Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1269/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i sut. 12, art. 206
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi E. G. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 – 2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], wydaną w sprawie nr [...] , Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję Instytucji Pośredniczącej Drugiego Stopnia – [...] Centrum Przedsiębiorczości, nr [...], z [...] r., którą zobowiązano Beneficjenta, stronę skarżącą E. G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą "A" do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł przyznanego na realizację projektu pn. "Rozwój turystyki na [...] poprzez uruchomienie działalności hotelowo-gastronomicznej w zabytkowym budynku LOK’’ w oparciu o umowę nr [...] z dnia [...] r. z późn. zm., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet III Turystyka, Działanie 3.1 Infrastruktura zaplecza turystycznego, Poddziałanie 3.1.1 Infrastruktura zaplecza turystycznego/przedsiębiorstwa, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji powołano art. 104, art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej powoływanej jako u.z.p.p.r.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 596 z późn. zm.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 w zw. z art. 67 oraz art. 206 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm., dalej powoływanej jako u.f.p.).

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] r. [....] Centrum Przedsiębiorczości w C. (dalej: ŚCP), pełniące rolę Instytucji Pośredniczącej Drugiego Stopnia Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IP2 RPO WSL) zawarło z E. G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą "A" E. G. (dalej: Beneficjent) umowę o dofinansowanie projektu pn. "Rozwój turystyki na [...] poprzez uruchomienie działalności hotelowo-gastronomicznej w zabytkowym budynku LOK’’ o nr [...] wraz z późniejszym aneksem (nr [...] z dnia [...] r.).

Na podstawie powyższych umów Beneficjent otrzymał środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz budżetu państwa w łącznej kwocie [...] zł.

W dniu [...] r. do ŚCP wpłynęło pismo Beneficjenta z dnia [...] r. wraz wnioskiem o płatność końcową nr [...] , w którym zostały przedłożone kolejne wydatki, w celu ich rozliczenia. Do wniosku załączono 35 faktur wraz z dokumentacją zdjęciową.

W wyniku weryfikacji ww. wniosku, w dniu [...] r. Komórka ds. Kontraktacji i płatności ŚCP sporządziła notatkę o nieprawidłowości, w której poinformowała o uzasadnionym podejrzeniu wystąpienia nieprawidłowości dotyczącej przedłożenia do wniosków o płatność dokumentacji nie potwierdzającej jednoznacznie, iż projekt został zrealizowany zgodnie z umową o dofinansowanie: zakupione środki trwałe w ramach przedłożonej przez Beneficjenta dokumentacji do wniosku o płatność końcową (dalej: WOPK) mogą być używane, na co wskazywałyby załączone przez Beneficjenta zdjęcia na płycie CD, pomimo iż Beneficjent w pkt. 21a WOPK wskazał, że zakupione środki trwałe są nowe, co udokumentował złożonymi fakturami wystawionymi w I kwartale 2012 r.

W dniu [...] r. została przeprowadzona kontrola na miejscu realizacji projektu, tj. w C. przy ul. [...] i ul. [...] oraz w miejscowości P. przy ul. [...] , o której Beneficjent został uprzednio poinformowany.

W ramach przedmiotowego projektu, kontrolą został objęty zakup następujących środków trwałych ujętych w liście sprawdzającej.

Z ostatecznych ustaleń kontroli wynika, że stwierdzono rozbieżności dotyczące zakupu warzelnego kotła gazowego oraz patelni elektrycznej ponieważ Beneficjent zakupił używane środki trwałe zamiast planowanych nowych, nie ujmując stosownej informacji we WOPK. Beneficjent wyjaśnił, że brak wskazania ww. informacji o zakupie używanych środków trwałych we WOPK spowodowany był przeoczeniem polegającym na przekopiowaniu informacji z poprzednich pośrednich wniosków o płatność. Ponadto, wskazano różnicę pomiędzy wartościami podanymi w wycenie rzeczoznawcy dla kotła warzelnego gazowego oraz patelni elektrycznej, a cenami ww. środków trwałych przedstawionymi na fakturze zakupu. W związku z powyższym za kwalifikowane uznano wartości podane w wycenie niezależnego rzeczoznawcy.

W związku z dokonaniem weryfikacji obszernej dokumentacji dostarczonej przez Beneficjenta, w dniu [...] r., Komórka ds. kontraktacji i płatności ŚCP, sporządziła notatkę o nieprawidłowości, w której stwierdziła naruszenie prawa unijnego i/lub krajowego, tj. § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 11 października 2007 r. w sprawie udzielania regionalnej pomocy inwestycyjnej w ramach Regionalnych Programów Operacyjnych (Dz.U. Nr 193, poz. 1399) i naruszenie zapisów Szczegółowego opisu priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 -2013 (dalej: Uszczegółowienie), w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 159, poz. 1240 z późn. zm.) oraz naruszenie § 4 ust. 3 i § 10 ust. 2 umowy o dofinansowanie.

Następnie pismem z dnia [...] r. znak [...] , ŚCP poinformowała Beneficjenta o rozwiązaniu umowy o dofinansowanie na podstawie § 18 ust. 1 pkt. 1, i 9 urnowy, w związku z realizacją przedmiotowego projektu niezgodnie z zapisami ww. umowy oraz bez przestrzegania zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji przy wydatkowaniu środków.

