Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1580/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 39
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 6, 7, 77, 107, 80, 138
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Bogusław Cieśla, Sędziowie sędzia WSA Marta Kołtun – Kulik, sędzia WSA Grzegorz Rudnicki (spr.), Protokolant spec. Eliza Jędrasik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2018 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r., znak [...], Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "GINB"), na podstawie art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], reprezentowanej przez radcę prawnego I S, od decyzji Wojewody [...] z [...] kwietnia 2017 r., Nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Uzasadniając decyzję, GINB wyjaśnił, że decyzją z [...] kwietnia 2017 r., Nr [...], Wojewoda [...] odmówił stwierdzenia, na wniosek [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], reprezentowanej przez radcę prawnego I S, nieważności decyzji Burmistrza Dzielnicy - Gminy [...] z [...] kwietnia 1994 r., Nr [...], znak: [...], którą udzielono [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] pozwolenia na budowę pawilonu wystawowego, samochodowego o lokalizacji czasowej na okres 10 lat na terenie nieruchomości przy ul. [...] i [...] w [...] (aktualnie działka nr ewid. [...]).

Od powyższej decyzji organu wojewódzkiego [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], reprezentowana przez radcę prawnego I S, złożyła odwołanie do GINB.

Po rozpatrzeniu odwołania oraz przeanalizowaniu akt sprawy organ odwoławczy stwierdził, co następuje.

Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności rozstrzygnięcia stanowi wyjątek od przyjętej przez ustawodawcę w art. 16 § 1 k.p.a. zasady trwałości ostatecznych decyzji administracyjnych. Stwierdzenie nieważności decyzji, będące jednym z trybów godzących w zasadę trwałości decyzji administracyjnej, jest instytucją szczególną, stąd też zaistnienie przesłanki powodującej stwierdzenie nieważności decyzji musi być oczywiste. Do stwierdzenia nieważności decyzji lub postanowienia może dojść wyłącznie w przypadku stwierdzenia istnienia którejkolwiek z przesłanek zawartych w art. 156 § 1 k.p.a.

Ponadto w toku postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji organ administracyjny nie orzeka co do istoty sprawy rozstrzygniętej wadliwą decyzją, lecz orzeka jako organ kasacyjny. Zakres prowadzonego w ramach trybu nieważnościowego postępowania dowodowego nie odpowiada temu, prowadzonemu w trybie zwykłym. Postępowanie nieważnościowe jest więc samodzielnym postępowaniem administracyjnym ograniczonym do oceny legalności decyzji w aspekcie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dacie jej wydania.

Organ wyjaśnił też znaczenie pojęcia "rażące naruszenie prawa" w rozumieniu art. 156 § 1 pkt. 2 in fine k.p.a. wskazując, że nie każde naruszenie ma charakter "rażący". O rażącym naruszeniu prawa można mówić, gdy zachodzą trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze, czyli skutki.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ wojewódzki art. 107 § 3 k.p.a., GINB wyjaśnił, że organ odwoławczy może korygować zarówno wady prawne decyzji, jak też wady polegające na niewłaściwej ocenie okoliczności faktycznych bądź powodujące inne nieprawidłowości. Zgodnie bowiem z zasadą dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji.

Stosownie do przepisu art. 29 ust. 5 Pr. bud. wg, stanu na dzień wydania kontrolowanej decyzji organu stopnia podstawowego, pozwolenie na budowę mogło być wydane wyłącznie jednostce organizacyjnej lub osobie, która wykaże prawo do dysponowania nieruchomością. Powyższa regulacja miała charakter bezwzględnie obowiązujący i niedopuszczalnym jest wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, zanim inwestor wykaże przysługujące mu prawo do dysponowania nieruchomością inwestycyjną na potrzeby realizacji zamierzonego przedsięwzięcia. § 21 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. z 1975 r. Nr 8, poz. 48 z późn. zm.) na dzień wydania kontrolowanej decyzji organu stopnia podstawowego stanowił, że do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę należy dołączyć odpis dokumentu stwierdzającego prawo inwestora do dysponowania nieruchomością przewidzianą pod inwestycję.

W analizowanym przypadku, ówczesny inwestor - [...] Sp. z o.o. - wykazała prawo do dysponowania nieruchomością inwestycyjną (aktualnie działką nr ewid. [...]) na cele budowlane (Umowa Dzierżawy z [...] grudnia 1993 r., oraz umowa z [...] marca 1994 r., nr [...], w sprawie warunków zabudowy pawilonu wystawowego samochodowego na terenie Dzielnicy [...] w rejonie [...]). Tym samym nie naruszono rażąco wymagań ustanowionych ww. przepisami art. 29 ust. 5 Prawa budowlanego i § 21 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 r.

Zgodnie z § 21 ust. 1 pkt. 1 ww. rozporządzenia z 20 lutego 1975 r., do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę inwestor był zobowiązany dołączyć plan realizacyjny. Natomiast zgodnie z treścią § 12 ust. 2 ww. rozporządzenia plan realizacyjny powinien być opracowany na aktualnych mapach w skali dostosowanej do rodzaju i wielkości inwestycji, lecz nie mniejszej niż 1: 1 000 dla terenów zabudowanych.

Z analizy akt sprawy wynika, że decyzja Burmistrza Dzielnicy - Gminy [...] z [...] kwietnia 1994 r., Nr [...], znak: [...], nie narusza w sposób rażący przywołanych wyżej przepisów § 21 ust. 1 pkt. 1 i 2 rozporządzenia z 20 lutego 1975 r. W dokumentacji projektowej znajduje się bowiem mapa w skali 1: 500, o nazwie PLAN REALIZACYJNY z naniesionym pawilonem handlowym.

Stosownie do treści art. 3 Prawa budowlanego, obiekty budowlane mogą być budowane wyłącznie na terenach przeznaczonych na ten cel zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym. Zgodnie zaś z treścią § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia z 20 lutego 1975 r., inwestor jest obowiązany uzyskać od właściwego organu decyzję o ustaleniu miejsca i warunków realizacji inwestycji budowlanej, w której określa się m. in. przeznaczenie terenu, na którym ma być realizowana inwestycja, warunki urbanistyczne i architektoniczne realizacji inwestycji na tym terenie (§ 8 ust. 2 pkt. 1 i 2 rozporządzenia z 20 lutego 1975 r.).

W aktach sprawy znajduje się decyzja Burmistrza Dzielnicy - Gminy [...] z [...] marca 1994 r., Nr [...] znak: [...], o ustaleniu lokalizacji czasowej inwestycji budowlanej o znaczeniu lokalnym, polegającej na budowie pawilonu wystawowego - samochodowego, wraz z załącznikiem tekstowym - Kompleksowe wytyczne urbanistyczne, oraz załącznikiem graficznym.

Jak wynika z analizy dokumentacji projektowej, w szczególności mapy sytuacyjno- wysokościowej w skali 1: 500 (PLAN REALIZACYJNY), przedmiotowa inwestycja nie narusza rażąco ustaleń ww. decyzji Burmistrza Dzielnicy - Gminy [...] z [...] marca 1994 r., Nr [...], znak: [...], w szczególności w zakresie wyznaczonego miejsca realizacji inwestycji, wytycznych przestrzennych i komunikacyjnych.

Ponadto, na datę wydania kontrolowanego pozwolenia na budowę obowiązywała uchwała Rady [...] z [...] września 1992 r., nr [...], w sprawie zmiany perspektywicznego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego Miasta [...], zatwierdzonego dnia [...] grudnia 1982 r., obejmująca obszar przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z ww. uchwałą, przedmiotowy nieruchomość inwestycyjna znajdowała się na obszarze MU-32 - strefy mieszkaniowo-usługowej, gdzie preferowane było utrzymanie i lokalizowanie m. in. funkcji usługowych z zakresu handlu.

Analiza akt niniejszej sprawy prowadziła więc – w ocenie GINB - do stwierdzenia, że przedmiotowa inwestycja nie naruszała w sposób rażący przywołanych wyżej przepisów art. 3 Prawa budowlanego i § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia z 20 lutego 1975 r. w związku z ustaleniami ww. decyzji Burmistrza Dzielnicy - Gminy [...] z [...] marca 1994 r., Nr [...], znak: [...], oraz postanowieniami ww. uchwały Rady [...] nr [...] z [...] września 1992 r.

Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia § 20 ust. 2 ww. rozporządzenia z 20 lutego 1975 r. GINB stwierdził, że nie budzi wątpliwości, że przedmiotowy obiekt budowlany został zaplanowany jako tymczasowy obiekt budowlany, co związane jest z ww. decyzją Burmistrza Dzielnicy - Gminy [...] z [...] marca 1994 r., Nr [...], o ustaleniu lokalizacji czasowej (na okres 10 lat).

Stosownie do treści § 20 ust. 2 ww. rozporządzenia z 20 lutego 1975 r., pozwolenie na budowę ustalało terminy, do których będą mogły istnieć tymczasowe obiekty budowlane, oraz warunki likwidacji przejściowego zagospodarowania terenu, jak też określa, w zależności od rodzaju zamierzonych robót budowlanych: 1) warunki prowadzenia robót budowlanych ze względu na bezpieczeństwo ludzi lub mienia oraz ochronę środowiska, 2) termin rozbiórki istniejącego obiektu budowlanego, stanowiącej warunek wydanego pozwolenia na budowę, 3) obiekty budowlane, których przekazanie do użytkowania powinno być zgłoszone właściwemu organowi.

Kontrolowane pozwolenie na budowę ustalało termin do którego mógł istnieć przedmiotowy pawilon handlowy (10 lat), ale nie określało warunków likwidacji przejściowego zagospodarowania terenu, co – zdaniem organu - stanowiło naruszenie § 20 ust. 2 ww. rozporządzenia z 20 lutego 1975 r., jednak nie w stopniu rażącym.

W ocenie GINB brak było bowiem niemożliwych do zaakceptowania skutków społeczno-gospodarczych powyższego naruszenia.

Kwestia bezpieczeństwa pieszych oraz użytkowników ulicy [...] / [...] wiąże się z faktycznym zabezpieczeniem prac rozbiórkowych, a nie warunkami rozbiórki określonymi w powyższej decyzji Burmistrza Dzielnicy - Gminy [...] z [...] kwietnia 1994 r., Nr [...], znak: [...] . Planując bowiem rozbiórkę należy uwzględnić aktualne zagospodarowania terenu wokół obiektu, a nie stan sprzed 24 lat.

Ponadto, brak negatywnych skutków społeczno-gospodarczych wiąże się w przedmiotowej sprawie z brakiem wystąpienia przesłanek stwierdzenia nieważności podnoszonych przez odwołującą, a określonych w art. 156 § 1 pkt. 5 i pkt. 6 k.p.a.

W orzecznictwie, co do zasady przyjmuje się możliwość stwierdzenia nieważności zarówno z powodu niewykonalności faktycznej, jak i prawnej. Niewykonalność decyzji ma charakter faktyczny, jeżeli już w momencie wydania decyzji istnieje przeszkoda o charakterze faktycznym, która obiektywnie wyklucza możliwość podjęcia działania koniecznego do wykonania decyzji, w szczególności ze względu na poziom wiedzy technicznej, rozwój technologii etc. Niewykonalność prawna ma miejsce, gdy istnieją prawne zakazy lub nakazy, które stanowią nieusuwalną przeszkodę w wykonaniu praw lub obowiązków ustanowionych w decyzji, a także gdy wykonanie decyzji wiązałoby się z dokonaniem np. czynu niedozwolonego w rozumieniu przepisów prawa cywilnego.

Zdaniem GINB, w sposób oczywisty w przedmiotowej sprawie nie ma mowy o niewykonalności faktycznej. Nie występuje także niewykonalność prawna, którą odwołująca próbuje powiązać z przesłanką określoną w art. 156 § 1 pkt. 6 k.p.a. w zw. z art. 93 pkt. 3 Pr. bud.

Zgodnie z poglądem judykatury, zaprezentowanym w wyroku WSA w Warszawie z 27 stycznia 2010 r., sygn. akt VII SA/Wa 1862/09, przywołanym przez odwołującą, zbędne jest wydanie pozwolenia na rozbiórkę obiektu, który został wybudowany na podstawie pozwolenia na budowę określającego termin, do którego będzie mógł on istnieć. W takim przypadku obowiązek rozbiórki powstaje z chwilą upływu terminu określonego w decyzji o pozwoleniu na jego budowę i to z mocy tego pozwolenia. Oznacza to tyle, że w dacie upływu terminu określonego w decyzji, zgodnie z art. 38 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r. powstaje obowiązek rozbiórki wynikający wprost z treści tego przepisu, który podlega wykonaniu w drodze egzekucji administracyjnej, stosownie do art. 5 pkt. 2 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

Skoro do rozbiórki przedmiotowego obiektu zbędne jest uzyskanie pozwolenia na rozbiórkę (tym bardziej zgłoszenia rozbiórki) wydanego na podstawie ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane wykonanie takiej rozbiórki nie stanowiłoby czynu niedozwolonego, o którym mowa w art. 93 pkt. 3 Pr. bud. W takim bowiem przypadku legalnym źródłem do wykonania robót budowlanych polegających na rozbiórce jest ww. decyzja Burmistrza Dzielnicy - Gminy [...] z [...] kwietnia 1994 r., Nr [...], znak: [...], oraz art. 38 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r.

Skoro zatem w przedmiotowej sprawie nie występuje przesłanka z art. 156 § 1 pkt. 6 k.p.a., nie występuje także prawna niewykonalność ww. pozwolenia na budowę w zakresie obowiązku rozbiórki przedmiotowego pawilonu. Nie ma zatem także znaczenia faktyczna wysokość pawilonu wystawowego, od której uzależniony jest tryb rozbiórki (pozwolenie na rozbiórkę, albo zgłoszenie rozbiórki) określony w art. 31 Prawa budowlanego z 1994 r.).

W postępowaniu w przedmiocie stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę, inwestycja podlega ocenie w jej zaprojektowanym kształcie, parametrach, w tym wysokości, a nie faktycznej realizacji tego obiektu.

Mając to na uwadze, oraz opisaną na wstępie specyfikę postępowania nieważnościowego, zdaniem GINB nie mógł zostać uwzględniony wniosek o zlecenie dowodu z opinii biegłego ds. budowlanych w przedmiocie ustalenia wysokości budynku przy ul. [...] i [...]. Tym samym niezasadny był zarzut naruszenia art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

Od wydania kontrolowanego pozwolenia na budowę upłynęło ponad dwadzieścia cztery lata. Ma to istotne znaczenie z uwagi na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 12 maja 2015 r., sygn. akt P 46/13 (Dz. U. z 2015 r., poz. 702), w którym uznano za niezgodny z art. 2 ustawy zasadniczej, art. 156 § 2 k.p.a. w zakresie, w jakim nie wyłącza dopuszczalności stwierdzenia nieważności decyzji wydanej z rażącym naruszeniem prawa, gdy od wydania decyzji nastąpił znaczny upływ czasu, a decyzja była podstawą nabycia prawa lub ekspektatywy. Stosownie do art. 6 k.p.a. organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa, zaś art. 8 Konstytucji RP wskazuje, że ustawa zasadnicza jest stosowana bezpośrednio, o ile Konstytucja nie stanowi inaczej. Powyższe oznacza, że organy administracji publicznej związane są bezpośrednio Konstytucją, a w konsekwencji mają obowiązek odmówić stosowania przepisów prawa, które stoją w sprzeczności z ustawą zasadniczą (wyrok NSA z 17 listopada 2010 r., sygn. akt I OSK 107/10). Należy także wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 lutego 2016 r., sygn. akt II OSK 1603/14, wskazał, iż znaczny upływ czasu, o którym mowa w ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 12 maja 2015 r., o sygn. akt P 46/13, musi być brany pod uwagę przy ocenie skutków społeczno-gospodarczych, które wywołuje rozstrzygnięcie. Jak już wskazano wyżej, powyższe naruszenie nie wywołuje niemożliwych do zaakceptowania skutków społeczno-gospodarczych.

Inwestycja nie naruszała także rażąco rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. z 1980 r. Nr 17, poz. 62, ze zm. wg stanu na dzień wydania kontrolowanej decyzji organu stopnia podstawowego).

