Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 57/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Jan Bała Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 30 września 2013 r. sygn. akt II SA/Op 102/13 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie wykazu punktów gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w O. 254,34 zł (dwieście pięćdziesiąt cztery złote trzydzieści cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 30 września 2013 r., sygn. akt II SA/Op 102/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] grudnia 2012 r. w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] sierpnia 2007 r. Dyrektor Izby Skarbowej w O. udzielił Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa o. w 76 punktach, szczegółowo określonych w załączniku nr 1, stanowiącym integralną część zezwolenia.

Wnioskiem z dnia 22 września 2009 r. Spółka zwróciła się o zmianę powyższej decyzji, polegającą na wykreśleniu punktu gier wskazanego pod poz. 9 – P. ul. W., [...] N. i wprowadzeniu w jego miejsce nowego punktu, tj. R. ul. W., [...] N.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w O., działając na podstawie m. in. art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.; dalej: O.p.) i art. 8, art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: u.g.h.), odmówił Spółce zmiany decyzji z dnia [...] sierpnia 2007 r. we wnioskowanym zakresie. W ocenie organu, uwzględnienie wniosku spowodowałoby naruszenie przepisów zawartych w art. 135 ust. 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie własne z dnia [...] lutego 2010 r. podzielając argumentację przedstawioną w kwestionowanej decyzji. Co do charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 i 3 u.g.h. organ argumentował, że przepisy przejściowe ustawy umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34).

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. wniosła M. Sp. z o.o.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), przede wszystkim uznał, że istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

W tym zakresie Sąd uznał, że powołane przez organ w podstawie prawnej decyzji przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a to art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu ww. dyrektywy, a tylko takie wymagają notyfikacji Komisji. Przepisy art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. mają w ocenie WSA na celu dostosowanie urządzania i prowadzenia gier na nowych zasadach.

WSA zwrócił uwagę, że wypowiedź TSUE zawarta w punkcie 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, nie zawiera jednoznacznego stwierdzenia o marginalizacji czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że przepisów przejściowych u.g.h. (a więc także jej art. 135 ust. 2) nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

Niezależnie od powyższych wywodów WSA stwierdził, że sama konstrukcja przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

W kontekście poczynionych ustaleń Sąd I instancji uznał, że przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła M. Sp. z o.o. zaskarżając to orzeczenie w całości, i zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy - brak odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze przez skarżącą oraz prawidłowej analizy technicznego charakteru zastosowanych przepisów,

2. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez pominięcie w uzasadnieniu skarżonego wyroku odniesienia się do zarzutów podniesionych przez skarżącą oraz brak wytłumaczenia technicznego charakteru przepisu w kontekście wytycznych TSUE,

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż postępowanie organów było sprzeczne z prawem wyższego rzędu,

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż postępowanie organów dotknięte było wadami - sprzecznością z prawem europejskim,

5. art. 34 TWE poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

6. art. 49 TWE poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód,

7. art. 56 TWE poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług, przy czym zarzuty 5, 6 i 7 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

8. art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 u.g.h. w zw. z art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, dawny art. 228 TWE) oraz art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE) poprzez przyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez TSUE w sprawach połączonych C-231/11, C-214/11 i C-217/11

9. art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, mimo że jako przepis techniczny, wobec braku notyfikacji ustawy nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym.

Wobec powyższego Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w O. do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wnosząca skargę kasacyjną wniosła również o dopuszczenie oraz przeprowadzenie w sprawie następujących dowodów:

a) z załączonego do niniejszego pisma dokumentu w postaci analizy działalności spółki M. sp. z o.o. w zakresie eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych obejmującego zestawienie w latach od 2006 do 2012 r. oraz prognozę na lata kolejne, do roku 2015 roku włącznie, w szczególności na okoliczność, realnego spadku ilość eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład i właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych,

b) z załączonego do niniejszego pisma dokumentu w postaci zestawienia zezwoleń wraz punktami gier wygaszanych w latach 2009-2015 dotyczącego spółki M. sp. z o.o., w szczególności na okoliczność, realnego spadku ilość eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych,

c) z załączonego do niniejszego pisma dokumentu w postaci opinii oznaczonej jako "Oszacowanie obecnej wartości automatów do gry o niskie wygrane w kontekście stosowania ustawy hazardowej" sporządzonego przez O. w dniu 27.08.2012 r., w szczególności na okoliczność, realnego spadku ilości eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczności zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier, na okoliczności braku racjonalnej możliwości dokonania wspomnianej przeróbki, na okoliczność braku możliwości dokonania sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych poza granice Polski, na okoliczności spadku wartości automatów do gier o niskich wygranych w związku z wejściem w życie regulacji u.g.h.,

d) z załączonych dokumentów w postaci pisma M. sp. z o.o. oraz pisma J. sp. z o.o. z 21.08.2012 r. do A. sp. z o.o., w postaci informacji od A. sp. z o.o. z 29.08.2012 r., w szczególności na okoliczność, realnego spadku ilości eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczności zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier, na okoliczności braku racjonalnej możliwości dokonania, wspomnianej przeróbki, na okoliczność braku możliwości dokonania sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych poza granice Polski, na okoliczności spadku wartości automatów do gier o niskich wygranych w związku z wejściem w życie regulacji u.g.h.,

e) z załączonych do niniejszego pisma dokumentów w postaci pisma M. sp. z o o. do P. V. Sp. z o.o. z 21.08.2012 r., w postaci informacji od P. V. sp. z o.o. z 28.08.2012 r., w szczególności na okoliczność, realnego spadku ilość eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczności zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier, na okoliczności braku racjonalnej możliwości dokonania wspomnianej przeróbki, na okoliczność braku możliwości dokonania sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych poza granice Polski, na okoliczności spadku wartości automatów do gier o niskich wygranych w związku z wejściem w życie regulacji u.g.h.,

f) z załączonych do niniejszego pisma dokumentów w postaci informacji A. S.A. dla M. sp. z o.o. z 30.08.2012 r., informacji A. S.A. dla J. sp. z o.o. z 30.08.2012 r., w szczególności na okoliczność, realnego spadku ilości eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczności zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier, na okoliczności braku racjonalnej możliwości dokonania wspomnianej przeróbki, na okoliczności spadku wartości automatów do gier o niskich wygranych w związku z wejściem w życie regulacji u.g.h.,

