Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1049/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 8, 118,129 ust. 1, art. 135 ust. 1,2,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 155,
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 152,145 par. 1 pkt 1 lit.a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 listopada 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej, uwzględniając wniosek "G" Spółki, udzielił zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]

w zgłoszonych we wniosku 43 punktach na okres sześciu lat od daty wydania tej decyzji.

"G" Spółka wnioskiem z dnia 17 września 2009 r. (złożonym

w siedzibie organu 21 września 2009 r.) zwróciła się, w trybie art. 155 ustawy z dnia

14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) zwanej dalej "K.p.a.", o zmianę opisanej wyżej decyzji polegającą na zastąpieniu dotychczasowego punktu gier na automatach o niskich wygranych ujętego w pozycji 10 załącznika do decyzji, nową lokalizacją.

Z dniem 31 października 2009 r. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach

i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 po. 27 ze zm.) została zmieniona przez ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323) przez dodanie w art. 24 ustępu 1b, na mocy którego zadania z zakresu wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich przejęły organy celne.

Decyzją z dnia [...] wydaną na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) Dyrektor Izby Celnej odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła

w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r.,

Nr 201, poz. 1540) – zwana w dalszej części uzasadnienia "u.g.h." która uchyliła poprzednio obowiązującą ustawę o grach i zakładach wzajemnych (dalej "u.g.z.w.").

Powołując się na przepis art. 118 u.g.h. który stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, organ wyjaśnił, że przedmiotowy wniosek podlegał rozpatrzeniu według przepisów nowej ustawy.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że brak jest możliwości stosowania w sprawie ustawy procesowej Kodeks postępowania administracyjnego, wobec odesłania zawartego w art. 8 u.g.h., zgodnie z którym do postępowań w sprawach określonych

w ustawie należy stosować odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) – w dalszej części uzasadnienia "O.p.".

Organ stwierdził, że przepis art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej zawiera analogiczne unormowanie jak 155 K.p.a., dotyczące wzruszenia decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawo. Stanowi on, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Przesłanki wymienione w tym przepisie muszą być spełnione łącznie.

Powołując się na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. organ wyjaśnił, że działalność

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie tej ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, ile ustawa nie stanowi inaczej. Możliwość zmiany takiego zezwolenia została uregulowana w art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. zgodnie z którym zezwolenia mogą być zmieniane, ale w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Tymczasem wniosek dotyczy zmiany zezwolenia w zakresie dotyczącym lokalizacji punktu gry. W tej sytuacji przepis szczególny (art. 135 ust. 2 u.g.h.) sprzeciwia się zmianie decyzji ostatecznej na podstawie art. 235a Ordynacji podatkowej.

W odwołaniu od decyzji "G" Spółka wniosła o uwzględnienie wniosku dotyczącego zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Zarzuciła organowi naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569 zwanego dalej TFUE) w tym art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

Ponadto Spółka zarzuciła naruszenie zasad demokratycznego państwa prawa ujętych w Konstytucji RP w tym: art. 2 - zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 - zasady proporcjonalności, art. 2 i art. 61 – zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, art. 7, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji.

Spółka wskazała, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WEL 204 z 21.07.1998r.) zwanej w dalszej części uzasadnienia Dyrektywą 98/34/WE, zatem winny być notyfikowane Komisji Europejskiej przed ich uchwaleniem, co nie miało miejsca. Obowiązek notyfikacji jest nierozerwalnie związany z ustanowionymi przez Traktat swobodami rynku wewnętrznego, gdyż jak wielokrotnie wskazywał Trybunał w swoich orzeczeniach obowiązek notyfikacji ma na celu ustrzec pozostałe państwa członkowskie przed wprowadzeniem przepisów technicznych naruszających w sposób arbitralny generalne zasady rynku wewnętrznego, a jednocześnie stanowiące fundamentalne zasady Unii Europejskiej. Ustawa o grach hazardowych narusza podstawowe swobody Unii Europejskiej którymi są swoboda przepływu towarów, swoboda przedsiębiorczości oraz swoboda świadczenia usług, ponieważ prowadzi do delegalizacji automatów. W tej sytuacji, ponieważ wystąpiła kolizja prawa krajowego z prawem wspólnotowym, organ winien był zastosować prawo unijne.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. W uzasadnieniu decyzji powtórzył argumenty zaprezentowane w decyzji wydanej w I instancji oraz stwierdził, że nie można w niniejszej sprawie zastosować przepisu art. 253a ustawy O.p., bowiem istnieje przepis szczególny – art. 135 ust. 2 u.g.h., który sprzeciwia się zmianie decyzji ostatecznej, jaką jest zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że skoro przepisy ustawy o grach hazardowych w części regulującej prowadzenie działalności, a więc usług w zakresie gier hazardowych (w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w kasynach oraz nie dopuszczającej prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych) – nie naruszają art. 34 Traktatu, który statuuje zasadę swobody przepływu towarów a nie usług - nie jest niezasadny zarzut naruszenia prawa wspólnotowego, w tym zasady swobody przepływu towarów.