Analiza kontrolowanej decyzji Burmistrza Dzielnicy - Gminy [...] z [...] kwietnia 1994 r., Nr [...], znak: [...], prowadzi bowiem do stwierdzenia, że nie jest ona obarczona żadną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a., tj. bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem przepisów obowiązujących w dniu jej wydania, w tym przepisów ustawy Prawo budowlane oraz aktów wykonawczych. Ponadto decyzja nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną; nie została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie; nie była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność nie miała charakteru trwałego, w razie jej wykonania nie wywołałaby czynu zagrożonego karą oraz nie zawiera wady powodującej jej nieważność z mocy prawa.

Z uwagi na powyższe należało utrzymać w mocy decyzję Wojewody [...] z [...] kwietnia 2017 r.

Z tą decyzją nie zgodziła się pełnomocnik skarżącej, która pismem pełnomocnik r. pr. I S, datowanym na [...] czerwca 2018 r. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając ja w całości.

Zaskarżonej decyzji pełnomocnik zarzuciła naruszenie:

"1. Przepisów procedury, które to naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania:

a) art. 156 § 1 pkt. 2 K.P.A. poprzez niezasadne przyjęcie, że przyznana przez Organ II Instancji wada pozwolenia na budowę w postaci niezawarcia w jej treści wymaganego prawem (§ 20 ust. 2 rozporządzenia ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 r., w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego, Dz. U. nr 8 poz. 48 z późn. zm.; dalej także: rozporządzenie) elementu - warunków likwidacji przejściowego zagospodarowania terenu, nie stanowi rażącego naruszenia prawa;

b) art. 156 § 1 pkt. 5 K.P.A. poprzez niezasadne przyjęcie, że decyzja-pozwolenie na budowę nie jest niewykonalna w zakresie rozbiórki budynku z uwagi na niezawarcie w jej treści warunków likwidacji przejściowego zagospodarowania terenu;

c) art. 156 § 1 pkt. 6 K.P.A. poprzez niezasadne przyjęcie, że wykonanie decyzji- pozwolenia na budowę nie wywołałoby czynu zagrożenie karą mimo, że rozbiórka budynku, którego wysokość przekracza 8 m powinna być, pod groźbą kary, realizowana na podstawie stosownej decyzji określającej warunki tejże rozbiórki (art. 93 pkt. 3 prawa budowlanego);

d) art. 107 § 3 K.P.A. poprzez nieodniesienie się w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji do wszystkich podniesionych przez stronę zarzutów, przede wszystkim zaś do zarzutu odnoszącego się do naruszenia art. 107 § 3 K.P.A. oraz niedostatecznego odniesienia się do kwestii dot. niemożności wykonania decyzji-pozwolenia na budowę z uwagi na skutki społeczne-gospodarcze, jak również poprzez zasygnalizowanie, że zaskarżona decyzja rażąco narusza przepisy rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynku (Dz. U. Z 1980, nr 17, poz. 62) bez wskazania nierażąco naruszonych przepisów, co czyni zaskarżoną decyzję nieweryfikowalną;

e) art. 7 K.P.A. (zasada prawdy materialnej) w zw. z 77 § 1 K.P.A. poprzez niezebranie całości materiału dowodowego w sprawie koniecznego do wydania decyzji, w szczególności niezbadania rzeczywistej wysokości pawilonu;

f) art. 80 K.P.A. (zasada swobodnej oceny dowodów) poprzez sprzeczność uzasadnienia zaskarżonej decyzji z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w szczególności niedostrzeżenie konieczności uzyskania decyzji rozbiórkowej w sytuacji, gdy wysokość pawilonu przekracza 8m, a tym samym - niezebranie całości materiału dowodowego;

g) art. 78 § 1 K.P.A. w zw. z art. 84 § 1 K.P.A. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego podczas gdy - pomimo wniosku Skarżącego - ww. dowodu nie przeprowadzono, a jego przeprowadzenie w realiach niniejszej sprawy było konieczne, ponieważ stwierdzenie, że rzeczywista wysokość pawilonu przekracza 8 metrów prowadziłaby do wniosku, że przeprowadzenie rozbiórki bez uprzedniego wydania decyzji rozbiórkowej stanowiłoby czyn zabroniony zagrożony karą (art. 93 pkt. 3 prawa budowlanego);

h) art. 159 § 1 K.P.A. poprzez niewstrzymanie wykonania decyzji-pozwolenia na budowę wobec istnienia niewątpliwego prawdopodobieństwa obarczenia decyzji-pozwolenia na budowę wadami, o których mowa w art. 156 § 1 K.P.A.;

2. Przepisów prawa materialnego:

a) § 20 ust. 2 rozporządzenia ministra gospodarki terenowej i ochrony środowiska z 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (dz. u. 1975 nr 8 poz. 48), poprzez jego nieprawidłową interpretację polegającą na przyjęciu, że niezawarcie w treści pozwolenia na budowę warunków likwidacji nie stanowi rażącego naruszenia prawa;

b) art. 31 ust. 1 pkt. 1 prawa budowlanego poprzez jego nieprawidłową interpretację polegającą na przyjęciu, że rozbiórka pawilonu (pomimo, że jego wysokość przekracza 8 metrów) nie wymaga wydania pozwolenia na rozbiórkę;

c) art. 342 KC poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na przyjęciu, że Skarżący powinien samodzielnie zabezpieczyć proces rozbiórki, podczas gdy zabezpieczenie w taki sposób naruszyłoby posiadanie innych osób, ponieważ obiekty zlokalizowane wokół pawilonu nie należą do Skarżącego i w związku z tym nie może on nimi dysponować".

Pełnomocnik skarżącej zarzuciła też naruszenie art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. poprzez "wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję Organu I Instancji, podczas gdy - z uwagi na wskazane w niniejszej skardze okoliczności - Organ II instancji powinien uchylić decyzję Organu I instancji i stwierdzić nieważność pozwolenia na budowę, ewentualnie skierować sprawę do ponownego rozpoznania".

Pełnomocnik wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i wskazanie organowi sposobu załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcia na podstawie art. 145a § 1 p.p.s.a., zgodnego ze stanowiskiem, przedstawionym w skardze.

Uzasadniając skargę, pełnomocnik skarżącej wyjaśniła, że przedmiotowy pawilon jest obecnie wykorzystywany w charakterze sklepu "[...]", na podstawie umowy najmu z [...] sp. z o.o. Burmistrz Dzielnicy [...], działając z upoważnienia Prezydenta [...], pismem z [...] sierpnia 2016 r. (znak [...]) wezwał do wykonania rozbiórki wyżej wymienionego pawilonu w terminie siedmiu dni od dnia doręczenia upomnienia.

W ustosunkowaniu się (z [...] sierpnia 2016 r.) do ww. upomnienia skarżąca podniosła, że pozwolenie na budowę obarczone jest poważną wadą - nie zawiera bowiem warunków likwidacji obiektów stanowiących przejściowe zagospodarowanie terenu. W przekonaniu Skarżącej pawilon stanowi przejściowe zagospodarowanie terenu, o którym mowa w rozporządzeniu.

Wobec faktu, że pawilon ulokowany jest przy [...], jednym z głównych węzłów komunikacyjnych dzielnicy [...], w bezpośrednim sąsiedztwie ruchliwej ulicy [...], chodników, ścieżek rowerowych, sygnalizacji świetlnej i przejść dla pieszych, a jego powierzchnia wynosi 442 m2, wysokość natomiast przekracza 8 metrów, skarżąc stwierdziła, że jego rozbiórka - bez uprzedniego określenia warunków likwidacji pawilonu, w tym przede wszystkim zagadnień związanych z bezpieczeństwem ruchu pieszego, rowerowego i samochodowego - nie może się odbyć. Stanowisko to zostało ponadto wzmocnione okolicznością, że organ zażądał dokonania rozbiórki w terminie siedmiu dni od dnia doręczenia upomnienia.

W odpowiedzi na wskazane wyżej stanowisko organ wystosował kolejne upomnienie ([...] września 2016 r.), w którym odstąpił od ww. siedmiodniowego terminu, żądając jednakże od Skarżącego dokonania rozbiórki niezwłocznie. Nie odniósł się przy tym do argumentów sformułowanych w piśmie z dnia [...] sierpnia 2016 r.

