Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 752/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust 5, art. 6, art. 14 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...]r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2015, poz. 613, dalej określanej skrótem O. p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej określanej skrótem "u.g.h.").Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą K. M. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji ustalił, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu ,,A’’ mieszczącym się w S., w którym B. K. prowadził działalność gospodarczą pod nazwą P. H. U. ,,B’’.

W trakcie kontroli ujawniono w lokalu m.in. włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie: Hot Spot o nr [...], na którym przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. Z przebiegu gier wynikało, ze mają one charakter losowy, bowiem gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry, wynik pojedynczej gry jest zależny tylko i wyłącznie od przypadku. W trakcie gry na automacie istnieje możliwość osiągnięcia wygranej rzeczowej w postaci kredytów pozwalających przedłużenie czasu gry lub na rozpoczęcie nowej gry. Nadto gry na ww. automatach organizowane są w celach komercyjnych (udział w grze jest odpłatny).

Ustalono również, że przedmiotowy automat do gier należał do K. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ,,C’’ z siedzibą w B., co wynikało z oznaczeń znajdujących się na ww. urządzeniu oraz wyjaśnień złożonych podczas prowadzonego postępowania karnego skarbowego przez właściciela lokalu, w którym urządzane były gry.

Z kontroli sporządzono protokół z dnia [...] r., nr [...], do którego załączono m.in. protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych z tego samego dnia oraz nagranie na nośniku DVD z dokumentacją filmową z przeprowadzonej kontroli.

Mając powyższe na uwadze organ i instancji po wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry decyzją z dnia [...]r o nr [...], wymierzył K. M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą ,,C" z siedzibą w B. wymierzył karę pieniężną w kwocie [...] zł.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem strona złożyła odwołanie od ww. decyzji wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

- błędne ustalenie stanu faktycznego, polegające na ustaleniu, iż urządzenie do gier o nazwie HO T SPOT o nr [...] jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych;

- naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust.1 kt 1 i 2 orz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać powołane przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L.204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81), (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;

- naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust.5 u.g.h. poprzez błędną ich interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego, bowiem gry na wskazanym urządzeniu nie mają charakteru losowego;

- naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy;

Uzasadniając zarzuty odwołania strona zakwestionowała wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie nienotyfikowanych przepisów technicznych, w szczególności art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 u.g.h., których w takim przypadku nie można stosować, a co potwierdził wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., odwołujący się do art. 14 ust. 1 ustawy także nie może być stosowany. Tym samym brak jest w aktualnym stanie prawnym podstaw prawnych do tego, aby wymierzać kary pieniężne w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Podniosła także, że eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych był, w jej ocenie, niewystarczający dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanym urządzeniu oraz stwierdza, że jedyną formą ustalenia czy dana gra jest grą losową może być wyłącznie decyzja administracyjna wydana przez ministra.

Wreszcie dowody, na podstawie których wydano decyzję, a mianowicie eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, jak również opinia biegłego sądowego są niewystarczające dla ustalenia charakteru gier na automatach poza kasynami gry.

Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdził, że według art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Gry przeprowadzone w drodze eksperymentu w kontrolowanym lokalu na urządzeniu Hot SPOT o nr [...], których przebieg został utrwalony w protokole i na nośniku DVD, pozwoliły na stwierdzenie, iż:

1. ww. automat jest urządzeniem elektronicznymi przeznaczonym do rozgrywania gier zawierających element losowości,

2. w trakcie gry na ww. urządzeniu gracz może uzyskać wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych umożliwiających dalszą grę lub rozpoczęcie nowej gry bez konieczności uiszczenia stawki za udział w grze.

3. umiejscowienie ww. automatu w ogólnie dostępnym lokalu oraz wyposażenie tego urządzenia wskazują na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

Organ zauważył iż jak już wskazano w treści niniejszej decyzji, zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 5 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gra ma charakter losowy. W konsekwencji powyższego za słuszne organ odwoławczy uznał stanowisko organu I instancji, iż gry zainstalowane na spornym urządzeniu są grami na urządzeniach elektronicznych zawierających element losowości, gdzie w trakcie których można uzyskać wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę lub rozpoczęcie nowej gry . O losowym charakterze świadczy m.in. fakt, że bębny obracały się z dużą prędkością i zatrzymywały samoczynnie bez udziału gracza. Warunkiem zaś uruchomienia automatu jest zakredytowanie go pieniędzmi. Urządzenie nie wypłacało wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale w grach [...], [...], [...] grający miał możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze poprzez poddanie wygranej ryzyku. Nadto na urządzeniu możliwe było rozgrywanie gry [...], która to gra wprost jest wymieniona w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h.

Wykładając pojęcie losowości organ odwoławczy odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. o sygn. akt V KK 420/11 i stwierdził w nim, że "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)".

W sytuacji gdy strona była urządzającym gry na automacie poza kasynem gry podlegała regulacji art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którą karze pieniężnej podlega: urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolei stosownie do postanowienia art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł. od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ I instancji prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. C-213/11, C-214/11 i C 217/11 zauważył, że z orzeczenia Trybunału nie wynika, aby kwestionował on przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), a więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym.

Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił także pozostałych zarzutów odwołania. W szczególności, odnosząc się do argumentów, że ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje wyłącznie Ministrowi Finansów w drodze decyzji stwierdził, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. co do charakteru gier nie oznacza, że w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. A zatem organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest kompetentny samodzielnie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) i dopiero w przypadku wątpliwości może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia w drodze decyzji administracyjnej.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwołał się do licznego orzecznictwa sądów administracyjnych i TK dotyczących tej problematyki.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, strona wniosła o uchylenie decyzji obu instancji w całości oraz zasadzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;

W wypadku nieuwzględnienia tego zarzutu strona postawiła zarzut:

2. naruszenia prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2pkt 2, która jest do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji gdy sprawa winna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Uzasadniając zarzuty skargi powtórzyła argumentację przytoczona w odwołaniu o niestosowalności nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreśliła, że co prawda znana jest jej uchwała NSA z 16 maja 2016 I GPS 1/16, lecz w jej ocenie Sąd dokonał w niej błędnej interpretacji prawa. Raz jeszcze odwołała się do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C217/11 oraz m. in. do wyroków NSA z 14 marca 201 r. II FSK 922/12, II FSK 2925/12.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości swoje stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalił i zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie bowiem sądowa kontrola zaskarżonej decyzji wykazała, że odpowiada jest ona zgodna z prawem.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia i gier na nich rozgrywanych o nazwie HOT SPOT nr [...], jako automatu podlegającego przepisom u.g.h. oraz dopuszczalności ukarania urządzającego grę na tym automacie na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Skarżący kwestionując zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, w toku całego postępowania nie negował, że był właścicielem spornego urządzenia i, że był one wstawiony do lokalu o nazwie ,,A’’ w S.

Odnosząc się do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornym automacie i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji, zwrócić należy uwagę na to, że skarżący kwestionując dokonaną przez organy ocenę charakteru rozgrywanych na spornym automacie gier nie zakwestionował ich opisu zawartego protokole z czynności kontrolnych z [...] r. Kwestionując tą ocenę uznał przeprowadzony eksperyment za niewystarczający dowód, ale nie wskazał dlaczego, co w opisie gier było niedokładne, nieprawidłowe. Prócz ogólnego zarzutu podniesionego tylko w odwołaniu i powtórzonego w skardze niedostatecznego wyjaśnienia sprawy w istocie nie zgłosił żadnych konkretnych argumentów podważających opis eksperymentu Tymczasem, w ocenie Sądu, przeprowadzony prawidłowo eksperyment potwierdził, że gry na spornym urządzeniu, w dniu przeprowadzenia eksperymentu, miały charakter losowy, a urządzenie służyło do organizowania gier w celach komercyjnych. Warunkiem jego uruchomienia było zakredytowanie gotówką. W zamian grający otrzymał tzw. punkty kredytowe pozwalające obstawiać gry. W przedmiotowej sprawie w toku przeprowadzonego eksperymentu gracz grający w gry – po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie miał jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów sugerujących na monitorze ich obrót) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależał, w odbiorze przeciętnego grającego, nie znającego faktycznych zasad działania takich urządzeń, wyłącznie od przypadku (losu), a nie zdolności manualnych, spostrzegawczości.

Podkreślić także należy, że organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to, na co zwrócił uwagę także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 stycznia 2016 r. sygn.. akt 784/15 (baza orzeczeń NSA), z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). W ocenie NSA brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. Zatem, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na skarżącą kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Podkreślić w tym miejscu raz jeszcze należy, że skarżący kwestionując sposób przeprowadzenia eksperymentu i wnioski organów celnych co do charakteru gier w istocie nie przedstawił konkretnych, umotywowanych zarzutów. Sąd w każdym razie błędów w opisie gier się nie dopatrzył. W ustalonym w rozpatrywanej sprawie stanie faktycznym, organ oparł swoje rozstrzygnięcie na stwierdzeniu, że gry miały charakter losowy, ich wynik nie zależał od grającego. Z tym wnioskiem należy się zgodzić. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3, a także w ust. 5 u.g.h., zastosowanym przez organy w rozpatrywanej sprawie, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11 powołany także przez organ odwoławczy).

W konsekwencji, biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz wykładnię powyższych przepisów prawa materialnego, trafnie organy przyjęły, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdziły ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i eksperymentu.

Wreszcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA z 20 grudnia 2000 r., III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61, wyrok NSA z 10 stycznia 2001 r., III SA 2348/99, LEX nr 53993, wyrok NSA z 29 czerwca 2000 r., I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051). Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2004 r., III SA 1452/02, Monitor Podatkowy 2004/4/5).

Bez znaczenia dla kwalifikacji urządzeń jako automatów do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniach rozgrywać można wiele gier i nie wszystkie muszą mieć lub mają charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze czasowo – zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie sadu zasadnie organy obu instancji uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli włączonym do sieci i gotowym do działania automacie prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować urządzenia do gry, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na spornych urządzeniach uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry – układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalały kontynuować pojedyncze gry do czasu zgrania wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tym przypadku żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Rozpoznając zarzut braku notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym stwierdzono, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu leży ustalenie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014 r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołane przepisy ustawy można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h.

Wskazać także należy, że w kontekście zarzutów skargi, iż trafnie organ drugiej instancji uznał, odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku, że postępowanie to dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty orzeczeniem TSUE.

Wskazać dalej należy, że w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Ostatecznie wątpliwości rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwała. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu

Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w abstrakcyjnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i dlatego nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie nie zostały przez skarżącą skutecznie podważone, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Na zakończenie wskazać także należy że Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 przesądził, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji.

Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę oddalono.