Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 742/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 27 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Protokolant Sekretarz sądowy Blanka Kuźniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2018 roku sprawy ze skargi W. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz skarżącego W. W. kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 800) - dalej o.p.; art. 2 st. 3 ,ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.) - dalej: u.g.h. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z dnia [...], nr [...] w przedmiocie wymierzenia W. W. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie, poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W dniu 22 kwietnia 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadził kontrolę baru prowadzonego przez W. W. w lokalu mieszczącym się w [...] przy ul. [...]. Zakres kontroli obejmował kontrolę przestrzegania urządzania i prowadzenie gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. W lokalu kontrolujący stwierdzili obecność podłączonego i udostępnionego do gry klientom baru urządzenia o nazwie [...] nr [...]. Przeprowadzony przez funkcjonariusz celnych eksperyment odtworzenia gier na przedmiotowym urządzeniu wykazał ich losowy i komercyjny charakter w rozumieniu u.g.h. Obecny przy kontroli skarżący okazał funkcjonariuszom umowę dzierżawy części lokalu z dnia 26 lutego 2015 r. zawartą z A. P. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą [...] w [...], z treści której wynika, że skarżący wydzierżawił w/w 3 m2 przedmiotowego lokalu celem prowadzenia przez dzierżawcę działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier, w zamian za miesięczny czynsz dzierżawny ustalony na kwotę 200 zł. Z treści zawartej umowy wynika nadto, że wydzierżawiający jest zobowiązany do zapewnienia energii elektrycznej niezbędne do działania urządzeń, udostępnienia urządzeń gościom lokalu oraz informowania dzierżawcy o wszelkich uszkodzeniach wstawionych urządzeń, czy ingerencji wobec nich przez osoby trzecie. Kserokopia powyższej umowy została załączona do sporządzonego protokołu kontroli nr [...].

Następnie Naczelnik Urzędu Celnego w [...] [...] postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie, poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...], nr [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] wymierzył W. W. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Kwestionując zasadność wydanego rozstrzygnięcia W. W. złożył odwołanie, w którym wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania zarzucił naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że skarżący jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu powołanego przepisu, a co za tym idzie może być adresatem kwestionowanej decyzji;

- art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz ar. 2 ust. 3-5 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez ich zastosowanie pomimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej jako przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a co za tym idzie ich bezskuteczności;

- art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 §1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz uznanie, że skarżący urządza gry na automacie, w sytuacji gdy z zebranego materiału dowodowego powyższe twierdzenie nie wynika,

- art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli nie cierpiących zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku dostarczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia,

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając organ odwoławczy przywołał treść przepisów stanowiących podstawę materialnoprawną wydanego rozstrzygnięcia. Dalej organ odwołując się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego wskazał, iż w wyniku przeprowadzonej w dniu 22 kwietnia 2014 r. kontroli prowadzonego przez skarżącego baru, zlokalizowanego w [...] przy ul. [...] funkcjonariusze celni stwierdzili obecność podłączonego do sieci i gotowego do gry urządzenia o nazwie [...] nr [...]. Przeprowadzony przez kontrolujących eksperyment odtworzenia gier na przedmiotowym urządzeniu wykazał, iż odpowiadają one definicji gier na automatach w rozumieniu u.g.h. W toku kontroli ustalono także, iż przedmiotowe urządzenie zostało wstawione do lokalu skarżącego przez A. P. na podstawie zawartej ze skarżącym w dniu 26 lutego 2015 r. umowy części dzierżawy lokalu, w zamian za miesięczny czynsz dzierżawny ustalony na kwotę 200 zł. Ponadto na mocy postanowień zawartej umowy skarżący zobowiązał się do zapewnienia energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia, zapewnienia dostępu do automatu klientom swojego baru oraz informowaniu dzierżawcy o wszelkich nieprawidłowościach w działaniu urządzenia. Powyższe ustalenia, w ocenie organu odwoławczego pozwalając uznać, iż skarżący, nie dysponując stosownym zezwoleniem, czy koncesją, urządzał gry na przedmiotowym urządzeniu poza kasynem gry, co uzasadniało nałożenie na niego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł.

