Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1219/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2015-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 1 i 2, art. 14, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 36 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk /spr./ Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa WSA Krystyna Józefczyk Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w przedmiocie lokalizacji punktu urządzania gier na automatach o niskich wygranych -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. Sp. z o.o. z/s w [.] (dalej: Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [.] z dnia [.] czerwca 2014 r. nr [.] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, którą wydano w następujących okolicznościach sprawy:

W podaniu z dnia 13 marca 2013 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w [.] o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [.] z dnia [.] października 2008 r. nr [.] w sprawie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [.] w zakresie miejsca lokalizacji automatu do gier o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [.] listopada 2013 r. nr [.] Dyrektor Izby Celnej w [.] odmówił zmiany ww. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [.] z dnia [.] października 2008 r. wyjaśniając, że możliwość taką wyłączyły przepisy art. 135 ust. 1 i 2 – obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. - ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej zwanej: "Ugh". Stanowią one bowiem, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 [tj. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych], mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio (ust. 1). W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (ust. 2). Powołany art. 135 ust. 2 Ugh był przedmiotem oceny Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. P.4/11 orzekł, że jest on zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a regulacja w nim zawarta nie narusza zasady ochrony interesów w toku. Nie ograniczono bowiem możliwości prowadzenia działalności na podstawie dotychczas udzielonych zezwoleń. Organ odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepis art. 135 ust. 2 Ugh nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), jako że niemożliwość zmiany lokalizacji automatu nie łączy się z zakazem sprzedaży automatów, a jedynie określa szczególny sposób korzystania z nich. Ponadto automaty te mogą być nadal wykorzystywane np. w kasynach gier po ich odpowiednim przeprogramowaniu, albo zbyte w krajach, w których możliwe jest prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Zmiana stanu prawnego nie wpłynęła na zmianę właściwości automatów do gier o niskie wygrane. Zwrócono dodatkowo uwagę, że sama dyrektywa nie określa skutków braku notyfikacji projektu przepisów krajowych Komisji Europejskiej, jak też na to, że ustawą o grach hazardowych uchylono w całości ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i z pewnością przepisu art. 144 Ugh nie można uznać za techniczny w rozumieniu dyrektywy. Brak też podstaw do odmowy stosowania Ugh, jako że wtedy brak byłoby podstawy prawnej do rozpoznania wniosku Spółki.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła, że wydano ją z naruszeniem porządku prawnego, ponieważ rozstrzygnięcie oparto na przepisie art. 135 ust. 2 Ugh, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem na regulacji bezskutecznej wobec osób fizycznych i prawnych w ich indywidualnych sprawach. Nie przeanalizowano też ww. przepisu w związku z przepisami art. 129 i art. 138 Ugh pod kątem ich technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy oraz skutków, jakie wywołała nowa regulacja. Niewątpliwie zaś powołane przepisy mają charakter techniczny, ponieważ na skutek zmian prawnych liczba zarejestrowanych a nieużywanych automatów znacznie wzrosła, co było skutkiem m.in. zakazu zmiany miejsca lokalizacji automatu. Eksploatacja posiadanych urządzeń została zatem znacząco ograniczona, ostatecznie w kasynach używanych będzie do 3640 automatów, czyli o 90 % mniej niż przed zmianą prawa. Spółka nie zgodziła się ze stanowiskiem organu, że w przypadku pominięcia dyspozycji art. 135 Ugh brak byłoby podstawy prawnej do rozpoznania wniosku o zmianę zezwolenia, ponieważ stanowiłoby ono o nieracjonalności krajowego ustawodawcy. Możliwe jest bowiem rozpoznanie wniosków w trybie art. 51 Ugh.

Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Podzielając stanowisko wyrażone w decyzji z dnia [.] listopada 2013 r., w tym co do skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, stwierdzono ponownie, że okoliczność ta nie miała wpływu na możność stosowania art. 135 Ugh, jako że nie stanowią one przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ograniczają bowiem swobody przepływu towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a przez to nie podlegają rygorom dyrektywy 98/34/WE. Automaty mogą być zaś wykorzystane także do innych celów niż gry hazardowe, np. jako symulatory gier zręcznościowych. Analiza rynku wskazuje zresztą, że obrót automatami po zmianie stanu prawnego nie zmalał. Podkreślono ponadto, że nowe regulacje normatywne w zakresie gier hazardowych miały także na celu podjęcie działań na rzecz zapobiegania uzależnienia od hazardu, jako realnego problemu społecznego związanego z powszechnym dostępem w Polsce do automatów i gier hazardowych. Dopuszczalne zatem byłoby – nawet po przyjęciu potrzeby notyfikacji - odstąpienie od tej procedury ze względu na klauzule bezpieczeństwa określone w samej dyrektywie. Ponownie zwrócono uwagę, że sama dyrektywa nie określa skutków braku notyfikacji projektu przepisów krajowych Komisji Europejskiej, a ustawą o grach hazardowych uchylono w całości ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i przepisu art. 144 Ugh nie można uznać za techniczny w rozumieniu dyrektywy. Brak też podstaw do odmowy stosowania Ugh, jako że wtedy brak byłoby podstawy prawnej do rozpoznania wniosku Spółki.

W skardze na powyższą decyzję Spółka, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz zasądzenia kosztów postępowania, zarzuciła naruszenie przez organy art. 1 pkt 3, 4 i 11 oraz ust. 5 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 Ugh nieobowiązującego w krajowym porządku prawnym na skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych Ugh Komisji Europejskiej – co ma potwierdzać wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11, a także art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 Ugh poprzez ich niezasadne niezastosowanie.

W ocenie Spółki Dyrektor Izby Celnej błędnie przyjął, że przepisy art. 135 ust. 1 i 2 Ugh nie mają technicznego charakteru, ponieważ – wespół z innymi przepisami tej ustawy - ograniczają w istocie możliwość legalnego użytkowania automatów do gier o niskie wygrane, w tym obrót nimi. Z oficjalnych danych udostępnianych przez Ministerstwo Finansów wynika, że o ile w 2009 r. zarejestrowanych było około 55 tyś. automatów, o tyle w 2010 r. już tylko niespełna 19 tyś., a w 2012 r. tylko 12,5 tyś. Tendencja ta jest spadkowa z powodu treści ww. przepisów wykluczających możliwość przedłużania dotychczasowych zezwoleń. Dotychczasowej liczby automatów nie można zagospodarować w kasynach gier, ponieważ można w nich ulokować maksymalnie do 70 urządzeń tzw. wysokohazardowych, a liczba kasyn będzie mogła wynosić maksymalnie 52. Posiadane automaty nie nadają się do przekształcenia (przeprogramowania) w automaty wysokohazardowe, głównie z powodów nieopłacalności, ale też i z tego względu, że nie da się ich wszystkich ulokować w kasynach, w których maksymalnie będzie mogło być umieszczonych 3640 sztuk. W istocie więc automaty do gier o niskich wygranych zostały jako produkty zmarginalizowane poprzez stopniowe wyłączanie prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie. W świetle postanowień dyrektywy organy, jak i sąd, winny odmówić zastosowania przepisów przyjętych z naruszeniem procedury notyfikacyjnej. Nie ma w ocenie Spółki znaczenia, że przepis art. 135 ust. 2 Ugh był przedmiotem oceny Trybunału Konstytucyjnego, ponieważ badał on jedynie zachowanie krajowej procedury legislacyjnej, z pominięciem postanowień dyrektywy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie, w tym o braku konieczności notyfikacji projektu Ugh Komisji Europejskiej, także w oparciu o klauzule bezpieczeństwa wynikające z art. 10 dyrektywy ze względu na ryzyka związane z powszechną dostępnością gier hazardowych. Przyjmując nawet, że obowiązek notyfikacji istniał, to brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów powszechnie obowiązujących krajowego porządku prawnego, ponieważ sama dyrektywa milczy na temat skutków niezachowania określonej w niej procedury.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (zob. art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) dalej zwana: "Ppsa", stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 Ppsa).

