Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1636/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-10-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2021 poz 974
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Grzegorz Wałejko (spr.) po rozpoznaniu w dniu 29 października 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. z siedzibą w M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 grudnia 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 203/20 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. z siedzibą w M. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...]; 3. umarza postępowanie administracyjne; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz A. Spółki z o.o. z siedzibą w M. 1907 (tysiąc dziewięćset siedem) złotych z tytułu zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 16 grudnia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 203/20, oddalił skargę A. Spółki z o.o. z siedzibą w M. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] grudnia 2019 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny ("organ odwoławczy") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego ("organ pierwszej instancji") z [...] sierpnia 2019 r., w której to decyzji organ pierwszej instancji:

I. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez przedsiębiorcę – A. sp. z o.o. z siedzibą w M. (dalej "skarżąca", "strona", "Spółka") niedozwolonej reklamy:

- apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ulicy [...]w K.,

- apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ulicy [...] w M.,

- apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ulicy [...] w G. n. [...] poprzez:

- umieszczenie na łamach gazety [...]1 oraz [...]2 w miejscu przeznaczonym na reklamę, logotypu oraz danych adresowych i informacji o godzinach otwarcia wskazanych wyżej placówek ochrony zdrowia,

- kolportaż ulotek dotyczących placówki w G. oraz placówki w M. zawierających nazwę, logotyp, dane adresowe, godziny otwarcia, mapkę dojazdu do apteki, z uwagi na zaprzestanie stosowania reklamy przed zakończeniem postępowania prowadzonego pod sygnaturą [...];

II. nałożył na przedsiębiorcę A. Spółkę z o.o. z siedzibą w M. karę pieniężną w kwocie 9 000,00 zł za prowadzenie na przełomie 2015 i 2016 r. (ulotki) oraz od [...] lutego 2016 r. do [...] maja 2018 r. (ogłoszenie w gazecie) reklamy ww. placówek ochrony zdrowia,

Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019, poz. 499 z późn. zm., dalej: "u.p.f.", "Prawo farmaceutyczne") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018, poz. 2096 z późn. zm., dalej: "k.p.a.").

W uzasadnieniu organ odwoławczy, przywołując treść art. 94a ust. 1 u.p.f wyjaśnił, że jak wynika z materiału dowodowego egzemplarza gazety [...]1 wydanie nr [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r. - ogłoszenie reklamowe zostało zamieszczone na stronie 2 przedmiotowej gazety w dolnej środkowej jej części. Ogłoszenie ma szatę graficzną, która przedstawia się w ten sposób, że na połowie powierzchni reklamowej na czerwonym tle białą czcionką wpisano nazwę [...], logotyp, oraz godziny otwarcia, zaś na drugiej połowie ogłoszenia na białym tle czerwoną czcionką wpisano dane adresowe przedmiotowych aptek.

Znajdująca się w aktach sprawy kopia stron gazety [...]2 wydanie nr [...] z dnia [...] marca 2018 r. wskazuje, że w przedmiotowej publikacji zamieszczono reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ulicy [...] w K., przy ulicy [...] w M. oraz przy ulicy [...] w G. n. [...]. Powierzchnia reklamowa ogłoszenia również została podzielona na dwie części zawierające nazwę A., logotyp oraz dane adresowe i informacje o godzinach otwarcia wskazanych wyżej placówek ochrony zdrowia.

W ocenie organu odwoławczego obydwa ogłoszenia są podobne w warstwie wizualnej. Zostały zamieszczone w miejscu wyznaczonym na ogłoszenia reklamowe. Potwierdza to, że wykupienie powierzchni reklamowej w przedmiotowych gazetach na ogłoszenie było działaniem marketingowym realizowanym przez stronę. Ogłoszenia jasno wskazywały, jakich konkretnie aptek reklama dotyczy poprzez wskazanie elementów wyróżniających je od innych konkurencyjnych, to jest nazwa, logotyp, dane adresowe. Ponadto, ogłoszenia umieszczone w prasie z uwagi na ich formę, przekaz i cel miały na celu wyróżnienie konkretnych aptek na lokalnym rynku, zachęcenie klientów do skorzystania z ich usług i dotarcie do szerszej grupy pacjentów.

