Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2670/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezydent Miasta
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 30 ust. 1, art. 27 ust. 1, art. 2 pkt 1, art.  6, art. 17 ust. 1.
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska - Przewłoka Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant st. ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2013 r. sprawy ze skargi C.S.A. z siedzibą w W. oraz C. Sp. z o.o. z siedzibą w M. na czynność Miasta W. polegającą na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty oddala skargę


UZASADNIENIE

Koncesjodawca - Miasto W. (- dalej: Koncesjodawca, Miasto, organ) - w związku z zamierzeniem realizacji zadania publicznego polegającego na budowie, sfinansowaniu i eksploatacji 1580 wiat przystankowych na terenie M. W. wszczął postępowanie pt. "Koncesja na budowę i utrzymanie wiat przystankowych oraz innych elementów wyposażenia" nr ref. [...] na podstawie ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19 poz. 101 ze zm., dalej: ustawa o koncesji).

Wyłącznym wynagrodzeniem Koncesjonariusza z tytułu świadczeń na rzecz Koncesjodawcy, do których będzie zobowiązany na podstawie umowy koncesji w okresie jej obowiązywania (tj. wybudowania, utrzymywania i konserwacji wiat), będzie prawo eksploatacji gablot reklamowych zamontowanych w wiatach przystankowych. Koncesjodawca w okresie umowy koncesji nie będzie zobowiązany do dokonywania żadnych płatności ze środków publicznych na rzecz Koncesjonariusza, a jedynie będzie wspierał Koncesjodawcę przy wykonywaniu umowy (np. wsparcie w zakresie pozyskania decyzji i pozwoleń administracyjnych).

Ryzyko ekonomiczne wykonywania umowy zostanie - zgodnie z zamierzeniami Miasta określonymi m.in. w Ogłoszeniu o koncesji - w tym zakresie przeniesione na

Koncesjonariusza. W ramach wykonywania umowy koncesji Koncesjonariusz będzie partycypował w kosztach sprzątania platform przystankowych na których wybuduje wiaty przystankowe zgodnie z umową koncesji, poprzez uiszczenie opłaty ryczałtowej na rzecz Koncesjodawcy powiększonej o należny podatek od towarów i usług (tzw. opłaty partycypacyjnej) ponoszonej rocznie, począwszy od 4 roku od daty zawarcia umowy. Koncesjonariusz zapewni także oświetlenie wiat i będzie wnosił opłatę należną z tytułu zwrotu kosztów oświetlenia.

Jak wskazuje organ, powyższa konstrukcja jest zgodna z art. 1 ust. 3 ustawy o koncesji, art. 1 ust. 3 Dyrektywy oraz z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ("Trybunał").

Koncesjodawca wszczął postępowanie poprzez publikację ogłoszenia o koncesji, które jego zdaniem spełnia wymogi art. 11 ustawy o koncesji. W ogłoszeniu tym Koncesjodawca określił, m.in. warunki uczestnictwa w postępowaniu, a także termin na złożenie wniosków o zawarcie umowy koncesji. Już w ogłoszeniu o koncesji, Koncesjodawca w punkcie e "Ostateczny opis przedmiotu koncesji" podkreślił, iż przewidziany w punkcie 1.3 ogłoszenia zakres przedmiotu koncesji stanowił "wstępny opis zakładanego przez Koncesjodawcę zakresu obowiązków Koncesjonariusza, który w wyniku prowadzonych negocjacji może zostać zmieniony". Koncesjodawca poinformował także, iż ostateczny opis warunków koncesji zostanie przekazany zainteresowanym podmiotom wraz z zaproszeniem do składania ofert.

W odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wnioski o zawarcie umowy koncesji złożyło pięć podmiotów, w tym skarżący.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o koncesji, Koncesjodawca zaprosił do negocjacji wszystkie podmioty, które złożyły wnioski o zawarcie umowy koncesji ("zainteresowane podmioty"), przesyłając im także informację, w której wskazano główne obszary negocjacyjne (w tym określono cele i sposób prowadzenia negocjacji) oraz wskazano planowany terminarz spotkań indywidualnych.

Koncesjodawca przeprowadził indywidualne negocjacje ze skarżącym, podczas których omówiono główne obszary negocjacyjne wskazane w zaproszeniu do negocjacji, a także wyjaśniono cel, zakres i zasady prowadzonych negocjacji, w tym pojęcie "negocjacje" na gruncie art. 14 ustawy o koncesji, kładąc nacisk na ich konsultacyjny i niewiążący charakter. Negocjacje były prowadzone także w formie pisemnej (tj. Koncesjodawca przekazywał zainteresowanym podmiotom, np. projekt umowy koncesji z prośbą o wniesienie uwag lub komentarzy do przesłanej dokumentacji, a zainteresowane podmioty, w tym skarżący, wnieśli uwagi do treści projektu dokumentacji).

W toku negocjacji Koncesjodawca przedstawił zainteresowanym kolejne projekty umowy koncesji i projekt części I opisu warunków koncesji - "Instrukcja dla Zainteresowanych podmiotów".

W odpowiedzi na prośbę Koncesjodawcy o wniesienie uwag do treści przesłanej dokumentacji, trzy zainteresowane podmioty wniosły uwagi lub komentarze do przesłanego projektu opisu warunków koncesji, jeden podmiot nie odpowiedział na pismo w ogóle.

Jeden z uczestników postępowania (C. C.) wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który postanowieniem z 28 września 2012 r. w sprawie o sygn. VI SA/Wa 1332/12, odrzucił skargę. W uzasadnieniu Sąd wskazał m.in., że skarżona czynność Koncesjodawcy nie ma charakteru czynności zaskarżalnej.

W okresie po wniesieniu pierwszej skargi przez skarżącego a przed rozstrzygnięciem WSA, Koncesjodawca zakończył negocjacje z zainteresowanymi podmiotami (także ze skarżącym), o czym poinformował wszystkie zainteresowane podmioty zgodnie z dyspozycją art. 14 ust. 3 ustawy o koncesji.

Następnie, Koncesjodawca zaprosił 25 lipca 2012 r. zainteresowane podmioty, biorące udział w negocjacjach, do składania ofert poprzez przesłanie im zaproszenia do złożenia ofert wraz z załącznikiem tj. opisem warunków koncesji sporządzonym w ocenie organu, zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o koncesji (dalej "OWK").

OWK składało się z trzech części: część I - Instrukcja dla Zainteresowanych podmiotów, część II - Druk Oferty, część III - Umowa koncesji wraz z załącznikami (dalej "umowa koncesji").

Termin składania ofert został wyznaczony przez Koncesjodawcę 8 października 2012 r.

Żaden z zainteresowanych podmiotów, w tym skarżący, nie wniósł skargi na czynność związaną z doręczeniem opisu warunków koncesji co oznaczało, wg organu, że treść tego dokumentu została zaakceptowana przez wszystkie podmioty biorące udział w postępowaniu.

Jeden z zainteresowanych podmiotów przesłał 3 września 2012 r. Koncesjodawcy pismo zawierające pytania i wątpliwości związane z treścią poszczególnych części opisu warunków koncesji - tj. części I - Instrukcji dla Zainteresowanych podmiotów oraz części III - Umowy koncesji wraz z załącznikami. Pismo to wpłynęło do Koncesjodawcy zgodnie z terminem wskazanym w opisie warunków koncesji (tj. przed końcem dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert), a więc Koncesjodawca odpowiedział na pytania zainteresowanego podmiotu. W wyniku analizy przedstawionych pytań i wątpliwości Koncesjodawca uwzględnił niektóre postulaty zainteresowanego podmiotu, udzielając stosownych wyjaśnień oraz doprecyzował niektóre postanowienia umowy koncesji lub załączników.

Kompletny pakiet zmian, zawierający: odpowiedzi na pytania zainteresowanego podmiotu, dokument zawierający listę zmian dokonanych przez Koncesjodawcę w umowie koncesji oraz załącznikach oraz pełne teksty zmienionych dokumentów zostały wysłane wszystkim zainteresowanym podmiotom zarówno w wersji elektronicznej, jak i papierowej w dniu 27 września 2012 r.

Dokonując zmiany OWK, Koncesjodawca wydłużył termin składania ofert do 15 października 2012 r. Na skutek wydłużenia terminu na składanie ofert, ostateczny termin na złożenie ofert - liczony od daty przesłania pierwszego opisu warunków koncesji - wyniósł w sumie 82 dni kalendarzowych. Żaden zainteresowany podmiot, w tym skarżący, nie wniósł pytań dotyczących zmiany OWK, ani nie wnioskował o wydłużenie terminu złożenia ofert bądź wyjaśnienie zmienionych kwestii.

Koncesjodawca 15 października 2012 r. dokonał otwarcia ofert, informując uprzednio wszystkich zgromadzonych, w tym przedstawicieli zainteresowanych podmiotów o fakcie złożenia skargi przez C. C..

W terminie wyznaczonym w OWK oferty złożyły dwa zainteresowane podmioty (A. oraz C. M.), natomiast C. C. w terminie przeznaczonym na składanie ofert złożyła oświadczenie o rezygnacji ze złożenia oferty w niniejszym postępowaniu.

W dniu 26 października 2012 r. zainteresowany podmiot C. C. złożył skargę kasacyjną od postanowienia WSA w sprawie o sygn. VI SA/Wa 1332/12.

W piśmie z dnia 31 października 2012 r. Koncesjodawca wezwał Konsorcjum A. do wyjaśnienia złożonej oferty, uczynił to - jak podaje - w trosce o rzetelną i obiektywną ocenę ofert.

