Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1250/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 144, art. 139 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2002 nr 62 poz 558
law: Ustawa z dnia 18 kwietnia 2002 r. o stanie klęski żywiołowej.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędziowie NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Małgorzata Korycińska Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 14 lutego 2012 r. sygn. akt I SA/Bd 951/11 w sprawie ze skargi Powiatu R. na decyzję Zarządu Województwa K. z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie korekty finansowej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia 14 lutego 2012 r., sygn. akt I SA/Bd 951/11, oddalił skargę Powiatu R. na decyzję Zarządu Województwa K. z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Skarżący – Powiat R. w dniu 28 października 2009 r. zawarł umowę o dofinansowanie i refundację projektu pn. "Budowa krytej pływalni przy Zespole Szkół Mechanicznych w R.", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w Osi priorytetowej 3 Rozwój infrastruktury społecznej Działania 3.1 Rozwój infrastruktury edukacyjnej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa K. na lata 2007-2013. Po przeprowadzeniu postępowania przetargowego, Powiat r. zawarł umowę z wykonawcą o roboty budowlane w celu realizacji projektu.

Aneksem z dnia 23 lutego 2011 r. zawartym pomiędzy beneficjentem a wykonawcą, zmieniono termin realizacji zamówienia z dnia 31 grudnia 2010 r., na dzień 31 maja 2011 r., z powodu niekorzystnych warunków atmosferycznych, nieścisłości w dokumentacji projektowej, brakiem przyłącza gazowego do obiektu pływalni oraz uwarunkowaniami dotyczącymi realizacji umowy o wykup wierzytelności.

Decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. Zarząd Województwa K. w T. zobowiązał skarżącego do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, w kwocie 246.950,43 zł przyznanej w ramach realizacji projektu. Instytucja Zarządzająca wskazała, że beneficjent dokonał zmiany terminu realizacji umowy, niezgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako p.z.p.).

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa K. w T. decyzją z dnia [...] września 2011 r. utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję.

Organ podniósł, że przedstawione przez skarżącego wyjaśnienia obejmujące przyczyny zmiany terminu realizacji zamówienia, nie stanowią słusznej i wystarczającej przesłanki do dokonania zmiany treści umowy w oparciu o art. 144 p.z.p. Instytucja zarządzająca stwierdziła, że dokonana przez skarżącego zmiana terminu realizacji umowy nie jest zasadna, gdyż podane okoliczności powodujące przesunięcie terminu wykonania robót nie znajdują się w katalogu okoliczności umożliwiających dokonanie zmian w umowie wymienionych przez zamawiającego. W ocenie Instytucji Zarządzającej nie stanowią okoliczności jakich zamawiający nie mógł przewidzieć, przy dołożeniu należytej staranności podczas wykonywania czynności przygotowujących postępowanie, z uwzględnieniem przez zamawiającego specyfiki przedmiotu zamówienia.

Organ wskazał również, że brak jest dokumentacji umożliwiających jednoznaczne potwierdzenie ze strony beneficjenta spełnienia przesłanek i okoliczności będących podstawą do dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia. Zdaniem organu analiza przedstawionej przez skarżącego dokumentacji dotyczącej niekorzystnych warunków atmosferycznych nie potwierdza spełnienia tej przesłanki, gdyż dokonana na tej podstawie zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia jest nieadekwatna w stosunku do faktycznego opóźnienia wynikającego z ww. przyczyn. Błędne, zdaniem organu, było uznanie za przesłankę do przedłużenia realizacji, każdy dzień, w którym wystąpiły opady.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalając skargę na powyższą decyzję wskazał na treść art. 144 p.z.p., z którego wynika, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki tej zmiany.