Wobec powyższego, pismem z dnia [...] r. Beneficjent został wezwany do zwrotu środków, a po jego bezskutecznym upływie, pismem z dnia [...] r. ŚCP wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków. W toku postępowania administracyjnego IP2 RPO WSL, działając jako organ I instancji, dokonała analizy dowodów i stwierdziła następujące nieprawidłowości, będące podstawą do wydania zaskarżonej decyzji:

Weryfikując faktury VAT przedłożone do wniosku o płatność końcową oraz dokumentację zdjęciową (płyta CD) przedłożoną przez Beneficjenta w dniu 2 listopada 2011 r. w związku z wnioskiem o płatność pośrednią nr [...] , organ I instancji ustalił, że w 11 przypadkach urządzenia, które zgodnie z fakturami zostały zakupione w 2012 r. znajdowały się na zdjęciach przedłożonych przez Beneficjenta do dokumentacji złożonej w 2011 r.

Organ w wyniku analizy stron internetowych potwierdził fakt posiadania ww. sprzętu przez Beneficjenta podczas imprez organizowanych przed dokonaniem rzekomego zakupu elementów.

Ponadto, organ stwierdził nieprawidłowości przy zastosowaniu procedury zakupowej dla środków trwałych wskazanych w projekcie polegające na tym, że:

- składano oferty po terminie określonym w zapytaniu ofertowym, tj. na dzień [...] r. - Beneficjent otrzymał (bez jakiejkolwiek dokumentacji) szereg urządzeń/elementów do testowania/wykonania wizualizacji (np. krzeseł traforata, lampy, żyrandole, naczynia z cyny, sprzęt kuchenny), następnie zaś - od jak twierdzi użyczających otrzymał oferty.

- w wielu przypadkach Beneficjent dokonywał zakupu sprzętu/elementów od podmiotów, które wcześniej udostępniły dany sprzęt/element do testowania/wykonania wizualizacji.

- podmioty użyczające sprzętu o znacznej wartości (kilkadziesiąt tysięcy złotych) do celów wizualizacji/testowania, wykonały tę usługę bez jakiejkolwiek dokumentacji wywozowej, transportowej, montażowej lub innej, w ramach "dobrej współpracy i nawiązania stosunków handlowych" oraz wystawienia stosownych faktur za wykonanie tych usług.

Organ I instancji stwierdził, że przeprowadzone przez Beneficjenta postępowania dotyczące wyboru dostawców miały charakter pozorny i realizowane były jedynie w celu wytworzenia przekonania o zachowaniu przez Beneficjenta formalnych wymogów dotyczących wyboru dostawców sprzętu w ramach realizacji projektu, podczas gdy faktyczny wybór dostawców dokonany został dużo wcześniej. Takie działanie Beneficjenta naruszyło obowiązujące w toku realizacji projektu zasady dotyczące wyboru dostawców, w szczególności zasadę przejrzystości postępowania.

Odnośnie nieprawidłowości związanych z wydatkiem pn.: "zabudowa zestawu stylizowanego baru i kredensu", organ I instancji wskazał, że Beneficjent zlecił P.J. rozpoczęcie prac dotyczących stylizowanego baru i kredensu w ostatnich dniach kwietnia 2011 r., co należy uznać za złożenie oferty, jednak nie udokumentował faktu przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania w przedmiocie wyboru wskazanego wykonawcy, przed rozpoczęciem przez niego realizacji prac. Organ podkreślił, że dysponując ofertą jednego tylko wykonawcy ( P. J. ), w celu zapewnienia zachowania procedur obowiązujących przy wyborze dostawcy w ramach projektu, Beneficjent winien był jeszcze przed udzieleniem zamówienia uzyskać oferty innych potencjalnych wykonawców oraz odpowiednio udokumentować procedurę wyboru.

W ocenie organu, fakt prowadzenia procedury wyboru wykonawcy już po rozpoczęciu objętych postępowaniem prac przez P. J., świadczy o podejmowaniu przez Beneficjenta działań jedynie pozornych, a mających na celu stworzenie wrażenia prawidłowo przeprowadzonej procedury wyboru wykonawcy, podczas gdy faktycznie prace nad wykonaniem zabudowy stylizowanego baru i kredensu powierzone zostały wybranemu wykonawcy przed upływem wynikającego z zapytania ofertowego terminu składania ofert. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, że wykonanie przedmiotu zamówienia powierzone zostało podmiotowi pozostającemu w stosunku szeroko rozumianego powiązania z Beneficjentem - tj. wspólnikowi E. G. w ramach "A" Sp. z o.o. będącemu jednocześnie drugim - obok E. G. - członkiem zarządu tejże spółki. Fakt powierzenia wykonania prac w ramach projektu konkretnemu podmiotowi bez prawidłowo przeprowadzonej procedury wyboru wykonawcy, w sytuacji występowania pośrednich powiązań osobowych między Beneficjentem, a wykonawcą świadczy o braku zachowania przez Beneficjenta zasad przejrzystości oraz uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do stwierdzenia nieprawidłowości nabycia przez Beneficjenta obieraczki do ziemniaków za cenę [...] zł brutto (faktura [...] z dnia [...] r. wystawiona przez "B" Sp. z o. o. w S. ), organ dokonał rozeznania rynku ustalając, że wskazana obieraczka była możliwa do nabycia w znacząco niższej cenie tj. ok. [...] zł brutto (strona internetowa producenta - firmy "C" ) lub w przedziale [...] zł – [...] zł brutto (aukcje internetowe - portal Allegro). Ustalenia te doprowadziły do wniosku, iż Beneficjent dokonując zakupu obieraczki nie dołożył należytej staranności w zakresie zapewnienia, aby wydatki w ramach projektu, dokonywane były w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Tym samym za niewiarygodne uznał wyjaśnienia Beneficjenta z dnia [....] r., iż oferty, które uzyskał wydawały się mu w pełni adekwatne do wartości rynkowej urządzenia i nie dokonał on porównania uzyskanych ofert z ofertami dostępnymi w Internecie.