Konsorcjum A. Polska złożyło odpowiedź w terminie wyznaczonym przez Koncesjodawcę (13 listopada 2012 r.) zastrzegając odpowiedź jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(v. pismo Koncesjodawcy do Konsorcjum A. Polska ws. wyjaśnienia treści oferty [karta nr 405]; Odpowiedź Konsorcjum A. [Dokument poufny - Koperta nr 4 - karta nr 874];

W dniu 23 listopada 2012 r. skarżący skierował do Koncesjodawcy pismo, w którym wskazał, że w jego ocenie wizualizacje poglądowe wiat seryjnych, które zostały dołączone do oferty Konsorcjum A. Polska są niezgodne z wymogami określonymi w OWK (tj. w umowie koncesji oraz załącznikach) i z tej przyczyny oferta Konsorcjum A. Polska powinna zostać przez Koncesjodawcę odrzucona (v. k. 409).

Koncesjodawca, po przeanalizowaniu treści pisma, wobec uprzednio przeprowadzonej oceny ofert, charakteru żądanych dokumentów (wstępne wizualizacje poglądowe - o charakterze projektów, które będą podlegać szczegółowej weryfikacji po zawarciu umowy koncesji) uznał powyższą argumentację za bezzasadną i nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty. Koncesjodawca 26 listopada 2012 r. dokonał wyboru jego zdaniem, najkorzystniejszej oferty. Po przeliczeniu warunków zaproponowanych przez oferentów na punkty, zgodnie z zasadami określonymi w OWK, Konsorcjum A. Polska otrzymało 95,01 pkt, zaś skarżący - 73,15 pkt. W związku z faktem, że w ocenie Koncesjodawcy, żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu, za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum A. O tym fakcie Koncesjodawca poinformował obu oferentów w pismach skierowanych do nich 26 listopada 2012 r. Dodatkowo informacja ta została podana do informacji publicznej na konferencji prasowej zwołanej tego samego dnia (v. k. 411; 1048-1050; koperta nr 5; koperta nr 5-k.10540).

W dniu 28 listopada 2012 r. miała miejsce rozprawa przed WSA w sprawie ze skargi C. C. (sygn. Vi SA/Wa 2187/12), która zarzucała Miastu niezgodność zmiany OWK z treścią ustawy o koncesji. Sąd odrzucił część zarzutów C. C., pozostałą część oddalił (wyrok nie jest prawomocny).

W dniu 4 grudnia 2012 r. Koncesjodawca, zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji, wezwał Konsorcjum A. Polska do złożenia dokumentów potwierdzających warunki uczestnictwa w postępowaniu, wyznaczając termin na złożenie części dokumentów do dnia 10 grudnia 2012 r., a części do dnia 18 grudnia 2012 r.(v. k. 517, koperta nr 4 karta nr 982; karta 521).

W dniu 7 grudnia 2012 r. wykonawcy działający łącznie:

1) C. Sp. z o.o. ul. [...],[...]

2) C. S.A. ul. [...],[...]

obaj reprezentowani przez radców prawnych, złożyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na czynności Koncesjodawcy podjęte w opisanym wyżej postępowaniu o udzielenie koncesji na budowę i utrzymanie wiat przystankowych oraz innych elementów, nr sprawy: [...] (dalej również jako: "postępowanie") polegającą na dokonaniu z naruszeniem przepisów KoncU wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez konsorcjum firm: A. S.A. z siedzibą w W. i S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej łącznie również jako: "Konsorcjum A.") mimo, iż oferta Konsorcjum A. winna zostać uznana za nieodpowiadającą wymaganiom Koncesjodawcy, gdyż: (i) jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, a także (ii) jest ona niezgodna z treścią opisu warunków koncesji (dalej "OWK"), przy czym tej niezgodności nie można w toku postępowania skorygować.

Koncesjodawcy zarzucono:

1. bezpodstawne uznanie oferty Konsorcjum A. za odpowiadającą wymaganiom Koncesjodawcy, ustalonym w treści ogólnych warunków koncesji (dalej jako "OWK"), i dopuszczenie jej do oceny, a w konsekwencji wybór tejże oferty jako najkorzystniej w postępowaniu, pomimo iż oferta Konsorcjum A. w części dotyczącej dokumentacji technicznej nie odpowiada wytycznym Koncesjodawcy zawartym w OWK, szczególnie na skutek przedstawienia przez Konsorcjum A. projektu wiaty seryjnej z ławką przystankową o długości niezgodnej z OWK, zamontowaną na tylnej części wiaty seryjnej bez uwzględnienia gabloty reklamowej, pomimo że wymóg Koncesjodawcy w tym zakresie bezsprzecznie wskazywał, iż ławka powinna zostać zamontowana na całej długości wiaty poza miejscem usytuowania gabloty informacyjnej, ale również na gablocie reklamowej, wobec czego Koncesjodawca naruszył art. 6 i 17 ust. 1 ustawy o koncesji w związku z treścią pkt 12.1 lit. c) OWK;

2. bezpodstawną akceptację, dopiero na etapie składania ofert w postępowaniu, nowego modelu rozwiązań technicznych i biznesowych, przyjętych przez Konsorcjum A. w ofercie i wynikających z dokumentacji projektowej sprzecznej z OWK, która poprzez zwiększenie ilości gablot reklamowych w wiatach seryjnych, stawiała Konsorcjum A. w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do skarżącego, w konsekwencji czego Koncesjodawca nie zagwarantował porównywalności ofert złożonych w postępowaniu (tj. ofert spełniających te same wymogi oraz wytyczne), pomimo, że był do tego zobowiązany, czym Koncesjodawca naruszył art. 6 i 17 ust. 1 ustawy o koncesji;

3. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z interesem publicznym i celem postępowania, rozumianym jako zaspokojenie potrzeb użytkownika końcowego przedmiotu umowy koncesji (tj. osób korzystających z wiat przystankowych), poprzez dopuszczenie do oceny oferty zawierającej projekt wiaty seryjnej, niespełniającej wymogów ustalonych w OWK i jako takiej zaspokajającej potrzeby użytkownika końcowego w stopniu mniejszym, aniżeli wymóg minimalny ustalony w OWK, pomimo że Koncesjodawca zobowiązany był do realizacji celu publicznego w ramach przedmiotowego Postępowania, w konsekwencji czego Koncesjodawca naruszył art. 6 ustawy o koncesji;

4. bezpodstawne uznanie oferty Konsorcjum A. za odpowiadającą wymaganiom Koncesjodawcy ustalonym w treści OWK, dopuszczenie jej do oceny, a w konsekwencji wybór tejże oferty jako najkorzystniej w postępowaniu, mimo że złożenie przez Konsorcjum A. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. – o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503) wobec czego Koncesjodawca poprzez dokonanie tejże czynności naruszył poza ww. przepisem, także art. 6 i 17 ust. 1 ustawy o koncesji w związku treścią pkt 12.1 lit. e) OWK;

5. nieuprawnione uznanie oferty Konsorcjum A. za odpowiadającą wymaganiom Koncesjodawcy ustalonym w treści OWK, dopuszczenie jej do oceny, a w konsekwencji wybór tejże oferty jako najkorzystniej w postępowaniu, mimo że oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. tj. art. 6 ust. 2 w związku z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż zawarcie umowy konsorcjum pomiędzy A. S.A. i S. Polska Sp. z o.o. złożenie przez nie wspólnej oferty w postępowaniu stanowi niedozwolone porozumienie antykonkurencyjne w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wobec czego Koncesjodawca naruszył art. 6 i 17 ust. 1 ustawy o koncesji w związku z treścią pkt 12.1 lit. b) i g) OWK,

6. przeprowadzenie czynności analizy i badania oferty Konsorcjum A. w sposób powierzchowny, prowadzący do niewyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowej oceny złożonej przez niego oferty, w szczególności poprzez niewykorzystanie uprawnienia Koncesjodawcy do żądania od Konsorcjum A. udzielenia wyjaśnień jej treści, pomimo spoczywającego na Koncesjodawcy obowiązku prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i transparentny, co oznacza konieczność wyjaśnienia wszelkich wątpliwości w zakresie wskazanym w zarzucie nr 5, w efekcie czego Koncesjodawca naruszył art. 6 i 16 ust. 1, 17 ust. 1 Ustawy o koncesji;

7. z ostrożności procesowej, skarżący podniósł także zarzut naruszenia przez Koncesjodawcę zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów zawarciem umowy koncesji oraz zasady uczciwej konkurencji, poprzez uznanie, że złożenie przez Konsorcjum A. oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poczynione w oparciu o wyjaśniania udzielone przez Konsorcjum A. w następstwie wezwania Koncesjodawcy z 31 października 2012 r. do ich złożenia (znak pisma: [...]), pomimo że wyjaśnienia te oparte zostały o wadliwe założenia projektowe, podczas gdy rzeczywiste ustalenie okoliczności czy złożenie przez Konsorcjum A. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji może być oparta tylko i wyłącznie o prawidłowe założenia i dokumentację techniczną zgodną z OWK oraz zasadami wykonania umowy koncesji, co nie nastąpiło w postępowaniu, w konsekwencji czego Koncesjodawca naruszył treść art. 6 i 16 ust. 1, 17 ust. 1 ustawy o koncesji oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Wskazując na powyższe zarzuty, wniesiono o:

- uchylenie czynności Koncesjodawcy polegających na ocenie i porównaniu oferty Konsorcjum A. i oferty C. oraz wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu,

- zasądzenie od Koncesjodawcy na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skargi przedstawiono argumenty na poparcie powyższych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Koncesjodawca przedstawił przebieg postępowania zarzucając, że jedynymi dokumentami o charakterze jawnym z prowadzonych negocjacji jest protokół postępowania, protokoły z negocjacji w zakresie ich części jawnej, inne dokumenty pochodzące od Koncesjodawcy (takie jak zaproszenia do składania ofert, itp.) oraz oferty w części niestanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa, przekazując Sądowi akta sprawy umieścił dokumenty poufne w odrębnych kopertach w celu zapewnienia, iż treść dokumentacji i informacji zostanie przeznaczona wyłącznie do wglądu Sądu, dopisując na kopertach podstawę zastrzeżenia poufności.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego organ stwierdził, że podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu opisanego w pkt 1 i 3 skargi a mianowicie, że wizualizacja projektu wiaty seryjnej dołączona do oferty Konsorcjum A. Polska jest niezgodna z wymogami Koncesjodawcy zawartymi w załączniku nr 7 do umowy koncesji "Wytyczne techniczne dla wiat seryjnych" (dalej "wytyczne"), ze względu na błędne umiejscowienie ławki w projekcie wiaty seryjnej co powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum jako niezgodną z OWK. Organ wskazał, że jego zdaniem skarżący błędnie interpretuje charakter prawny przedkładanych wizualizacji poglądowych oraz w swoich wywodach całkowicie pomija treść pkt 5 Umowy koncesji. Koncesjodawca podnosi, że skarżący zdaje się nie dostrzegać, że na tym etapie postępowania Koncesjodawca oczekiwał jedynie przedłożenia "wstępnej wizualizacji poglądowej", a więc dokumentu o charakterze informacyjnym. Organ podnosi, że ww. wizualizacje poglądowe nie były ani kryterium oceny ofert, ani nie były przedmiotem szczegółowej analizy w zakresie zgodności z wymogami Koncesjodawcy. Jak wynika bowiem z umowy koncesji, Koncesjodawca zweryfikuje prawidłowość złożonych wizualizacji poglądowych po zawarciu umowy koncesji, zgodnie z procedurą zawartą w pkt 5 umowy koncesji.