Opierając się na orzecznictwie sądów administracyjnych Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że ujawnione ulotki reklamowe dotyczące placówki w G. oraz placówki w M. swoją szatą graficzną zwracały uwagę potencjalnych klientów. Na jednej stronie ulotki na czerwonym tle umieszczono białe napisy obejmujące wskazanie godzin otwarcia, nazwę aptek oraz na żółto zaznaczenie logotypu. Na drugiej stronie ulotki umieszczono dane dotyczące placówki w G. oraz placówki w M., to jest dane adresowe, oraz mapkę dojazdu do placówki w G. oraz placówki w M.

W ocenie organu odwoławczego kolportaż ulotek jest działaniem reklamowym mającym na celu wypromowanie konkretnych aptek. Kolportaż ma na celu zwiększenie kręgu odbiorców. Jest to działanie celowe, nastawione na wpływanie na potencjalne wybory pacjentów odnośnie decydowania przez nich o tym, w jakiej aptece dokonają zakupów na lokalnym rynku. Bez wątpienia kolportaż ulotek mieści się w katalogu działań reklamowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem wskazanym na wstępie oddalił skargę. W uzasadnieniu, cytując art. 94a ust. 1 u.p.f. zaznaczył, że przepis ten został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007 r. Nr 75 poz. 492), co było konsekwencją implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi – i obowiązywał od 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zmiany te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, zgodnie z którym, umieszczanie w lokalnych gazetach informacji w miejscu przeznaczonym na reklamę, logotypu oraz danych adresowych oraz informacji o godzinach otwarcia a także kolportowanie ulotek z danymi apteki, mapką oraz godzinami jej otwarcia - w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy aptek i ich działalności. Stanowi bowiem zachętę do skorzystania z usług apteki. Słusznie zatem organy Inspekcji Farmaceutycznej uznały, że działanie strony miało na celu wyróżnienie tych aptek od innych aptek a także było podejmowane w zamiarze zainteresowania klientów ofertą apteki. Wbrew zarzutom skargi ustalony przez organy i przyjęty przez skarżącą sposób informowania o "nazwie, lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego", a mianowicie za pomocą kolportażu ulotek o bogatej szafie graficznej oraz poprzez publikację w prasie lokalnej, naruszył reguły określone w art. 94a ust. 1 u.p.f.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, organ prawidłowo ustalił wysokość nałożonej kary pieniężnej. Przy wymiarze kary uwzględnił kryteria wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 u.p.f., czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot, co wyczerpująco uzasadnił w decyzji. Nie można zatem zarzucić organowi, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. Przy określeniu wymiaru kary prawidłowo wzięto pod uwagę, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownemu naruszeniu przepisów.

Sąd pierwszej instancji nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc przede wszystkim przepisów art. 94a ust. 1 i ust. 3 oraz art. 129b ust. 1 u.p.f. Przeprowadzone postępowanie zostało poprzedzone postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f. Według Sądu, ocena organów Inspekcji Farmaceutycznej została przeprowadzona po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, przeprowadzonym zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Ponadto, uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają art. 107 § 3 k.p.a., wynika z nich ocena faktów, prawa i ich subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.

Skargą kasacyjną Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi oraz orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a. - uchylenie zaskarżonej decyzji z dnia 5 grudnia 2019 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. poprzez (w zakresie):

1. art. 94a ust. 1 p.f. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że zlecenie opublikowania na łamach gazet ogłoszeń obejmujących nazwę, logotyp, dane adresowe i informację o godzinach otwarcia placówek, a dodatkowo w dwóch przypadkach kolportaż ulotki z mapką dojazdu do apteki, jest działalnością reklamową Spółki, gdy z przepisów jednoznacznie wynika, że zawarte informacje zawierały jedynie wskazania o lokalizacji i godzinach pracy apteki - co mieści się w dyspozycji art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f.;

2. art. 94a ust. 1 w związku z art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f. przez niewłaściwe zastosowanie do zaistniałego stanu faktycznego, polegającą na przypisaniu odpowiedzialności za prowadzenie "rzekomej reklamy" w sytuacji, gdy informacje zawarte w gazetach oraz treści zawarte w kolportowanych ulotkach, nie posiadają cech reklamy.

II. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie ma istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), to jest:

1. art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez jego niezastosowanie i oddalenie skargi, pomimo występowania podstaw do jej uwzględnienia i uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej, w sytuacji, gdy zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca wydane zostały z naruszeniem przepisów postępowania, to jest art. 7 Konstytucji RP, art. 6 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 11 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, przekroczenie swobodnej oceny dowodów i niewyjaśnienie dlaczego uznano, że doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. w sytuacji gdy przekaz zawiera dopuszczalne informacje niestanowiące reklamy apteki;

2. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez niewyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia w zakresie przesłanki intencji, jakimi kieruje się nadawca przekazu, rozpowszechniając w zakresie dopuszczalne prawem farmaceutycznym informacje o lokalizacji i godzinach pracy aptek.

Argumentację na poparcie zarzutów przedstawiono w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W uzupełnieniu braku formalnego skargi kasacyjnej Spółka zrzekła się rozprawy

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, ponieważ usprawiedliwione są niektóre jej zarzuty.

Zgodnie z art. 183 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła. Granice skargi są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Wnoszący skargę kasacyjną jest więc zobowiązany do powołania odpowiednich norm prawnych (materialnych lub procesowych), a nadto, zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. jest zobowiązany do wyjaśnienia, na czym polega ich naruszenie. Dodatkowo, w przypadku zarzutu o charakterze materialnym – do wskazania formy naruszenia (błędna wykładnia, niewłaściwe zastosowanie), a w przypadku zarzutu o charakterze procesowym – do wykazania, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest taki, że gdyby do niego nie doszło, to zostałoby podjęte rozstrzygnięcie o innej treści.

W rozpoznawanej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej skonstruowane zostały w oparciu o obydwie podstawy przewidziane w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

W ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego skarżący kasacyjnie zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Przepis ten, mający charakter regulacji procesowej a nie materialnoprawnej, wskazuje jedynie jedną z podstaw skargi kasacyjnej i nie jest ani stosowany ani wykładany przez sąd pierwszej instancji w procesie orzekania. W związku z tym zarzut naruszenia tego przepisu jest oczywiście bezzasadny.

Zarzut naruszenia prawa materialnego (punkt I.1,2 petitum skargi kasacyjnej) został wadliwie sformułowany, bowiem wskazano w nim jedynie na naruszenie przepisów administracyjnego prawa materialnego. Według art. 173 § 1 p.p.s.a. skarga kasacyjna przysługuje od wydanego przez wojewódzki sąd administracyjny wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie. Oznacza to, że wnoszący skargę kasacyjną powinien kierować zarzuty pod adresem sądu pierwszej instancji, a co za tym idzie w podstawach kasacyjnych skarżący kasacyjnie powinien powołać przepisy postępowania sądowoadministracyjnego, które naruszył sąd pierwszej instancji, jeżeli naruszenie dotyczy tylko tych przepisów postępowania sądowoadministracyjnego, które są stosowane przez wojewódzki sąd administracyjny bez powiązania z przepisami postępowania administracyjnego lub przepisami prawa materialnego. Jeżeli naruszenie przepisów miałoby polegać na bezzasadnym uwzględnieniu lub oddaleniu skargi przez sąd pierwszej instancji na skutek wadliwej kontroli przez ten sąd stosowania lub wykładni przez organ administracji w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym przepisów postępowania lub przepisów prawa materialnego, to wówczas w zarzucie kasacyjnym należy wskazać odpowiedni przepis postępowania sądowoadministracyjnego stosowanego przez sąd administracyjny w powiązaniu z przepisami postępowania administracyjnego lub przepisami prawa materialnego stosowanymi lub wykładanymi przez organy administracji, których stosowanie lub wykładnia zostały, według skarżącego kasacyjnie, nieprawidłowo skontrolowane przez sąd pierwszej instancji.

