustawy o cudzoziemcach z 13 czerwca 2003 r. Ustawodawca zaś przyjął daleko idącą wyjątkowość w stosowaniu tego przepisu. Wolą ustawodawcy było legalizowanie wyłącznie krótkotrwałych pobytów cudzoziemców, którzy znaleźli się w wyjątkowych, niezależnych od nich sytuacjach. Stan faktyczny sprawy nie pozwala zaś na takie ustalenia. Okoliczności przedstawione przez cudzoziemca, że w L. powszechnie stosowana jest przemoc wobec ludności cywilnej i dzieje się to w warunkach rozkładu aparatu państwowego mogą zostać poddane ocenie właściwego organu w sprawie o nadanie statusu uchodźcy. Organ podtrzymał swoje twierdzenia co do braku zaistnienia przesłanek z art. 187ppkt 6 i 7 ustawy o cudzoziemcach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270), zwanej dalej p.p.s.a., zadaniem wojewódzkich sądów administracyjnych jest sprawowanie kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), a kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy.

Rozpatrując skargę w ramach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że w toku postępowania administracyjnego organ odwoławczy dopuścił się naruszenia przepisów postępowania, to jest art. 15 k.p.a.

Zgonie z powołanym przepisem postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. oznacza, że każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania (wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy) przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. Sprawa administracyjna jest zatem dwukrotnie rozpoznana i rozstrzygnięta. W konsekwencji powyższego założenia ustawodawca ukształtował postępowanie przed organem odwoławczym - co do zasady - jako postępowanie merytoryczne. Oznacza to, że działania organu II instancji to nie tylko kontrola decyzji organu I instancji, ale także działanie merytoryczne równoważne działaniom organu I instancji. Celem postępowania odwoławczego jest bowiem ponowne rozpoznanie sprawy rozstrzygniętej już w postępowaniu pierwszoinstancyjnym.

Jak trafnie podkreślano w literaturze i orzecznictwie sądowoadministracyjnym, "Zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji. Organ odwoławczy nie może zmieniać rodzaju sprawy, a zatem w postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa. Organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ pierwszoinstancyjny. Zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej prowadzi do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy. Oznacza to naruszenie zasady dwuinstancyjności rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy" (wyrok NSA z dnia 23 listopada 2006 r., I OSK 451/06; A. Wróbel (w:) M. Jaśkowska, A. Wróbel, Komentarz bieżący do art. 15 kodeksu postępowania administracyjnego, komentarz LEX/el. 2011).

W sprawie podlegającej ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjne zaszła opisana powyższej sytuacja. Organ I instancji swej rozstrzygnięcie oparł wyłącznie o treść art. 100 ust. 1 pkt 1 w zw. art. 187 pkt 6 oraz art. 104 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2013 r., poz. 1650 ze zm.). Organ I instancji badał więc, czy wobec skarżącej zachodzą przesłanki z art. 187 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, a więc czy jej pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niezbędny z uwagi na konieczność poszanowania prawa do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., a cudzoziemiec przebywa na terytorium Polski nielegalnie.

Przedmiotem badania organu II instancji były ponadto przesłanki zawarte w art. 187 pkt 7 i art. 181 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców zbadał więc czy wyjazd skarżącej z terytorium Polski naruszałaby prawa dziecka, określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu, a cudzoziemiec przebywa na terytorium Polski nielegalnie. Ponadto organ odwoławczy zbadał czy zachodzi możliwość udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy ze względu na okoliczności wymagające krótkotrwałego pobytu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli obecności cudzoziemca na terytorium Polski wymaga jego wyjątkowa sytuacja osobista.

Zakres rozpoznania sprawy przez organ II instancji pod względem przedmiotowym był więc znacznie szerszy. Zasadnie wywiedziono w skardze, że skarżąca z uwagi na fakt, iż przesłanki te były przedmiotem rozpoznania jedynie przez organ odwoławczy pozbawiona była możliwości kwestionowania prawidłowości ich zastosowania przez organ w toku postępowania odwoławczego. W tak szerokim zakresie postępowanie było faktycznie jednoinstancyjne.

W tym miejscu należy przywołać wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 18 czerwca 2009 r. o sygn. akt II SA/Wr 197/09, LEX nr 563861, zgodnie z którym "w sytuacji, kiedy organ odwoławczy uznaje, że zaskarżona decyzja pierwszej instancji została wydana w oparciu o niewłaściwy przepis prawa materialnego, lub też wskazuje, że uzasadnione byłoby rozważenie zastosowania innych przepisów prawa materialnego, powinien na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylić tę decyzję, jednocześnie wskazując właściwy przepis, w oparciu o który powinno być prowadzone postępowanie."

Ponadto w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego mimo zmiany ustawy o cudzoziemcach i wejściu w życie ustawy o cudzoziemcach z 12 grudnia 2013 r., aktualny pozostaje pogląd, że rozpoznając wniosek cudzoziemca o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony organ administracyjny nie jest związany wskazaną we wniosku podstawą prawną i zobowiązany jest ocenić zasadność żądania wnioskodawcy w kontekście wszystkich okoliczności faktycznych ujawnionych w toku postępowania, które w świetle przepisów regulujących przesłanki udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony mogą mieć znaczenie dla treści decyzji (zob. wyrok NSA z 6 lipca 2006 r., sygn. akt II OSK 419/06, LEX nr 266435).

Wynika to także z faktu, że organ administracji publicznej ma obowiązek wziąć pod uwagę całokształt przepisów regulujących rozstrzygane zagadnienie (wyrok NSA z 23 czerwca 1983 r., II SA 475/83, ONSA 1983 /1/43). Podobnie w piśmiennictwie podnosi się, że organy zobowiązane są do respektowania przepisów wyznaczających przedmiot danego postępowania (patrz: G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, t. 1, Zakamycze 2005, s. 583). Przedmiotem zaś tego postępowania było zezwolenie na pobyt czasowy. Pamiętać przy tym należy, że strona nie jest obowiązana wskazać normy prawa materialnego, która ma stanowić podstawę rozstrzygnięcia. Obowiązek zastosowania relewantnych do danego stanu faktycznego przepisów prawa materialnego należy do organu.

W tej sytuacji przedwczesne są rozważania Sądu w zakresie pozostałych zarzutów skargi. Organ odwoławczy ponownie rozpoznając sprawę będzie miał na względzie powyższe rozważania prawne. W sytuacji, kiedy w ocenie organu odwoławczego sprawa winna zostać rozpoznana jeszcze w oparciu o inne przepisy prawa materialnego organ odwoławczy winien uchylić decyzje organu I instancji.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w wyroku.