Zgodnie z pkt 6.16 (b) Instrukcji do oferty należało dołączyć "wizualizacje poglądowe Wiat Seryjnych przygotowane w oparciu o Wytyczne wraz z rysunkami poglądowymi oraz zwymiarowanymi rysunkami technicznymi z opisem geometrii i wielkości Wiat Seryjnych i opisem użytych materiałów" (dalej "wizualizacje poglądowe").

Wstępny i poglądowy charakter wizualizacji potwierdza definicja "Wizualizacji Poglądowych" zawarta w pkt 1.1 umowy koncesji "Definicje". Jak wynika z powyższej definicji, wizualizacje poglądowe przedłożone przez Koncesjonariusza wraz z ofertą mają jedynie charakter wstępny. Instrukcja oraz umowa koncesji łącznie kształtują zakres obowiązków zainteresowanego podmiotu, który ubiega się o zawarcie umowy koncesji. Dlatego też w ocenie Koncesjodawcy, ze względu na brzmienie Instrukcji oraz umowy koncesji, nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że obowiązek przedłożenia wizualizacji poglądowych jest wymogiem czysto informacyjnym, nie rzutującym na treść oferty. Dlatego też, niezgodność z wytycznymi nie mogły stanowić w tym przypadku podstawy do odrzucenia oferty (ofert) przez Koncesjodawcę.

Koncesjodawca wprowadził w pkt 5 umowy koncesji szczegółową procedurę weryfikacji projektów wiat seryjnych.

Procedura ta, doprowadza i niejako wymusza zgodność ostatecznego projektu z wymogami Koncesjodawcy. W świetle charakteru wizualizacji poglądowych, odrzucenie oferty (ze względów technicznych) mogłoby nastąpić jedynie w przypadku, gdyby oferent w ogóle nie przedłożył wizualizacji poglądowych. Jedynie w takim przypadku można byłoby zasadnie twierdzić, że oferent nie spełnił wymogów OWK.

Koncesjodawca na etapie składania ofert chciał jedynie uzyskać informacje o tym, w jaki sposób Koncesjodawca planuje zrealizować zamierzenie inwestycyjne, które będzie mieć wpływ na estetykę przestrzeni publicznej w W.. Koncesjodawca chciał także wykorzystać czas na szczegółową analizę preferowanych przez oferenta rozwiązań, jeszcze przed zawarciem umowy koncesji.

Koncesjodawca wskazuje, że ze względu na treść postanowień pkt 5 umowy koncesji "Zatwierdzenie projektu seryjnego" oraz wymogi OWK w zakresie złożenia dwóch wizualizacji poglądowych, nie było potrzeby aby na etapie badania ofert doprowadzać do zgodności obu wizualizacji poglądowych z treścią umowy koncesji i wytycznych.

Zainteresowany podmiot wraz z ofertą przedkładał dwie propozycje wizualizacji poglądowych, z których Koncesjodawca już po zawarciu umowy koncesji wybierze tylko jedną. Wybrana wizualizacja będzie podstawą do sporządzenia szczegółowych projektów technicznych. W pkt 5.2 umowy koncesji przewidziano szczegółowy sposób postępowania stron na wypadek, gdyby wizualizacje poglądowe złożone wraz z ofertą nie spełniały wymogów Koncesjodawcy. Jak wynika z pkt 5.2 umowy koncesji, w terminie 6 dni roboczych od daty zawarcia umowy Koncesjodawca dokona oceny obu wizualizacji poglądowych dołączonych do oferty pod kątem ich zgodności z wytycznymi i wybierze jedną z propozycji, jako podstawę dla sporządzania projektu seryjnego. Jeśli Koncesjodawca stwierdzi, że jedna lub obie wizualizacje poglądowe są niezgodne z wytycznymi, to poinformuje koncesjonariusza o stwierdzonych nieprawidłowościach i wyznaczy mu termin, nie krótszy niż 6 dni roboczych, na przedłożenie poprawionej i zgodnej z wytycznymi wizualizacji poglądowej. Ostatecznie, Koncesjodawca będzie miał możliwość dokonania wyboru jednej z dwóch dostarczonych mu wizualizacji poglądowych, jako podstawy dla sporządzenia projektu seryjnego, spełniającego wymogi zawarte w wytycznych. Celem takiej regulacji było pozostawienie Koncesjodawcy wyboru w zakresie jednego z dwóch przedłożonych projektów wizualizacji i jednocześnie umożliwienie współpracy z koncesjonariuszem (już po wyborze najkorzystniejszej oferty), w celu dopracowania ostatecznych wizualizacji, w pełni zgodnych z wytycznymi.

Organ nie zgodził się z argumentami skarżącego zawartymi w pkt 3 skargi wskazując, że Koncesjodawca świadomie oczekiwał od oferentów przedstawienia już na etapie złożenia ofert preferowanych rozwiązań architektonicznych i estetycznych w zakresie wiat seryjnych. Zgodnie z umową koncesji, Koncesjodawca dokona wyboru jednego z preferowanych rozwiązań lub wniesie uwagi do przedłożonych projektów w terminie 6 dni roboczych.

Koncesjodawca nie podziela obaw skarżącego, że wykładnia Koncesjodawcy rodzi ryzyko bezprawnej zmiany umowy koncesji w przyszłości, gdyż prowadząc postępowanie i wykonując umowę koncesji jest i będzie zobowiązany do przestrzegania przepisów prawa, także art. 23 ustawy o koncesji, który wyraźne ogranicza możliwość dokonywania zmian w zawartej już umowie koncesji.

Zdaniem organu, zarzuty skarżącego w tym zakresie są wyłącznie niczym nie uzasadnioną spekulacją dotyczącą określonego zachowania Koncesjodawcy w przyszłości, co nie powinno stanowić przedmiotu badania przez Sąd i nie ma wpływu na badanie ofert złożonych przez uczestników postępowania.

W odniesieniu do zarzutu nieodrzucenia oferty ze względu na zawarcie porozumienia antykonkurencyjnego (pkt 5 skargi) organ stwierdził, że zarzuty skarżącego są całkowicie bezzasadne i jako takie powinny zostać oddalone.

Koncesjodawca podkreślił, że po opublikowaniu ogłoszenia o koncesji żaden podmiot, w tym skarżący, nie złożył skargi na treść ogłoszenia o koncesji, chociaż zgodnie z art. 27 ustawy o koncesji, takie prawo przysługiwało zainteresowanym podmiotom także na czynność Koncesjodawcy polegającą na publikacji ogłoszenia o koncesji. W związku z powyższym nie zostały zakwestionowane, ani warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu, ani warunki brzegowe realizacji przedsięwzięcia (np. liczba wiat będąca jego przedmiotem).

W terminie wyznaczonym przez Koncesjodawcę pięć zainteresowanych podmiotów złożyło wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu co potwierdza, że sposób ukształtowania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu był prawidłowy i proporcjonalny do zakresu przedsięwzięcia i zapewnił konkurencyjność postępowania. Koncesjodawca zwrócił uwagę, że czynności związane z etapem kwalifikacji zainteresowanych podmiotów do udziału w postępowaniu były jawne. Również dokumenty zainteresowanych podmiotów związane z udziałem w postępowaniu mogły zostać ujawnione na wniosek każdego zainteresowanego podmiotu. Koncesjodawca poinformował zainteresowane podmioty, które złożyły wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o pozostałych podmiotach, które złożyły wnioski o zawarcie umowy koncesji i które zostały zakwalifikowane do etapu negocjacji, a także opublikował te informacje na stronie internetowej.

Nie budzi wątpliwości, że fakt uczestnictwa Konsorcjum A. Polska w postępowaniu był znany skarżącemu, co najmniej już od informacji o zakwalifikowaniu do etapu negocjacji. Skarżący na zasadach i w terminie wyznaczonych w art. 27 ustawy o koncesji mógł podważać czynność Koncesjodawcy, która - w jego ocenie - była niezgodna z przepisami prawa (tj. przepisami prawa ochrony konkurencji). Jednakże przez cały okres trwania postępowania, skarżący nie informował Miasta o fakcie domniemanego porozumienia antykonkurencyjnego zawartego pomiędzy członkami Konsorcjum A. Polska. Także we wniosku, który wpłynął do Koncesjodawcy 23 listopada 2012 r. o odrzucenie oferty Konsorcjum A. Polska, skarżący nie wskazywał żadnych przesłanek przemawiających za odrzuceniem oferty ze względu na jej niezgodność z przepisami prawa konkurencji. Skarżący podnosił jedynie domniemaną niezgodność części technicznej oferty Konsorcjum A. Polska z opisem warunków koncesji.