Ponadto, organ zwrócił uwagę na fakt, iż Beneficjent spośród uzyskanych ofert na dostawę sprzętu (obieraczki do ziemniaków), wybrał ofertę firmy, która użyczała Beneficjentowi innego sprzętu do testowania (wilk do cięcia, rozdrabniania mięsa i warzyw oraz nierdzewny stół manipulacyjny, patelnia elektryczna, frytkownica elektryczna, grill elektryczny). W ocenie organu I instancji wskazana okoliczność mogła stanowić przyczynę odstąpienia przez Beneficjenta od wnikliwego rozeznania rynku w zakresie cen zamawianego sprzętu i może świadczyć o naruszeniu przez Beneficjenta zasady bezstronności i obiektywności przy wyborze dostawcy.

Odnosząc się do nieprawidłowości związanej z brakiem prawidłowego i zgodnego z wymaganymi zasadami i prowadzenia procedur udzielania zamówień, organ I instancji wykazał, że z przedłożonej przez Beneficjenta dokumentacji, wynika, że między najwcześniejszą ofertą z dnia [...] r. i najpóźniejszą ofertą z dnia [...] r. upłynęło ponad 8 miesięcy (przedmiot zamówienia: krzesło traforata). A zatem, tak odległe terminy uzyskania poszczególnych ofert faktycznie uniemożliwiały ich rzetelne porównanie, z uwagi na ich złożenie w różnych warunkach rynkowych. Powyższe zaś narusza zasadę uczciwej konkurencji.

Co do zakupu przez Beneficjenta elementów wyposażenia w oparciu o ofertę złożoną przez "A" Sp. z o.o. organ i instancji ustalił, iż zakupione w ramach powyższego postępowania krzesła były już w posiadaniu Beneficjenta w 2011 r. Wprawdzie "A" Sp. z o.o. złożyła w dniu [...] r. oświadczenie, że krzesła zostały udostępnione Beneficjentowi w celu dokonania wizualizacji, jednakże brak jest dokumentów potwierdzających powyższe. Podkreślenia przy tym wymaga, że Beneficjent był i jest udziałowcem "A" Sp. z o.o., a E. G. pełni w ww. spółce funkcję członka zarządu. Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności, w kontekście wymienionych wyżej zastrzeżeń dotyczących procedury wyboru dostawcy, w ocenie organu I instancji przy wyborze Spółki "A" Sp. z o.o. jako dostawcy zaistniała sytuacja konfliktu interesów, rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności - w przeciwieństwie do innych potencjalnych oferentów wskazana spółka mogła bowiem posiadać dostęp do wiadomości specjalnych dotyczących zamówienia (precyzyjne dane ilościowe, parametry techniczne, lub możliwość złożenia oferty częściowej), których Beneficjent wbrew obowiązującym zasadom, nie upublicznił.

Co prawda sam fakt istnienia powiązań między podmiotami nie wyklucza możliwości udzielenia zamówienia na dostawy/usługi między nimi, jednakże w takich sytuacjach Beneficjent winien w szczególnie wyraźny, precyzyjny sposób wykazać, iż przy wyborze dostawcy/wykonawcy zachował wszelkie obowiązujące zasady, w szczególności uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów. W niniejszej sprawie, wobec wymienionych wyżej naruszeń dotyczących chociażby braku publikacji precyzyjnych informacji w ramach zapytania ofertowego oraz braku aktualizacji tego zapytania, Beneficjent nie dołożył starań w celu zapewnienia wszystkim oferentom równego dostępu do zamówienia oraz zachowania bezstronności.

Weryfikując dokumentację przedłożoną przez Beneficjenta dotyczącą kwestii zapytań ofertowych, organ I instancji stwierdził, że Beneficjent na stronie internetowej zamieścił zapytania ofertowe z datą sporządzenia [....] r. oraz z informacją, że "termin składania ofert upływa w dniu [...] r.". Beneficjent przeprowadzając postępowanie w zakresie oceny rynku nie ograniczył się jednak do ofert złożonych w wynikającym z zapytania terminie składania ofert. Do oceny przyjął również oferty złożone po dniu [...] r. Beneficjent jednak nie opublikował na swojej stronie internetowej informacji o wydłużeniu terminu na składanie ofert, a tym samym nie wszyscy potencjalni dostawcy powzięli wiadomość o przedłużeniu terminu składania ofert i mieli świadomość możliwości złożenia oferty również po upływie pierwotnego terminu. Tym samym działanie Beneficjenta nie wypełniało zasad uczciwej konkurencji, co w konsekwencji równoznaczne jest z naruszeniem w zakresie realizacji projektu obowiązujących procedur rozumieniu art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r., o finansach publicznych.

Odnośnie kolejnej nieprawidłowości dotyczącej zapytań ofertowych, organ I instancji wskazał, że zostały one przez Beneficjenta zamieszczone na stronie internetowej w sposób budzący wątpliwość do jakiego dostawcy/wykonawcy (w sensie przedmiotu prowadzonej działalności gospodarczej) są kierowane, w szczególności wskazał na zapytanie ofertowe dotyczące wykonania wystroju i instalacji klimatyzacyjnej we wnętrzu pomieszczeń restauracyjnych.

Przedmiotowe zapytanie odnosi się do różnych branż, a dotyczy między innymi dostawy: zasłon do pomieszczeń, wykonania pieca kaflowego, zakupu i instalacji klimatyzacji do pomieszczeń, wykonania zabudowy zestawu stylizowanego baru i kredensu, zakupu kasy fiskalnej. Organ I instancji podkreślił, że zapytanie to nie zawierało informacji czy składana oferta potencjalnego dostawcy musi odnieść się do całego zakresu czy też możliwe jest składanie ofert częściowych. Brakowało także informacji, tj. numeru telefonu, osoby do kontaktu, gdzie mógłby potencjalny oferent uzyskać szczegółowe informacje o ofercie, tj.: o ilości, parametrach technicznych i innych wymaganiach związanych z przedmiotem zamówienia np. czy zamiast fortepianu może być równoważnie np. pianino, albo czy dotyczy to przedmiotu nowego, czy też używanego; albo w jakim kolorze powinny być np. zasłony, z jakiego materiału i w jakich rozmiarach. Bez powyższych danych jak: wymiar, kolor, rodzaj materiału i inne dane techniczne oferty mogą znacznie się różnić cenowo i być niemożliwe do porównania. W odniesieniu do elementów wyposażenia praktycznie niemożliwe było skonstruowanie oferty przez potencjalnego dostawcę dysponującego tak niewielkim zakresem informacji o przedmiocie zamówienia.