Odnosząc się do ww. upomnienia skarżąca wyjaśniła - oprócz argumentów poprzednio podniesionych - że wysokość pawilonu przekracza 8 metrów, co oznacza, że jego rozbiórka wymaga wcześniejszego wydania decyzji rozbiórkowej, a dokonanie rozbiórki bez uprzedniego wydania odpowiedniej decyzji wiąże się z odpowiedzialnością karną, a następnie [...] listopada 2016 r. wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji-pozwolenia na budowę, powołując się na art. 156 § 1 k.p.a., a także żądając wstrzymanie jej wykonania.

Ww. żądanie oparto na zarzucie naruszenia art. 107 § 2 k.p.a. w związku z § 20 ust. 2 rozporządzenia poprzez niezawarcie w treści pozwolenia na budowę warunków likwidacji przejściowego zagospodarowania terenu. Skarżąca wskazała, że decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa (art. 156 § 1 pkt. 2 k.p.a.), była niewykonalna w chwili wydania i niewykonalność ma charakter trwały (art. 156 § 1 pkt. 5 k.p.a.) oraz, że jej wykonanie wywołałoby czyn zagrożony karą (art. 156 § 1 pkt. 6 k.p.a.).

GINB przyznał, że w treści pozwolenia na budowę nie określono warunków likwidacji przejściowego zagospodarowania terenu, czym naruszono § 20 ust. 2 rozporządzenia, jednakże nie w stopniu rażącym, ale nie dostrzegł niemożliwych do zaakceptowania skutków społeczno- gospodarczych powyższego naruszenia.

W ocenie pełnomocnik skarżącej, pojęcie "rażącego naruszenia prawa" nie posiada definicji legalnej. Wstępnym warunkiem uznania, że wystąpiło rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt. 2 k.p.a. jest stwierdzenie, iż w zakresie objętym konkretną decyzją administracyjną obowiązywał niewątpliwy stan prawny i że w związku z tym przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia właściwych przepisów prawnych nie mogło napotykać trudności lub budzić wątpliwości. Takie postawienie sprawy umożliwia oddzielenie przypadków błędnej wykładni przepisów lub nieodpowiedniego ich zastosowania od rażącego naruszenia prawa, które w pierwszej kolejności jawi się jako naruszenie oczywiste, niebudzące wątpliwości.

Przejście do dalszej analizy stopnia naruszenia prawa możliwe jest zatem jedynie wówczas, gdy stwierdzone zostanie oczywiste naruszenie przepisów prawa, co należy rozumieć jako naruszenie przepisu, którego treść jak i sam fakt obowiązywania nie budzi wątpliwości. Rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 25, art. 28 ust. 4, art. 29 ust. 3, art. 34 ust. 1, art. 42 ust. 4 i art. 57 ust. 3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane. Utraciło moc po wejściu w życie nowego prawa budowlanego, tj. - 1 kwietnia 1995 r. Oznacza to, że ponad wszelką wątpliwość obowiązywało w dacie wydania pozwolenia na budowę, czyli [...] kwietnia 1994 r. Stan prawny obowiązujący w dacie wydawania decyzji-pozwolenia na budowę był zatem niewątpliwy.

Stosownie do treści § 20 ust. 2 rozporządzenia pozwolenie na budowę ustala terminy, do których będą mogły istnieć tymczasowe obiekty budowlane, oraz warunki likwidacji przejściowego zagospodarowania terenu (...). Z ww. przepisu wynika norma, zgodnie z którą organ, wydając pozwolenie na budowę (również o lokalizacji czasowej) zobowiązany jest w treści tej decyzji wskazać warunki likwidacji przejściowego zagospodarowania terenu. Ww. przepis nie jest niejasny, a odkodowanie płynącej z jego treści normy prawnej nie nastręcza trudności.

Naruszenie prawa ma zatem, zdaniem pełnomocnik skarżącej, charakter oczywisty – polega na nieprawidłowym zastosowaniu przepisu poprzez niezawarcie w treści pozwolenia na budowę wszystkich wymaganych elementów, a nie jego błędnej interpretacji. Naruszenie przez organ przepisu § 20 ust. 2 rozporządzenia miało charakter oczywisty, a obowiązywanie jak i wykładnia przepisu nie budzi wątpliwości.

Pełnomocnik zwróciła też uwagę, że skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności - gospodarcze lub społeczne skutki naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie decyzji, jako aktu wydanego przez organy praworządnego państwa. Zarówno we wniosku o stwierdzenie nieważności pozwolenia na budowę, jak i w odwołaniu od decyzji organu I instancji skarżąca wskazywała, że egzekwowanie decyzji pozwolenie na budowę wywołuje skutki niemożliwe do zaakceptowania w praworządnym państwie.

Pawilon zlokalizowany jest przy skrzyżowaniu ulicy [...] i [...], w rejonie [...], który stanowi jeden z głównych węzłów komunikacyjnych dzielnicy [...]. Obie krzyżujące się w tym miejscu ulice posiadają 3 lub 2 pasy ruchu w każdym kierunku. Ponadto, [...] stanowi miejsce, w którym łączą się linie tramwajowe. Z uwagi na brak podziemnych przejść dla pieszych (ani kładek nad ulicami), ruch pieszy odbywa się za pomocą przejść dla pieszych (prowadzonych zarówno na ulicach, jak i torach tramwajowych) oraz systemu chodników. W obrębie [...] zlokalizowane są ponadto ścieżki rowerowe i odpowiednie przejścia przez ulice. W połączeniu ze znaczącym ruchem kołowym oraz pieszym w ww. rejonie (szczególnie w godzinach szczytu, ale ruch jest zauważalny przez całą dobę), wspomniane nagromadzenie ulic, torów tramwajowych, chodników i przejść dla pieszych wymusza stosowanie skomplikowanej sygnalizacji świetlnej.

Dwupoziomowy pawilon, o powierzchni 442m2 (w skład którego wchodzi również piwnica) zlokalizowany jest po północno-wschodniej stronie [...]. Odległość pomiędzy krawędzią pawilonu a ulicą w najwęższy, miejscu nie przekracza pięciu metrów - w miejscach tych ulokowane są chodnik i ścieżki rowerowe, znaki drogowe, sygnalizacja świetlna, a także obiekty tzw. małej architektury - lampy uliczne, kwietniki, słupki, śmietniki, przystanek autobusowy.

Ustawodawca, ustanawiając wymóg uzyskania pozwolenia na rozbiórkę (pozwolenia na budowę), wziął pod uwagę skutki, jakie wywiera rozbiórka/budowa. Słusznie dostrzegł, że strona nie zawsze jest w stanie rozpatrzeć wszelkie okoliczności związane z rozbiórką/budową, ponieważ możliwością taką dysponuje jedynie wyspecjalizowany organ. Dlatego też przepisy prawa wymagają, by strona chcąca rozebrać obiekt budowlany uzyskała odpowiednie pozwolenie.

Strona - podążając za stanowiskiem organów - powinna dokonać rozbiórki pawilonu bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Stanowisko to jest niemożliwe do zaakceptowania z dwóch powodów. Przede wszystkim dlatego, że pawilon zlokalizowany jest w miejscu, w którym prace budowlane/rozbiórkowe (bez nadzoru ze strony organu budowlanego) nie powinny mieć miejsca, co zostało w istocie zignorowane przez organy obu instancji. Po drugie zaś - rozbiórka taka nie byłaby zgodna z prawem.

Rozbiórka pawilonu wiązałaby się z koniecznością wyłączenia z ruchu części okolicznych chodników i ścieżek rowerowych, a być może również przejść dla pieszych i ulic. Najprawdopodobniej trzeba by również zabezpieczyć/przesunąć obiekty małej architektury zlokalizowane wokół pawilonu. Skarżący nie jest w stanie dokonać tych czynności, albowiem ww. obiekty nie należą do niego, a podejmowanie jakichkolwiek czynności względem ich stanowiłoby naruszenie chronionego prawem posiadania (art. 342 k.c.) innych osób.

Skarżąca, prowadząc rozbiórkę bez uprzedniego wydania odpowiedniego pozwolenia naraziłby się na odpowiedzialność karną (art. 93 pkt. 3 Pr. bud.)