Zgodnie z art. 13 Ustawy o koncesji, wniosek o zawarcie umowy koncesji może złożyć "zainteresowany podmiot". Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji, zainteresowanym podmiotem jest osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów . W rezultacie, podmioty ubiegające się o zawarcie umowy koncesji mogą - wedle swojego wyboru - podjąć decyzję o współpracy przy ubieganiu się o realizację przedsięwzięcia także w formie konsorcjum. W niniejszym postępowaniu z takiej formy współdziałania przy ubieganiu się o zawarcie umowy koncesji skorzystały trzy zainteresowane podmioty: Konsorcjum A. Polska, Konsorcjum U. Sp. z o. o. oraz U. W. Sp. z o. o., a także skarżący.

Organ akcentuje, że oprócz przepisów ustawy o koncesji wprost umożliwiających formowanie konsorcjum, istotna w kontekście zarzutów skargi jest treść art. 18 ust. 3 ustawy o koncesji. Przepis ten stanowi, że zainteresowany podmiot w zakresie spełniania warunków określonych w ogłoszeniu o koncesji (opisie warunków koncesji) może polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W takiej sytuacji podmiot ten powinien wykazać Koncesjodawcy, że będzie spełniał warunki niezbędne do wykonania koncesji oraz przedstawić stosowne zobowiązania tych podmiotów w zakresie realizacji koncesji.

Organ wskazał, że regulacja ta stanowi odzwierciedlenie wymogów prawa europejskiego, tj. art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 Dyrektywy, zgodnie z którymi "wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań".

Z punktu widzenia Miasta, udział w postępowaniu zainteresowanych podmiotów, które wcale lub w minimalnym stopniu polegają na zdolnościach podmiotów trzecich stanowi wyraz zabezpieczenia jego uzasadnionych interesów. Nie sposób bowiem uznać, iż zainteresowany podmiot, który w ogóle nie posiada własnego doświadczenia, daje lepszą rękojmię należytego wykonania przedmiotu koncesji niż konsorcjum zainteresowanych podmiotów posiadających jedynie doświadczenie własne, którzy nie posiłkują się doświadczeniem udostępnionym przez inne podmioty.

Zdaniem organu ustawa o koncesji nie wprowadza żadnych dodatkowych ograniczeń lub warunków dla uczestnictwa konsorcjów w postępowaniu, w szczególności nie wprowadza mechanizmu "akceptacji" przez Koncesjodawcę formy prawnej uczestników postępowania. Ustawa o koncesji nie uzależnia także możliwości złożenia wniosku przez grupę zainteresowanych podmiotów (np. konsorcjum) od wykazania przez wykonawców czy podmioty ją tworzące spełniają warunki uczestnictwa samodzielnie, czy (zawiązały konsorcjum wyłącznie w celu wspólnego spełnienia warunków udziału. Koncesjodawca nie dysponuje żadnymi instrumentami prawnymi, które mogłyby doprowadzić do zmiany czy modyfikacji formy (sposobu) uczestnictwa przez wykonawców w postępowaniu.

Powołując się na protokół z negocjacji (koperta nr 4 k. 755) organ zaakcentował, że specyfika prowadzenia postępowania koncesyjnego nie oznacza, że Koncesjodawca zaniechał pozyskania wyjaśnień od zainteresowanego podmiotu w powyższym zakresie. W trakcie prowadzonych negocjacji, Koncesjodawca szczegółowo omówił z Konsorcjum A. Polska kwestie wyboru formy prawnej uczestnictwa w postępowaniu przez dwa podmioty działające na rynku reklamy zewnętrznej. Koncesjodawca na etapie prowadzonych negocjacji zwrócił się do Konsorcjum A. Polska o wyjaśnienie treści i charakteru stosunków prawnych łączących strony, także w kontekście przepisów prawa ochrony konkurencji. Zainteresowany podmiot wyjaśnił powyższe kwestie oraz szczegółowo omówił sposób wyeliminowania ryzyka prawnego związanego z wybraną formą prawną uczestnictwa w postępowaniu. Przedstawiciele konsorcjum w trakcie negocjacji wyjaśnili w jaki sposób będą, w przypadku złożenia zwycięskiej oferty, wykonywać umowę koncesji aby zachować zasady uczciwej konkurencji.

Wyjaśnienia udzielone przez zainteresowany podmiot zostały przez Koncesjodawcę przyjęte. Wobec faktu, że struktura prawna zainteresowanego podmiotu nie uległa zmianie w trakcie postępowania, Koncesjodawca na etapie badania ofert nie był zobowiązany do przeprowadzenia dodatkowego badania oferty Konsorcjum A. Polska w tym zakresie. W ocenie Koncesjodawcy, należyta staranność wymagana od podmiotu prowadzącego postępowanie została w tym przypadku zachowana, a oferty zostały ocenione w sposób prawidłowy i rzetelny. Najlepszym dowodem dla staranności działań Koncesjodawcy było wezwanie Konsorcjum A. Polska do wyjaśnienia złożonej oferty (tj. uzasadnienia ekonomicznego przyjętych parametrów oferty).

Koncesjodawca wskazuje dodatkowo, że treść skargi w zakresie argumentacji o domniemanym naruszeniu przez Koncesjodawcę przepisów ochrony konkurencji są niespójne i, zapewne wbrew intencji skarżącego, potwierdzają prawidłowość działań Koncesjodawcy, a zatem zarzuty dot. nieodrzucenia oferty, zawarte w pkt 5 skargi powinny zostać oddalone.

W ocenie skarżącego, porozumienie zawarte przez A. oraz S. Polska jest porozumieniem antykonkurencyjnym w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji. Jak twierdzi skarżący w pkt 45 skargi, "(...) A. SA, jak i S. Polska mogły samodzielnie złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. Każdy z tych podmiotów spełniał bowiem samodzielnie wymogi niezbędne do udziału w niniejszym postępowaniu".

Według organu szczegółowa analiza treści samej skargi prowadzi do wniosku odwrotnego: spółka S. Polska nie posiadała doświadczeń w zakresie wybudowania wiat przystankowych, a więc nie spełniała samodzielnie warunków udziału w postępowaniu sformułowanych w III.1.3) ogłoszenia o koncesji. Jak stwierdza skarżący, "spółka z grupy kapitałowej S. Polska wybudowała na zlecenie departamentu transportu w A. wiat przystankowych" (por. pkt 80 skargi oraz załącznik nr 26 do skargi). A zatem, jak dowodzi skarżący w dalszej części pkt 80 skargi, "S. Polska mogła - zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy o koncesji - skorzystać z doświadczenia innego podmiotu dla wykazania spełnienia warunku w zakresie doświadczenia".

Skarżący wprost zatem przyznaje, że spółka S. Polska nie posiadała samodzielnie określonych doświadczeń w zakresie budowy wiat przystankowych wymaganych ogłoszeniem o koncesji. W celu pozyskania doświadczeń spółka ta mogła (a właściwie - na co wskazuje skarżący - powinna) skorzystać z doświadczeń podmiotu trzeciego. Skarżący nie podaje przy tym żadnej argumentacji prawnej, która przemawiałaby za prawidłowością twierdzenia, że S. Polska miałby obowiązek pozyskania doświadczeń od podmiotu z grupy (bazując na doświadczeniach światowych), a nie zawiązać konsorcjum z podmiotem dysponującym wymaganym doświadczeniem i działającym już w tym zakresie na rynku polskim (takim jak np. A.).

Zdaniem organu argumentacja skarżącego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem wkracza w sposób nieuzasadniony w strukturę biznesowych relacji swoich konkurentów.

Dodatkowo Koncesjodawca zauważył że biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez Konsorcjum A. Polska w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (dowód nr 27), argumentacja przedstawiona przez skarżącego dodatkowo traci na znaczeniu. W świetle złożonych dokumentów, można twierdzić, że żaden z tych podmiotów nie posiadał samodzielnie zdolności kredytowej lub nie dysponował środkami finansowymi umożliwiającymi na samodzielne uczestnictwo w postępowaniu.

W związku z powyższym, w ocenie Koncesjodawcy, zasadne jest oddalenie skargi przez Sąd w tej części.

Według organu nawet gdyby twierdzić, że A. i S. mogły złożyć ofertę samodzielnie, to i tak Koncesjodawca w świetle wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum A. i S. Polska w trakcie negocjacji uznał, że sam fakt współpracy na etapie ubiegania się o zawarcie umowy koncesji, jak i planowany sposób wykonywania umowy koncesji nie wywrze - choćby w sposób niezamierzony - antykonkurencyjnego skutku.

Nie została poniesiona bowiem żadna szkoda dla interesu publicznego, ze względu na wspólne złożenie oferty przez A. i S. Polska (w literaturze podaje się przykład ryzyka zawyżenia ceny dla zamawiającego w przypadku zawiązania takiego porozumienia). Wręcz przeciwnie, oferta, którą złożyło Konsorcjum A. Polska jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych w OWK i powoduje, że Koncesjodawca w pełni osiągnie swoje cele zakładane w postępowaniu.

Zdaniem organu, postępowanie, (w tym badanie i ocena ofert), było prowadzone w sposób rzetelny, zgodny z ustawą o koncesji oraz postanowieniami OWK, zapewniając równość i konkurencyjność postępowania. Złożone oferty były przedmiotem szczegółowego badania Koncesjodawcy, działającego przy pomocy Komisji Przetargowej oraz doradcy prawnego i finansowego.