Odnosząc powyższe do treści zarzutu naruszenia prawa materialnego w niniejszej sprawie trzeba stwierdzić, że nie spełnia on wskazanych wyżej wymagań, ponieważ autor skargi kasacyjnej nie wskazał, jakie przepisy postępowania przed sądami administracyjnymi naruszył Sąd pierwszej instancji, kontrolując zaskarżoną decyzję pod kątem naruszenia przepisów prawa materialnego. W to miejsce wskazał tylko naruszenie poszczególnych przepisów prawa materialnego stosowanych przez organ administracji. Taka konstrukcja skargi kasacyjnej, chociaż wadliwej formalnie, nie wyłącza jej rozpoznania. Możliwość taka jest konsekwencją uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1. Według uzasadnienia uchwały w sytuacji, gdy strona przytoczy w petitum skargi kasacyjnej wyłącznie zarzut naruszenia prawa stosowanego przez organ administracji publicznej, nie powiązawszy go z zarzutem naruszenia prawa przez sąd pierwszej instancji, nie jest uzasadnione bezwarunkowe i automatyczne dyskwalifikowanie takiej skargi z powołaniem się na niedopełnienie wymagań określonych w art. 176 p.p.s.a. ("przytoczenie podstaw kasacyjnych"). Nie ma przeszkód, dla których NSA - przeanalizowawszy uzasadnienie skargi kasacyjnej – nie mógłby samodzielnie zidentyfikować zarzutu naruszenia prawa przez WSA i tak przedstawiony zarzut rozpoznać merytorycznie, mimo niepełnego wskazania podstawy kasacyjnej.

Z treści skargi kasacyjnej wynika, że skoro Sąd pierwszej instancji oddalając skargę zastosował przepis art. 151 p.p.s.a., to skarżącemu kasacyjnie kwestionującemu takie rozstrzygnięcie, chodzi o naruszenie wskazanego wyżej przepisu w powiązaniu ze wskazanymi w zarzucie przepisami prawa materialnego.

Tak sformułowane zarzuty są usprawiedliwione, przy czym dla porządku należy wskazać że w punkcie I.1. petitum skargi kasacyjnej zarzut błędnej wykładni art. 94 ust. 1 u.p.f. został tak sformułowany, że odczytując dosłownie jego treść można wnosić, że chodzi w rzeczywistości o niewłaściwe zastosowanie przepisu, chociaż z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewłaściwe zastosowanie przepisu poprzedzone było jego błędną wykładnią.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne w jaki sposób skonstruowany został od strony treści i jej wizualizacji oraz sposobu komunikacji przekaz, który według organów obydwu instancji oraz Sądu pierwszej instancji był zabronioną reklamą w rozumieniu art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze u.p.f. Sposób komunikacji polegał na zamieszczeniu ogłoszeń w gazetach oraz kolportażu ulotek. Treść ogłoszeń zawierała nazwę [...], dane adresowe aptek, godziny ich otwarcia oraz logotyp. W przypadku ulotek elementem treści dodatkowo były także mapki dojazdu do dwóch aptek. Wizualizacja polegała na użyciu szaty graficznej obejmującej stosowne rozmieszczenie napisów, logotypu oraz mapek i zastosowaniu urozmaiconej kolorystyki.

W ustalonym stanie faktycznym usprawiedliwiony jest zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Ocena zarzutu sformułowanego przez skarżącego kasacyjnie (w istocie rzeczy niewłaściwego zastosowania a nie błędnej wykładni) wymaga jednak odniesienia się także do prawidłowości rozumienia omawianego przepisu prawa.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie, podejście Sądu pierwszej instancji do rozumienia, a w konsekwencji do zastosowania art. 94a ust. 1 u.p.f. w stanie faktycznym sprawy nie jest prawidłowe.