Skarżąca podnosiła również zarzut niewykonalności pozwolenia na budowę, wynikającą z niezawarcia w treści decyzji elementów wymaganych treścią rozporządzenia warunków likwidacji przejściowego zagospodarowania terenu. W niniejszej sprawie występuje niewykonalność prawna. Skarżąca - chcąc dokonać rozbiórki pawilonu, musiałaby wkroczyć przynajmniej na chodnik, ścieżkę rowerową, a także najprawdopodobniej przesunąć lub zabezpieczyć obiekty małej architektury. Działanie takie stanowiłoby naruszenie posiadania posiadaczy tych obiektów oraz posiadaczy okolicznych gruntów. Zgodnie z art. 342 k..c. nie wolno naruszać samowolnie posiadania, chociażby posiadacz był w złej wierze.

Stosownie do art. 93 pkt. 3 Pr. bud., podlega karze grzywny ten, kto dokonuje rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części naruszając przepis art. 28 lub 31 ust. 2 prawa budowlanego. Zgodnie z art. 28 Pr. bud., roboty budowlane rozpocząć można jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, przy pod pojęciem robót budowlanych rozumie się budowę, a także prace polegające m.in. na rozbiórce obiektu budowlanego (więc i pawilonu). Art. 31 ust. 1 pkt. 1 Pr. bud. wskazuje, że pozwolenia nie wymaga rozbiórka budynków i budowli niewpisanych do rejestru zabytków oraz nieobjętych ochroną konserwatorską - o wysokości poniżej 8 m, jeżeli ich odległość od granicy działki jest nie mniejsza niż połowa wysokości.

Wysokość pawilonu przekracza 8 m, a sam pawilon znajduje się w pasie drogowym - w pełni zasadne jest stwierdzenie, że jego rozbiórka bezwzględnie wymaga pozwolenia.

Organ II Instancji niezasadnie przyjął, że legalnym źródłem do wykonania robót budowlanych polegających na rozbiórce jest decyzja z [...] kwietnia 1994 r. Decyzji-pozwolenia na budowę nie można uznać za legalne źródło wykonania robót budowlanych dlatego, że decyzja - w szczególności zaś decyzja nakładająca obowiązek (a niewątpliwie decyzja o pozwoleniu na budowę obligująca jednocześnie stronę do dokonania rozbiórki jest decyzją nakładającą obowiązek) - musi charakteryzować się najwyższym stopniem oznaczoności. Decyzja-pozwolenie na budowę w ogóle takiego obowiązku za sobą nie pociąga, a poza jakimikolwiek wątpliwościami pozostaje, że obowiązek ten nie wynika wprost z jej treści.

Stanowisko organu II Instancji byłoby być może zasadne, gdyby organ wydający pozwolenie na budowę wskazał w treści decyzji jasno, że po upływie wskazanego terminu zobowiązuje Stronę do dokonania rozbiórki.

Jak stwierdziła pełnomocnik skarżącej, "znamię czynu zabronionego opisanego w art. 93 pkt. 3 Pr. bud. jest następujące: prowadzenie rozbiórki z naruszeniem przepisów art. 28 lub art. 31 ust. 2 prawa budowlanego". Naruszyć ww. przepisy można m.in. poprzez dokonanie rozbiórki obiektu budowlanego o wysokości przekraczającej 8 m.

Organ I Instancji całkowicie pominął kwestię skutków społeczno-gospodarczych pozwolenia na budowę.

Motywy decyzji powinno znaleźć się w uzasadnieniu decyzji. Brak takiego odniesienia się przez organ rozstrzygający sprawę do podnoszonych przez stronę zarzutów stanowi naruszenie prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik spraw; to z kolei skutkuje uchyleniem zaskarżonej decyzji. Organ II Instancji nie odniósł się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 107 § 3 k.p.a., tym samym sam naruszył ten przepis.

Wyspecjalizowany organ, jakim jest Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, nie powinien w żadnym razie ograniczyć się do zdawkowego wyjaśnienia, że kwestia bezpieczeństwa pieszych oraz użytkowników ulicy [...]/[...] wiąże się z faktycznym zabezpieczeniem prac rozbiórkowych, a nie warunkami rozbiórki określonymi w powyższej decyzji. Organ powinien mieć świadomość, że rozbiórka dwupoziomowego obiektu o powierzchni 442 m2, zlokalizowanego tuż przy głównym węźle komunikacyjnym dzielnicy, nie jest przedsięwzięciem bagatelnym i że musi wiązać się z utrudnieniami dla pieszych i kierowców. "Samowolne dokonanie zmian w ruchu pieszych/kierowców przez Skarżącego (a dokonanie takich zmian, z uwagi na bezpieczeństwo, byłoby konieczne) stanowiłoby co najmniej delikt w rozumieniu przepisów prawa cywilnego".

W końcowym fragmencie uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ II Instancji zasygnalizował, że sporna inwestycja nie narusza także rażąco rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. Z 1980 r. nr 17, poz. 62). Z powyższego można wysnuć wniosek, że sporna inwestycja nie narusza wprawdzie rażąco przepisów ww. rozporządzenia, niemniej - narusza je w stopniu nierażącym. Organ odwoławczy, nie wskazując które przepisy ww. rozporządzenia zostały naruszone w stopniu nierażącym w istocie uniemożliwił Skarżącej - oraz Sądowi - weryfikację, czy zasygnalizowane naruszenie rzeczywiście nie miało charakteru rażącego.

Organ II Instancji, nie wskazując które przepisy ww. rozporządzenia zostały naruszone, a także nie wyjaśniając na czym owe naruszenia polegały, naruszył przepis art. 107 § 3 k.p.a., czyniąc tym samym decyzję nieweryfikowalną, co stanowi podstawę jej uchylenia.

Organ zobowiązany jest z urzędu podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Art. 77 § 1 k.p.a. nakłada na organ obowiązek zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

Stosownie do art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a., podstawą niewadliwej decyzji w każdej sprawie może być tylko ocena zgromadzonego przez organ administracyjny pełnego materiału dowodowego, pozwalającego na ustalenie zgodnego bądź zbliżonego do rzeczywistości stanu faktycznego sprawy.

W odwołaniu od decyzji Organu I Instancji skarżąca wskazała, że z dokonanych za pomocą Leica Geosystems pomiarów wynika, że wysokość pawilonu w najwyższym punkcie wynosi 9,025 m. Wobec powyższego wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wysokości pawilonu.

Naruszenie art. 7 w zw. z 77 § 1 K.P.A. w niniejszej sprawie jest tym bardziej jaskrawe, że w uzasadnionym profesjonalnymi pomiarami przekonaniu skarżącej wysokość pawilonu przekracza 9 m.. Wobec odmowy organu przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, kwestia wysokości pawilonu pozostaje niewyjaśniona.

Wobec niewyjaśnienia stanu faktycznego (w kwestii kluczowej dla rozstrzygnięcia sprawy), rozważania na temat dopuszczalności rozbiórki pomimo że pawilon jest wyższy niż 8 m należy uznać za przedwczesne.

Ocena dowodów - by pozostać oceną swobodną, a nie dowolną - musi pozostawać w zgodzie z zasadami logiki. Sprzeczne z zasadami logiki uznać należy orzeczenie niezgodne ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Jedynym bowiem dowodem na okoliczność rzeczywistej wysokości pawilonu są przedłożone przez skarżącą w odwołaniu od decyzji organu I Instancji pomiary dokonane przy pomocy Leico Geosystems. Wynika z nich, że wysokość pawilonu przekracza 9 m, a tym samym - pawilon nie może być rozebrany bez uprzedniego wydania decyzji rozbiórkowej.

Z treści zaskarżonej decyzji można natomiast wysnuć wniosek,. Wniosek organu, że wysokość pawilonu nie przekracza 8 m jest sprzeczny z zebranym w sprawie materiałem dowodowym.

Zgodnie z art. 78 § 1 k.p.a., żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Organ II Instancji, nie uwzględniając wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia wysokości pawilonu uniemożliwił urzeczywistnienie zasady prawdy materialnej w przedmiotowym postępowaniu. Stan faktyczny - i to w kluczowym dla sprawy aspekcie - pozostaje nieustalony.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 lutego 2017 r., II GSK 1409/15 stwierdził, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem, organ administracji może nie uwzględnić jej wniosku dowodowego jedynie w sytuacji, gdy żądanie dotyczy tezy dowodowej już stwierdzonej na korzyść strony. Natomiast jeżeli strona wskazuje dowód, który może mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, przy czym jest zgłoszony na tezę dowodową odmienną, taki dowód powinien być przeprowadzony przez organ.

