Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 886/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-05-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.119,151,145a
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: 104 par.1 i 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art.99 ust.3a pkt 3,art.104a ust.1 i 2, art.112 ust.1 pkt 2,3
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka Sędzia WSA Magdalena Maliszewska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 maja 2021 r. spraw ze skarg M. Sp. j. z siedzibą w G. oraz R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oddala skargi


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 17 czerwca 2019 r. M. Spółka Jawna z siedzibą w G. wystąpiła do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. o przeniesienie na jej rzecz zezwolenia udzielonego P. S.A. w P. ul. [...] przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. w dniu [...] grudnia 2001 r. znak: [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie: "[...]" położonej w P. przy ul. [...] z uwagi na zawartą w dniu 17 czerwca 2019 r. umowę sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa w trybie art. 551 k.c.

Do przedmiotowego wniosku dołączono wymagane prawem dokumenty.

Pismem z dnia 24 czerwca 2019 r. P. S.A. z siedzibą w P. poinformował o rezygnacji z prowadzenie apteki w związku ze sprzedażą w dniu 17 czerwca 2019 r. zorganizowanej części przedsiębiorstwa na rzecz kupującego M. Spółka Jawna z siedzibą w G. W dniu 3 lipca 2019 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w W. wpłynęło pismo D. S.A., która zakwestionowała zgodność z prawem przeprowadzenia postępowania przetargowego na zakup zorganizowanej części przedsiębiorstwa w postaci apteki ogólnodostępnej typu B położonej w P. przy ul. [...]. W piśmie wskazano również, że z posiadanych przez D. S.A. informacji wynika, że nabywca apteki jest podmiotem podstawionym, a faktycznym beneficjentem jest właściciel sieci aptek G..

W odpowiedzi na powyższe pismo [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. poinformował, że nie jest organem właściwym do rozstrzygania kwestii związanych ze zgodnością z prawem przeprowadzenia postępowania przetargowego na sprzedaż apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie "[...]" położonej w P. przy ul. [...]. Nadto wskazano, że w przypadku nabycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, w skład którego wchodzi zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przeniesienie zezwolenia na nabywcę zorganizowanej części przedsiębiorstwa odbywa się po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w tej sprawie w oparciu o art. 104a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutycznego.

W związku z przedłożonymi dokumentami pismem z dnia 10 lipca 2019 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. w oparciu o art. 50 § 1 kpa wezwał M. z Spółka Jawna z siedzibą w G. do:

1) wskazania źródeł finansowania zakupu zorganizowanej części przedsiębiorstwa apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie "[...]" mieszczącej się w P. przy ul. [...] tj. wskazania, czy środki na zakup przedsiębiorstwa pochodziły z własnych zasobów Spółki, czy też w tym celu została zaciągnięta umowa pożyczki, a także do przedłożenia dokumentów potwierdzających źródło finansowania transakcji;

2) wskazania, czy M. Spółka Jawna posiada jakiekolwiek związki także poprzez zawarte umowy franczyzy z sieciami aptek G.

Pismem z dnia 17 lipca 2019 r. M. Spółka Jawna z siedzibą w G. wskazała, że w dniu 27 lutego 2019 r. zawarła ze spółką G. Sp. z o.o. umowę franczyzy, na podstawie której uzyskała prawo do posługiwania się znakiem towarowym [...]. Nadto na podstawie zawartej umowy spółka nabyła prawo do wykorzystania innych oznaczeń należących do franczyzodawcy raz wypracowanego przez nią know-how związanego z prowadzeniem działalności aptecznej. Spółka zobowiązała się również do stosowania standardów wyznaczanych przez franczyzodawcę. Spółka wskazała również, że franczyzodawca ma obowiązek zapewnić wsparcie spółce w bieżącej działalności w zakresie negocjacji z dostawcami, jak również poprzez szkolenia oraz podejmowanie działań wspomagających w korygowaniu i zapobieganiu odchyleniom od ustalonego wzorca funkcjonowania. Odnosząc się do kwestii źródeł finansowania zakupu zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółka wskazała, że są to informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, wyjaśniając jednocześnie że finansowanie nabycia apteki miało charakter zarówno wewnętrzny, jak i zewnętrzny w tym finansowanie wewnętrzne zostało pokryte ze środków własnych spółki, a finansowanie zewnętrzne zostało uzyskane w sposób komercyjny na warunkach handlowych dostępnych na rynku.

W dniu 31 lipca 2019 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. wpłynęło pismo z dnia 29 lipca 2019r. P. SA.,

w którym strona ustosunkowała się do pisma D. S.A. z siedzibą w W. z dnia 22 lipca 2019 r. kwestionującym skuteczność zawarcia umowy sprzedaży apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie "[...]" położonej w P. przy ul. [...]. W treści wskazano, że Apteka [...] w P. została sprzedana w sposób transparentny w wyniku przetargu, a dokumentacja z niego znajduje się na stronie internetowej P.- S.A. w P.

Decyzją z dnia [...] lipca 2019r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt. 2, ust. 2, 3, art. 99 ust. 3a pkt. 3 oraz art. 104 a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 poz. 499) oraz art. 104 § 1

i § 2 oraz art. 107 § 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.) po rozpatrzeniu wniosku przedsiębiorcy M. Spółka Jawna z siedzibą w G.

o przeniesienie na jej rzecz zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie: "[...]" położonej w P. przy ul. [...], odmówił przeniesienia na rzecz M. Spółka Jawna z siedzibą w G. zezwolenia [...] z dnia 20 grudnia 2001r. wydanego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. dla P. S.A. w P. ul. [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie: "[...]" położonej w P. przy ul. [...].

W ocenie [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. M. Spółka Jawna z siedzibą w G. nie wykazała spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 99 ust. 3a pkt. 3 w zw. z art. 104a Prawa farmaceutycznego, a materiał dowodowy zgromadzony w aktach postępowania wskazuje, że nabywca zorganizowanej części przedsiębiorstwa apteki ogólnodostępnej jest podmiotem zależnym w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów od spółki G. Sp. z o.o., a która to spółka jest powiązana osobowo przez tożsamych członków zarządu z A. Sp. z o.o. z siedzibą w G., która na terenie województwa [...] prowadzi siedem aptek ogólnodostępnych o nazwie "A." (natomiast na terenie innych województw prowadzi jeszcze większą ilość aptek). Ponadto G. Sp. z o.o. jest wspólnikiem spółki A. Sp. z o.o.

Biorąc powyższe pod uwagę oraz opisane poniżej ustalenia, organ stwierdził, że M. Spółka Jawna z siedzibą w G., G. Sp. z o.o. z siedzibą w G. oraz A. Sp. z o.o. z siedzibą w G. tworzą grupę kapitałową, a jej członkowie prowadzą na terenie województwa [...] więcej niż 4 apteki ogólnodostępne.

Pismem z dnia 12 sierpnia 2019 r., znak: [...] P. S.A. z siedzibą w P. odwołało się od ww. decyzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, ewentualnie zmianę zaskarżonej decyzji poprzez wydanie decyzji o przeniesieniu zezwolenia [...] z dnia 20 grudnia 2001r. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie "[...]" położonej w P. przy ul. [...] zgodnie z wnioskiem - na rzecz M. Sp. j. z siedzibą w G.