W ocenie organu najdobitniejszym dowodem staranności działań Koncesjodawcy na etapie badania i oceny ofert jest wezwanie Konsorcjum A. Polska do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 16 ust. 2 ustawy o koncesji. Wyjaśnienia te były przedmiotem szczegółowej analizy, która pozwoliła Miastu na sformułowanie opinii o braku podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum A. Polska. Koncesjodawca nie stwierdził przesłanek przemawiających za uznaniem oferty Konsorcjum A. Polska jako niezgodnej z OWK lub prawem. Nie budzi także żadnych wątpliwości Koncesjodawcy, że złożenie oferty przez zwycięskie Konsorcjum nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Koncesjodawca nie podziela zarzutu skarżącego jakoby Koncesjodawca wybierając ofertę. Konsorcjum A. Polska, nie zrealizował celu postępowania. Zarzut ten zdaniem organu, opiera się na fałszywym założeniu, że Koncesjodawca na etapie wyboru ofert wybrał nowe rozwiązanie techniczne, nie tylko nieprzewidziane w OWK ale także zmniejszające funkcjonalność wiat seryjnych. Skarżący zdaje się nie zauważać, że Koncesjodawca (po etapie wyboru oferty) nie zamierza dokonać zmiany wymogów określonych w OWK (wytycznych) w celu dostosowania wytycznych do treści złożonej przez Konsorcjum A. Polska oferty. Ze względu na niewiążący charakter wizualizacji poglądowych Koncesjodawca po wyborze najkorzystniejszej oferty dostosuje - we współpracy z Koncesjonariuszem - wiaty seryjne do wymogów umowy i wytycznych.

Uwzględniając powyższe organ nie podzielił także argumentacji skarżącego, że podejście Koncesjodawcy w zakresie wizualizacji poglądowych nie zagwarantowało porównywalności ofert.

Koncesjodawca podkreślił, że argumentacja skarżącego jest tym bardziej bezzasadna, że zdaje się pomijać całkowicie postanowienia art. 23 ust. 1 ustawy o koncesji. Za niezgodną z prawem zmianę polegającą na nieuzasadnionym zmniejszeniu funkcjonalności projektu lub stwarzającą koncesjonariuszowi nieuzasadnioną korzyść ekonomiczną w stosunku do treści (i warunków) złożonej przez niego oferty. Należy zatem wskazać, że zgodnie z obowiązującymi przepisami, Koncesjodawca nie dokona żadnej zmiany umowy koncesji, która byłaby sprzeczna z prawem oraz OWK.

Ponadto, w ocenie Koncesjodawcy zarzuty skarżącego oparte są w istocie na domniemaniu i spekulacji dotyczących określonego zachowania Koncesjodawcy i zainteresowanego podmiotu w przyszłości. Takie wyobrażenia o przyszłym zachowaniu stron umowy koncesji, tym bardziej jeśli sugerują działanie niezgodne z prawem, jest nie tylko nieuzasadnione, ale przede wszystkim nie jest przedmiotem oceny przez Sąd w ramach niniejszego postępowania.

Odnosząc się z kolei do zarzutu skarżącego, że Koncesjodawca powinien był na etapie badania ofert odrzucić ofertę złożoną przez Konsorcjum A. Polska jako ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a także, że Koncesjodawca nie wyjaśnił prawidłowo treści złożonej oferty.

Organ stwierdził, że są to zarzuty bezzasadne. Podkreślił, że zgodnie z pkt 11.2 OWK, Koncesjodawca określił następujące kryteria oceny ofert:

Kryterium 1- Okres trwania umowy koncesji w miesiącach (C) 90%

Kryterium 2- Udział Koncesjodawcy w przychodzie Koncesjonariusza (UPK) 10%

Podkryterium 1 - Wysokość Kwoty Referencyjnej (KR) 5%

Podkryterium 2 - Procent przypadającego Koncesjodawcy udziału w przychodach Koncesjonariusza (UP) 5%

Za kryterium podstawowe uznano Kryterium 1 (okres trwania umowy koncesji), przyznając mu w łącznej ocenie wagę 90%. Zgodnie z pkt. 11.3 OWK, zainteresowany podmiot, który zaoferuje najkrótszy okres trwania umowy koncesji otrzyma najwyższą liczbę punktów w tym kryterium. Okres koncesji zaoferowany przez Konsorcjum A. Polska wyniósł 106 miesięcy (tj. 8 lat i 10 miesięcy), natomiast okres wskazany przez skarżącego - 140 miesięcy (tj. 11 lat i 8 miesięcy).

Zgodnie z OWK, zainteresowane podmioty zobowiązane były także wskazać w swoich ofertach kwotę referencyjną, po przekroczeniu której będą dzielić się z Koncesjodawcą przychodem w określonym procencie. Oferty A. Polska oraz skarżącego wskazały zarówno wysokość kwoty referencyjnej, jak i określiły procent udziału w przychodach Koncesjonariusza.

Skarżący zarzuca, że wartość Kwoty Referencyjnej wskazana przez Konsorcjum A. Polska "stanowi per se rażąco niską cenę, co nie wymaga dowodu, a więc przerzuca ciężar dowodu na drugą stronę". Zdaniem organu, w świetle całości dokumentacji postępowania twierdzenie skarżącego jest nieuzasadnione i bezpodstawne.

Zgodnie z definicją zawartą w umowie koncesji kwota referencyjna została określona jako "kwota Przychodów Koncesjonariusza Netto (tj. bez podatku od towarów i usług) z tytułu wykonywania Prawa Eksploatacji wskazana przez Koncesjonariusza w ofercie, powyżej której Koncesjonariusz będzie zobowiązany do przekazywania Koncesjodawcy części przychodów z tytułu wykonywania Prawa Eksploatacji". Zaś zgodnie z definicją Przychodów Koncesjonariusza Netto są to "przychody wliczane do Kwoty Referencyjnej, będące przychodami operacyjnymi według MSR z tytułu eksponowania materiałów reklamowych na Panelach Reklamowych bez podatku VAT, pomniejszonymi o rabaty, upusty, skonta i inne podobne prawem dozwolone zmniejszenia". Zgodnie z pkt 19.1 umowy koncesji, w przypadku gdy Koncesjonariusz osiągnie z tytułu wykonywania Prawa Eksploatacji przychody przekraczające kwotę referencyjną wskazaną w ofercie, będzie on obowiązany przekazywać Koncesjodawcy wskazaną w ofercie część tych przychodów. Także z załącznika nr 14 do umowy koncesji wynika, że Koncesjonariusz jest zobowiązany wskazać kwotę referencyjną po przekroczeniu której będzie dzielił się przychodem, w określonym procencie z Koncesjodawcą. Zgodnie z przedstawionymi wyżej postanowieniami wykładnia zaprezentowana przez Konsorcjum A. Polska jest zgodna z treścią OWK (w tym także z umową koncesji oraz załącznikiem nr 14). To w ramach własnej strategii biznesowej i podejścia do gotowości poniesienia ryzyka przychodowego, zainteresowany podmiot miał określić kwotę referencyjną, a więc pewną wartość pieniężną, po przekroczeniu której będzie dzielić się częścią swoich przychodów z Miastem. Zgodnie z cytowanymi powyżej postanowieniami umowy koncesji kwota referencyjna nie musiała zostać powiązana z osiągnięciem określonych przychodów.

Organ podkreślił, że skarżący odnosi się do zarzutu rażąco niskiej ceny wyłącznie w kontekście kwoty referencyjnej, gdy tymczasem wysokość kwoty referencyjnej i procent przypadającego Koncesjodawcy udziału w przychodach Koncesjonariusza są ze sobą ściśle powiązane i dopiero oceniane łącznie dają wyraz prawidłowej (spójnej) strategii biznesowej konkurenta.

Wątpliwości Koncesjodawcy w kontekście rażąco niskiej ceny mogłyby pojawić się, gdyby oferty były niespójne w zakresie wysokości kwoty referencyjnej i procentu przypadającego Koncesjodawcy udziału w przychodach, np. gdyby Konsorcjum A. w ramach Podkryterium 1 wskazało niską kwotę referencyjną, a w ramach Podkryterium 2, bardzo wysoką kwotę udziału w przychodach. W takim wypadku taka oferta wymagałaby przeprowadzenia dodatkowych badań i złożenia wyjaśnień przez oferenta w zakresie rażąco niskiej ceny.

W ocenie Koncesjodawcy oferta Konsorcjum A. jest spójna i uzasadniona strategią biznesową przyjętą dla udziału w postępowaniu: niska kwota referencyjna i niski procent przychodów.

W związku z powyższym, oferta złożona przez Konsorcjum A. Polska została oceniona przez Koncesjodawcę jako spełniającą wymogi zarówno OWK jak i zgodna z przepisami prawa ochrony konkurencji.

Zgodnie z pkt 12.1(e) Instrukcji, Koncesjodawca powinien odrzucić ofertę w przypadku, gdy jej złożenie stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Obowiązek odrzucenia ofert ze względu na "niezgodność z przepisami ochrony konkurencji" Koncesjodawca interpretował przez pryzmat art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Z użycia w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu "w celu" wynika, że czyn nieuczciwego zaniżania cen może być dokonany tylko świadomie, z winy umyślnej. Koncesjodawca uznał w związku z powyższym, że odrzucając ofertę ze względu na niezgodność z przepisami ochrony konkurencji będzie musiał udowodnić oferentowi - analogicznie jak w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - nie tylko, że cena jest dumpingowa (na którą składa się czas koncesji oraz inne parametry oferty), ale także wykazać, iż wykonawca działał w bezpośrednim zamiarze eliminacji innych uczestników rynku.

Organ podkreślił, że na posiedzeniu Komisji Przetargowej rozważał czy oferty złożone przez Konsorcjum A. Polska oraz skarżącego mogą spełniać przesłanki uznania za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Analizowano przede wszystkim, czy ze względu na różnice pomiędzy czasem koncesji wynikającym z wielowariantowej analizy finansowo - ekonomicznej przeprowadzonej na zlecenie Koncesjodawcy w 2009 r. przez doradcę finansowego miasta (tj. spółkę [...]) a czasem koncesji wskazanym przez obu oferentów, istnieją przesłanki przemawiające za odrzuceniem obu lub jednej (tańszej) oferty. Uzasadnieniem ewentualnego odrzucenia ofert mogłaby być okoliczność, że ze względu na zaproponowany czas koncesji (stanowiący podstawowe kryterium oceny ofert), taka oferta mogłaby nosić cechy "oferty dumpingowej".