W myśl art. 145 Ppsa, sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem wówczas, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kpa lub innych przepisach. Te inne przepisy to m.in. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Kontroli Sądu poddano decyzje w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie lokalizacji miejsca urządzania gier. Odmowa uwzględnienia żądania nastąpiła z uwagi na treść przepisów art. 135 ust. 2 Ugh, który w ocenie organów wyłącza możliwość zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Spółka zarzuca natomiast, że przepisy powołanej ustawy zostały uchwalone z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE, a wobec tego, że zawiera przepisy techniczne, do których w jej ocenie zaliczyć należy także art. 135 ust. 2 Ugh, nie powinien on znaleźć w sprawie zastosowania, co ma potwierdzać także wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Niemniej, wniosek winien być rozpoznany w trybie art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 Ugh.

Nie jest w sprawie sporne, że Spółka dysponowała zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w [.] z dnia [.] października 2008 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podkarpackiego. Zostało ono wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27) i zgodnie z art. 36 ust. 1 tej ustawy udzielone zostało na okres 6 lat. Niemniej, w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, którą uchylono ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. i którą zmieniono zasady prowadzenia działalności w sektorze gier hazardowych. Uzyskanie nowych zezwoleń na prowadzenie działalności na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych stało się niemożliwe, jednak w stosunku do zezwoleń udzielonych do końca 2009 r. postanowiono, że działalność ta na ich podstawie będzie mogła być prowadzona do czasu ich wygaśnięcia. W myśl bowiem art. 129 ust. 1 Ugh w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania kontrolowanych decyzji, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W art. 135 ust. 1 Ugh postanowiono jednak, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (ust. 2). Nie ulega zatem wątpliwości, że organy podatkowe postąpiły w niniejszej sprawie zgodnie z dyspozycją art. 135 ust. 2 Ugh, którego treść normatywna nie budzi jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Od dnia 1 stycznia 2010 r. nie jest możliwa zmiana lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, chyba że dotyczy zmniejszenia liczby punktów gry. Spór między stronami sprowadza się natomiast do ustalenia, czy przepis art. 135 ust. 2 Ugh mógł zostać w kontrolowanej sprawie zastosowany, ponieważ ustawę o grach hazardowych uchwalono z pominięciem procedury notyfikacji określonej w dyrektywie 98/34/WE.

Powyższe zagadnienie jest przedmiotem licznych wypowiedzi orzeczniczych sądów administracyjnych. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie przychyla się do stanowiska, że przepisy stanowiące podstawę prawną rozstrzygnięcia kontrolowanych decyzji nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a zatem formułowane przez Spółkę wątpliwości co do skuteczności przepisów Ugh przyjętej do krajowego porządku prawnego w zakresie znajdującym zastosowanie w sprawie nie mają racji bytu. Prawidłowo przyjęto w kontrolowanych decyzjach, że przepisu art. 135 ust. 2 Ugh nie można uznawać za regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie wyłączył on bowiem możliwości użytkowania automatu do gier o niskich wygranych z dniem wejścia Ugh w życie, ani nie wygasił dotychczas posiadanego zezwolenia na prowadzenie działalności w tym obszarze. W zakresie takiej kwalifikacji powołanego przepisu Sąd w całości podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 181/14 (podobnie zresztą jak w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. II GSK 2036/15 i II GSK 2557/15; z dnia 28 października 2015 r. sygn. II GSK 1631/15; z dnia 21 października 2015 r. sygn. II GSK 1629/15; wszystkie dostępne na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Za Sądem Naczelnym wskazać wypada, że art. 135 ust. 2 Ugh jest unormowaniem z zakresu prawa międzyczasowego i nie można go utożsamiać z merytoryczną regulacją materialnoprawną wprowadzającą szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych. Nie ograniczył on dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń w miejscu, gdzie zlokalizowany był automat, a w art. 129 ust. 1 Ugh dopuszczono wręcz dalsze prowadzenie takiej działalności do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Przepis art. 135 ust. 2 Ugh nie wprowadził ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Nie odebrał uprawnionemu z tego zezwolenia ani nie nakazał mu rezygnacji z użytkowania automatów. Samoistnie, a nawet w połączeniu z art. 129 ust. 1 Ugh, regulacja ta w okresie przejściowym, do którego znajduje zastosowanie, nie wpłynęła więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwolenia mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na dotychczasowych zasadach. Regulacja ta jest zaś ściśle związana z zastąpieniem dotychczasowego systemu zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyn, które ze swej istoty nie pozwalają na zmianę zezwoleń wydanych na podstawie dotychczasowych przepisów, które przecież i tak wprost nie gwarantowały zmiany rzeczonego zezwolenia w żądanym przez Spółkę zakresie (por. uchwałę NSA z dnia 3 listopada 2009 r. sygn. II GPS 2/09). Za techniczny uznać można natomiast art. 14 Ugh, na co zresztą wprost wskazał Trybunał Sprawiedliwości, jednak nie znajdował on w kontrolowanej sprawie zastosowania.