Odnosząc się do zarzutów postawionych w odwołaniu Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że wbrew stanowisku skarżącego ustawa o grach hazardowych obowiązuje w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Kwestię tę rozstrzygnął w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdzając, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art.89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Organ powołał treść uzasadnienia powyższej uchwały i stwierdził, że z przedstawionych powyżej względów Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał, że zarzuty postawione w powyższym zakresie są nieuzasadnione. Za niezasadne organ odwoławczy uznał także pozostałe zarzuty, co do naruszenia wskazanych przepisów postępowania podatkowego , wskazując, iż wbrew stanowisku skarżącego ustalony stan faktyczny sprawy oraz zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na uznanie skarżącego za współorganizującego grę na przedmiotowym urządzeniu. Powyższe twierdzenie uzasadniają włączone o akt sprawy jako dowód protokoły ponownych kontroli, przeprowadzonych w późniejszym okresie w lokalu skarżącego które wykazały, iż pomimo wiedzy, co do nielegalności działalności w zakresie urządzania gier na automatach gier, strona nadal uczestniczyła w procederze urządzania gier na automatach. Natomiast, co do podniesionych zarzutów w zakresie wadliwego przeprowadzenia czynności kontrolnych z naruszeniem przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, organ odwoławczy wskazał, że w przedmiotowej sprawie podstawą czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 22 kwietnia 2015 r., w tym przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia gry na przedmiotowym urządzeniu, stanowiła obowiązująca wówczas ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej . Tym samym zarzut odwołania nie zasługuje na uwzględnienie.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżący zarzucając naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżący jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ww. przepisu, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący może być adresatem decyzji,

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 120, 122, 187 § 1 i 191 o.p. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, rozpatrzenie materiału dowodowego w sposób wybiórczy, niezasadne przyjęcie, że skarżący jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie można wywieść takiego wniosku, przez co organy dopuściły się dowolnej oceny dowodów, a sam fakt, że automaty znajdowały się w lokalu skarżącego nie świadczy o tym, że skarżącego można określić mianem urządzającego gry na automatach poza kasynem gry,

W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W dniu 27 listopada 2018 r. obecny na rozprawie skarżący wyjaśnił, że inne prowadzone w stosunku do jego osoby postępowania w sprawie urządzania gier na automatach zostały umorzone przez organ administracji, który uznał, iż skarżący nie był urządzającym gry na tych automatach, co dokumentuje składanymi do akt sprawy kserokopiami wydanych rozstrzygnięć. Oświadczył również, że wynajmuje wiele pomieszczeń i nie uważa aby miął obowiązek sprawdzania w jaki sposób pomieszczenia te są wykorzystywane przez najemców. Odnośnie przedmiotowego automatu podkreślił, że znajdował się na nim numer telefonu do jego właściciela, z którego mogli skorzystać grający w razie jakichkolwiek pytań. Podtrzymał także dotychczasowe stanowisko, że zarówno on, jak i jego pracownicy nie dokonywali jakichkolwiek czynności związanych z przedmiotowym urządzeniem.

Obecny na rozprawie pełnomocnik organu administracji wnosił o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W ocenie sądu w składzie rozpoznającym sprawę niniejszą, doszło w niej do naruszenia przepisów postępowania poprzez oparcie decyzji na nieprawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy, który w ocenie sądu nie był wystarczający do uznania, iż skarżący była podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, co w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