Zdaniem Sądu, zmiana umowy w postaci przesunięcia terminu wykonania umowy z dnia 31 grudnia 2010 r. na dzień 31 maja 2011 r. stanowi istotną zmianę postanowień umowy w rozumieniu art. 144 p.z.p., gdyż nie można wykluczyć, że gdyby zmiana ta została ujęta w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiałaby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiałaby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Zmiana terminu wykonania umowy o pełnych pięć miesięcy stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle ważką, iż ofertę mógł złożyć inny podmiot, któremu, np. pierwotny termin z uwagi na harmonogram wykonywania innych zleceń nie odpowiadał.

Sąd wskazał na § 9 umowy z dnia 10 lutego 2010 r. zawartej pomiędzy skarżącym – Powiatem r., a wykonawcą wyłonionym w postępowaniu przetargowym - "A". W przepisie tym przewidziano, że zamawiający dopuszcza możliwość zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia jak i jego poszczególnych etapów. Taka zmiana może nastąpić jedynie w przypadku zaistnienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Takie okoliczności to w szczególności: warunki terenowe odmienne od określonych w dokumentacji projektowej wymuszające wykonanie dodatkowych nieprzewidzianych prac, a niezbędne do realizacji zamówienia podstawowego, awarie, katastrofy, akty wandalizmu, klęski żywiołowe.

Sąd wskazał, że w rozpoznawanej sprawie przesuniecie terminu realizacji umowy spowodowane było niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi (ponadnormatywnymi opadami i warunkami temperaturowymi udokumentowanymi raportami z IMGW oraz opinią inspektora nadzoru), nieścisłościami w dokumentacji projektowej, brakiem przyłącza gazowego do obiektu pływalni, uwarunkowaniami dotyczącymi realizacji umowy o wykup wierzytelności.

Wyżej wymienione okoliczności nie mieszczą się ocenie Sądu, w ramach przesłanek zawartych w § 9 umowy. Sąd wskazał, że w tym uregulowaniu umowy, są wskazane przypadki nie do przewidzenia, niezależne od woli i starannych działań stron umowy. Nie ma również znaczenia w tym względzie konstrukcja § 9, przewidująca katalog otwarty przyczyn umożliwiających zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Nie mogą bowiem zawierać się w nim wszystkie inne jakiekolwiek sytuacje. Mogą być to przypadki nie tylko wymienione w tym postanowieniu umownym, ale muszą to być to sytuacje zbliżone do wymienionych, o takim samym charakterze, czyli szczególne, nadzwyczajne, niezależne od stron umowy. Sąd przykładowo wskazał na sabotaż, gwałtowne rozruchy, czy akty władzy, którym należy się przyporządkować.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że strony umowy same w treści omawianego paragrafu przewidziały, że przyczyną zmiany terminu realizacji kontraktu mogą być jedynie okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W przekonaniu Sądu podane przez wykonawcę umowy przyczyny zmiany terminu zrealizowania zamówienia w postaci: niekorzystnych warunków atmosferycznych (ponadnormatywne opady i warunki temperaturowe), nieścisłości w dokumentacji projektowej, brak przyłącza gazowego do obiektu pływalni, uwarunkowania dot. realizacji umowy o wykup wierzytelności, należą do kategorii przypadków możliwych do przewidzenia, w szczególności dotyczy to niekorzystnych warunków atmosferycznych, które z reguły przy wykonywaniu obiektów budowlanych wkalkulowuje się w czas realizacji obiektu budowanego. Należy stwierdzić, że złe warunki atmosferyczne, niesprzyjające procesowi budowlanemu w okresie jesienno-zimowym w warunkach krajowych, są okolicznością przewidywalną. Miesięcy zimowych z reguły w ogóle nie wlicza się do okresu prowadzenia inwestycji budowlanych. W stanie faktycznym sprawy skarżący Powiat przedstawił notatkę z dnia 23 lutego 2011 r. odnoszącą się do złych warunków atmosferycznych, w której stwierdził, że w okresie od początku marca 2010 r. do 24 listopada 2010 r. wystąpiły złe warunki atmosferyczne w okresie 132 dni. W tym czasie według skarżącego nie można było prowadzić procesu budowlanego. Sąd zauważył, że wskazany okres to miesiące od marca do listopada, w swej przeważającej części stanowią właśnie okres właściwy do prowadzenia robót budowlanych. Gdyby uznać za usprawiedliwione twierdzenia skarżącego, co do owych 132 dni, w których nie można było prowadzić budowy, to w zasadzie żadnej budowy nie można byłoby zakończyć w terminie, co implikowałoby też bardzo poważne opóźnienia. Ponadto Sąd dodał, że umowa z wykonawcą w § 9 przewidywała jako przyczynę zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia zaistnienie klęski żywiołowej, a więc nadzwyczajnej, niekorzystnie skrajnej przyczyny nie do przewidzenia, nie zaś zwykłej niepogody. Natomiast nieścisłości w dokumentacji projektowej, brak przyłącza gazowego do obiektu pływalni, a także uwarunkowania dot. realizacji umowy o wykup wierzytelności przy dołożeniu przez wykonawcę należytej staranności winny być przez niego wychwycone – stanowiły zatem okoliczności do przewidzenia.