Ze względu na powyższe organ I instancji stwierdził, że zasada równego traktowania oferentów wymaga aby stawiać identyczne wymagania wobec wszystkich oferentów, udostępnić oferentom jednakowy zakres informacji dotyczący zamówienia w tym tych samych elementów we wszystkich zapytaniach ofertowych kierowanych do potencjalnych wykonawców zamówienia tj.: opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert oraz terminu ich składania. Powyższą zasadę Beneficjent naruszył, co w konsekwencji stanowi naruszenie w zakresie realizacji projektu obowiązujących procedur w rozumieniu art. 184 Ustawy o finansach publicznych.

Organ I instancji stwierdził również nieprawidłowości w zakresie postępowania przeprowadzonego dla zapytania ofertowego dotyczącego wyposażenia kuchni i zaplecza kuchennego, dla którego oferty złożyły następujące firmy: "D" , "E" , "F" Sp. z o.o., "B" sp. z o.o. Oferty zostały złożone w odstępie czterech dni na identyczny zakres. W chwili, w której Beneficjent otrzymał oferty od wskazanych podmiotów, zapytanie ofertowe zamieszczone było na stronie internetowej od 26 miesięcy (opatrzone datą 30 października 2009 r. i terminem upływu składania ofert określonym na dzień 30 lipca 2011 r., bez żadnej informacji o

przedłużeniu terminu. Dostawcy złożyli swoje oferty w odstępie czterech dni na identyczny zakres, który w ww. zapytaniu ofertowym nie występuje, tj. piec konwekcyjno-parowy, kocioł warzelny gazowy, patelnia elektryczna, frytkownica elektryczna, grill elektryczny, wilk do cięcia i rozdrabniania, obieraczka do ziemniaków. Powyższe przedmioty zamówienia występują natomiast w zapytaniu ofertowym z innymi przedmiotami zapytania ofertowego, jak: szafy przelotowe, zmywarki, zestaw stołów nierdzewnych, baseny, okapy kuchenne, regały kuchenne, kloc masarski, młynek, chłodziarko-zamrażarka, płyta elektryczna. Żaden z oferentów wskazanych, pozostałych przedmiotów zapytania ofertowego nie zawarł w swojej ofercie.

Ponadto w ofertach tych znalazł się nierdzewny stół manipulacyjny, który jest wymieniony w zupełnie innym zapytaniu ofertowym - zakup wyposażenia pralni razem z wózkami na bieliznę, prasowalnicą, pralnico-wirówką i suszarką bębnową. Dalej, organ I instancji stwierdził, że przedstawiona tożsamość ofert w odniesieniu do ich zakresu (nie wynikającego z zapytania ofertowego) oraz niemal jednoczesność ich złożenia (po upływie terminu wskazanego w zapytaniu ofertowym zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego) budzi zastrzeżenia.

Różnorodność przedmiotu zamówienia zamieszczonego w zapytaniach ofertowych oraz brak jasnych i precyzyjnych kryteriów wyboru dostawcy, dowolne dzielenie ofert na części lub w innych przypadkach akceptowanie ofert w całości, przy braku precyzyjnej informacji o możliwości składania ofert częściowych powoduje, że postępowanie Beneficjenta w przedmiocie udzielenia zamówienia na wskazany wyżej sprzęt nie wypełniło zasad uczciwej konkurencji, co w konsekwencji równoznaczne jest z naruszeniem w zakresie realizacji projektu obowiązujących procedur w rozumieniu art. 184 Ustawy o finansach publicznych.

Organ I instancji analizując dostarczone do wniosków o płatność faktury ustalił również, że wybór dostawców zakupionego w ramach złożonych wniosków o płatność sprzętu, był w wielu przypadkach dokonywany przez Beneficjenta spośród wąskiego grona podmiotów gospodarczych, w mniejszym lub większym stopniu powiązanych z Beneficjentem co przedstawił w zestawieniu tabelarycznym.

Na podstawie zestawienia zawartego w tabeli organ I instancji stwierdził, że z 58 wszystkich faktur przedłożonych do rozliczenia, 36 faktur zostało wystawionych przez firmy powiązane. Oznacza to, że ponad 62% dostaw w ramach projektu realizowały dla Beneficjenta podmioty z nim powiązane. Dalej, porównując zakupione środki trwałe do harmonogramu rzeczowo-finansowego stwierdził, że na 71 pozycji wydatków w ramach działania z harmonogramu, 46 pozycji wydatków zostało dostarczonych przez firmy powiązane.