W punkcie wyjścia rozważań w przedmiotowej sprawie wskazać należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88) W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji organów obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r., choć decyzja organu II instancji została wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych. Zdaniem sądu, organ odwoławczy prawidłowo w rozpoznawanej sprawie przyjął jednak, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę skarżącą. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11; www.cbois.nsa.gov.pl) , że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji z art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. 22 kwietnia 2015 r., kiedy to zatrzymano stanowiący przedmiot postępowania automat do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od 1 kwietnia 2017 r., a więc nie obowiązywała w dacie stwierdzonego naruszenia prawa prowadziłoby do pogwałcenia zasady lex retro non agit. Strona bowiem podejmując określoną aktywność byłaby pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli tj. 22 kwietnia 2015 roku, jest stan prawny obowiązujący w tym dniu.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 u.g.h. sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy. Nadto ustawa ta wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4) i również w tym wypadku kara wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11 dostępny w CBOSA). Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie naruszenia oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89 u.g.h., a zatem prawidłowo w stosunku do skarżącej organy zastosowały dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h.

Przechodząc do meritum niniejszej sprawy przypomnieć należy, iż przedmiotem skargi W. W. uczynił decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z [...] wydaną w przedmiocie wymierzenia mu kary pieniężnej w łącznej wysokości 12. 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, w lokalu mieszczącym się w [...] przy ul. [...], w którym skarżący prowadzi działalność gospodarczą. Wskazując na zasadność wydanego rozstrzygnięcia organ skarbowy wskazał na dokonane w toku postępowania administracyjnego ustalenia faktyczne, opierające się w zasadzie na protokole kontroli z dnia 22 kwietnia 2015 r., przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia gier na przedmiotowym urządzeniu oraz załączonej do akt sprawy umowy dzierżawy części lokalu z dnia 26 lutego 2015 r., zawartej przez skarżącego z A. P. (właścicielem automatu), prowadzącym dzielność gospodarczą pod firmą [...] w [...]. Odwołując się do postanowień zawartej przez skarżącego umowy, w szczególności do ustalonego przez strony miesięcznego czynszu dzierżawnego w kwocie 200 zł (§ 6), zapewnienia możliwości podłączenia urządzenia do sieci elektrycznej i umożliwienie gościom lokalu korzystania z urządzeń (§ 5), informowania dzierżawcy o fakcie uszkodzenia urządzeń, czy jakiejkolwiek ingerencji w urządzenie przez osoby trzecie (§7), wywiedziono, iż skarżący, poprzez stworzenie odpowiednich warunków, współuczestniczy w urządzaniu gier na przedmiotowym automacie poza kasynem gry, pomimo brak stosownego zezwoleniu lub koncesji, a tym samym spełnia przesłanki, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Powyższe stanowisko, w ocenie Sądu uznać należy za co najmniej przedwczesne.

Sąd na wstępie pragnie podkreślić, że podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką niewątpliwie należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wskazać bowiem należy, że wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Sądu, przepisy prawne muszą jednak takie działania obejmować zakresem swoich regulacji i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Sąd zaznacza także, iż nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza – "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Jak wskazano, wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem. W kontekście powyższego zwrócić należy uwagę, iż istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (podob. wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2017 r., II GSK 5336/16; wyrok WSA w Łodzi z dnia 14 lipca 2017 r., III SA/Łd 396/17, www.cbois.nsa.gov.pl).