Mając powyższe na uwadze, Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej, co do naruszenia przez skarżącego art. 144 p.z.p.

Sąd pierwszej instancji, stwierdził, że wbrew twierdzeniom skarżącego Instytucja Zarządzająca przedstawiła opinię w przedmiocie przedłożonego aneksu do umowy przy piśmie z dnia 8 grudnia 2010 r. Instytucja Zarządzająca w opinii zajęła stanowisko, że przedłużenie terminu zakończenia robót jest istotną zmianą umowy w rozumieniu art. 144 p.z.p. i jest możliwe jedynie w przypadku, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany i określił jej warunki w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podobnie jak z § 9 umowy wynika, że zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia może nastąpić jedynie w przypadku zaistnienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w momencie zawierania umowy. Przypadki wskazane w SIWZ, w przypadku zajścia których można zmienić termin, mają charakter nadzwyczajny.

W ocenie Sądu pierwszej instancji jednoznacznie wynikało, że skarżący po uzyskaniu opinii z dnia 8 grudnia 2010 r. miał świadomość, że zgodnie z wiążącymi go zapisami umowy, powoływane przez wykonawcę powody przesunięcia terminu realizacji zamówienia nie mieszczą się w ramach sytuacji, o których mowa w § 9 umowy. Świadczy o tym stwierdzenie skarżącego, że za powstałe opóźnienia na wykonawcę zostaną nałożone kary umowne.

Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko skarżącego, że Instytucja Zarządzająca po przedstawieniu jej aneksu do umowy powinna zaopiniować przedłożony aneks w myśl § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Jednakże mając na uwadze opinię z dnia 8 grudnia 2010 r. oraz niewydanie wymaganej przez umowę opinii, czy też wydanie opinii błędnej, Sąd stwierdził, że takie działanie Instytucji Zarządzającej nie może skutkować zaakceptowaniem działań niezgodnych z Prawem zamówień publicznych.

Powiat R. złożył skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj. art. 144 p.z.p. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że przepis ten uniemożliwił powiatowi, w przedmiotowym stanie faktycznym, wydłużenie realizacji inwestycji i zawarcie przedmiotowego aneksu z wykonawcą,