Organ I instancji wskazał, że Beneficjent wbrew swoim twierdzeniom nie zastosował się do należytego przeprowadzenia postępowania w zakresie wyboru dostawców, co potwierdzają opisy sprzętu udzielonego zamówienia oraz oferty, które zostały dołączone do dokumentacji. Wynika z nich, że oferenci mieli inną wiedzę na temat procedury wyboru przedmiotów zamówienia niż możliwa do uzyskania w oparciu o treść zapytań ofertowych zamieszczonych na stronie internetowej. Z treści złożonych ofert wynika, że oferenci, którzy złożyli swoje oferty mieli wiedzę na temat przedmiotu zamówienia inną (obszerniejszą) niż wynika to z treści upublicznionych zapytań ofertowych. Znali inny termin na złożenie ofert niż wynika to z zapytań tj. terminu [...] r., wiedzieli, że zapytanie ofertowe dopuszcza składanie ofert częściowych, znali inne zakresy ilościowe niż wynika to z zapytań ofertowych. Wobec powyższego Beneficjent nie udostępnił wszystkim potencjalnym oferentom jednakowego zakresu informacji.

Organ wskazał, że sam fakt pozostawania określonego podmiotu w stosunku powiązania z Beneficjentem nie wykluczał jeszcze możliwości udzielenia zamówienia takiemu podmiotowi. Jednakże w takiej sytuacji, Beneficjent w sposób szczególny winien w toku prowadzonych procedur zadbać po pierwsze o należyte dokonanie oceny rynku (porównanie oferty podmiotu powiązanego z podmiotami nie pozostającymi z nim w taki stosunku), a po drugie zaś winien w szczególny sposób zadbać o wypełnienie i należyte udokumentowanie zachowania wszystkich zasad w taki sposób, aby nie było wątpliwości, iż mimo wyboru podmiotu powiązanego, zostały zachowane reguły dotyczące przejrzystości postępowania, tj. respektowania reguły jawności, uczciwej konkurencji, efektywności, bezstronności i obiektywności. Ostatecznie organ I instancji rozpatrując przedmiotową kwestię stwierdził, że Beneficjent powyższych reguł nie dochował, naruszając tym samym w szczególności postanowienia § 10 ust. 2 umowy o dofinansowanie, a tym samym procedury, o których mowa w art. 184 Ustawy o finansach publicznych.

Organ I instancji dokonał także analizy w zakresie nieprawidłowości dotyczących zakupu środków trwałych objętych dofinansowaniem przez E. G. , od firmy "A" Sp. z o.o., (w której równocześnie była członkiem zarządu) bez dochowania przez firmę "A" Sp. z o.o. wymogów formalnych w zakresie reprezentacji spółki. Na tej podstawie stwierdził, że zgodnie z przepisami Kodeksu spółek handlowych (dalej: ksh), a w szczególności zgodnie z art. 210 § 1, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która zamierza zawrzeć umowę z członkiem zarządu, musi być reprezentowana przez radę nadzorczą lub pełnomocnika powołanego uchwałą zgromadzenia wspólników. Te same zasady reprezentacji obowiązują w przypadku sporu między członkiem zarządu, a spółką. Dotyczy to wszelkich umów między członkiem zarządu, a spółką stosownie do obecnie jednolicie przyjmowanej w orzecznictwie i doktrynie interpretacji art. 379 i. 210 ksh Nie można dzielić umów na te związane ze sprawowaniem funkcji członka zarządu (m.in. umowę o pracę w spółce, umowę o zarządzanie spółką) i inne umowy (np. umowę najmu, sprzedaży, cesji wierzytelności), do których miałyby się stosować ogólne zasady reprezentacji. Przepisy te stosuje się także w odniesieniu do innych uprawnionych do reprezentacji spółki członków zarządu, niewchodzących konkretną umową w zobowiązanie ze spółki. Oznacza to m.in., iż żaden z pozostałych członków zarządu nie może być pełnomocnikiem powołanym uchwałą zgromadzenia wspólników. Organ zwrócił również uwagę na daleko idące skutki niedochowania wymagań zawartych w art. 210 § 1 ksh, a mianowicie czynności dokonane z naruszeniem powołanego przepisu tj. jeżeli spółki nie reprezentuje w umowach i sporach z członkami zarządu rada nadzorcza lub ustanowiony w tym celu pełnomocnik, są nieważne, zgodnie z dominującym w doktrynie stanowiskiem

Organ I instancji stwierdził jednak, że Beneficjent w żaden sposób nie udokumentował powyższego faktu w odniesieniu do poszczególnych transakcji zawieranych z firmą "A" Sp. z o.o. w ramach realizacji projektu. Tym samym Beneficjent nie wykazał, iż dokonano czynności związanych z realizacją projektu zgodnie z przepisem art. 210 ksh.

Dodatkowo wskazał, że umowa dzierżawy nieruchomości przy której realizowany jest projekt, sygnowana została przez P. J. (Prezesa zarządu) i Beneficjenta - E. G. (członka zarządu). Przedmiotowa umowa nie była co prawda zawierana w ramach realizacji projektu, jednakże dla ww. projektu ma kluczowe znaczenie, bowiem na jej podstawie, Beneficjent wykazał tytuł prawny do korzystania z obiektu przy ul. [...] w C. , w którym to obiekcie skupiać się miała dofinansowana działalność hotelowo - gastronomiczna. W ocenie organu I instancji ww. umowa dzierżawy dotknięta została wadą powodującą jej nieważność w świetle art. 210 ksh.

Uwzględniając powyższe okoliczności organ I instancji stwierdził, że w toku realizacji projektu Beneficjent naruszył postanowienia § 4 ust. 3 oraz § 10 ust. 2 umowy o dofinansowanie.

W dniu [...] r., Beneficjent złożył odwołanie od decyzji organu I instancji zarzucając, iż została wydana z naruszeniem prawa materialnego i procesowego oraz na podstawie błędnie ustalonego stanu faktycznego. Beneficjent wniósł o jej uchylenie umorzenie postępowania w zakresie zwrotu dotacji oraz wypłacenie pozostałej kwoty dotacji zgodnie z umową o dofinansowanie, ewentualnie o uchylenie tej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

IZ RPO WSL, działając jako organ II instancji, uznała iż z posiadanej dokumentacji bezspornie wynika, że:

W dniu [...] r. Beneficjent złożył w siedzibie SCP wniosek o płatność końcową, w którym przedłożył do rozliczenia kolejne wydatki. Do niniejszego wniosku Beneficjent załączył m.in. dokumentację zdjęciową (płyta CD do pisma z dnia [...] r.).