W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdzono m.in. że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie odnoszą się więc do automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, nie określają zatem żadnej ich cechy (pkt 29). W konsekwencji przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34 (punkt 30). [...] chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych [...] przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych (punkt 33). Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. [...] w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (punkt 34). Przepisy krajowe można [zaś] uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 (punkt 35 i 36), a ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, należy do sądu krajowego (punkt 37). Jak podano dotychczas, w ocenie Sądu art. 135 ust. 2 Ugh regulacji takich nie stanowi.

Należy jeszcze zwrócić uwagę, że art. 135 ust. 2 Ugh był oceniany przez Trybunał Konstytucyjny, który wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 uznał, że jest on zgodny z art. 2 Konstytucji RP. W orzeczeniu tym stwierdzono m.in., że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego (podobnie w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14). Notyfikacja, chociaż nie jest tożsama, ma zbliżony charakter do konsultacji, opiniowania, powiadomień czy też wszelkich uzgodnień dotyczących aktów normatywnych lub ich projektów. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Ponadto, dyrektywa 98/34/WE nie określa konsekwencji niedochowania wymogów notyfikacyjnych. Nie sposób też jednoznacznie ustalić, czy zawarte w Ugh przepisy miały rzeczywiście charakter techniczny, przy czym ustalenie takie należy do sądu orzekającego w danej sprawie. Natomiast ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh spełniało przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji RP.

Zwrócić należy też uwagę, że obszar rynku dotyczący gier hazardowych nie jest zharmonizowany na poziomie Unii Europejskiej, a zatem państwa członkowskie zachowują wyłączne kompetencje w zakresie określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w tym sektorze. Nie sposób wobec tego "odmówić zastosowania ustawy uchwalonej z naruszeniem procedury notyfikacyjnej", ponieważ w takiej sytuacji brakuje regulacji wspólnotowych, które w to miejsce można byłoby zastosować. Nie sposób ponadto porównywać norm o charakterze proceduralnym, do których zaliczyć należy dyrektywę 98/34/WE, z normami materialnoprawnymi zawartymi w Ugh. W przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym", a wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 oraz zdanie odrębne sędziego NSA Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1296/15; zob. wyrok WSA w Krakowie z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. III SA/Kr 711/15).

Na marginesie jedynie, z uwagi na pełnienie kontrolnej funkcji wobec administracji publicznej, Sąd zwraca uwagę, że przepisy art. 129 i art. 135 zostały poddane procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej podczas ich nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201); projekt tego aktu przedłożono Komisji w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.). Wprawdzie zdarzenie to miało miej sce po wydaniu kontrolowanych decyzji, jednak treść normatywna znowelizowanych art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 2, w istocie nie zmieniła się. Zmiana ta miała jedynie charakter redakcyjny i nie doprowadziła do zmiany charakteru (treści) norm w nich zawartych. Jak zwrócił na to słusznie uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. III SA/Kr 711/15, skoro na skutek tej nowelizacji przepis art. 135 ust. 2 Ugh w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie nowelizacji, ma w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w istocie norma art. 135 ust. 2 Ugh dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny.

W tym stanie rzeczy zarzuty skargi okazały się niezasadne. Organy nie miało również podstaw do uwzględnienia żądania Spółki do zastosowania podczas rozpoznawania jej podania o zmianę zezwolenia przepisów art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 Ugh, gdyż art. 135 ust. 1 nie można odczytywać z pominięciem treści ust. 2 tego artykułu, a art. 51 nie znajdował zastosowania do zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, gdyż kwestę tę w sposób wyczerpujący regulował art. 135 ust. 2 Ugh.

Z podanych względów skargę oddalono na podstawie art. 151 Ppsa.