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej jako p.p.s.a.) poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzja Zarządu Województwa K. została wydana z naruszeniem § 11 ust. 3 i 4 umowy zawartej z Instytucją Zarządzającą, uzasadniającym jej uchylenie ze względu na istotne naruszenie przepisów postępowania, w szczególności polegające na błędnym ustaleniu przez WSA stanu faktycznego w sprawie, przez przyjęcie, iż opinia z dnia 8 grudnia 2010 r. Instytucji Zarządzającej odnosi się do założeń przedmiotowego aneksu i wyczerpuje znamiona przywołanych przepisów umowy przez co wypełniona została dyspozycja art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej kasator wskazał, że w art. 144 p.z.p. budzi wątpliwości interpretacja sformułowania "warunki zmiany". Zdaniem kasatora warunki nie oznaczają bowiem tego samego co przypadki zmiany. Nie można wobec tego uznać, że chodzi tutaj wyłącznie o wprowadzenie przez zamawiającego katalogu przypadków, w których zmiana umowy jest dopuszczalna, dlatego, że ten katalog i tak nie będzie zamknięty – norma prawna o tym nie stanowi. Można zatem wyliczyć przypadki kiedy zmiana umowy może nastąpić, ale będą one miały wagę przykładową nie tworząc enumeratywnego spisu, ponieważ konstrukcja normy nie upoważnia do takiego wniosku. Zdaniem kasatora, w świetle powyższego, zapisy zawarte w SIWZ, były zgodne z obowiązującymi przepisami prawa.

Powiat R. podniósł, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji jakoby zmiana terminu zakończenia inwestycji nie była zasadna, gdyż nie wszystkie podane okoliczności (niekorzystne warunki atmosferyczne, nieścisłości w dokumentacji projektowej) powodujące przesuniecie terminu wykonania robót, nie znajdowały się w katalogu okoliczności umożliwiających dokonanie zmiany w umowie, ani też nie stanowiły okoliczności jakich zamawiający nie mógł przewidzieć. Wskazał, że okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia były w szczególności zjawiska atmosferyczne jako sytuacje mające charakter zdarzenia zewnętrznego niezależnego od woli stron i niemożliwego do przewidzenia w chwili zawarcia umowy. Również uchybienia w dokumentacji projektowej, które uwidoczniły się na etapie realizacji inwestycji nie mogą obciążać stron umowy.

Skoro inspektor nadzoru inwestorskiego działający w imieniu Powiatu R. potwierdził, że wskazane przez wykonawcę zdarzenia i okoliczności miały wpływ na wydłużenie terminu realizacji inwestycji, Powiat miał prawo zmienić przedmiot umowy, poprzez wydłużenie terminu realizacji inwestycji. Opinia inspektora nadzoru akceptująca wyjaśnienia wykonawcy, a zarazem zasadność podpisania aneksu, potwierdziła jego zgodność z zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych i Specyfikacją istotnych warunków zamówienia pod kątem faktycznym. Opinia ta była dla Powiatu wiążąca.

Kasator podniósł, że zgodnie z § 11 ust. 4 umowy, ewentualna negatywna opinia winna być wyrażona w formie pisemnej, w terminie 14 dni od daty otrzymania aneksu do umowy z wykonawcą, tj. do dnia 16 marca 2011 r. Zatem skoro Instytucja Zarządzająca nie wydała opinii odnośnie aneksu, a więc wyraziła "milczący akcept", to podnoszenie jakichkolwiek zarzutów do treści aneksu do umowy z wykonawcą przez Instytucję Zarządzającą nie ma żadnych podstaw prawnych.

Kasator za niezrozumiałe uznał stanowisko Sądu pierwszej instancji, że opinia z dnia 8 grudnia 2010 r. Instytucji Zarządzającej odnosi się do założeń przedmiotowego aneksu i wyczerpuje znamiona przywołanego przepisu umowy. W tym bowiem czasie skarżący nie przedstawił jej dokumentu – aneksu. Opinia w sprawie ewentualnej możliwości zawarcia aneksu i przesłanek jakie muszą być w tej materii spełnione miała jedynie charakter informacyjny.

Ponadto kasator nie zgodził się ze stanowiskiem WSA jakoby opinia wydana na podstawie § 11 ust. 3 umowy, nie ma charakteru opinii wiążącej.