Dokonana przez pracowników ŚCP analiza dokumentacji złożonej do ww. wniosku o płatność (w tym zdjęć) wykazała, że zakupione środki trwałe mogły być używane, a nie nowe na co wskazywały przedstawione przez Beneficjenta faktury zakupu.

Na podstawie notatki o nieprawidłowości z dnia [...] r., w dniu [...] r. przeprowadzono kontrolę realizacji projektu w C. przy ul. [...] i ul. [...] oraz w miejscowości P. przy ul. [...] .

Na miejscu realizacji projektu, kontrolujący stwierdzili rozbieżności dotyczące kwestii zakupu warzelnego kotła gazowego oraz patelni elektrycznej polegające na zakupie przez Beneficjenta używanych środków trwałych zamiast planowanych nowych - (Informacja o wyniku kontroli z dnia [...] r., płyta CD - zdjęcia z kontroli z dnia [...] r.).

Na podstawie dokumentów i wyjaśnień Beneficjenta (pismo z dnia [...] r.), ŚCP wskazało różnicę pomiędzy wartościami podanymi w wycenie rzeczoznawcy dla kotła warzelnego gazowego oraz patelni elektrycznej, a cenami ww. środków trwałych przedstawionymi na fakturze zakupu i uznało za kwalifikowane wartości podane w wycenie niezależnego rzeczoznawcy - (Notatka o nieprawidłowości z dnia [...] r" znak [...] ).

Następnie w ramach przeprowadzonej kontroli i weryfikacji ww. wniosku o płatność końcową, Beneficjent na wezwania ŚCP złożył dokumentację uzupełniającą, tj. wyjaśnienia, oświadczenia, zdjęcia na płytach CD, Opisy udzielonych zamówień oraz oferty złożone przez dostawców - pisma z dnia [...] r.

Organ II instancji stwierdził, że zgodnie z art. 80 k.p.a. IP2 RPO WSL dokonało pełnej oceny zebranego materiału dowodowego. Podkreślił, że organ I instancji wykazał szczegółowo wyjaśniając i opisując poszczególne nieprawidłowości popełnione przez Beneficjenta w toku realizacji umowy o dofinansowanie w tym:

- nieprawidłowości dotyczące faktycznego posiadania niektórych przedmiotów przed datą dokonania rzekomego ich zakupu,

- nieprawidłowości przy zastosowaniu procedury zakupowej dla wskazanych w decyzji środków trwałych,

- nieprawidłowości związane z zakupem i zabudową stylizowanego baru i kredensu oraz obieraczki do ziemniaków,

- nieprawidłowości występujące w zapytaniach ofertowych,

- nieprawidłowości związane z wyborem dostawców spośród podmiotów bezpośrednio powiązanych z Beneficjentem projektu,

- naruszenie przepisów ksh poprzez nieprawidłowości przy zawieraniu umów między spółką kapitałową, a członkiem zarządu -- Beneficjentem projektu E. G. .

Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta, stwierdzającego w odwołaniu, że cyt.: "nie miały miejsca zarzucane przez organ naruszenia" IZ RPO WSL, działając jako organ II instancji uznała, że zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza wcześniejsze ustalenia poczynione w trakcie kontroli projektu, jak również ustalenia dokonane przez organ I instancji.

Beneficjent realizujący projekt pn. "Rozwój turystyki na [...] poprzez uruchomienie działalności hotelowo-gastronomicznej w zabytkowym budynku LOK" naruszył zapisy umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] r. na skutek braku przestrzegania przy udzielaniu zamówień zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, a także braku dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawców w ramach realizowanego projektu.

Wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, ponieważ są efektem naruszenia art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Z kolei, zgodnie z art. 206 tej ustawy szczegółowe warunki dofinansowania projektu (rozumianego jako przedsięwzięcie realizowane w ramach programu operacyjnego na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie, zawieranej między beneficjentem a instytucją zarządzającą, pośredniczącą lub wdrażającą) określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.

Organ odwoławczy uznał, że procedury obowiązujące przy realizacji projektu, zgodnie z przywołanymi powyżej przepisami określone zostały przez strony w ramach obowiązującej Beneficjenta i IP2 RPO WSL umowy o dofinansowanie. Beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie projektu, przyjął na siebie obowiązki wynikające z jej zapisów. Zapisy umowy stanowią element szeroko pojętej procedury wdrażania (innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków) w rozumieniu art. 184 u.f.p.. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie ( por. wyrok NSA z 18 maja 2011 r., sygn. akt: II GSK 817/11).

Organ II instancji po analizie całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie uznał, że podstawą do podjęcia przez IP2 RPO WSL czynności wyjaśniających, a w konsekwencji wydania decyzji nr [...] z dnia [...] r., są przepisy prawa zobowiązujące instytucje pośredniczące do podejmowania czynności zapewniających wydatkowanie środków w ramach operacji, zgodnie z zazsadami i prawa wspólnotowego i krajowego, co zostało szczegółowo przedstawione w pkt. II przedmiotowej decyzji. Stąd nie budzi wątpliwości, że IP2 RPO WSL podjęła czynności w celu pełnego i wszechstronnego wyjaśnienia tego, czy Beneficjent wykorzystał środki zgodnie z zachowaniem obowiązujących procedur. Podstawą do przyjętego stanu faktycznego była m.in. dokumentacja złożona przez Beneficjenta przy składaniu wniosków o płatność, w tym wniosku o płatność końcową oraz dodatkowe pisma wyjaśniające i oświadczenia złożone przez Beneficjenta w ramach przeprowadzonej kontroli.