Pismem z dnia 14 sierpnia 2019r. M. Sp. j. z siedzibą w G. wniosła odwołanie od przedmiotowej decyzji. Spółka wniosła o: - dopuszczenie i przeprowadzenie - na podstawie art. 75 § 1 w zw. z art. 78 § t k.p.a. dowodu z:

a) dwóch opinii prawnych prof. nadzw. dr hab. K. K. z dnia 10 sierpnia 2019 r., w tym opinii odnoszącej się wprost do zaskarżonej decyzji;

b) opinii prawnej prof. nadzw. dr hab. C. B. z dnia 13 sierpnia 2019 r.

- na okoliczność wykazania, że przynależność do aptecznej sieci franczyzowej nie stwarza stosunku zależności w rozumieniu przepisów prawa konkurencji.

Niezależnie od powyższego, spółka wniosła o wydanie przez WIF - w trybie autokontroli na podstawie art. 132 § 1 k.p.a. - nowej decyzji, w której WIF zmieni zaskarżoną decyzję poprzez przeniesienie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej na rzez spółki, zgodnie z wnioskiem stron.

W przypadku nierozpatrzenia przedmiotowej sprawy zgodnie z żądaniem stron przez organ w trybie autokontroli, spółka wniosła o uchylenie decyzji w całości

i orzeczenie co do istoty sprawy zgodnie z wnioskiem stron, t.j. o wydanie decyzji

o przeniesieniu zezwolenia na prowadzenie przedmiotowej apteki na spółkę.

Pismem z dnia 9 października 2019 r. do niniejszego postępowania wstąpił R. (dalej: "R.").

Pismem z dnia 25 października 2019r. GIF wezwał stronę do wskazania źródeł finansowania zakupu zorganizowanej części przedsiębiorstwa apteki ogólnodostępnej poprzez wskazanie w szczególności na podstawie jakiej umowy (ewentualnie innego dokumentu), w jakiej wysokości, od kogo i na jakich zasadach nastąpiło ww. finansowanie wraz z przedłożeniem stosownych dowodów je dokumentujących (tj. umowy wraz z potwierdzeniem dokonania przelewu między stronami).

Pismem z dnia 5 listopada 2019r., strona wskazała źródła finansowania, przedkładając umowę pożyczki z dnia 12 kwietnia 2019r. zawartą z G. Sp. z o.o. wraz z potwierdzeniem dokonania przelewu środków na zakup apteki.

Pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. GIF wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień, czy istnieje umowa zawarta między stroną, a G. Sp. z o.o. z siedzibą

w G., na mocy której G. Sp. z o.o. z siedzibą w G. świadczy na rzecz strony usługi w zakresie obsługi księgowej, kadrowej, organizacyjno-prawnej bądź operacyjnej.

Pismem z dnia 13 stycznia 2020 r. strona wskazała, że umowa o świadczenie usług centralnych została zawarta między spółką a G. Sp. z o.o.

z siedzibą w G., której kopia została załączona do przedmiotowego pisma.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2020r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 99 ust. 2, art. 99 ust. 3a pkt 3 w zw. z art. 104 a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U.2019.499 ze zm.), zwanej dalej: "u.p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2018.2096 ze zm.), zwanej dalej: "k.p.a." po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez spółkę M. Sp. j. z siedzibą w G. oraz odwołania P. S.A. z siedzibą w P. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2019 r., znak: [...], którą organ I instancji odmówił przeniesienia na rzecz M. Sp. j. z siedzibą w G. zezwolenia nr [...]z dnia 20 grudnia 2001 r. wydanego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. dla P. S.A. z siedzibą w P. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie "[...]" położonej w P. przy ul. [...] orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że zgodnie z art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, poprzez zawarcie przez spółkę z przedsiębiorcą G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. szeregu umów, tj. umowy franczyzy z dnia 27 lutego 2019 r. umowy o świadczenie usług centralnych z dnia 27 lutego 2019 r. oraz umowy pożyczki z dnia 12 kwietnia 2019 r. uzyskała kontrolę (zgodnie z definicją z art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k.) poprzez pośrednie uzyskanie przez przedsiębiorcę, tj. G.z o. o. z siedzibą w G., uprawnień, które łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, tj. spółkę M. Sp. j. z siedzibą w G.

Poprzez uzyskanie kontroli przez G. Sp. z o. o. z siedzibą

w G. nad spółkę M. Sp. j. z siedzibą w G. powiększona została grupa kapitałowa, o której mowa w art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k.

Organ zauważył, że w § 5 ww. umowy franczyzy strony zawarły, że w celu skutecznej realizacji przez Franczyzobiorcę (spółkę M. Sp. j. z siedzibą w G.) zadań określonych w umowie Franczyzodawca (G.Sp. z o. o. z siedzibą w G) zobowiązuje się względem Franczyzobiorcy do udzielania Franczyzobiorcy stałej pomocy organizacyjnej i handlowej poprzez m.in. podejmowanie działań wspomagających Franczyzobiorcę w korygowaniu i zapobieganiu odchyleniom od ustalonego wzorca funkcjonowania Punktów Sprzedaży, w tym w oparciu o analizę danych dotyczących działalności Spółki związanych z wykonywaniem umowy.

Powyższe, zdaniem GIF świadczyć może o możliwości ingerencji przez Franczyzodawcę w wykonywanie umowy franczyzy przez franczyzobiorcę, a co za tym idzie do kontrolowania działalności spółki M. Sp. j. z siedzibą w G.

Ponadto, organ zauważył, że w § 6 ust. a, b, o i p umowy, strony ustaliły, że franczyzobiorca zobowiązuje się do:

- realizacji umowy w dobrej wierze przez co rozumie się przekazywanie wszelkich informacji i danych niezbędnych do realizacji celu, dla którego umowa została zawarta (pkt a);

- informowania franczyzodawcy o wszelkich zdarzeniach mogących mieć potencjalny wpływ na wykonanie umowy (w szczególności o zmianach w składzie organów franczyzobiorcy, śmierci lub złożenia wniosku w przedmiocie ogłoszenia lub ogłoszeniu upadłości bądź podjęciu uchwały o rozwiązaniu franczyzobiorcy lub wypowiedzeniu umowy spółki będącej podstawą funkcjonowania franczyzobiorcy, otwarciu likwidacji przez wspólnika, sporach sądowych, kontrolach działalności gospodarczej (pkt b);

- dostosowania systemów informatycznych oraz procesów, w tym w szczególności elektronicznego systemu sprzedaży detalicznej w zakresie umożliwiającym efektywną i bezpieczną wymianę danych z systemami franczyzodawcy oraz regularnego przekazywania danych z systemu franczyzobiorcy w ustalonym przez Strony formacie (pkt o);

- raportowania danych sprzedażowych (pkt p).

Organ wskazał, że stwierdzenie przez G. Sp. z o. o. z siedzibą w G., że spółka M. Sp. j. z siedzibą w G. zaniża swoje obroty lub podaje fałszywe, nieprawdziwe lub niepełne dane skutkować będzie rozwiązaniem umowy ze skutkiem natychmiastowym (§ 9 ust. 1 pkt. e umowy franczyzy).