Postanowieniem nr [...] z [...] kwietnia 2017 r. Wojewoda [...] odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. W treści ww. postanowienia organ wskazał, że jego zdaniem w sprawie nie zachodzą przesłanki z art. 156 k.p.a.

Od ww. postanowienia nie przysługiwało skarżącej zażalenie, ani skarga do sądu administracyjnego. Zdaniem pełnomocnik, organ powinien wstrzymać wykonalność decyzji gdy stwierdzi prawdopodobieństwo zaistnienia przesłanek z art. 156 k.p.a.

W niniejszej sprawie skutki niewstrzymania wykonania pozwolenia na budowę, są potencjalnie bardzo poważne - wykonanie decyzji może spowodować narażenie bezpieczeństwa w rejonie [...] i spowoduje nieodwracalną i znaczną szkodę po stronie skarżącej.

Pełnomocnik skarżącej przywołała zarzut naruszenia § 20 ust. 2 rozporządzenia ministra gospodarki terenowej i ochrony środowiska z 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego, który nakładał na organ wydający pozwolenie na budowę obowiązek określenia warunków likwidacji przejściowego zagospodarowania terenu. Wbrew stanowisku organu, naruszenie § 20 ust. 2 rozporządzenia ministra z 20 lutego 1975 r. miało miejsce i miało charakter rażący.

Nieprawidłowa interpretacja art. 31 ust. 1 pkt. 1 Pr. bud. polegała na niezasadnym przyjęciu, że rozbiórka pawilonu nie wymaga pozwolenia na rozbiórkę.

Skoro dokonanie rozbiórki pawilonu wymagałoby wkroczenia na sąsiednie grunty, to tym samym "naruszono by posiadanie posiadaczy tych gruntów". Dlatego też w pełni uzasadniony jest, zdaniem pełnomocnik skarżącej, zarzut naruszenia art. 342 k.c. "poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, które w niniejszej sprawie ma charakter niezastosowania niniejszego przepisu".

Organ II Instancji naruszył art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. Powinien bowiem "uchylić decyzję organu I Instancji i stwierdzić nieważność pozwolenia na budowę", ewentualnie uchylić decyzję organu I Instancji i skierować sprawę do ponownego rozpoznania.

Pełnomocnik skarżącej wnosi o nakazanie przez Sąd, aby organ przeprowadził dowód z opinii biegłego na okoliczność wysokości pawilonu. Bez przeprowadzenia ww. dowodu niemożliwe będzie urzeczywistnienie zasady prawdy materialnej, a - co za tym idzie - wydanie odpowiadającej prawu decyzji.

W odpowiedzi na skargę GINB podtrzymał swoje stanowisko i wnosił o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

I. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi przepisami prawa, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302), zwanej dalej "p.p.s.a." wynika, że w wypadku, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że zaskarżona decyzja prawu odpowiadała, a skarga była niezasadna.

II. Zgodnie z - w pełni podzielanym przez tut. Sąd - wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 sierpnia 2016 r., VII SA/Wa 2822/15, "dla uznania, że wystąpiło kwalifikowane "naruszenie prawa", konieczne jest stwierdzenie jaki konkretny przepis został naruszony i wykazanie, iż miało ono charakter rażący. Nie każde, nawet oczywiste, naruszenie prawa może być uznane za rażące, nie jest też decydujący charakter przepisu, jaki został naruszony. Nawet ustalenie faktu oczywistego naruszenia prawa nie przesądza jeszcze o uznaniu kwalifikowanego naruszenia prawa w sprawie, tj. takiego, które uzasadnia zastosowanie art. 156 § 1 pkt. 2 KPA. Nadto, o "rażącym" naruszeniu prawa można mówić jedynie wtedy, gdy stwierdzone naruszenie ma znacznie większą wagę aniżeli stabilność ostatecznej decyzji administracyjnej".

Jak ponadto słusznie wyjaśnił NSA w wyroku z 26 maja 1989 r., IV SA 339/89, (ONSA 1989, Nr 1, poz. 50 z komentarzem H. Starczewskiego, GAP 1989, Nr 24, s. 45), rażąco narusza prawo decyzja administracyjna, która została wydana wbrew jednoznacznemu zakazowi lub nakazowi wynikającemu z przepisów prawa materialnego, a takiego zarzutu decyzji o pozwoleniu na budowę o lokalizacji czasowej skutecznie postawić nie można.

III. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnia, że – co zresztą wynika z sentencji decyzji z [...] kwietnia 1994 r. – integralną częścią kwestionowanej decyzji Urzędu Dzielnicy Gminy [...] był projekt budowlany. Jak wynika z części 1 Przedmiot i zakres inwestycji, projektant wyraźnie odniósł się do czasowej lokalizacji pawilonu, stwierdzając w pkt. 1.3., że jest to budynek pawilonowy, o konstrukcji metalowej, rozbieralnej. Z punktu 3.3. i 10.1 projektu wynika, że jego wysokość wynosiła "ca 7, 5 m". Zgodnie z kolejnym załącznikiem do decyzji o pozwoleniu na lokalizację czasową, jakim był dokument "Kompleksowe wytyczne urbanistyczne" z 28 lutego 1994 r., właśnie z uwagi na czasowość lokalizacji, wymogiem była lekka i łatwa w demontażu konstrukcja pawilonu.

Skoro częścią składową decyzji był ww. projekt budowlany, a w tym projekcie ustalone były dane o zagospodarowaniu terenu, to "likwidacja przejściowego zagospodarowania" oznaczała po prostu usunięcie tego, co z projektu budowlanego wynikało i na co organ wyraził zgodę w pozwoleniu. Sposób owego przejściowego zagospodarowania terenu wynikał wprost ze stanowiącego część projektu budowlanego (a więc i decyzji o pozwoleniu na lokalizacje czasową) projektu zagospodarowania terenu. Powyższe oraz stwierdzenie w decyzji, że wszelkie roboty (a więc, w domyśle i rozbiórkowe) powinny być zgodne z prawem budowlanym i pod nadzorem kierownika budowy oraz stwierdzenie, że czas dopuszczalnej lokalizacji obiektu wynosi 10 lat było więc wystarczające dla jednoznacznego zidentyfikowania warunków likwidacji przejściowego zagospodarowania terenu (§ 20 ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego z dnia 20 lutego 1975 r. (Dz.U. Nr 8, poz. 48).

IV. Oceniając zgodność wydanej [...] kwietnia 1994 r. decyzji z ówcześnie obowiązującym prawem – a więc należycie ustalając ewentualność rażącego naruszenia prawa obowiązującego w dniu wydania decyzji - należy ponadto pamiętać, że zgodnie z § 25 pkt. 4 cyt. rozporządzenia zgłoszenia właściwemu organowi wymagała wyłącznie rozbiórka budynków i budowli znajdujących się w odległości mniejszej niż 1/3 wysokości budowli od linii rozgraniczającej tereny użytku publicznego. Sama wysokość budynku określona w metrach (jak jest to obecnie w art. 35 ust. 1 pkt. 1 Pr. bud.) nie miała wówczas znaczenia.

Zgodnie zaś z ówcześnie obowiązującym art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 38, poz. 229) wykonanie rozbiórki obiektu budowlanego wymagało uprzedniego zgłoszenia właściwemu terenowemu organowi administracji państwowej. Organ ten mógł nałożyć obowiązek uzyskania pozwolenia na rozbiórkę określonego obiektu budowlanego.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 r. rozbiórka była rodzajem robót budowlanych. Ustawodawca przewidział w art. 33 ust. 2, że wykonywanie robót budowlanych (a więc i rozbiórki) powinno być "właściwej jakości" i zgodne z projektem oraz przepisami, czyniąc odpowiedzialnym za takie wykonanie robót inwestora.