Koncesjodawca analizował szczegółowo kwestie oceny obu ofert wspólnie z doradcą prawnym i ekonomicznym, także pod kątem ich zgodności z zasadami uczciwej konkurencji (por. dowód nr 25). W pierwszej kolejności Koncesjodawca, po dokonaniu szczegółowej analizy ofert oraz po uzyskaniu dodatkowych wyjaśnień ze strony doradców, mając na względzie treść art. 6 ustawy o koncesji, podjął decyzję o wezwaniu Konsorcjum A. Polska do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wezwanie to było w ocenie Koncesjodawcy przejawem staranności w prowadzeniu postępowania i rzetelności w badaniu ofert.

Koncesjodawca wezwał Konsorcjum A. Polska do wyjaśnienia treści oferty, w szczególności do zaprezentowania kluczowych założeń dotyczących kosztów i przychodów związanych z realizacją tego przedsięwzięcia, z których wynikałaby racjonalność biznesowa wykonywania transakcji w zaoferowanym czasie, natomiast wobec zaprezentowanych wyjaśnień dotyczących charakteru prawnego wizualizacji poglądowych, nie znalazł powodów, aby wzywać Konsorcjum A. Polska do wyjaśnienia w zakresie części technicznej złożonej oferty.

W świetle dodatkowych wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum A. Polska, w terminie wyznaczonym przez organ oferta złożona w postępowaniu nie mogła zostać uznana jako czyn nieuczciwej konkurencji.

W świetle wyjaśnień Konsorcjum A. Polska dotyczących prognozy przychodów i struktury kosztów oraz własnych analiz finansowych Miasta, ofertę tę należy uznać za spełniające wymogi Koncesjodawcy i nie ma podstaw do jej odrzucenia. Koncesjodawca w trakcie analiz wziął także pod uwagę, że ryzyko gospodarcze w tym modelu transakcji zostało przeniesione na wykonawcę (koncesjonariusza), który dokonał kalkulacji ceny oferty w oparciu o pewne założenia (zarówno po stronie kosztów, jak i przychodów). W przypadku koncesji na roboty budowlane, sytuacja jest o tyle bardziej skomplikowana, że Koncesjodawca nie dokona zapłaty w pieniądzu, a umożliwi czerpanie przychodów z działalności biznesowej koncesjonariusza w okresie umowy, który jest wynikiem treści złożonej oferty. Ocena dochodowości transakcji przez Koncesjodawcę jest zatem trudniejsza niż przy zwykłym zamówieniu publicznym, gdzie jedynym kryterium jest cena, a płatność nastąpi w pieniądzu.

Organ podkreślił, że w jego ocenie - różnica pomiędzy ofertami złożonymi przez skarżącego oraz Konsorcjum A. Polska nie jest istotna - zwłaszcza wobec odmiennych strategii biznesowych przyjętych przez oba podmioty w kryteriach podziału przychodu, tj. Kryterium 2 (Podkryteria 2 i 3). W związku z powyższym, po przeprowadzeniu oceny oferty Konsorcjum A. Polska, mając na względzie całość okoliczności sprawy, w tym specyfikę postępowania koncesyjnego, a także złożone wyjaśnienia przez Konsorcjum A. Polska (zwłaszcza w kontekście przyjętych przez zainteresowany podmiot prognoz rozwoju rynku reklamy i sposobu wykonywania umowy koncesji), Koncesjodawca uznał, że oferta Konsorcjum A. Polska jest wiarygodna z punktu widzenia ekonomicznego, a zaoferowane wartości (kwota referencyjna oraz procent) są prawidłowe w świetle dokumentacji postępowania. W ocenie Miasta, brak było podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum A. Polska jako naruszającej przepisy prawa, w tym przepisy o ochronie konkurencji.

Pismem z dnia 22 stycznia 2013 r. skarżący złożyli replikę do odpowiedzi na skargę.

Z kolei w piśmie z dnia 25 stycznia 2013 r. uczestnicy postępowania wnieśli o oddalenie skargi. W obszernym stanowisku wobec poszczególnych zarzutów sformułowanych w skardze wskazali, że są one bezzasadne.

W powyższym piśmie złożono także wniosek dowodowy, ostatecznie sformułowany na rozprawie przed tutejszym Sądem w dniu 30 stycznia 2013 r. o przeprowadzenie dowodu z 8 sztuk zdjęć na okoliczność, że gabloty przedstawione na zdjęciach występują na rynku reklamy, co skarżący kwestionuje.

Pełnomocnik Koncesjodawcy przychylił się do powyższego wniosku wskazując, iż będzie on pomocny przy ocenie całokształtu sprawy.

Pełnomocnik skarżących wniósł o oddalenie przedmiotowego wniosku dowodowego gdyż żadna z prezentowanych na tych zdjęciach wiat nie jest gablotą reklamową o formacie, który byłby możliwy do zainstalowania na wiatach zgodnych z wytycznymi, ponadto poddał w wątpliwość możliwość uznania za dowód zdjęć wiat pochodzących z miast innych niż W. (tylko dwa zdjęcia dotyczą W.) - v. pkt 44 pisma skarżących z 11 lutego 2013 r.

Z kolei w piśmie z dnia 19 lutego 2013 r. Koncesjodawca wniósł o dopuszczenie dowodu uzupełniającego z dokumentów załączonych do ww. pisma tj.:

1) oświadczenia Konsorcjum A. z 11 stycznia 2013 r. o terminie związania ofertą.

2) oświadczenie konsorcjum A. z 30 stycznia 2013 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą.

Na rozprawie w dniu 21 marca 2013 r. Sąd postanowił oddalić wnioski dowodowe złożone przez uczestników postępowania oraz organ. Uzasadnienie stanowiska Sądu w tym przedmiocie zostanie przedstawione w dalszej części niniejszych motywów.

W toku postępowania sądowoadministracyjnego strony złożyły kolejne pisma procesowe w których popierano dotychczasowe stanowisko oraz przedstawiono kolejne argumenty uzasadniające, zdaniem stron, prawidłowość prezentowanych przez nie poglądów prawnych. (v. pisma: skarżących z dnia 11 lutego 2013 r.; organu z dnia 19 lutego 2013 r., uczestnika z dnia 7 marca 2013 r.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W myśl art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi zainteresowanemu podmiotowi, którego interes prawny w zawarciu umowy koncesji doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.), jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.

Rozpatrując sprawę, stosownie do treści art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji Sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. W tym zakresie regulacja ustawy o koncesji na roboty budowlane w istotny sposób odstępuje od ogólnej zasady postępowania przed sądami administracyjnymi, wyrażonej w art. 135 p.p.s.a., dotyczącej niezwiązania zarzutami skargi i prawa orzekania w granicach danej sprawy. Z powyższych regulacji wynika, że Wojewódzki Sąd Administracyjny orzeka wyłącznie co do zarzutów i wniosków zawartych w skardze i nie może uwzględnić skargi nawet wówczas, gdy stwierdzi inne wpływające na wynik postępowania, naruszenia przepisów niż te, które wskazała strona skarżąca.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest czynność Miasta W. polegająca na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu o udzielenie koncesji na budowę i utrzymanie wiat przystankowych oraz innych elementów wyposażenia (nr. [...]).

Skarżący uzyskał informację o zaskarżonej czynności [...] listopada 2012 r. a zatem wnosząc niniejszą skargę w dniu 6 grudnia 2012 r. zachował, wynikający z art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji, termin do jej wniesienia.

W art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji ustawodawca zawarł szczególny zapis dotyczący legitymacji czynnej do wniesienia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wskazując, iż może ją wnieść zainteresowany podmiot, tj. stosownie do treści art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji, osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Wnosząc skargę skarżący podmiot musi wykazać, iż ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz, że poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy.

Stosownie do przepisów ustawy strona musi wykazać interes, lecz może to być także interes faktyczny (nawet przyszły) w zawarciu umowy. Tym samym uprawnienie do wniesienia skargi nie musi mieć materialnoprawnego umocowania, jak to jest w przypadku "interesu prawnego". W doktrynie wskazuje się, że jakikolwiek hipotetyczny interes wykazany przez podmiot zainteresowany stanowi legitymację do wnoszenia środka ochrony prawnej jakim jest skarga do sądu administracyjnego. (por.: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legali; Komentarz do art. 27 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi L. Lipiec - Warzecha, LEX/el. 2009).

Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na skarżącym. W literaturze wskazuje się jednakże, że skarżący będzie mógł wykazać istnienie po jego stronie interesu w zawarciu umowy koncesji, jeżeli wykaże dlaczego z obiektywnych, faktycznych (ekonomicznych) lub prawnych względów jest lub mógł być zainteresowany zawarciem przez siebie umowy koncesji (tak też: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legalis)

Dalszym elementem, jaki wykazać musi skarżący, stanowiący element legitymacji do wniesienia skargi do sądu administracyjnego stanowi wyrządzenie lub ryzyko wyrządzenia szkody przez skarżoną czynność Koncesjodawcy. Do wniesienia skargi wystarczająca jest " możliwość wyrządzenia szkody", przy tym szkodę należy rozumieć zgodnie z przepisami prawa cywilnego i to w jej szerokim ujęciu. Chodzi mianowicie o "uszczerbek we wszystkich prawnie chronionych dobrach poszkodowanego, polegający na powstaniu różnicy między stanem dóbr, jaki już istniał i jaki mógł nastąpić w normalnej kolei rzeczy, a stanem, jaki powstał na skutek zdarzenia wywołującego zmianę w dotychczasowym stanie rzeczy, z którym to ustawodawca łączy obowiązek naprawienia szkody. Powyższa różnica, aby miała być kwalifikowana jako szkoda, musi być ujemnie oceniana z perspektywy ochrony dóbr i interesów osoby poszkodowanej". Ustawa posługuje się przy tym raczej pojęciem uszczerbku majątkowego (nie obejmuje szkody niemajątkowej - krzywdy), straty - ponieważ utrata możliwości zawarcia umowy koncesji ma głównie charakter ekonomiczny. Zakłada się przy tym, że skarżący może wykazać szkodę majątkową w postaci utraconych korzyści (tak też: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legalis).