W ocenie organu powyższe ustalenia zawarte w umowie franczyzy potęgują przekonanie w powiazaniu z § 5 umowy franczyzy, że G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. mając dostęp do wszelkich informacji i danych, dostosowanie systemów informatycznych w szczególności systemu sprzedaży, regularne przekazywanie danych z systemu, raportowanie danych sprzedażowych oraz przez wzgląd na obowiązek franczyzobiorcy do informowania w szczególności o zmianach w składzie organów franczyzobiorcy uwiarygadniają, przekonanie iż G. z o. o. z siedzibą w G. posiada kontrolę na spółką M. Sp. j. z siedzibą w G..

Główny Inspektor Farmaceutyczny ponadto zauważył, że w § 9 ust. 3 umowy franczyzy strony ustaliły, że franczyzodawca może rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym bez wezwania w przypadku m.in.:

- sprzedaży udziałów lub praw i obowiązków franczyzobiorcy, przedsiębiorstwa bądź jego części z pominięciem prawa pierwszeństwa nabycia (pkt h);

- prowadzenia działalności konkurencyjnej wobec franczyzodawcy w okresie trwania umowy oraz w ciągu roku po zakończeniu współpracy Stron (pkt i);

- rozpoczęcia współpracy z podmiotami trzecimi oferującymi usługi dodatkowe bez uzyskania pisemnej akceptacji ze strony franczyzodawcy (pkt n).

Zdaniem organu, powyższe ustalenia między stronami umowy franczyzy, jednoznacznie wskazują, że G. Sp. z o. o. z siedzibą w G.,

w trakcie trwania umowy, posiadać będzie pod zastrzeżeniem natychmiastowego zakończenia umowy franczyzy, możliwości kontrolne nad spółką M. Sp. j. z siedzibą w G. w zakresie sprzedaży udziałów lub praw M. Sp. j. z siedzibą w G., bądź jej części, ewentualnego uruchomienia i prowadzenia nowych aptek ogólnodostępnych bez zawarcia kolejnej umowy franczyzy z G. Sp. z o. o. z siedzibą w G oraz

w zakresie podejmowania współpracy z podmiotami trzecimi (przez co, zdaniem organu rozumieć można obsługę rachunkową, prawną itp.) bez pisemnej akceptacji ze strony G. Sp. z o. o. z siedzibą w G.

GIF zauważył, że strony umowy franczyzy ustaliły, że franczyzobiorca może na podstawie oddzielnych umów skorzystać ze świadczenia przez franczyzodawcę usług dodatkowych związanych z prowadzeniem punktu sprzedaży, m.in. w zakresie księgowości, kadr i płac, rekrutacji pracowników, otwarcia nowego punktu sprzedaży (§ 2 ust. 4 umowy franczyzy).

Ponadto organ wskazał, że G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. oraz M. Sp. j. z siedzibą w G. zawarły w dniu 27 lutego 2019 r. r. umowę o świadczenie usług centralnych.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, powyższa umowa świadczy o oddaniu prowadzenia podstawowych spraw spółki M. z Sp. j. z siedzibą w G. na rzecz G. Sp. z o. o. tj. obsługi księgowej polityki kadrowej i płacowej w aptece należących do spółki M. Sp. j. z siedzibą w G. objętych programem franczyzowym, obsługi organów ustawowych i statutowych spółki M. Sp. j. z siedzibą w G.

Poprzez zawarcie umowy oświadczenie usług centralnych, G. Sp. z o. o. uzyskała możliwość kształtowania funkcjonowania oraz organizowania działalności spółki M. Sp. j. z siedzibą w G. oraz aptek należących do przedsiębiorcy, a tym samym do realnego wpływu na byt przedsiębiorcy na rynku aptecznym.

Dodatkowo, GIF zauważył, że spółka M. Sp. j. z siedzibą w G. zawarła z G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. w dniu 12 kwietnia 2019 . umowę ramową pożyczki, w której strony zawarły, że pożyczkodawca – G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. - w okresie dwóch lat od dnia zawarcia umowy, będzie udzielał pożyczkobiorcy (M.z Sp. j. z siedzibą w G.) pożyczek i pozostawi do dyspozycji pożyczkobiorcy określoną kwotę pieniędzy, zaś pożyczkobiorca będzie przyjmował pożyczki i zobowiązuje się je zwracać na zasadach określonych w umowie (§ 1 ust. 1 umowy pożyczki). W § 1 ust. 2 wskazano, że pożyczkodawca będzie udzielał pożyczkobiorcy pożyczek na prowadzenie działalności gospodarczej celem sfinansowania bieżącej działalności aptecznej oraz realizacji celu.

Strony w umowie wskazały również, że intencją stron jest finansowe wsparcie pożyczkobiorcy przez pożyczkodawcę poprzez udzielenie pożyczkobiorcy pożyczki na nabycie/otwarcie przez pożyczkobiorcę ogólnodostępnej apteki oraz zaopatrzenie apteki w towar według standardów programu oraz prowadzenie przez pożyczkobiorcę działalności aptecznej w każdym przypadku na zasadach i w sposób określony w ramach programu.

Powyższa umowa została obwarowana zastrzeżeniami, iż naruszenie warunków umowy przez pożyczkobiorcę poprzez, m.in. zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z celem lub programem, sprzedaż lub dokonanie innego zbycia całości lub jakiekolwiek istotnej części przedsiębiorstwa lub aktywów bez porozumienia z pożyczkodawcą oraz gdy pożyczkodawca przestanie być partnerem biznesowym w ramach programu, spowoduje, że pożyczka wraz z odsetkami oraz całość innego (potencjalnego) zadłużenia pożyczkobiorcy wobec pożyczkodawcy staną się niezwłocznie wymagalne bez konieczności przesłania jakiegokolwiek żądania lub zawiadomienia (§ 7 ust. 4 pkt 2, 4 i 7).

Ponadto w umowie w § 8 ust. 1 powtórzono zobowiązanie Spółki ze wcześniej zawartej umowy franczyzy, iż na żądanie pożyczkodawcy, pożyczkobiorca przedstawi pożyczkodawcy księgi rachunkowe i inną dokumentację, przedstawienia której pożyczkodawca wedle swojego uznania może zażądać.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego powyższa umowa, dowodzi, że G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. poprzez zawarcie umowy pożyczki ze spółką M. Sp. j. z siedzibą w G. w celu jaki został wyżej przedstawiony, uzyskała w znacznym stopniu kontrolę nad przedsiębiorcą poprzez uzależnienie możliwości spłaty pożyczki w ustalonych ratach, od pozostawania partnerem biznesowym, od zakazu zbycia całości lub części przedsiębiorstwa oraz od istnienia na rynku aptek. Zastrzeżenia, te mogą w znacznym stopniu zawężać możliwość działania Spółki w toku prowadzonej działalności gospodarczej i ograniczają ją, praktycznie do formy bytu na rynku aptek, bez możliwości wolnorynkowego dysponowania przedsiębiorstwem oraz możliwością podejmowania strategicznych kroków wewnątrz struktury spółki.