Według art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Pokreślić trzeba, że treść art. 94 ust. 1 zdanie drugie Prawa farmaceutycznego pozostaje w ścisłej relacji do zdania pierwszego tego przepisu prawa. W związku z tym rozumienie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych nie może opierać się jedynie na szerokim pojmowaniu reklamy, ale również musi uwzględnić wyłączenie przez ustawodawcę w art. 94a ust. 1 zdanie drugie Prawa farmaceutycznego, dla potrzeb stosowania art. 94 ust. 1 zdanie pierwsze tej ustawy, z ogólnego pojęcia reklamy informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, chociaż w niektórych okolicznościach taka informacja może od strony rzeczywistej funkcji przekazu, stanowić szeroko pojmowaną reklamę. Wyłączenia tego ustawodawca dokonał poprzez stwierdzenie "nie stanowi reklamy..."

W praktyce organów nadzoru farmaceutycznego prezentowany jest pogląd, że pojęcie reklamy aptek – której według art. 94 ust. 1 zdanie drugie u.p.f. nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Przedstawione podejście koresponduje z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie – a więc również stosunkowo szeroko – reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Co więcej, w odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, wywodzony z konsekwencji wynikających z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi – a więc ich dystrybucja – jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. art. 86 ust. 1 i ust. 2b oraz 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 Prawa farmaceutycznego). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywanie. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży (zob. wyroki NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 oraz z 22 października 2021 r., sygn. akt II GSK 778/21 ).

Nie można odmówić racji Sądowi pierwszej instancji, według którego umieszczanie w lokalnych gazetach informacji w postaci nazwy apteki oraz jej danych adresowych i informacji o godzinach otwarcia a także kolportowanie ulotek z danymi apteki, mapką oraz godzinami jej otwarcia może stanowić zachętę do skorzystania z usług apteki. Także nie myli się organ odwoławczy wskazując, że działanie skarżącej Spółki mogło mieć na celu wyróżnienie jej aptek od innych aptek a także było podejmowane w zamiarze zainteresowania klientów ofertą apteki. Wykupienie ogłoszeń w gazetach rzeczywiście było działaniem marketingowym realizowanym przez Spółkę. Ogłoszenia wskazywały elementy wyróżniające apteki od innych konkurencyjnych poprzez nazwę, logotyp i dane adresowe. Forma przekazu i jego cel mogły mieć funkcję wyróżnienia konkretnych aptek na lokalnym rynku oraz zachęcenia klientów do skorzystania z ich usług i dotarcie do szerszej grupy pacjentów. Ujawnione ulotki reklamowe dotyczące placówki w G. oraz placówki w M. swoją szatą graficzną zwracały uwagę potencjalnych klientów, bowiem na jednej stronie ulotki na czerwonym tle umieszczono białe napisy obejmujące wskazanie godzin otwarcia, nazwę aptek oraz na żółto zaznaczenie logotypu. Na drugiej stronie ulotki umieszczono dane dotyczące placówki w G. oraz placówki w M., to jest dane adresowe, oraz mapkę dojazdu do placówki w G. oraz placówki w M.

Takie działanie może być uznane za mieszczące się w pojęciu reklamy przedstawionym przez Sąd pierwszej instancji za Wielkim Słownikiem Wyrazów Obcych pod red. Mirosława Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003, strona 1075) jako każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Działanie to może odpowiadać szerokiemu pojęciu reklamy przedstawionemu w wymienionym wcześniej wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Jak wcześniej wspomniano, w niektórych okolicznościach informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki od strony rzeczywistej funkcji przekazu, stanowić może szeroko pojmowaną reklamę, szczególnie jeżeli uwzględnić podstawowe intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów, odczytujących wprawdzie informację, ale równocześnie zwracających uwagę na określoną apteką, co może sprawić, że w razie potrzeby skorzystają z tej właśnie apteki.