Ustawa ta regulowała ponadto kwestie ewentualnych sporów sąsiedzkich, stanowiąc w art. 35 ust. 1 – 3, że jeżeli do wykonania robót budowlanych jest niezbędne wejście na teren sąsiedniej nieruchomości, do budynku lub lokalu, inwestor lub osoba działająca z jego upoważnienia jest obowiązany przed rozpoczęciem robót poinformować sąsiada o przewidywanym sposobie, zakresie i terminie korzystania z tych obiektów oraz uzyskać na wejście jego zgodę. W razie odmowy udzielenia takiej zgody lub nieudzielenia odpowiedzi w ciągu 14 dni od doręczenia wystąpienia o zgodę - terenowy organ administracji państwowej właściwy do wydania pozwolenia na budowę wydawał decyzję określającą w granicach niezbędnej potrzeby warunki korzystania z nieruchomości, budynku lub lokalu. Wynagrodzenie za korzystanie z terenu sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu oraz za spowodowane w związku z tym szkody wypłacał inwestor. Niezasadnym w tym kontekście staje się zarzut pełnomocnik skarżącej o naruszeniu art. 342 k.c. (zwłaszcza "poprzez jego niezastosowanie") gdyż ww. art. 35 Prawa budowlanego z 1974 r. regulował stosunki sąsiedzie związane z budową (a w tym wypadku i rozbiórką) w taki sposób, że postępowanie zgodnie z jego dyspozycją nie mogło być uznane za samowolne naruszenie posiadania w rozumieniu art. 342 k.c.

Jak wynika z powyższego, kwestionowana co do jej ważności decyzja Burmistrza Dzielnicy - Gminy [...] z [...] kwietnia 1994 r., Nr [...], którą udzielono [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] pozwolenia na budowę pawilonu wystawowego, samochodowego o lokalizacji czasowej w ogóle nie naruszała prawa obowiązującego w dniu jej wydania (w szczególności rażąco). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie podziela tym samym stanowiska GINB, że decyzja ta prawo naruszała, choć nie rażąco.

Kwestionowana decyzja nie była również niewykonalna w świetle ówcześnie obowiązujących przepisów, jak również nie narażałaby wówczas inwestora na odpowiedzialność karną w razie jej wykonania. Gdyby bowiem okazało się, że przedmiotowy pawilon znajdował się w odległości mniejszej niż 1/3 wysokości budowli od linii rozgraniczającej tereny użytku publicznego, to inwestor powinien był po prostu zgłosić rozbiórkę właściwemu organowi (cyt. w. § 25 ust. 4 rozporządzenia w zw. z art. 28 ust. 2 i art. 33 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r.). Obowiązek ewentualnego zgłoszenia rozbiórki, jako wynikający wprost z przepisu prawnego, nie wymagał zaś opisania go w decyzji o pozwoleniu na budowę o lokalizacji czasowej.

V. Pamiętając o tym, że badanie ważności decyzji, a więc tego, czy rażąco prawo naruszała, czy była wykonalna i czy jej wykonanie naraziłoby na odpowiedzialność karną musi odnosić się do stanu prawnego, obowiązującego w dniu wydawania takiej decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie – odnosząc się do treści skargi – stwierdza ponadto, co następuje.

Jest prawnie oczywistym, że z dniem wejścia w życie nowej ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (opublikowany w Dz.U. z 1994 r., Nr 89, poz. 414, tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202), a więc od 1 stycznia 1995 r., przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. utraciły moc wiążącą (art. 107 ust. 1 Pr. bud.). Dlatego też, skoro kwestionowana decyzja o pozwoleniu na budowę z lokalizacją czasową przewidywała okres 10-cio letni tej lokalizacji, to jej wykonanie w zakresie likwidacji tymczasowego sposobu zagospodarowania nastąpić miało w dniu 29 kwietnia 2004 r., a więc już pod rządami nowego Pr. bud.

To, że w trakcie okresu czasowej lokalizacji prawo się zmieniło, nie może mieć znaczenia dla oceny ważności decyzji, ale może mieć znaczenie dla sposobu jej wykonania.

Zgodnie z art. 31 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pr. bud. rozbiórka budynków i budowli o wysokości poniżej 8 m, jeżeli ich odległość od granicy działki jest nie mniejsza niż połowa wysokości nie wymaga pozwolenia. Rozbiórka takich obiektów budowlanych wymaga natomiast uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi, w którym należy określić rodzaj, zakres i sposób wykonywania tych robót.

Jeżeli więc skarżąca uważa, że budynek pawilonu usługowego przekracza 8 m, to – o ile nie zakwestionuje skuteczności i prawidłowości skierowanego wobec niej upomnienia Prezydenta [...], wykazując, że nie jest zobowiązanym w rozumieniu art. 1 pkt. 20 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (t. jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1314) – po prostu musi wystąpić o stosowne pozwolenie. Jeżeli budynek ten jednak nie przekracza wysokością 8 m, wówczas rozbiórka może być dokonana po uprzednim zgłoszeniu, jeżeli właściwy organ nie wniesie sprzeciwu.

Odnośnie twierdzeń pełnomocnik skarżącej o ewentualnej możliwości naruszenia obecnie art. 342 k.c., to należy przypomnieć, że tak jak pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r. również ustawa Prawo budowlane z 1994 r. kwestie sąsiedzkie w takim zakresie reguluje.

Zgodnie z art. 47 ust. 1 – 3 Pr. bud., jeżeli do wykonania prac przygotowawczych lub robót budowlanych jest niezbędne wejście na teren sąsiedniej nieruchomości, inwestor jest obowiązany przed rozpoczęciem robót uzyskać zgodę właściciela sąsiedniej nieruchomości na wejście oraz uzgodnić z nim przewidywany sposób, zakres i terminy korzystania z tych obiektów, a także ewentualną rekompensatę z tego tytułu. W razie nieuzgodnienia tych warunków organ administracji architektoniczno-budowlanej - na wniosek inwestora - w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku, rozstrzyga, w drodze decyzji, o niezbędności wejścia na teren sąsiedniej nieruchomości. W przypadku uznania zasadności wniosku inwestora, organ administracji architektoniczno-budowlanej określa jednocześnie granice niezbędnej potrzeby oraz warunki korzystania z sąsiedniej nieruchomości. Inwestor, po zakończeniu robót, jest obowiązany naprawić szkody powstałe w wyniku korzystania z sąsiedniej nieruchomości - na zasadach określonych w Kodeksie cywilnym.

Błędne natomiast jest takie stanowisko, zgodnie z którym decyzja Burmistrza Dzielnicy - Gminy [...] z [...] kwietnia 1994 r., Nr [...], którą udzielono [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] pozwolenia na budowę pawilonu wystawowego, samochodowego o lokalizacji czasowej sama w sobie stanowi podstawę do wykonania robót budowlanych w postaci rozbiórki. Nawet, jeżeli błędne stanowisko w tej kwestii było zaprezentowane przez organ, to i tak podmiot wykonujący rozbiórkę związany jest prawem, a nie stanowiskiem organu, niebędącym decyzją lub postanowieniem.

Tym niemniej, kwestia tego jakie działania pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r., jak również i obecnie powinien podjąć podmiot zamierzający pawilon rozebrać nie ma znaczenia dla oceny ważności samej decyzji z [...] kwietnia 1994 r. – a to z przyczyn w niniejszym uzasadnieniu już omówionych.

VI. Skarżąca, zawierając w zwykłej formie pisemnej, z notarialnie poświadczonymi podpisami, w dniu [...] grudnia 2012 r. umowę sprzedaży "pawilonu handlowego" oświadczyła w § 4 tej umowy, że zna stan prawny "sprzedawanego pawilonu". Oznacza to, że znana jej była treść udzielonego pozwolenia na budową z lokalizacja czasową, treść prawa, które było podstawą udzielenia takiego pozwolenia (opisanego we wcześniejszej części uzasadnienia niniejszego wyroku) oraz była świadoma faktu, że likwidacja tymczasowego sposobu zagospodarowania terenu (a więc pawilonu handlowego) nastąpić miała w dniu [...] kwietnia 2004 r., a więc przed zawarciem ww. umowy.

Poza kognicją sądu administracyjnego, a tym bardziej organów administracji publicznej, pozostaje rozstrzygnięcie, czy umowa ta rzeczywiście przeniosła własność pawilonu na skarżącą, gdyż była ważna w świetle art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 158 k.c. i czy przedmiotowy pawilon nie stał się aby z chwilą jego posadowienia na gruncie częścią składową nieruchomości gruntowej (art. 48 k.c.), a więc jego właścicielem stał się właściciel nieruchomości, zaś cześć składowa nie mogła być przedmiotem odrębnego rozporządzenia (art. 47 § 1 k.c.).