W ocenie organu, uzależnienie finansowe jakie zaszło pomiędzy spółką G. Sp. z o. o. z siedzibą w G., a spółką M. Sp. j. z siedzibą w G. biorąc pod uwagę zawartą wcześniej umowę franczyzy, świadczy o tym, iż Spółka miała być wyłącznie podmiotem, który uzyska zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, a kapitał na nabycie / otwarcie apteki, zaopatrzenie apteki w towar odbyć się miało ze środków należących pośrednio do G. Sp. z o. o. z siedzibą w G., która mając wgląd w księgi rachunkowe i inną, bliżej nieokreśloną dokumentację, będzie miała możliwość na podstawie zobowiązania zawartego w umowie franczyzy do korygowania czynności podejmowanych przez przedsiębiorców, co zdaniem organu spowodowało uzyskanie przez G. Sp. z o. o. kontroli nad Spółką.

W związku z powyższym, zdaniem organu, zasadne jest uznanie, że spółka G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. oraz spółka M. Sp. j. z siedzibą w G. znajdują się w grupie kapitałowej, której definicja zawarta została w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 369; dalej: "u.o.k.i.k.").

Ponadto analiza dokonana przez GIF na postawie danych ujawnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym wskazuje, że G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. (KRS [...]) jest wspólnikiem m.in. spółek:

- G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. (KRS [...]);

- A. Sp. z o. o. z siedzibą w G. (KRS [...]);

- "G." Sp. z o. o. z siedzibą w W. (KRS [...]);

- A. Sp. z o. o. z siedzibą w G. (KRS [...]);

- A. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (KRS [...]);

- A. w W. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (KRS [...]) oraz

- A. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (KRS [...]).

W tym miejscu GIF zauważył, że istnieją również powiązania osobowe składu zarządu spółki G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. (KRS [...]) ze składami zarządu spółek – A. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (KRS [...]), "G. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (KRS [...]) oraz A. Sp. z o. o. z siedzibą w G. (KRS [...]). Z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, wynika, że w skład zarządu spółek G. Sp. z o. o. z siedzibą w G., A. Sp. z o. o. z siedzibą w W., "G. Sp. z o. o. z siedzibą w W. oraz A. Sp. z o. o. z siedzibą w G. wchodzą te same osoby tj. B. A., T. S., K. B. J., L. P. oraz Ł. A., zatem należy uznać, że między spółkami istnieje powiązanie osobowe.

Analiza rejestrów aptek ogólnodostępnych wskazuje, że spółka G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. oraz ww. spółki od niej zależne prowadzą na terenie województwa [...] aptek ogólnodostępnych: A. Sp. z o.o. z siedzibą w G. - [...] aptek, z kolei M. Sp. j. z siedzibą w G. - [...] aptekę ogólnodostępną.

W związku z powyższym, przez wzgląd na uznanie, że M. Sp. j. z siedzibą w G. poprzez zawarcie szeregu umów (umowa franczyzy, umowa pożyczki, umowa o świadczenie usług centralnych) ze spółką G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. weszła w skład grupy kapitałowej o której mowa w art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k.. GIF był zobowiązany wziąć pod uwagę ilość aptek prowadzonych przez wszystkich członków grupy kapitałowej, w skład której weszła Spółka, prowadzących apteki ogólnodostępne na terenie województwa [...].

Tym samym należało uznać, że Spółka jest członkiem grupy kapitałowej której członkowie prowadzą więcej niż 4 apteki ogólnodostępne na terenie województwa [...], a to powoduje niedozwolone przekroczenie progu określonego w art. 99 ust. 3a pkt 3 u.p.f.

W związku z powyższym, brak jest możliwości przeniesienia zezwolenia na rzecz M. Sp. j. z siedzibą w G. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie "[...]" zlokalizowanej w P. przy ul. [...], wydanego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. w dniu 20 grudnia 2001 r., nr [...] udzielonego P. S.A. w P.

Zdaniem organu, powołane przez stronę opinie prawne są jedynie przedłużeniem argumentacji strony w związku z powyższym. Główny Inspektor Farmaceutyczny odmówił dopuszczenia ww. dowodów.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dostrzegł jednocześnie uchybień proceduralnych, mających wpływ na wynik sprawy.

Pismem z dnia 5 marca 2020r. M. spółka jawna wniosła do WSA w Warszawie skargę na powyższą decyzję zarzucając:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 99 ust. 3a pkt 3 u.p.f. w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 ustawy o ochronie konkurencji

i konsumentów poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że pomiędzy spółką

a G. sp. z o. o. istnieją związki uzasadniające przyjęcie, że podmioty

te wchodzą w skład jednej grupy kapitałowej posiadającej więcej niż cztery apteki na terenie Polski;

b) art. 104a u.p.f. poprzez jego niezastosowanie i brak przeniesienia zezwolenia na rzecz spółki, która nabyła całą aptekę ogólnodostępną w rozumieniu art. 551 k.c., podczas gdy spółka jako nabywca spełniła wszystkie wymagania, o których mowa

w art. 104a ust. 1 pkt 1 u.p.f. i brak było podstaw do odmowy przeniesienia zezwolenia przez GIF;

2. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

c) art. 15 k.p.a. w zw. z 136 § 1 k.p.a poprzez jego niezastosowanie,

tj. przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części przez GIF

z przekroczeniem granic określonych w art. 136 k.p.a i pozbawienie spółki prawa do dwukrotnego rozpatrzenia sprawy przez dwa różne organy administracji;

d) art. 77 § 1 k.p.a. w zw. 80 k.p.a. i art. 7 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie, pominięcie dowodów oraz argumentów świadczących na korzyść stanowiska skarżącego, zaniechanie należytego, wszechstronnego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez brak rozważenia całości materiału dowodowego, a także dowolną

i wybiórczą ocenę zebranych w sprawie dowodów;

e) art. 7 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, tj. niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz pominięcie postulatów kierowania się interesem społecznym i słusznym interesem obywateli;

f) naruszenie art. 8 § 2 k.p.a. poprzez niezasadne odstąpienie od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym i odmowę przeniesienia zezwolenia na rzecz spółki, w sytuacji gdy spółka prowadzi już - na podstawie udzielonego przez WIF zezwolenia nr [...] - aptekę ogólnodostępną w G. przy [...];

g) art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 79a § 1 k.p.a. poprzez brak zapewnienia spółce jako stronie czynnego udziału w postępowaniu, w tym poprzez niezawiadomienie spółki o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji (po zebraniu całego materiału dowodowego w sprawie) zarówno przez WIF jak i GIF, a w konsekwencji poprzez brak umożliwienia spółce przed wydaniem decyzji wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów mimo braku przesłanek do odstąpienia od tej zasady;

h) art. 10 § 3 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nieodnotowanie zarówno przez WIF jak i GIF w aktach sprawy przyczyn odstąpienia od zasady określonej w 10 § 1 k.p.a. tj. rezygnacji z zawiadomienia strony o zamiarze zakończenia postępowania po zebraniu materiału dowodowego, w tym wyjaśnień spółki;

i) art. 7a § 1 k.p.a. oraz art. 81a § 1 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie

i nierozstrzygnięcie istniejących wątpliwości co do stanu faktycznego oraz treści normy prawnej w zakresie rzekomej przynależności przez spółkę do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 99 ust. 3a pkt 3 u.p.f. na korzyść spółki, a tym samym bezzasadne przerzucenie ciężaru dowodowego w tym zakresie na spółkę, pomimo że w toku postępowania spółka i jej wspólnicy złożyli odpowiednie i wystarczające oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej;

3. naruszenie przepisów ustawy Prawo przedsiębiorców:

j) art. 10 ust. 1 Prawa przedsiębiorców poprzez jego niezastosowanie

i niekierowanie się przez GIF zasadą zaufania do spółki jako przedsiębiorcy przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy oraz brakiem przyjęcia założenia, że spółka działa zgodnie z prawem, uczciwie oraz z poszanowaniem dobrych obyczajów;

k) art. 12 Prawa przedsiębiorców poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób niewzbudzający zaufania spółki jako przedsiębiorcy do władzy publicznej.

Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zobowiązanie GIF do wydania decyzji o przeniesieniu zezwolenia na rzecz spółki na podstawie art. 145a § 1 p.p.s.a. oraz zwrot kosztów postępowania.

Spółka wniosła o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym na podstawie art. 119 pkt 2 p.p.s.a. a ponadto, wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z opinii prawnych - prof. nadzw. dr. hab. K. K. oraz prof. nadzw. dr. hab. C. B. na okoliczność wykazania, że przynależność spółki do sieci franczyzowej nie stwarza stosunku zależności w rozumieniu przepisów prawa konkurencji.

Jednocześnie, z daleko idącej ostrożności procesowej spółka wniosła, aby w przypadku niedopuszczenia i nieprzeprowadzenia z ww. opinii prawnych dowodu, Sąd potraktował je jako rozszerzenie argumentacji strony.

W obszernym uzasadnieniu skargi spółka rozwinęła podniesione zarzuty podkreślając, że GIF w nieprawidłowy sposób dokonał analizy umowy franczyzowej oraz towarzyszącej jej umowy o świadczenie usług na tle rynkowego standardu dotyczącego zakresu wzajemnych praw i obowiązków. W konsekwencji GIF wyciągnął nieuprawnione wnioski, że funkcjonującą w ramach sieci G. umowa franczyzowa (oraz umowa o świadczenie usług) kreują między franczyzodawcą (G.) a franczyzobiorcą (spółką) relację kontroli i zależności.

Pismem z dnia 5 lutego 2020r. skargę na powyższą decyzję, wniósł R. (dalej: "R.") zarzucając:

a. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez dokonanie dowolnej oceny zebranego materiału dowodowego polegającej na uznaniu, że poprzez zawarcie z przez spółkę

z przedsiębiorcą G. sp. z o.o. z siedzibą w G szeregu umów

tj. umowy franczyzy z dnia 27 lutego 2019 roku, umowy o świadczenie usług centralnych z dnia 27 lutego 2019 roku, oraz umowy pożyczki z dnia 12 kwietnia 2019 roku uzyskała kontrolę (zgodnie z definicją z art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k.) poprzez pośrednie uzyskanie przez przedsiębiorcę tj. G. sp. z o.o. uprawnień, które łącznie przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, tj. spółkę M. sp.j. w sytuacji gdy z analizy ww. umów wynika, że :

- spółka ma swobodę w prowadzeniu działalności tj. pozostaje niezależnym od franczyzodawcy podmiotem oraz dysponuje samodzielnością ekonomiczną;

- franczyzodawca nie może podejmować istotnych decyzji gospodarczych w imieniu spółki;

- franczyzodawca nie przejął na siebie ryzyk handlowych związanych z prowadzoną przez Spółkę działalnością gospodarczą;

- franczyzodawca nie może wpływać na kierunek działalności Spółki w szczególności nie może wywierać wpływu na podejmowanie przez Spółkę decyzji biznesowych;

- spółka nie ma obowiązku wypłaty zysku na rzecz franczyzodawcy (umowa franczyzy niema cech umowy transferowej prowadzącej do alokacji zysków

w ramach grupy kapitałowej w ten sposób, że spółka staje się centrum kosztów przedsiębiorcy dominującego - franczyzodawcy) w szczególności nie stanowi wypłaty zysku wynagrodzenie z tytułu umowy o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy;

- spółka może swobodnie zawierać umowy, wybierać dostawców towarów oraz wykonawców usług;

- możliwe jest relatywnie proste zakończenie współpracy pomiędzy stronami każdej

z ww. umów (w szczególności umowy zawierają przesłanki ich rozwiązania, możliwość ich wypowiedzenia oraz termin wypowiedzenia);

- zawarte w umowach zapisy mają charakter typowy dla umów danego rodzaju zawieranych z podmiotami świadczącymi tego rodzaju usługi;

co miało istotny wpływ na wynik sprawy ponieważ skutkowało odmową przeniesienia na rzecz spółki zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej;

b. naruszenie przepisów prawa materialnego 104a § 1 u.p.f. w zw. z art. 10 ust. 1u.p.p. poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady domniemania uczciwości przedsiębiorcy - w sytuacji gdy postępowanie w przedmiocie przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ma charakter postępowania rejestrowego, a więc opartego na dokumentach przedstawionych przez spółkę, a tym samym niezasadnym było prowadzenie przez organ dodatkowego postępowania dowodowego w sprawie, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze powyższe R. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji

w całości oraz uchylenie decyzji organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu skargi R. rozwinął podniesione zarzuty.

Uczestnik postępowania P. S.A. z siedzibą w P. zajmując stanowisko w pismach procesowych wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Do udziału w postępowaniu sądowadministracyjnym dopuszczeni zostali

w charakterze uczestnika postępowania F. oraz Z., popierając stanowisko skarżących.

Ponadto do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania dopuszczona została [...] Izba Aptekarska w W. wnosząc

o oddalenie skarg.

W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd

w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." - Dz. U. 2019 poz.2325).

Rozpoznając skargi w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie są one zasadne.

Przedmiotem skarg jest decyzja Głównego Inspektora Transportu Drogowego utrzymująca w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W., który odmówił przeniesienia na rzecz skarżącej zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie: "[...]" położonej w P. przy ul. [...].

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, poprzez zawarcie przez spółkę z przedsiębiorcą G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. szeregu umów, tj. umowy franczyzy z dnia 27 lutego 2019r. umowy o świadczenie usług centralnych z dnia 27 lutego 2019 r. oraz umowy pożyczki z dnia 12 kwietnia 2019 r. uzyskała kontrolę (zgodnie z definicją z art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k.) poprzez pośrednie uzyskanie przez przedsiębiorcę, tj. G. Sp. z o. o. z siedzibą w G., uprawnień, które łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, tj. spółkę M. Sp. j. z siedzibą w G. Jednocześnie poprzez uzyskanie kontroli przez G. Sp. z o. o.

z siedzibą w G. nad spółkę M. Sp. j. z siedzibą

w G. powiększona została grupa kapitałowa, o której mowa w art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k.

A zatem z uwagi na treść art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. zgodnie z którym zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy

o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych, nie było możliwe przeniesienia zezwolenia na stronę skarżącą.