W niniejszej sprawie interes skarżącego w zawarciu umowy koncesji jest oczywisty jako, że był uczestnikiem postępowania w sprawie udzielenia koncesji, którego oferta nie została wybrana (pomimo, iż została przyjęta do oceny) a wyłącznie przez naruszenie prawa wskazywane w skardze skarżący został pozbawiony możliwości zawarcia tejże umowy. Z kolei utrata możliwości czerpania przez skarżącego z umowy koncesji korzyści wypełnia przesłankę, o której mowa w art. 27 ust. 1 in fine ustawy o koncesji.

Specyfika postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji w trybie ustawy o koncesji sprowadza się do tego, że musi być ono przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów. Organ zobligowany jest działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. W tym zakresie ustawodawca nakłada na Koncesjodawcę szereg obowiązków służących zachowaniu tych zasad, począwszy od określenia sposobu opisu przedmiotu koncesji (art. 7 ustawy), kończąc na oznaczeniu sposobu wyboru oferty najkorzystniejszej art. 17 ustawy o koncesji).

Pierwsza część powołanej normy art. 6 ustawy o koncesji na roboty ....odwołuje się do zasad prawa publicznego, podkreślając przy tym wiodącą rolę Koncesjodawcy w procesie zawierania umowy. Druga część zasady, w której mowa jest o uczciwej konkurencji, wyraźnie nawiązuje do prawa cywilnego. Umowa koncesji jest umową nazwaną. Do rozstrzygnięcia pozostaje kwestia, czy jest umową administracyjną, czy cywilną.

Analizując charakter omawianej umowy należy dojść do przekonania, że umowa koncesji ma charakter administracyjnoprawny a nie cywilnoprawny. W tym zakresie należy podzielić stanowisko, że powyższa teza ma oparcie zarówno w samej konstrukcji stosunku prawnego, jaki tworzy się w momencie zawarcia umowy, jak i w kwestii organu właściwego do rozwiązania sporów wynikłych na tle stosowania postanowień umownych (szerzej: Ewa Pierzchała "Koncesja jako dwustronna forma działań administracji - rozważania na tle przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane" /w/ Admin. 2011/3/71-86).

Koncesja na roboty budowlane....różni się od zamówienia publicznego sposobem wykonania zadania publicznego oraz wynagrodzeniem wykonawcy, dlatego zawarcie umowy koncesji podlega odmiennym regulacjom od regulacji przewidzianych dla zamówień publicznych. Wynagrodzeniem za wykonanie przedmiotu koncesji jest wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowlanego (lub odpowiednio usługi) albo takie prawo wraz z płatnością Koncesjodawcy.

Podkreślenia wymaga, że płatność, którą może uzyskać Koncesjonariusz za wykonanie przedmiotu umowy od Koncesjodawcy, nie może prowadzić również do odzyskania całości nakładów poniesionych przez Koncesjonariusza (art. 1 ust. 3 ustawy).

Innymi słowy, Koncesjonariusz może wprawdzie odzyskać nakłady poniesione przez siebie ale nie może ich odzyskać wyłącznie od Koncesjodawcy.

W wyroku z dnia 22 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 696/12 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "orzeczenie przez sąd administracyjny zgodności z prawem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powinno być poprzedzone, oczywiście w granicach zarzutów podniesionych w skardze, badaniem legalności poszczególnych czynności składających się na wybór najkorzystniejszej oferty."

Należy przy tym zaakcentować, że przedmiotem skargi do sądu administracyjnego jest czynności Koncesjodawcy podjęta w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, z naruszeniem przepisów o Koncesji na roboty budowlane lub usługi. Oznacza to w szczególności, że skargi nie można oprzeć na naruszeniu przepisów innych ustaw.

Skarżący zarzucił, że w niniejszym postępowaniu Koncesjodawca dokonał wyboru oferty złożonej przez konsorcjum firm: A. S.A. z siedzibą w W. i S. Polska Sp. z o.o. z siedzibą w W. uznając ją za najkorzystniejszą mimo, iż oferta Konsorcjum A. winna zostać uznana za nieodpowiadającą wymaganiom Koncesjodawcy, gdyż: jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, a także jest ona niezgodna z treścią opisu warunków koncesji (dalej "OWK"), przy czym tej niezgodności nie można w toku postępowania skorygować.

Skarżący podniósł zarzut niezgodności oferty konkurenta tj. konsorcjum A. z ogólnymi warunkami koncesji (OWK) upatrując w tym naruszenie przez Koncesjodawcę art. 6 i 17 ust. 1 ustawy o koncesji z treścią art. 12.1 lit. c) OWK. Zdaniem skarżącego, wizualizacja projektu wiaty seryjnej dołączona do oferty Konsorcjum A. jest niezgodna z wymogami zawartymi w załączniku nr 7 do umowy koncesji ze względu na błędne umiejscowienie towaru w projekcie technicznym (v. zarzut skargi nr 1). Odnosząc się do powyższego zarzutu należy wskazać, że zakres obowiązków zainteresowanego podmiotu, który ubiega się o zawarcie umowy koncesji kształtuje Instrukcja oraz umowa koncesji.

Wizualizacje poglądowe wiat seryjnych, które – zgodnie z pkt 6.16 b) Instrukcji - należało dołączyć do oferty miały być przygotowane w oparciu o wytyczne. Miały one charakter wstępny i poglądowy.

Powyższe wynika z pkt 1.1 umowy w której zawarto definicję "Wizualizacje poglądowe" są to wstępne wizualizacje wiat seryjnych przygotowane w oparciu o wytyczne wraz z rysunkami poglądowymi oraz zwymiarowanymi rysunkami technicznymi z opisem geometrii i wielkości wiat seryjnych i opisem użytych materiałów.

Wizualizacje poglądowe pozwalają ocenić rozmieszczenie przestrzeni, pokazują jak wstępnie może wyglądać bryła prototypu. Na gruncie niniejszego postępowania wizualizacje poglądowe nie mogły być wykonane całkowicie dowolnie gdyż wymagano aby były przygotowane w oparciu o wytyczne. Stanowi o tym pkt 6.16. lit. b) ogólnych warunków koncesji. Przygotowanie "w oparciu o wytyczne" w żadnym razie nie może być natomiast rozumiane jako spełniające zapisy wytycznych, gdyż Koncesjodawca wyraźnie rozróżnił, że projekt seryjny - oznaczający projekt wstępny wiaty seryjnej po akceptacji przez Koncesjodawcę zgodnie z pkt 5.4 - ma być zgodny z wytycznymi. Zatem błędem jest utożsamianie pojęć projektu seryjnego oraz wizualizacji poglądowych. Z powyższych względów ewentualna rozbieżność wizualizacji poglądowych z wytycznymi nie może być uznana za wadliwość oferty powodującą uznanie jej za niezgodną z ogólnymi warunkami koncesji.

Należy zgodzić się z Koncesjodawcą oraz uczestnikami, że w punkcie 5 umowy koncesji wprowadzono procedurę weryfikacji projektów wiat seryjnych dołączonych do oferty.

Zgodnie z pkt 5.2 umowy koncesji: Koncesjodawca dokona oceny wizualizacji poglądowych pod kątem ich zgodności z wytycznymi oraz o ile obie wizualizacje poglądowe są zgodne z wytycznymi wybierze jedną wizualizację poglądową.

W sytuacji gdy jedna lub dwie wizualizacje poglądowe są w jakimkolwiek stopniu niezgodne z wytycznymi Koncesjodawca niezwłocznie poinformuje Koncesjonariusza o stwierdzonych nieprawidłowościach i wyznaczy mu termin nie krótszy niż 6 dni na przedłożenie poprawionej wizualizacji poglądowej zgodnej z wytycznymi. W terminie 6 dni od przedłożenia poprawionej wizualizacji poglądowej Koncesjodawca dokona jej ponownej oceny oraz poinformuje koncesjonariusza o wyborze wizualizacji poglądowej.

W tym stanie rzeczy powyższy zarzut strony skarżącej oparty na założeniu, że na etapie badania ofert Koncesjodawca powinien zidentyfikować wszelkie niezgodności oferty w części technicznej i ewentualnie odrzucić ofertę – należy uznać za niezasadny.

W podobny sposób należy ocenić zarzut sformułowany w pkt 2 niniejszej skargi a mianowicie naruszenie przez Koncesjodawcę art. 6 i art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji.

Przedłożone wraz z ofertą wizualizacje poglądowe nie były kryterium oceny ofert oraz nie były przedmiotem szczegółowej analizy w zakresie zgodności z wymogami Koncesjodawcy. Dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty, stosownie do pkt 5 umowy koncesji następuję przedstawienie i uzgodnienie projektów wiat seryjnych z podmiotem, który będzie stroną tejże umowy. Należy uznać, że procedura wynikająca z omawianego punktu 5 umowy koncesji była znana zainteresowanym podmiotom składającym ofertę (a wiec także skarżącemu) gdyż projekt tej umowy był im przesłany w toku negocjacji. W tym stanie rzeczy nie można uznać, że rozwiązanie przyjęte w pkt 5 umowy koncesji dyskryminuje lub uprzywilejowuje któregoś wykonawcę składającego ofertę a zatem zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane nie jest usprawiedliwiony.