Organ II instancji nie zgodził się z twierdzeniem Beneficjenta, że dokonywanie wyboru oferty zakupu urządzeń przez A. K. - szefa kuchni będącego pracownikiem i podwładnym E. G. zapewniło przestrzeganie prawa wspólnotowego i uniknięcia konfliktu interesów. Organ II instancji w szczególności zauważył, iż z zebranej dokumentacji nie wynika, że to A. K. negocjował ceny z członkami Zarządu (E. G. lub P. J. ) firm "A" Sp. z o.o. lub "A" Sp. z o.o. Wiadomo natomiast, że sporządzony protokół wyboru konkretnych urządzeń był zatwierdzany przez właściciela firmy E. G. będącą jednocześnie jedyną osobą odpowiedzialną za realizację i rozliczenie ww. projektu zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie.

W odniesieniu do twierdzenia Beneficjenta, że skierował do IP2 RPO WSL zapytanie czy może dokonać zakupu z oferty od firmy powiązanej, a następnie dochował wszelkich wymagań zawartych w otrzymanym piśmie, zaś IP2 RPO WSL nie miało jakichkolwiek zastrzeżeń dokonując wypłaty części dofinansowania, organ II instancji wyjaśnił, że jak wynika z całości dokumentacji zgromadzonej w tej sprawie, nieprawidłowości zostały przez IP2 RPO WSL stwierdzone na podstawie przeprowadzonej analizy dokumentacji rozliczeniowej projektu (w tym dokumentacji zdjęciowej) dołączonej do wszystkich złożonych wniosków o płatność, dopiero na etapie rozliczania wniosku o płatność końcową. Ponadto wskazał, że Beneficjent otrzymał zwrotną informację od IP2 RPO WSL (inf. mailowa z dnia [...] r.,) dotyczącą możliwości zakupu środków trwałych od podmiotu powiązanego ze szczególnym zachowaniem niżej wymienionych zasad, tj.:

- wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę;

- przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym upublicznienie oferty i dostępu do informacji o ofercie);

- dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu.

Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji w wydanej decyzji dogłębnie wyjaśnił i udokumentował dlaczego uznał, że Beneficjent naruszył ww. zasady, w konsekwencji czego został zobowiązany do zwrotu środków unijnych. Natomiast Beneficjent w złożonym odwołaniu nie wskazał argumentów ani nie wyjaśnił w odniesieniu do poszczególnych nieprawidłowości stwierdzonych przez IP2 RPO WSL w ramach przeprowadzonego postępowania administracyjnego, że zarzucane mu naruszenia nie miały miejsca. Samo twierdzenie Beneficjenta zawarte w odwołaniu, iż dochowane zostały wymogi dotyczące należytej przejrzystości i uczciwej konkurencji w wydatkowaniu środków unijnych nie może zostać uznane za wystarczające.

IZ RPO WSL, działając jako organ II instancji, po analizie materiału dowodowego w całości podzielił ustalenia faktyczne oraz prawne dokonane zarów-no na etapie kontroli projektu, jak również postępowania administracyjnego prowadzanego przez organ I instancji, a tym samym utrzymał w mocy jego decyzję nr [...] z dnia [...] r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji nr [...] z [...] r. oraz poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej i umorzenie postępowania

Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy oraz błędnie ustalony stan faktyczny. Podkreśliła, że wybór ofert był dokonany z uwzględnieniem oferty najbardziej ekonomicznie i jakościowo uzasadnionej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko i jego argumentację wyrażoną w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 22 stycznia 2014 r. strony podtrzymały swoje stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, zważył co następuje :

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę między innymi działań organów administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, jak wskazuje art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.). Dlatego Sąd może dokonać kontroli zaskarżonej decyzji wyłącznie pod względem zgodności z prawem.

Ponadto wskazać należy, iż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy, jak stanowi art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – dalej powoływana, jako p.p.s.a.). Określenie "w granicach danej sprawy" oznacza, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania legalności innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę.

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza zarówno prawa materialnego krajowego i unijnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy jak i przepisów postępowania, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik postępowania i jako taka jest prawidłowa.

W rozpatrywanej sprawie przedmiotem sporu jest zasadność zwrotu części dofinansowania przyznanego i wypłaconego skarżącej na podstawie umowy o dofinansowanie projektu inwestycyjnego pn. "Rozwój turystyki na [...] poprzez uruchomienie działalności hotelowo-gastronomicznej w zabytkowym budynku LOK’’ nr [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 zawartej w dniu [...] r.

Należy wyraźnie wskazać, że mimo cywilnoprawnego charakteru zawartej umowy, przyznane i wypłacone środki nadal pozostają środkami publicznymi, które mogą być wykorzystane wyłącznie w celu i na warunkach określonych w umowie.

W niniejszej sprawie warunki te zostały jasno i wyraźnie sprecyzowane w treści zawartej umowy.

W szczególności zgodnie z § 4 ust. 3 umowy E. G. jako Beneficjent zobowiązała się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Ponadto zgodnie z § 10 ust. 2 umowy E. G. jako Beneficjent nie podlegający obowiązkowi stosowania trybów udzielania zamówień publicznych zgodnie z zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych – przy wyłanianiu wykonawcy w ramach realizowanego Projektu zobowiązała się stosować wytyczne IŻ RPO WSL dotyczące udzielania zamówień publicznych, a w szczególności do wyboru wykonawcy w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz do:

1. przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert ( w tym upubliczniania oferty i dostępu do informacji o ofercie;

2. dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez Beneficjenta wykonawcy w ramach realizowanego projektu;

3. przedstawienia na żądanie IP2 RPO WSL dokumentów stwierdzających prawidłowe zastosowanie pkt 1, 2.