Mając na uwadze ustalony w sprawie stan faktyczny oraz obowiązujące przepisy sąd uznał, ze wydane w sprawie decyzje są zgodne z prawem.

W sprawie niniejszej spór dotyczył tego, czy stronie skarżącej można przypisać cechy, o których mowa w art. 99 ust. 3 pkt 3 Prawa farmaceutycznego, stanowiące – z mocy odwołującego się do art. 104a ust. 1 pkt 1 p.f. – przeszkodę przeniesienia zezwolenia. Kwestia spełnienia pozostałych warunków prowadzenia apteki ogólnodostępnej nie budziła w tym postępowaniu wątpliwości.

Zgodnie z treścią art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. zezwolenia nie wydaje się, jeżeli wnioskodawca jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych.

Ten antykoncentracyjny przepis ten odwołuje się do unormowania art. 4 ust. 1 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, definiującego pojęcie grupy kapitałowej jako "wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę". Przejęcie kontroli to także pojęcie należące do języka prawnego, bo zdefiniowane w art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Po myśli tego przepisu przejęcie kontroli polega na wszelkich formach bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. "Wywieranie decydującego wpływu" należy do sformułowań niedookreślonych, które wypełniane są treścią w procesie wykładni. Do uprawnień silniejszego gospodarczo przedsiębiorcy, które tworzą tego rodzaju zależności zaliczono w art. 4 ust 1 pkt 4 lit. a – f ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tylko przykładowo dysponowanie decydującym prawem głosu w organach zarządzających innym przedsiębiorcą, powoływanie lub odwoływanie większości członków jego zarządu lub rady nadzorczej, obsadzanie większości członków zarządu takiego przedsiębiorcy, dysponowaniem całym bądź częścią mienia innego przedsiębiorcy oraz zawarcie umowy zarządzania innym przedsiębiorcą lub przekazywanie mu zysku. Katalog ten nie jest wyczerpujący.

Podlega on uzupełnieniu, w zależności od znamion konkretnego przypadku, sytuacji rynkowej. Możemy mieć do czynienia z przejęciem kontroli nawet wówczas, gdy nie jest spełniona żadna ze zdefiniowanych w podpunktach oznaczonych literami od a do f przesłanek, o ile zachodzi opisana w art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy sytuacja "bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców". Antykoncentracyjna funkcja wskazanego przepisu służyć ma zabezpieczeniu rynku leków i produktów leczniczych przed takimi powiązaniami pomiędzy przedsiębiorcami, które mogłyby wpływać na dostęp do tych produktów i kształtowanie ich cen.

W ocenie sądu, wbrew zarzutom podnoszonym w skargach, stan faktyczny rozpoznawanej sprawy został ustalony prawidłowo, na podstawie należycie zgromadzonego materiału dowodowego, który został poddany obiektywnej, wnikliwej ocenie. Nie można zarzucić zaskarżonej decyzji naruszenia wskazanych w skardze art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. ani art. 7 k.p.a. W tej sprawie ciężar dowodu w zakresie zbadania przesłanki ustanowionej w art. 99 ust. 3 pkt 3 Prawa farmaceutycznego spoczywał w pełnym zakresie na organach prowadzących postępowanie.

Przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia fakty nie budzą najmniejszych wątpliwości. Zasadniczy trzon tych ustaleń stanowiły dowody z dokumentów, w postaci umów kształtujących relacje gospodarcze i finansowe pomiędzy skarżącą spółką a G. Sp. z o. o. z siedzibą w G.

Zdaniem sądu, dowody wnioskowane przez skarżącą spółkę, których przeprowadzenia organ odwoławczy odmówił nie mogły wywołać odmiennych ustaleń faktycznych, od tych, które poczyniono, bowiem dotyczyły opinii prawnych, sporządzonych na zamówienie skarżącego. Jak podnosi się w nauce, przedmiotem dowodzenia zasadniczo nie można uczynić przepisów prawa, za wyjątkiem prawa obcego, międzynarodowego bądź zwyczajowego (zob. T. Grzegorczyk [w:] T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2014, s. 450–451). Obowiązująca w postępowaniu administracyjnym zasada legalizmu zakłada, że organy stosujące prawo znają jego treść i posiadają dostateczne umiejętności, by je wyłożyć i zastosować. Wyniki analiz organów administracji poddane być mogą kontroli sądu administracyjnego. Natomiast posługiwanie się opiniami prawnymi jest, co do zasady, zbędne. Dlatego nie można powiedzieć, że oddalenie wniosków dowodowych skarżącego było nieuprawnione.

Wbrew zarzutom skargi, organ obszernie i przekonująco uargumentował swoje stanowisko. Dlatego zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. jest nieuzasadniony. Nietrafny pozostaje także zarzut naruszenia art. 10 ust. 1 ustawy Prawo przedsiębiorców, bowiem zaskarżona decyzja nie stanowi przejawu utraty zaufania do przedsiębiorcy, lecz wynik zastosowania bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy wobec niewątpliwego w świetle zgromadzonych dowodów faktów. Nie ma mowy także o naruszeniu art. 12 tej ustawy, bo postępowanie w tej sprawie prowadzone było w sposób jawny dla strony, a jej czynny udział był zagwarantowany na każdym jego etapie. Stronie zagwarantowano możliwość aktywnego uczestnictwa we wszystkich czynnościach tego procesu.

Stanowisku zaprezentowanemu w zaskarżonej decyzji ani jego uzasadnieniu nie można przypisać wad wykładni art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. w związku z art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepisy te zostały prawidłowo zastosowane. Nie doszło zatem do uchybienia art. 104a ust. 1 p.f. ani art. 551 k.c.

Obowiązkiem organu było zbadanie, czy pomiędzy wnioskodawcą a G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. zachodzą formy zależności, które mogłyby świadczyć o sprawowaniu nad nimi bezpośredniej bądź pośredniej kontroli przez jednego przedsiębiorcę.

Zdaniem sądu w toku przeprowadzonego postępowania administracyjnego organ wykazał, że skarżąca spółka pozostaje silnie powiązana z G. sp. z o. o. z siedzibą w G. i to na kilku płaszczyznach.

Pierwsza obejmuje relacje związane z wykonywaniem umowy franczyzy, druga – realizację postanowień umowy pożyczki i związanej z nią zabezpieczeniem w postaci zastawu na zbiorze rzeczy i praw, zaś trzecia – współpracę na podstawie umowy o świadczenie usług centralnych.

Zdaniem sądu zgodzić się należy ze skarżącymi, że popularna współcześnie forma współpracy gospodarczej w postaci franczyzy sama w sobie nie musi świadczyć o tym, że pomiędzy stronami umowy franczyzowej zachodzi stosunek zależności, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji

i konsumentów. Tego rodzaju wniosek z pewnością byłby przedwczesny. Podkreślić jednak należy, że to nie samoistny wynik analizy postanowień umowy franczyzy stanowił podstawę zaskarżonego do sądu rozstrzygnięcia. Już z tego powodu argumenty skarżących i uczestników postępowania dotyczące charakteru prawnego, a także zalet franczyzy pozostają nietrafione.