Niemniej jednak, nawet jeżeli przypisać wskazane wyżej intencje skarżącej Spółce i opisany wyżej odbiór przekazu przez jego adresatów, to trzeba stwierdzić, że działanie Spółki nie mieściło się w pojęciu zabronionej reklamy aptek, o której mowa w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze u.p.f.

Dla wykładni oraz zastosowania art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze Prawa farmaceutycznego istotna jest treść zdania drugiego tego przepisu stanowiącego ustawowe wyłączenie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego z pojęcia reklamy w rozumieniu i dla zastosowania art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze ustawy. Wyłączenie to należy rozumieć w ten sposób, że nie jest reklamą także taka informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki, która ma cechy reklamy pojmowanej jako każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług i mogące być w taki sposób odbierane przez adresatów, o ile informacja ta w swojej warstwie treściowej nie wychodzi poza wskazanie lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego.

Dodać przy tym należy, że ustawodawca w art. 94a ust. 1 zdanie drugie Prawa farmaceutycznego ograniczył się do stwierdzenia, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie uszczegółowiając w szerszym zakresie sformułowanego wyłączenia. Ustawodawca w szczególności nie wskazał, że ze względu na intencje autora przekazu oraz możliwy odbiór przekazu, a także, co za tym idzie, zdolność do spowodowania zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w konkretnie zlokalizowanej aptece, już tylko sama informacja o godzinach pracy apteki, czy jej lokalizacji może stanowić zakazaną reklamę. Nie określił również formy dopuszczalnej informacji, miejsca i czasu jej rozpowszechniania. W związku z tym nie jest zakazaną reklamą nie tylko informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki zamieszczona na lokalu apteki, na budynku, w którym mieści się apteka lub w mniej lub bardzie sprecyzowanym pobliżu apteki, ale także informacja przekazywana w każdy inny sposób, w tym poprzez zamieszczenie ogłoszenia w gazetach oraz kolportaż ulotek.

Podsumowując należy stwierdzić, że niewątpliwie podanie informacji o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki może być działaniem mieszczącym się w reklamie, pojmowanej jako każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług i mogące być w taki sposób odbierane przez adresatów, jednakże z mocy art. 94a ust.1 zdanie drugie Prawa farmaceutycznego informacja ta wyłączona jest z zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych, o ile informacja w swojej warstwie treściowej nie wychodzi poza wskazanie lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego. Wskazaniem lokalizacji apteki jest także zamieszczenie mapki obrazującej położenie apteki. Wprawdzie we wskazanym wyżej przepisie ustawy mowa jest expressis verbis o lokalizacji oraz godzinach pracy apteki, ale oczywiste jest, że nazwa apteki zwykle jest koniecznym elementem informacji o jej lokalizacji i godzinach pracy, szczególnie, jeżeli nie jest to informacja zamieszczona na lokalu apteki. Także zamieszczenie logotypu razem z podaniem nazwy, lokalizacji i godzin pracy apteki, nie jest zabronione, bowiem nie wprowadza nowych treści informacyjnych oraz dodatkowego elementu perswazji ponad mogącą wynikać z treści informacji, podobnie jak użyta szata graficzna, w szczególności rozmieszczenie elementów informacji oraz zastosowana kolorystyka.

Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej wykładnię przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz ustalony i niezakwestionowany stan faktyczny będący podstawą orzekania, należy stwierdzić, że usprawiedliwiony jest sformułowany w punkcie I.1 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego zarówno przez błędną wykładnię wskazanego wyżej przepisu, jak i w rezultacie jego niewłaściwe zastosowanie. W związku z tym usprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego, będących podstawą nałożenia kary pieniężnej.

Nie są natomiast usprawiedliwione zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Co do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. zarzut dotyczy wąskiego zagadnienia niewyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia w zakresie przesłanki intencji, jakimi kieruje się nadawca przekazu, "rozpowszechniając w zakresie dopuszczalne prawem farmaceutycznym" informacje o lokalizacji i godzinach pracy aptek. Analiza uzasadnienia wyroku nie pozwala stwierdzić, czego dotyczy zarzut, a całkowity brak uzasadnienia tego zarzutu w skardze kasacyjnej nie pozwala na jego ocenę.

Bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez jego niezastosowanie i oddalenie skargi w sytuacji, gdy zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca wydane zostały z naruszeniem art. 7 Konstytucji RP, art. 6 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 11 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, przekroczenie swobodnej oceny dowodów i niewyjaśnienie dlaczego uznano, że doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., w sytuacji gdy przekaz zawiera dopuszczalne informacje niestanowiące reklamy apteki. I w tym przypadku skarżący kasacyjnie nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia zarzutu (a w rzeczywistości zarzutów – ze względu na liczbę wskazywanych przepisów i różnorodność normatywną) w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, mimo że miał taki obowiązek, zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Przedstawionego w treści zarzutu wskazania przez skarżącego kasacyjnie w jaki sposób miało dojść do naruszenia przepisu Konstytucji oraz poszczególnych przepisów k.p.a. nie sposób przypisać do każdego ze wskazywanych przepisów ze względu na brak związku z treścią niektórych z nich. Tak sformułowany zarzut nie nadaje się do rozpoznania, ponieważ związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd ten uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy postawione w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przez wojewódzki sąd administracyjny konkretnych przepisów prawa materialnego czy też procesowego w rzeczywistości zaistniały. W świetle art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia i powinna czynić zadość nie tylko wymaganiom przypisanym dla pisma w postępowaniu sądowym, lecz także przewidzianym dla niej wymaganiom, w tym powinna zawierać prócz innych wymogów, m.in. przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie (art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). W związku z tym zakres kontroli wyroku wyznacza sam autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa zostały przez sąd naruszone zaskarżonym orzeczeniem i w jaki sposób. Wymogu tego nie spełnia wskazanie wielu przepisów w jednym zarzucie i sumaryczne wskazanie wielu sposobów naruszenia, jeżeli jest oczywiste, że przepisy mogą być naruszone w różny, odmienny od innych przepisów, sposób. Przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy postępowania naruszone przez sąd, sposób tego naruszenia i wpływ naruszenia na wynik sprawy, to jest na treść orzeczenia (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania czy korygowania postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków, jak i zakresu zaskarżenia ani poszukiwać ewentualnego uzasadnienia zarzutów skargi kasacyjnej poprzez analizę uzasadnienia wyroku bądź akt sprawy.

Biorąc pod uwagę omówione wyżej okoliczności, w szczególności stwierdzając, że usprawiedliwione są zarzuty naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że kontrolowany wyrok sądu pierwszej instancji nie jest zgodny z prawem i podlega uchyleniu. Równocześnie, wobec dostatecznego wyjaśnienia istoty sprawy, korzystając z kompetencji do rozpoznania skargi strony na decyzję organu odwoławczego, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdzając, że skarga skierowana do Sądu pierwszej instancji jest zasadna, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu administracji pierwszej instancji, na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 135 p.p.s.a., a następnie umorzył postępowanie administracyjne w sprawie zgodnie z art. 145 § 3 p.p.s.a. jako bezprzedmiotowe, gdyż działanie skarżącej Spółki nie było zabronioną reklamą w rozumieniu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

O kosztach postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 200, art. 205 § 1 oraz art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 z późn. zm.). Zasądzona kwota 1907 zł stanowi zwrot wpisu od skargi w wysokości 360 zł oraz wpisu od skargi kasacyjnej w wysokości 180 zł, zwrot opłaty kancelaryjnej w wysokości 100 zł za odpis orzeczenia Sądu pierwszej instancji z uzasadnieniem, zwrot opłaty skarbowej w wysokości 17 zł od złożenia dokumentu potwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa a także zwrot wynagrodzenia pełnomocnika skarżącej Spółki, który nie występował przed Sądem pierwszej instancji oraz sporządził i wniósł skargę kasacyjną – w wysokości 1350 zł.