W dniu 25 listopada 2013 r. wpłynęła do Naczelnego Sądu Administracyjnego odpowiedź na skargę kasacyjną Zarządu Województwa K., w której wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Przystępując do jej rozpoznania wypada na wstępie wskazać, iż sprawa dotyczy korekty finansowej (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju; j.t. z 2009 Dz.U. Nr 84, poz. 712 ze zm. – dalej u.z.p.p.r.) w związku wykorzystaniem przez beneficjenta środków z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych, a nie jak przyjęła Instytucja Zarządzająca – odzyskania kwoty podlegającej zwrotowi w trybie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych; j.t. z 2013 r. Dz.U. poz. 885 ze zm. (art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej u.z.p.p.r.). Zastosowany przez organ tryb nie jest przedmiotem skargi kasacyjnej, a co za tym idzie nie podlega kontroli instancyjnej. Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego w stosunku do zaskarżonego orzeczenia jest zdeterminowany, poza przypadkami nieważności postępowania, które w niniejszej sprawie nie występują, granicami środka zaskarżenia.

W ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego, kasator zarzucił Sądowi pierwszej instancji błędną wykładnię art. 144 ust. 1 p.z.p. oraz jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w stanie fatycznym sprawy przepis ten uniemożliwiał zmianę umowy polegającej na przedłużeniu terminu realizacji zamówienia.

Zgodnie z art. 139 ust. 1 p.z.p. do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy p.z.p. nie stanowią inaczej. Tak więc obowiązująca na gruncie prawa cywilnego zasada swobody umów (art. 3531 Kodeksu cywilnego), umożliwiająca podmiotom prawa cywilnego swobodne kształtowanie stosunku prawnego, na gruncie p.z.p. ulega ograniczeniu w relacjach zamawiający – wykonawca. A co za tym idzie zmiana umowy zawartej w trybie zamówień publicznych jest dopuszczalna jedynie na warunkach przewidzianych w p.z.p.

Artykuł 144 ust. 1 p.z.p., w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, a więc z uwzględnieniem nowel z dnia 5 listopada i 2 grudnia 2009 r., wprowadził zakaz dokonywania istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany.

Wynikające z tego przepisu ograniczenie zakazuje więc wprowadzanie zmian o charakterze istotnym, tj. takich, które wpływałyby na treść oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa. Z drugiej jednak strony, wskazany przepis uzależnia skuteczność zmiany umowy od przewidzenia warunków takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. Takie sformułowanie przepisu wymaga od zamawiającego rozstrzygnięcia, już na etapie wdrażania procedur zamówień publicznych, czy dana zmiana umowy należy do kategorii istotnych, czy też nieistotnych. Przepisy p.z.p. nie definiują pojęcia "istotne zmiany", co pozwala na nadanie temu wyrażeniu znaczenie przyjętego zwyczajowo w języku polskim. Określając kryteria pozwalające na dokonanie tych zmian, zamawiający powinien jednak zadbać o to, aby w wyniku tych zmian nie doszło do naruszenia zasad wyboru wykonawcy zamówienia, a w konsekwencji naruszenia przepisów p.z.p. W wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 (ZOTSiS 2008/6/I-4401, www.eur-lex.europa.eu, Dz.U.UE.C.2008/209/8, ECR 2008/6/I-4401410027) TS UE wyraził pogląd, iż zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

Zamawiający w § 9 umowy z dnia 10 lutego 2010 r. wprowadził zastrzeżenie zezwalające na zmianę terminu realizacji zamówienia warunkując to okolicznościami, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy i dla ich zobrazowania wskazał przykładowo na okoliczności takie jak: warunki terenowe odmienne od określonych w dokumentacji projektowej, wymuszające wykonanie dodatkowych nieprzewidzianych prac a niezbędnych do realizacji zamówienia podstawowego, awarie, katastrofy, akty wandalizmu oraz klęski żywiołowe.