Dodatkowo organ wyjaśnił, że zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym obowiązuje wówczas, gdy przepisy krajowe są sprzeczne

z przepisami pierwotnego i wtórnego prawa Unii Europejskiej, a w niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi, bowiem polska ustawa o grach hazardowych nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, zatem brak jest możliwości zastosowania zasady pierwszeństwa wobec aktu, który fizycznie nie istnieje.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia Konstytucji RP organ wyjaśnił,

że wynikająca z art. 2 ustawy zasadniczej zasada ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych nie została naruszona, gdyż ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym już zezwolenie na urządzanie

i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Ustawa wprowadza jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swej treści ustawa o grach

i zakładach wzajemnych. Z kolei możliwość przedłużenia ważności takiego zezwolenia nie miała charakteru promesy. Był to przepis fakultatywny, a samo przedłużanie wymagało spełnienia wszystkich przewidzianych prawem warunków, co w rezultacie rodziło obowiązki, które obecnie narzuca ustawa o grach hazardowych. Jednocześnie organ wyjaśnił, że obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie zakazuje prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach, a jedynie przenosi tę działalność do kasyn.

Podobnie za nieuzasadniony organ uznał zarzut dotyczący naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa i prawa oraz sprawiedliwości społecznej podkreślając, że działalność hazardowa nie może być prowadzona z uszczerbkiem dla społeczeństwa.

Organ stanął na stanowisku, że wbrew twierdzeniom Spółki, art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak cała ustawa nie zawiera takiego rodzaju przepisów, bowiem przepisy dotyczące takich zagadnień włączono do odrębnego projektu, czyli projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które z uwagi na ich techniczny charakter zostały poddane notyfikacji Komisji Europejskiej.

Powołując się na definicję przepisów technicznych zawartą w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE – zgodnie z którą stanowią one specyfikacje techniczne i inne wymagania - organ stwierdził, że powołany przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spełnia przesłanek "specyfikacji technicznej", który opisuje wymagane cechy produktu bowiem nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów lub opakowań i nie ustala jednej z wymaganych cech produktu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, wprowadzonego zakazu zmiany lokalizacji punktów gier nie można zakwalifikować, jako przepisu technicznego ze względu na przynależność do kategorii przepisów technicznych takich jak "inne wymagania", które to pojęcie również ma zastosowanie do produktu.

Odnosząc się do przepisów mieszczących się w pojęciu przepisów technicznych, czyli "zasad dotyczących usług" organ podkreślił, że dotyczy on działalności usługowej stwierdzając jednocześnie, że zmiana miejsca urządzania gry, uregulowana w art. 135 ust. 2 u.g.h. może być rozpatrywana jako zmiana miejsca wykonywania "usługi", a skoro usługa w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, nie podlega jako usługa regulacjom wskazanej Dyrektywy.

Reasumując, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych wprowadza jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała poprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy tej ustawy, chociaż budzą zastrzeżenia sfery gospodarczej zajmującej się hazardem, to jak podkreślają instytucje unijne, wartością nadrzędną w tym względzie jest dbałość o prawidłowy rozwój społeczeństwa, walka z nałogami i uzależnieniami, oraz ochrona konsumentów.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na opisaną wyżej decyzję "G" Spółka wniosła o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji wydanej w I instancji. Spółka zarzuciła następujące naruszenia prawa europejskiego:

1) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny (tj. ustawę o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nie obowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania, z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej polegające na braku realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE,

2) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej takich jak zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz bezpośredniego stosowania

i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego uregulowanych w Traktacie

z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem

o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (TFUE), tj. przepisów:

- art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej TWE),

- art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

- art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE),

W zakresie prawa krajowego skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego w tym:

1) art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych oraz przyzwoitej legislacji,

2) art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricto,

3) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

4) art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

Ponadto "G" Spółka złożyła wniosek aby Sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (tzw. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - zwanego dalej ETS) z pytaniem prejudycjalnym, w celu ustalenia istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polskę w związku

z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych, a także ustalenie skutków wynikających z uchybienia takiemu obowiązkowi. Jednocześnie skarżąca Spółka zwróciła się o zawieszenie postępowania w przedmiotowej sprawie do czasu uzyskania orzeczenia prejudycjalnego wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w analogicznej sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10, w której o wydanie takiego orzeczenia zwrócił się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 6 czerwca 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny

na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - zawiesił postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Gdańsku w sprawie III SA/Gd 261/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Poznaniu w sprawie II SA/Po 549/10.

Wobec wydania orzeczeń zarówno przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie

P 4/11, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-213/11 postanowieniem z dnia 19 września 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny

podjął z urzędu postępowanie zawieszone postanowieniem Sądu z dnia 6 czerwca 2011 r., a następnie zarządził wpisanie sprawy pod nową sygnaturę akt II SA/Sz 1049/13.

W dniu 5 listopada 2013 r. do Sądu wpłynęło pismo organu z wnioskiem

o połączenie spraw ze skarg "G" Spółki na podstawie art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Na rozprawie, w dniu 13 listopada 2013 r. Sąd oddalił wniosek o połączenie przedmiotowej sprawy ze sprawami wskazanymi w piśmie Dyrektora Izby Celnej

z dnia [...] r.

Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi, podtrzymał stanowisko zajęte

w zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej, wydana na podstawie art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymująca w mocy decyzję tego organu odmawiającą zmiany decyzji ostatecznej w zakresie dotyczącym zmiany lokalizacji punktów gier wskazanych w załączniku do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r.

Zarzuty skargi dotyczą niezgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa europejskiego oraz prawa krajowego.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w kontekście zgłoszonych zarzutów stwierdzić należało, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie,

iż wprowadzenie zakazu zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie dotyczącym miejsca urządzania takich gier narusza zasadę ochrony interesów w toku oraz zasadę zaufania do Państwa i stanowionego przezeń prawa. Zgodność art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP była przedmiotem oceny Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. P 4/11 (publ. Dz. U. z 2013 r., poz. 1002; Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Zbiór Urzędowy 2013/6A/82) orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził w szczególności, że prowadzący działalność hazardową przedsiębiorcy – składając, na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia uchwały NSA z dnia 3 listopada 2009 r. o sygn. akt II GPS 2/09 (ONSA i WSA nr 1/2010, poz. 4) − nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 K.p.a. To, że przedsiębiorcy − inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko

w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) – przyjęli taką strategię biznesową, było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Wobec tego Trybunał Konstytucyjny uznał, że "ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o n.w. poza kasynami, to jednak − na podstawie przepisów przejściowych − dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna: to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń – czyli o modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie ustawa hazardowa nie zezwala. Nie oznacza to jednak naruszenia praw nabytych ani zasady ochrony interesów w toku".

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wspomnianego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r.

W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie ma jednak kwestia oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dotychczas niepublikowany; polski tekst orzeczenia dostępny na stronie http://www.curia.eu.int), w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 - 36 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.).

W uzasadnieniu omawianego wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich

w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39 wyroku).

Stanowisko organu, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne.

Dyrektor Izby Celnej nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl analizowanego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, że przedmiotem postępowania przed polskim sądem administracyjnym nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ, a następnie przez sąd administracyjny, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku.

A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34 bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Należy także zwrócić uwagę, że zaskarżona decyzja dotyczy odmowy zmiany decyzji ostatecznej udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na okres 6 lat i okres ważności zezwolenia już upłynął, dlatego organ winien rozważyć ten fakt.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) orzekł jak w pkt I wyroku. W kwestii wykonalności Sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy, natomiast o kosztach ( pkt III) na podstawie art. 200 tej ustawy.