Powyższe postanowienia umowy są jasne, czytelne i zrozumiałe.

Beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie projektu przyjął na siebie obowiązki wynikające z jej postanowień.

W rozpatrywanej sprawie organy prawidłowo stwierdziły i bardzo szeroko opisały naruszenie przez E. G. warunków zawartej umowy, w zakresie informowania o ofertach, w sposobie wyboru wykonawców czy też podawaniu błędnych, niepełnych, nierzetelnych danych. Skarżąca we wniosku o płatność końcową wskazała jako nowe, środki trwałe używane i będące już wcześniej w jej posiadaniu, stwierdzono i szczegółowo opisano nieprawidłowości w postępowaniu ofertowym przy zakupach zamawianego sprzętu oraz nieprawidłowości związane z wyborem dostawców spośród określonego kręgu podmiotów powiązanych z Beneficjentem czy też przypadki zakupów po zawyżonych cenach.

Organ słusznie wskazał, że stwierdzone naruszenia - kolejno szczegółowo omówione w decyzji - stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Zgodnie z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Elementem niezbędnym definicji jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Należy zatem mieć na uwadze, iż dla kwalifikacji nieprawidłowości nie ma znaczenia kwota nieprawidłowości (nie została ustalona minimalna kwota nieprawidłowości) i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta, ale sam fakt jej zaistnienia.

Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest anulowanie wkładu publicznego w ramach projektu. Naruszenie wskazanych procedur wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystane z naruszeniem procedur". Przepis ten stanowi materiałnoprawną podstawę decyzji zobowiązującej do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Przyznane na podstawie umowy środki były środkami publicznymi, którym gdy chodzi o ich udzielenie, przekazywanie i rozliczanie towarzyszy szczególny reżim prawny.

Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 1 pkt 14-15a) u.z.p.p.r. do zadań IZ należy prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Sąd w składzie orzekającym w sprawie w całości podziela ustalenia organu co do sprzeniewierzenia się przez skarżącą warunkom zawartej umowy. Należy podkreślić, że przyznane i wypłacone środki nie stanowiły prywatnej pożyczki, która mogłaby być wykorzystana na określony cel, ale w dowolny sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości.

W rozpatrywanej sprawie poza sporem jest fakt rozwiązania umowy o dofinansowanie, a to w trybie jej wypowiedzenia z jednomiesięcznym terminem wypowiedzenia tj. zgodnie z treścią § 18 ust. 1 pkt 1, 7 i 9.

Należy zatem wskazać, że IP2 RPO WSL może rozwiązać umowę z zachowaniem jednomiesięcznego terminu wypowiedzenia, m. in w przypadku naruszenia postanowień umowy, w szczególności jeżeli Beneficjent zaprzestał realizacji Projektu lub realizuje go w sposób niezgodny z umową, nie przestrzegał procedur udzielania zamówień publicznych oraz przejrzystości, jawności i uczciwej konkurencji przy wydatkowaniu środków w ramach realizowanego Projektu, o którym mowa w § 10 umowy, ponadto jeśli Beneficjent dokona jakichkolwiek czynności prawnych, rzeczowych lub finansowych zmierzających do wykonania projektu niezgodnie z zapisami umowy oraz dokumentami programowymi i przepisami prawa.

Mając na uwadze naruszenie przez E. G. ww. postanowień umowy o dofinansowanie ŚCP pismem z dnia [...] r. doręczonym skarżącej w dniu [...] r. rozwiązał umowę z jednomiesięcznym terminem wypowiedzenia. Tym samym do faktycznego rozwiązania umowy doszło z upływem dnia [...] r.

Zgodnie z § 18 ust. 3 umowy w przypadku rozwiązania umowy z powodów, o których mowa w ust. 1 i 2, Beneficjent jest zobowiązany do zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczanymi od dnia przekazania dofinansowania, w terminie wyznaczonym przez IP2 RPO WSL na rachunek bankowy przez nią wskazany.

Należy przy tym zauważyć, że skarżąca wprawdzie w korespondencji kierowanej do organu wnosiła o cofnięcie złożonego oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, ale ostatecznie nie kwestionowała tego faktu, a w szczególności nie wystąpiła chociażby ze stosownym powództwem na drogę postępowania sądowego przed sądem powszechnym z żądaniem ustalenia bezskuteczności wypowiedzenia umowy.

Tymczasem zgodnie z § 22 ust. 4 umowy w przypadku braku porozumienia stron umowy, spory wynikające z jej realizacji poddano rozstrzygnięciu przez sąd powszechny właściwy według siedziby IP2 RPO WSL.

Konsekwencją rozwiązania umowy było zatem wezwanie E. G. do zwrotu przyznanych i wypłaconych środków w kwocie [...] zł, a wobec bezskutecznego upływu terminu, wszczęcie postępowania administracyjnego na podstawie art. 60, art. 67 i art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Organ prawidłowo wskazał, że w rozpatrywanej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r., a w szczególności art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 tej ustawy.

Sporna decyzja prawidłowo zatem oparta jest na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. Zgodnie z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9 z zastrzeżeniem ust. 8 i 1 0. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania ( ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków ( ust. 9).

Zgodnie z art. 184 ust. 1 tej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zaskarżona decyzja w sposób wyczerpujący przedstawia stan faktyczny sprawy, przebieg postępowania oraz mające w sprawie zastosowanie przepisy prawa krajowego i unijnego. W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi, nie narusza prawa.

Konkludując, zdaniem Sądu, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że wypłacone skarżącej na podstawie w/w umowy o dofinansowanie środki finansowe, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p, zgodnie z którym wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonej w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Wobec powyższych okoliczności Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.