Nie jest również przedmiotem niniejszej sprawy wynikająca z powyższych wątpliwości kwestia prawidłowości skierowania 19 sierpnia 2016 r. upomnienia Prezydenta [...] jako zobowiązanego w rozumieniu powołanych przez organ przepisów ustawy egzekucyjnej do [...] sp. z o.o. w zakresie niewykonania obowiązków z kwestionowanej decyzji o pozwoleniu na budowę z lokalizacja czasową.

Istotnym natomiast jest to, że skarżąca weszła (art. 348 w zw. z art. 350 k.c.) w posiadanie samoistne przedmiotowego pawilonu handlowego w rozumieniu art. 336 k.c., zaś zgodnie z domniemaniem ustawowym, wynikającym z art. 341 k.c. posiadanie to jest zgodne z prawem. Posiadanie jest wprawdzie stanem faktycznym, a nie prawnym, ale już fakt pobierania pożytków z posiadanej rzeczy, wynikający z czynności cywilnoprawnej (umowy), jako przejaw władania rzeczą jak właściciel (np. czynsz z tytułu najmu) ma charakter prawa majątkowego. Posiadacz ma więc uprawnienie materialno prawne do ochrony tego uprawnienia, wynikające z zakazu z art. 342 k.c.

Fakt ten – w ocenie tut. Sądu – przesądzał o tym, że skarżąca mogła skutecznie zainicjować postępowanie nadzwyczajne, gdyż wynik tego postępowania mógł mieć wpływ na dalszą możliwość pobierania pożytków cywilnych. Skarżąca miała więc interes prawny, wynikający z materialnego prawa cywilnego, do zainicjowania postępowania nadzwyczajnego i udziału w takim postępowaniu.

VII. Wprawdzie GINB mylnie (co jednak nie miało wpływu na treść rozstrzygnięcia) ocenił, że kwestionowana decyzja z [...] kwietnia 1994 r. naruszała, ale nie w sposób rażący § 20 ust. 2 cyt. rozporządzenia z dnia 20 lutego 1975 r., tym niemniej – wbrew zarzutom skargi – poprawnie uzasadnił to, dlaczego upływ czasu od wydania decyzji powoduje, że nie można uznać, że orzeczenie wywołało niemożliwe do zaakceptowania w państwie prawa skutki społeczno – gospodarcze.

W tym bowiem zakresie organ odwoławczy wysnuł prawidłowe wnioski z istoty i znaczenia prawnego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 12 maja 2015 r., sygn. akt P 46/13 (Dz. U. z 2015 r., poz. 702), w którym uznano za niezgodny z art. 2 ustawy zasadniczej, art. 156 § 2 k.p.a. w zakresie, w jakim nie wyłącza dopuszczalności stwierdzenia nieważności decyzji wydanej z rażącym naruszeniem prawa, gdy od wydania decyzji nastąpił znaczny upływ czasu, a decyzja była podstawą nabycia prawa lub ekspektatywy.

Otóż wyjaśnić należy, że w związku z powyższym wyrokiem w orzecznictwie sądów administracyjnych pojawiły się rozbieżne oceny, co do jego wpływu na wykładnię art. 156 § k.p.a., a w dalszej kolejności stosowania tego przepisu na tle konkretnych spraw administracyjnych.

W części orzeczeń sądowych przyjmowano, że rzutuje on bezpośrednio na wykładnię ww. przepisu. W konsekwencji, uwzględniając zawarte w wyroku TK wskazówki interpretacyjne, nakazujące uwzględnienie w procesie interpretacji art. 156 § 2 w zw. z art. 156 § 1 pkt. 2 in fine k.p.a. nie tylko zasady praworządności (art. 7 Konstytucji) ale również wywodzonej z art. 2 Konstytucji RP zasady bezpieczeństwa prawnego i zaufania obywatela do państwa, formułowano ocenę o braku podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji obarczonej wadą rażącego naruszenia prawa, a stanowiącej podstawę nabycia prawa lub ekspektatywy, ze względu na znaczny upływ czasu od jej wydania (np. wyrok NSA z 17 listopada 2015 r. sygn. akt II OSK 583/14).

Prezentowany był jednakże pogląd, że ze względu na charakter zakresowy wyroku TK i stwierdzoną nim niekonstytucyjność art. 156 § 2 k.p.a. w zakresie pominięcia prawodawczego, nie prowadzi on do zmiany normatywnej jego treści, a w szczególności derogacji tego przepisu i konieczne jest w tym względzie dokonanie przez ustawodawcę stosowanych zmian w prawie.

Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie przychyla się do poglądu, że w drodze wykładni art. 156 § 2 w zw. z art. 156 § 1 pkt. 2 k.p.a. nie można określać terminu, po którego upływie byłaby wyłączona możliwość stwierdzania nieważności decyzji wydanej z rażącym naruszeniem prawa (por. wyrok NSA z 19 listopada 2015 r. sygn. akt II OSK 651/14).

Wyrok ten jednak może – i powinien – stanowić ważny element oceny dokonywanej przez sądy lub organa administracji publicznej tego, czy wieloletni upływ czasu od wydania konkretnej decyzji administracyjnej nie przesądza o braku niemożliwych do zaakceptowania skutków społeczno gospodarczych w państwie prawa.

Upływ 25 lat od wydania decyzji o pozwoleniu na budowę o lokalizacji czasowej, w tej konkretnej sprawie – w ocenie tut. Sądu – powodowałby więc, że wobec jasnych, a wskazanych przez Sąd w niniejszym uzasadnieniu przepisów prawa cogentis, jak również biorąc pod uwagę, że wszelkie elementy istotne dla identyfikacji tego, czym miało być usunięcie tymczasowego sposobu zagospodarowania gruntu, brak byłoby negatywnych następstw, niemożliwych do zaakceptowania, niezbędnych po temu aby móc stwierdzić nieważność kwestionowanej decyzji.

W takim zakresie więc niezasadny był zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a.

VIII. W ocenie tut. Sądu, organ I instancji, a w konsekwencji i organ odwoławczy zebrał w sprawie taki materiał dowodowy, jaki był wystarczający dla merytorycznego załatwienia sprawy. Skoro z dokumentacji projektowej wynikało, że budynek ma wysokość nieprzekraczającą 8 m, zaś prawo cogentis z daty wydawania kwestionowanej decyzji w ogóle nie stanowiło o koniecznej wysokości budynku, jako przesłance zgłoszenia rozbiórki, to zarówno pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r. i przepisami wykonawczymi, jak i pod rządami Prawa budowlanego z 1994 r. rozbiórka takiego obiektu nie wymagała pozwolenia.

Dokonanie przez skarżącą własnych pomiarów "za pomocą Leica Geosystems", z których wynika, że obiekt ma wysokość ponad 8 m nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, skoro ważność decyzji bada się według stanu prawnego z daty jej wydania. Badanie to ma natomiast takie znaczenie, że obecnie chcąc dokonać rozbiórki obiektu podmiot posiadający tą wiedzę musi wystąpić o pozwolenie na rozbiórkę, zamiast dokonywać zgłoszenia.

Z tej też przyczyny nie jest zasadnym zarzut naruszenia art. 78 § 1 w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. - niedopuszczenia dowodu z opinii biegłego – nie był on potrzebny dla wyjaśnienia zgodności decyzji z ówcześnie obowiązującym prawem. Niezależnie od tego należy wskazać, że opinia biegłego wymagana jest tylko wówczas, gdy niezbędna jest wiedza specjalistyczna. W ocenie zaś tut. Sądu zmierzenie wysokości obiektu aż takiej wiedzy nie wymaga.

Nie został więc naruszony ani art. 7, ani art. 77 § 1 k.p.a. Nie można też przyjąć, że organ dowolnie oceniał materiał dowodowy, gdyż rzeczywista i istotna dla załatwienia sprawy ocena dotyczyła stanu prawnego z dnia wydania kwestionowanej decyzji i organ dowolności się nie dopuścił.

Zarzut naruszenia art. 159 § 1 k.p.a. jest niezrozumiały. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy nie odmówił bowiem wstrzymania wykonania decyzji, ale utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Skoro więc orzeczenie nie dotyczyło wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji, to organ nie mógł naruszyć ww. artykułu.

Skoro decyzja GINB była w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie prawidłowa, to tym samym organ nie naruszył art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a.

IX. Z powyższych przyczyn, na podstawie art. 151 p.p.s.a, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, jak w sentencji.