Paragraf 9 umowy odwołuje się więc do treści art. 144 ust. 1 p.z.p., ale w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją, kiedy to było możliwe dokonywanie zmian umowy na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, co nie odpowiada treści znowelizowanego art. 144 ust. 1 p.z.p. Wprowadzenie bardziej rygorystycznej w skutkach regulacji było podyktowane wymogiem dostosowania w tym zakresie prawa krajowego do prawa unijnego, jak też zdobytym doświadczeniem w dziedzinie zamówień publicznych, które wskazywało, iż obowiązująca wówczas regulacja dawała zbytnią swobodę zamawiającemu przy realizacji umów. Obecnie art. 144 ust. 1 p.z.p. dopuszcza zmianę umowy, o ile zostaną określone warunki tej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. A contrario brak odpowiedniej klauzuli adaptacyjnej w zakresie przewidzenia okoliczności i warunków zmian uniemożliwia późniejsze dokonanie zmian w umowie, nawet, jeśli będą one korzystne dla zamawiającego. Stąd § 9 umowy należy odczytywać w ten sposób, iż zezwala on na zmianę terminu wykonania zamówienia pod warunkiem wystąpienia jednej z okoliczności w nim wymienionych.

Oznacza to, że dokonana przez Instytucję Zarządzającą ocena zmiany umowy z dnia 10 lutego 2010 r. jest prawidłowa. Wskazane przez zamawiającego zdarzenia nie mieszczą się bowiem w katalogu przypadków wymienionych w § 9 umowy. Jak ustalił organ niekorzystne warunki atmosferyczne, na które powołał się zamawiający, nie miały charakteru klęski żywiołowej, zaistnienie której, zgodnie z § 9, pozwoliłoby ewentualnie na zmianę umowy. Nadzwyczajność okoliczności, jakie towarzyszą temu zjawisku oraz jego powszechność potwierdza definicja klęski żywiołowej, przez którą zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 18 kwietnia 2002 r. o stanie klęski żywiołowej (Dz. U. Nr 62, poz. .558 ze zm.) należy rozumieć katastrofę naturalną lub awarię techniczną, których skutki zagrażają życiu lub zdrowiu dużej liczby osób, mieniu w wielkich rozmiarach albo środowisku na znacznych obszarach, a pomoc i ochrona mogą być skutecznie podjęte tylko przy zastosowaniu nadzwyczajnych środków, we współdziałaniu różnych organów i instytucji oraz specjalistycznych służb i formacji działających pod jednolitym kierownictwem. W tym pojęciu niewątpliwie nie mieszczą się złe warunki atmosferyczne spowodowane zwiększonymi opadami deszczu czy obniżeniem temperatur.

Natomiast, jeśli chodzi o pozostałe okoliczności wskazane przez zamawiającego (nieścisłości w dokumentacji projektowej, brak przyłącza gazowego do obiektu pływalni, uwarunkowania dotyczące realizacji umowy o wykup wierzytelności), to należy wskazać, iż nie zostały one przewidziane ani w § 9 umowy, ani w SIWZ. Wprawdzie należy zgodzić się z wnoszącym skargę kasacyjną, że art. 144 ust. 1 u.z.p. nie wprowadził zamkniętego katalogu okoliczności, które mogą stanowić podstawę zmiany umowy, niemniej jednak, jak wcześniej zostało wywiedzione, zmiana taka musi być przewidziana przez zamawiającego najpóźniej w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. Konkretyzacja zdarzeń uzasadniających zmianę umowy dopiero na etapie jej realizacji mogłoby prowadzić do naruszenia przepisów p.z.p. Dlatego też przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. powinien być interpretowany w sposób ścisły.

Podsumowując, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 144 u.z.p., a w konsekwencji też zarzut naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego. (art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art. 151 p.p.s.a.). Gdyby nawet uznać, co jak wskazał Sąd pierwszej instancji nie odpowiada prawdzie, że Instytucja Zarządzająca w sposób milczący zaakceptowała zmianę umowy, to z uwagi na treść art. 144 ust. 1 p.z.p., który ma moc powszechnie obowiązującą, zmiany takie są nieważne (ust. 2 art. 144 p.z.p.).

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.