Natomiast w niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, organy z naruszeniem art. 122 o.p., nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego w powyższym zakresie, poczynione zaś ustalenia nie znajdują oparcia w zebranym materiale dowodowym, co zasadnym czyni zarzut naruszenia art. 187 § 1 o.p. Do takich wniosków prowadzi analiza załączonej do akt sprawy jako dowód umowy dzierżawy powierzchni z dnia 26 lutego 2015 r., zawartej pomiędzy skarżącym, a właścicielem urządzenia A. P., jak i protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 22 kwietnia 2015 r. Organy celne nie wykazały bowiem w sposób dostateczny, aby to skarżącym był "urządzającym gry na automacie poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przedstawiona przez organ argumentacja, co do zapewnienia dopływu energii elektrycznej do urządzenia, sprawowania "pieczy" nad automatem, jak i osiągany przez skarżącego przychód z tytułu ustalonego czynszu dzierżawnego nie znajduje odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym. Okoliczność dzierżawy części lokalu użytkowego nie przesądza jeszcze, w ocenie Sądu, o możliwości uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach. Zawarta bowiem przez skarżącego umowa z dnia 26 lutego 2015 r. stanowiła bowiem standardową umowę najmu, regulowaną przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r. poz. 459), a z jej postanowień, oprócz oddania do odpłatnego używania części stanowiącego przedmiot zawartej umowy powierzchni lokalu, nie wynikają żadne obowiązki skarżącego, które świadczyłyby, że współuczestniczył w "urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry", bądź tez samodzielnie "urządzał" takie gry. Podkreślić w tym miejscu należy, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z udostępnieniem lokalu, lecz także z obsługą wstawionego do niego urządzenia do gry oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków, umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tymczasem, co zaznaczono wyżej, ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu, na którą powołuje się organ wynika, że jej przedmiotem była jedynie dzierżawa części powierzchni lokalu. Brak jest natomiast jakichkolwiek innych regulacji, odnoszących się np. do obowiązków skarżącego związanych z obsługą bądź eksploatacją urządzenia do gier, czy też wskazujących na partycypacje w kosztach i zyskach związanych z tą działalnością Samo wydzierżawienie części powierzchni lokalu oraz będące konsekwencją tego zapewnienie dostępu do automatu, czy też nawet świadomość skarżącego urządzania w wynajętym lokalu gier przez właściciela automatu, nie wyczerpuje znamion uznania go za podmiot urządzający gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ nie dokonał jakichkolwiek innych ustaleń w tym przedmiocie - nie wykazał, aby poza powołaną umową, istniały jakiekolwiek inne porozumienia, w oparciu o które można by skarżącego uznać za podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry. Organ nie wykazał również, aby skarżący, mimo braku pisemnych ustaleń, faktycznie realizował czynności, które należy uznać za aktywne formy udziału w organizowaniu na tym automacie gier, innymi słowy, że czynnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, podejmując działania nie tylko związane z samym udostępnieniem lokalu, lecz także z jego obsługą, a więc stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używania do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (podobnie: Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 maja 2017 r. sygn. II GSK 57/17 oraz w wyroku z 7 czerwca 2017 r. sygn. II GSK 5336/16, www.cbois.nsa.gov.pl). Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia, czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania miejsca na zainstalowanie automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. II GSK 5336/17, www.cbois.nsa.gov.pl). Skoro zatem postępowanie w tym zakresie nie zostało przeprowadzone w należyty sposób, to teza organów celnych, że skarżący urządzał gry na ujawnionym w toku kontroli automacie, nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.

Niezasadny jest natomiast zarzut skargi naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie w sytuacji gdy wobec braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej jej przepisy nie mogą być stosowane. Kwestia ta stanowiła przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale, jak i argumentację przedstawioną w jej uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd podziela również wyrażone w niej stanowisko odnośnie oceny charakteru relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak wskazał NSA samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Reasumując Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Organy administracji nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego ani nie zebrały i nie rozpatrzyły w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Stanowi to naruszenie przepisów postępowania tj. art.120,122, 187 § 1, 191 i 210 § 4 Ordynacji podatkowej. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem w ich konsekwencji doszło do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przedstawione wyżej, przyjęte przez organ okoliczności stanu faktycznego sprawy nie dają w ocenie sądu podstaw do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie Sądu wskazane przez organ przyczyny, po części w ogóle nie miały potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy, w pozostałym zakresie były zaś niewystarczające do uznania skarżącego za "urządzającego gry" i nałożenia na niego kary pieniężnej na podstawie wskazanego przepisu. W prowadzonym ponownie postępowaniu rzeczą organu będzie przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w celu potwierdzenia faktycznego zaangażowania skarżącego w proceder urządzania gier na automatach w razie zaś jego nie uzyskania umorzenie postępowania.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art.145 § 1 pkt.1 lit a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z 24 października 2016 r.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.

R.T.