Koncesjodawca podaje, że uzyskanie wstępnych koncepcji wiat seryjnych już na etapie składania ofert było ważne z punktu widzenia celów publicznych Miasta, gdyż w trakcie rozmów np. z radnymi, czy też władzami Miasta komisja przetargowa chciała mieć możliwość posłużenia się takim wstępnym projektem w celu zobrazowania danych technicznych według koncepcji konkretnego oferenta. Należy podzielić powyższą argumentację. Celem Miasta jest niewątpliwie uporządkowanie przestrzeni publicznej czemu ma służyć podjęcie działań które opanują ewentualny chaos przestrzenny i wizualny. Koordynacja działań mających na celu poprawę zarówno jakości przestrzeni publicznej jak i jej estetyki oraz funkcjonalności stanowi o prawidłowości przygotowania procesu projektowania zmian w przestrzeni urbanistycznej. Dlatego twierdzenia skarżącego uznające omawiane działanie Koncesjodawcy za zbędne nie mogą być uznane za uzasadnione.

Sąd nie podziela również zarzutu opisanego w punkcie 3 niniejszej skargi a mianowicie, że Koncesjodawca nie zrealizował celu postępowania. Formułując ten zarzut skarżący przyjmuje założenie, iż Koncejodawca wybrał rozwiązanie, które nie było przewidziane w OWK a także zmniejszające funkcjonalność wiat seryjnych. Wobec wykazania wadliwości powyższego założenia, zarzut na nim oparty należy oddalić.

Skarżący zarzuca także, że złożenie oferty przez Konsorcjum A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. - o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), a zatem wybierając ofertę tego konsorcjum Koncesjodawca naruszył powyższy przepis a także art. 6 i 17 ust. 1 ustawy o koncesji w związku treścią pkt 12.1 lit. e) OWK (v. pkt 4 niniejszej skargi). Z omówionym zarzutem łączy się zarzut sformułowany w punkcie 5 skargi, gdzie zarzucono, iż oferta Konsorcjum A. jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 6 ust. 2 w związku z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż zawarcie przedmiotowej umowy konsorcjum przez i złożenie przez nie wspólnej oferty w niniejszym postępowaniu stanowi niedozwolone porozumienie anty konkurencyjne w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wobec czego Koncesjodawca naruszył art. 6 i 17 ust. 1 ustawy o koncesji w związku z treścią pkt 12.1 lit. b) i g) OWK.

Odpierając powyższe zarzuty jako niezasadne należy w pierwszej kolejności wskazać, że sąd administracyjny nie może decydować o kwestiach prawa konkurencji. Sprawy z zakresu zwalczania nieuczciwej konkurencji oraz ochrony konkurencji i konsumentów należą do właściwości sądów powszechnych oraz Prezesa UOKiK. Zatem w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym nie jest możliwa merytoryczna ocena czy Konsorcjum A. zawarło niedozwolone porozumienie antykonkurencyjne i czy oferta tego konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Należy przy tym zauważyć, czego skarżący nie kwestionuje, że tego rodzaju postępowania we właściwym trybie nie zostały wszczęte.

Orzekanie przez sąd administracyjny w granicach zarzutów i wniosków zawartych w skardze (v. art. 30 ust. 1 ustawy o Koncesji) możliwe jest wyłącznie w zakresie właściwości rzeczowej sądu administracyjnego a tym samym w zakresie rzeczowym postępowania sądowoadministracyjnego.

W tym stanie rzeczy, rozpoznając zarzuty sformułowane w punkcie 4 i 5 skargi Sąd uwzględnił, że uzasadnieniem tych zarzutów jest w ocenie skarżącego okoliczność, iż konsorcjanci mogli złożyć oferty samodzielnie, ponieważ każdy z nich z osobna spełniał warunki udziału w postępowaniu koncesyjnym. Jak wywodzi skarżący, powyższe skutkuje tym, iż prawdopodobne jest zaproponowanie Koncesjodawcy mniej korzystnych warunków niż w sytuacji gdyby konsorcjanci działali oddzielnie.

Sąd nie podziela przytoczonej argumentacji skarżącego.

Na gruncie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi zainteresowane podmioty mogą swobodnie wybierać formę uczestnictwa w postępowaniu, w tym również może występować grupa podmiotów. Tym samym wniosek o zawarcie umowy może zostać złożony przez konsorcjum (v. art. 13 ustawy o koncesji w zw. z art. 2 pkt 1 tejże ustawy). Z takiej formy współdziałania skorzystały nie tylko firmy A. i S. ale także skarżący. Ustawa o koncesji nie wprowadza żadnych dodatkowych ograniczeń lub warunków dla uczestnictwa konsorcjów w postępowaniu a Koncesjodawca nie dysponuje żadnymi instrumentami prawnymi, które mogłyby doprowadzić do zmiany czy modyfikacji formy (sposobu) uczestnictwa przez wykonawców w postępowaniu. Na gruncie rozpatrywanej sprawy zaakcentowania wymaga, że Koncesjodawca w trakcie negocjacji omówił z Konsorcjum A. kwestie wyboru formy prawnej uczestnictwa a także wyjaśniono treść i charakter stosunków prawnych łączących strony, także w kontekście przepisów prawa ochrony konkurencji. Stosowny dokument odzwierciedlający powyższe znajduje się w aktach sprawy (dokument poufny - koperta nr 4). Zdaniem Koncesjodawcy, planowany sposób wykonywania koncesji nie wywrze antykonkurencyjnego skutku, nie dojdzie np. do zawyżenia ceny dla zamawiającego.

Na podkreślenie zasługuje fakt, iż istotne znaczenie, z punktu widzenia odformalizowania procedur ma to, że dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu wybrany oferent składa dopiero po wyborze oferty (tzw. domniemanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu). Jest to sytuacja odmienna, niż ma to miejsce w prawie zamówień publicznych.

Zdaniem Sądu, niezasadny jest zarzut skarżącego, iż Koncesjodawca nie wyjaśnił prawidłowo treści złożonej oferty.

W niniejszym postępowaniu za kryterium podstawowe uznano okres trwania umowy koncesji przyznając mu w łącznej ocenie wagę 90 % (im krótszy okres trwania umowy tym wyższa liczba punktów w tym kryterium). W omawianym kryterium skarżący wskazał 140 miesięcy natomiast wybrany oferent 106 miesięcy.

Pozostałe kryteria, uznane za mniej istotne zostały wprowadzone w celu umożliwienia partycypacji Koncesjodawcy w przychodzie Koncesjonariusza. W tym ostatnim przypadku a mianowicie wskazania przez zainteresowane podmioty wysokości kwoty referencyjnej, po przekroczeniu której będą dzielić się z Koncesjodawcą przychodem w określonym procencie należy podnieść, iż rację ma Koncesjodawca twierdząc, że dopiero łączna ocena obydwu parametrów tj. wysokości kwoty referencyjnej oraz procent przypadającego Koncesjodawcy udziału w przychodach Koncesjonariusza daje podstawy do sformułowania ewentualnych zarzutów dotyczących zaniżonej ceny.

Na gruncie niniejszej sprawy kwota referencyjna nie jest powiązana z osiągnięciem przychodów w określonej wysokości. Określa ją oferent.

Oferta wskazująca na niską kwotę referencyjną i niski procent przychodów nie jest niespójna i nie wymaga dodatkowych wyjaśnień. Ponieważ taka ofertę złożyło Konsorcjum A. zarzut skarżącego sformułowany w oparciu o ocenę wyłącznie jednego parametru tj. kwoty referencyjnej należy uznać za nietrafny.

Powyższy zarzut (zaniżonej ceny, rażąco niskiej ceny) został podniesiony przez skarżącego w aspekcie zarzutu naruszenia art. 6 ustawy o koncesji. Skarżący formułując ten zarzut akcentuje, że urzeczywistnienie zasad o których mowa w ww. przepisie może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku, gdy Koncesjodawca zagwarantuje istnienie warunków dla porównywalności złożonych ofert. Natomiast, zdaniem skarżącego, Koncesjodawca dopuścił do oceny oferty w istocie nieporównywalne.

Z uzasadnienia przytoczonego zarzutu wynika, że opiera się on w istocie na przyjętym przez skarżącego założeniu niezgodności oferty konsorcjum A. z treścią OWK. Tymczasem, jak już wyżej wskazano, założenie przyjęte przez skarżącego jest wadliwe.

Zdaniem Sądu, również pozostałe zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu opisanego w punkcie 6 skargi, należy wskazać, iż w ocenie Sądu, Koncesjodawca przeprowadził czynność analizy i badania oferty Konsorcjum A. w sposób pełny. Wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla prawidłowej oceny tejże oferty. Wbrew twierdzeniom skarżącego, Koncesjodawca skorzystał z uprawnienia do żądania od oferenta - Konsorcjum A. wyjaśnień dotyczących treści oferty a także w kwestiach wskazanych w punktach 4 i 5 niniejszej skargi, o czym była już mowa wyżej. Jak wynika z akt sprawy, Koncesjodawca uwzględniając art. 6 ustawy o koncesji pismem z dnia 31 października 2012 r. wezwał Konsorcjum A. do wyjaśnienia złożonej oferty, na co w zakreślonym terminie Konsorcjum udzieliło informacji.

Z kolei zarzut opisany w punkcie 7 skargi podniesiony - jak wskazuje skarżący - z ostrożności procesowej bazuje na przyjętym przez skarżącego błędnym założeniu, że oferta Konsorcjum A. jest niezgodna z założeniami i dokumentacją techniczną która zdaniem strony skarżącej powinna być zgodna z OWK. Wadliwość tej koncepcji została wykazana we wstępnej części niniejszych rozważań dlatego nie ma potrzeby ponawiania jej w tym miejscu.

Mając na uwadze powyższe skargę należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a. gdyż zarzuty i wnioski w niej zawarte nie były uzasadnione.

Jednocześnie Sąd oddalił wnioski dowodowe zgłoszone przez strony na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. uznając, że dowody zaoferowane przez uczestników postępowania nie są niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy; z kolei wnioski dowodowe organu dotyczą okoliczności mających miejsce po rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania a więc nie mogą mieć wpływu na ocenę prawidłowości wzmiankowanego postępowania.