9) z załączonych do niniejszego pisma dokumentów w postaci informacji od Magazynu branży rozrywkowej I. dla J. sp. z o.o. oraz M. sp. z o.o. z 16.08.2012 r., w postaci ogłoszenia w Magazynie branży rozrywkowej I. 2010/6 (99), w postaci oświadczeń zarządu spółki J. sp. z o.o. oraz M. sp. z o.o., na okoliczność wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczność braku możliwości dokonania sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych na terenie Polski w związku z wejściem w życie u.g.h., na okoliczność podejmowania bezskutecznych prób sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych na terenie Polski przed podmioty prowadzące działalność w branży hazardowej,

h) z załączonych dokumentów w postaci opinii technicznej nr [...] z 14.10.2012 r. dotyczącej analizy możliwości adaptacji funkcjonalnych automatów do gier o niskich wygranych przygotowanej przez rzeczoznawcę Z. S., analizy z 01.10.2012 r. pism Izby Celnej w P. i biegłego sądowego W. K. przygotowanej przez O., w szczególności na okoliczność, realnego spadku ilość eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczności zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier, na okoliczności braku racjonalnej możliwości dokonania wspomnianej przeróbki, na okoliczności spadku wartości automatów do gier o niskich wygranych w związku z wejściem w życie regulacji u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd I instancji oddalił skargę na decyzję organu wydaną na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sprawie odmowy zmiany decyzji w zakresie wykazu punktów gier. Przyjął, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni przepisy przejściowe nie mają charakteru przepisów technicznych w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34, a w konsekwencji nie wymagają notyfikacji.

Sąd I instancji podkreślił przy tym, że "sama konstrukcja przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych", a "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych" nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego ta teza Sądu I instancji jest prawidłowa. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie na temat charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, uznając je za przepisy nietechniczne, nie wymagające notyfikacji (por. np. wyrok NSA z 21 października 2015 r., sygn. II GSK 1629/15; z 28 października 2015 r., sygn. II GSK 1641/15, czy też z 3 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2250/15).

Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2), a przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogą uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli – jak w niniejszej sprawie - wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r., w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy. Po trzecie wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych, powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów, które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko podziela.

W skardze kasacyjnej kwestionuje się przede wszystkim stanowisko Sądu I instancji co do uznania art. 135 ust. 2 za przepis nietechniczny, niewymagający notyfikacji i co za tym idzie - mogący być podstawą rozstrzygnięcia administracyjnego, umarzającego postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Ten główny zarzut został "rozpisany" na szereg zarzutów szczegółowych, dotyczących naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego.

Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też podzielić pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, zwłaszcza jeżeli się uwzględni sposób uzasadnienia tych zarzutów. I tak, kasator zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. stwierdził, iż Sąd nie rozstrzygnął w granicach danej sprawy, gdyż "w wystarczającym zakresie nie odniósł się merytorycznie do podnoszonych przez stronę skarżącą zarzutów" i "nie dokonał prawidłowej analizy technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2".

Regulacja art. 134 § 1 p.p.s.a. o braku związania sądu administracyjnego zarzutami i wnioskami skargi (oraz powołaną podstawą prawną) oznacza m.in. dokonanie oceny zaskarżonej decyzji z punktu widzenia jej zgodności z prawem, niezależnie od sformułowanych w skardze twierdzeń i zarzutów.

Takiej oceny Sąd I instancji dokonał, a okoliczność, iż ta ocena "nie zadawala" strony skarżącej nie usprawiedliwia zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a.

Nie można też mówić o naruszeniu przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy określone w tym przepisie.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd I instancji wyjaśnił też podstawę prawną rozstrzygnięcia, a okoliczność, iż to wyjaśnienie jest – zdaniem kasatora – niewystarczające, nie usprawiedliwia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

Z kolei, jeżeli chodzi o zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 34, art. 49 i 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, to stwierdzić należy, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, iż państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

W końcu zauważyć należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie przeprowadza postępowania dowodowego z dokumentów, o jakich mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., gdyż przepis ten jest adresowany do Sądu I instancji. Stąd też Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł uwzględnić wniosku kasatora o przeprowadzenie dowodu z różnych pism i dokumentów wymienionych w skardze kasacyjnej na okoliczność "wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych".

Przypomnieć przy tym jedynie należy, że z wypowiedzi TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, z rozumowania przeprowadzonego przez Sąd I instancji w niniejszej sprawie wynika, że wprowadzone uregulowanie dotyczące umorzenia postępowania w sprawie wydawania nowych zezwoleń nie ma samodzielnego bytu i nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż automatów. Ta ocena Sądu I instancji nie była dowolna, gdyż została oparta na weryfikowalnych przesłankach wskazanych przez ten Sąd.

Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 tej ostatniej ustawy.