Dopiero bowiem zestawienie postanowień wszystkich wspomnianych umów buduje jednoznaczny obraz relacji silnego podporządkowania gospodarczego pomiędzy skarżącym a G. Sp. z o. o. z siedzibą w G.

Sąd stwierdza, że w tej sprawie trafnie organy oceniły, że wiążące skarżącą spółkę stosunki zobowiązaniowe generują taki zakres o charakter jego obowiązków względem G. Sp. z o. o. z siedzibą w G., że utraciła ona wymaganą przez art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. samodzielność rynkową i zaliczona ona być musi w poczet grupy kapitałowej.

Umowa franczyzowa należy do nienazwanych i objętych wynikającą

z art. 3531 k. c. swobodą umów. Zakłada ona, że strony stosunku zobowiązaniowego mogą ukształtować go swobodnie, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Daleko posunięta wolność w formułowaniu postanowień umowy franczyzy sprawia, że umowy te bywają redagowane różnorodnie, a w samej umowie możliwe

są rozmaite zastrzeżenia, właściwe charakterystyce danego stosunku prawnego

i potrzebom gospodarczym.

W ocenie sądu podzielić należy stanowisko organów, że w umowie zawartej przez skarżącego zamieszczono pewne postanowienia, które świadczą nie tylko o ścisłej współpracy stron, ale o znaczącej przewadze gospodarczej G. Sp. z o. o. z siedzibą w G.

Przewaga ta wyraża się w konkretnych zapisach umowy. I tak w § 5 ww. umowy franczyzy strony zawarły, że w celu skutecznej realizacji przez franczyzobiorcę (spółkę M. Sp. j. z siedzibą w G.) zadań określonych w umowie Franczyzodawca (G. Sp. z o. o. z siedzibą w G.) zobowiązuje się względem franczyzobiorcy do udzielania franczyzobiorcy stałej pomocy organizacyjnej i handlowej poprzez m.in. podejmowanie działań wspomagających franczyzobiorcę w korygowaniu i zapobieganiu odchyleniom od ustalonego wzorca funkcjonowania Punktów Sprzedaży, w tym w oparciu o analizę danych dotyczących działalności Spółki związanych z wykonywaniem umowy. Jak słusznie zauważył organ może to świadczyć o możliwości ingerencji przez franczyzodawcę w wykonywanie umowy franczyzy przez franczyzobiorcę, a co za tym idzie do kontrolowania działalności spółki M. Sp. j. z siedzibą w G.

W treści § 6 ust. a, b, o i p umowy, strony ustaliły, że franczyzobiorca zobowiązuje się do:

- realizacji umowy w dobrej wierze przez co rozumie się przekazywanie wszelkich informacji i danych niezbędnych do realizacji celu, dla którego umowa została zawarta (pkt a);

- informowania franczyzodawcy o wszelkich zdarzeniach mogących mieć potencjalny wpływ na wykonanie umowy (w szczególności o zmianach w składzie organów franczyzobiorcy, śmierci lub złożenia wniosku w przedmiocie ogłoszenia lub ogłoszeniu upadłości bądź podjęciu uchwały o rozwiązaniu franczyzobiorcy lub wypowiedzeniu umowy spółki będącej podstawą funkcjonowania franczyzobiorcy, otwarciu likwidacji przez wspólnika, sporach sądowych, kontrolach działalności gospodarczej (pkt b);

- dostosowania systemów informatycznych oraz procesów, w tym w szczególności elektronicznego systemu sprzedaży detalicznej w zakresie umożliwiającym efektywną i bezpieczną wymianę danych z systemami franczyzodawcy oraz regularnego przekazywania danych z systemu franczyzobiorcy w ustalonym przez Strony formacie (pkt o);

- raportowania danych sprzedażowych (pkt p).

Ponadto w przypadku stwierdzenie przez G. Sp. z o. o.

z siedzibą w G., że spółka M. Sp. j. z siedzibą

w G. zaniża swoje obroty lub podaje fałszywe, nieprawdziwe lub niepełne dane skutkować będzie rozwiązaniem umowy ze skutkiem natychmiastowym (§ 9 ust. 1 pkt. e umowy franczyzy).

Natomiast w § 9 ust. 3 umowy franczyzy strony ustaliły, że franczyzodawca może rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym bez wezwania w przypadku m.in.:

- sprzedaży udziałów lub praw i obowiązków franczyzobiorcy, przedsiębiorstwa bądź jego części z pominięciem prawa pierwszeństwa nabycia (pkt h);

- prowadzenia działalności konkurencyjnej wobec franczyzodawcy w okresie trwania umowy oraz w ciągu roku po zakończeniu współpracy Stron (pkt i);

- rozpoczęcia współpracy z podmiotami trzecimi oferującymi usługi dodatkowe bez uzyskania pisemnej akceptacji ze strony franczyzodawcy (pkt n).

Jak jednak zaznaczono, samoistnie postanowienia te nie muszą świadczyć

o tym, że pomiędzy skarżącym a drugą stroną umowy franczyzy powstała zabroniona w świetle art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. zależność w postaci wywierania decydującego wpływu.

Jednakże zarysowany w wymienionych postanowieniach umowy franczyzy aspekt zależności organizacyjnej został niewątpliwie wzmocniony poprzez zawarcie drugiej z umów nienazwanych – zatytułowanej umową o świadczenie usług centralnych, bo w świetle postanowień tej umowy, skarżący powierzył G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. świadczenie rozmaitych, szeroko zakreślonych usług. Analiza przedmiotu tej umowy prowadzi do wniosku o przejęciu przez G. Sp. z o. o. uprawnień do podejmowania za skarżącego czynności faktycznych i prawnych w sferze zobowiązań podatkowych, kadrowych, a także ustrojowych i inwestycyjnych. Powyższa umowa świadczy o oddaniu prowadzenia podstawowych spraw spółki M. z Sp. j. z siedzibą w G. na rzecz G. Sp. z o. o. tj. obsługi księgowej polityki kadrowej i płacowej w aptece należących do spółki M. Sp. j. z siedzibą w G. objętych programem franczyzowym, obsługi organów ustawowych i statutowych spółki M. Sp. j. z siedzibą w G.

Poprzez zawarcie umowy oświadczenie usług centralnych, G. Sp. z o. o. uzyskała możliwość kształtowania funkcjonowania oraz organizowania działalności spółki M. Sp. j. z siedzibą w G. oraz aptek należących do przedsiębiorcy, a tym samym do realnego wpływu na byt przedsiębiorcy na rynku aptecznym.

Świadczy o tym przede wszystkim zamieszczony w § 2 pkt 2, 3, 4, 5 i 6 umowy o świadczenie usług centralnych przedmiot działań, do których umocowany został zleceniobiorca tej umowy bez obowiązku nie tylko uzyskania zgody, ale nawet konsultacji ze skarżącym. Postanowienia tej umowy umocowują do dokonywania czynności faktycznych i prawnych związanych z obowiązkami i zobowiązaniami podatkowymi w pełnym zakresie, a wiec nie zostały ograniczone jedynie do obsługi rozliczeń wyznaczonych przez skarżącego, lecz pozwalają zleceniobiorcy na kreowanie polityki podatkowej, finansowej w tym na przykład na decydowanie

o formie opodatkowania, korzystaniu z ulg, itd.

Podobna uwaga tyczy się kwestii kadrowych, które także obejmują czynności faktyczne i prawne, w tym mające na celu realizację obowiązków związanych

z zatrudnieniem pracowników, które polegają w istocie na kształtowaniu polityki kadrowej, zatrudnianiu i zwalnianiu pracowników wedle uznania wykonawcy umowy, bez potrzeby uzgadniania tych kwestii ze skarżącym. Niemal nieograniczone pozostają także uprawnienia zleceniobiorcy do dokonywania czynności faktycznych i prawnych w zakresie obowiązków rejestracyjnych, sprawozdawczych, budowania struktury organizacyjnej skarżącego, jego ustroju, a więc w istocie podejmowania decyzji co do formy prowadzenia przez niego działalności gospodarczej.

Zaakcentować także należy, że skutkiem włączenia działań o charakterze inwestycji w poczet usług z zakresu obsługi organizacyjnej jest to, że zleceniobiorcy umożliwiono ingerencję w czynności skarżącego o charakterze zobowiązującym

i rozporządzającym.

Lektura umowy o świadczenie usług centralnych prowadzi do wniosku, że zakres i charakter uprawnień G. Sp. z o. o. i korespondujących z nimi zobowiązań skarżącej spółki względem tego podmiotu ogranicza swobodę skarżącej spółki w takim stopniu, że staje się ona iluzoryczna.

Zdaniem sądu treść powyższej umowy sugeruje, że w istocie wyczerpuje ona zamieszczone w art. 4 ust. 1 pkt 4 lit. f ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pojęcie umowy zarządzania innym przedsiębiorcą, pomimo braku posłużenia się przez strony taką nomenklaturą.

I wreszcie wpływ, czy wręcz dominację nad skarżącym w zakresie dysponowania jego majątkiem zapewniają G. Sp. z o. o. także postanowienia umowy pożyczki i towarzyszącej jej umowy zastawu rejestrowego na zbiorze praw.

Zgodnie z § 7 ust. 4 pkt 3 tej umowy wykorzystanie pieniędzy na inny cel bez zgody pożyczkodawcy skutkuje natychmiastową wymagalnością pożyczki. Podobny skutek zresztą rodzi sprzedanie lub dokonanie innego zbycia istotnej części przedsiębiorstwa lub aktywów, niewykonanie zobowiązań wynikających z umowy franczyzy, bądź ustanie obowiązywania tej ostatniej (§ 7 ust. 4 pkt 4, 5 i 8 umowy pożyczki). Na podstawie § 8 ust. 1 umowy pożyczki skarżący jest obowiązany do przedstawienia G. Sp. o. o. wszelkich dokumentów dotyczących prowadzonej działalności.

Zdaniem sądu, analiza powyższych zobowiązań skarżącego wskazuje na to, że skutkiem zawarcia umowy pożyczki było nie tylko poddanie przedsiębiorstwa kontroli, czy wręcz stałemu monitoringowi przez G. Sp. z o. o., ale uzależnienie podejmowanych przez skarżącego decyzji gospodarczych od akceptacji pożyczkodawcy, pod rygorem natychmiastowej wymagalności umowy pożyczki,

a więc – poważnych trudności finansowych. Treść umowy pożyczki odbiega zatem zdecydowanie nie tylko od postanowień art. 720 i nast. k.c., ale prowadzi do wniosku, że rzeczywistym jej celem było stworzenie silnego powiązania, zależności przedsiębiorstwa skarżącego od pożyczkodawcy.

Ponadto jak wynika z treści umowy cały majątek skarżącego został objęty wskazanym zabezpieczeniem rzeczowym z postaci zastawu.

W ocenie sądu, w pełni należy podzielić stanowisko organu zaprezentowane w zaskarżonej decyzji dotyczące sprawowania kontroli przez G. Sp.

z o. o. z siedzibą w G. nad skarżącą spółką.

Wskazać należy na spełnienie okoliczności przykładowo tylko wymienionych

w art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj.: dysponowanie całym majątkiem skarżącego, czy wręcz w istotnym zakresie zarządzanie przedsiębiorstwem skarżącego. Poza tym o kontroli świadczy zakres i charakter zobowiązań skarżącego zaciągniętych u G. Sp. o. o. z siedzibą

w G., tworzących silną zależność gospodarczą i majątkową.

Ponadto organ na podstawie danych ujawnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym wskazał, że G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. (KRS [...]) jest wspólnikiem m.in. spółek:

- G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. (KRS [...]);

- A. Sp. z o. o. z siedzibą w G. (KRS [...]);

- "G." Sp. z o. o. z siedzibą w W. (KRS [...]);

- A. Sp. z o. o. z siedzibą w G. (KRS [...]);

- A. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (KRS [...]);

- A. w W. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (KRS [...]) oraz

- A. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (KRS [...]).

Organ ustalił również, że istnieją powiązania osobowe składu zarządu spółki G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. (KRS [...]) ze składami zarządu spółek – A. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (KRS [...]), "G." Sp. z o. o. z siedzibą w W. (KRS [...]) oraz A. Sp. z o. o. z siedzibą w G. (KRS [...]).

Analiza rejestrów aptek ogólnodostępnych wskazuje, że spółka G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. oraz ww. spółki od niej zależne prowadzą na terenie województwa [...][...] aptek ogólnodostępnych: A. Sp. z o.o. z siedzibą w G. - [...] aptek, z kolei M. Sp. j. z siedzibą w G. - [...] aptekę ogólnodostępną.

W związku z powyższym, przez wzgląd na uznanie, że M. Sp. j. z siedzibą w G. poprzez zawarcie szeregu umów (umowa franczyzy, umowa pożyczki, umowa o świadczenie usług centralnych) ze spółką G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. weszła w skład grupy kapitałowej o której mowa w art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k., w ocenie sądu, organ był zobowiązany wziąć pod uwagę ilość aptek prowadzonych przez wszystkich członków grupy kapitałowej, w skład której weszła spółka, prowadzących apteki ogólnodostępne na terenie województwa [...].

Tym samym należało uznać, że skarżąca spółka jest członkiem grupy kapitałowej której członkowie prowadzą więcej niż 4 apteki ogólnodostępne na terenie województwa [...], a to powoduje niedozwolone przekroczenie progu określonego w art. 99 ust. 3a pkt 3 u.p.f.

W związku z powyższym, organ prawidłowo uznał, że brak jest możliwości przeniesienia zezwolenia na rzecz M. Sp. j. z siedzibą w G. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie "[...]" zlokalizowanej w P. przy ul. [...], wydanego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. w dniu 20 grudnia 2001 r., nr [...] udzielonego P. S.A. w P.

Sąd nie uwzględnił wniosku skarżącej spółki o rozpoznanie sprawy na rozprawie. Z uwagi na treść art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020

o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem

i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz związanych z nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374 z późn. zm.), dodanego na podstawie art. 46 pkt 21 ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz.U. poz. 875) zmieniającej wyżej wymieniona ustawę z dniem 16 maja 2020 r. – sprawa rozpoznana została przez sąd na posiedzeniu niejawnym.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.