Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 595/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 52 par. 4
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 154 ust. 4, , art. 152 ust. 1, art. 5 pkt 2a, art.. 135
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: art. 75, art. 10
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Armański, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2017r. sprawy ze skargi Centrum Medycznego "..." Spółki z o.o. Spółki Komandytowej z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. decyzją z dnia [...], po rozpatrzeniu odwołania (wniosku o wszczęcie postępowania administracyjnego) wniesionego przez pełnomocnika A.K. , Dyrektora podmiotu leczniczego pod nazwą: [...] sp. z o.o. sp. k., ul. [...] 45, [...], od ogłoszonego 29 maja 2017 r. rozstrzygnięcia postępowania Nr [...] przeprowadzonego w trybie konkursu ofert na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 lipca 2017 r. do 30 czerwca 2022 r. w rodzaju świadczeń: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, na terenie powiatu w.,, na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 1793 ze zmianami), zwanej dalej "ustawą o świadczeniach" w związku z art. 104 kpa oddalił odwołanie.

W uzasadnieniu organ podał, że zgodnie z art. 139 ust. 2 w związku z ust. 9 ustawy o świadczeniach oraz Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. poz. 1980 ze zmianami), dalej "rozporządzenie z 22 grudnia 2014 r.", Dyrektor Oddziału [...], ogłosił postępowanie prowadzone w trybie konkursu ofert poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, na terenie powiatu w.,. W ogłoszeniu zostały wskazane następujące akty prawne, które zawierały wymagania określone przez Ministra Zdrowia i Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, w odniesieniu do oferentów przystępujących do postępowania, a które stanowiły formalną i merytoryczną podstawę do wyboru ofert i rozstrzygnięcia postępowania konkursowego:

1) zarządzenie Nr 60/2016/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 29 czerwca 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej,

2) zarządzenie nr 12/2015/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 lutego 2015 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,

1) rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zmianami), dalej "rozporządzenie o kryteriach",

2) rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (tekst jedn. Dz. U. z 2015r., poz.1658).

Komisja konkursowa została powołana przez Dyrektora Oddziału zarządzeniem z [...] i działała w oparciu o rozporządzenie z 22 grudnia 2014 r.

W dniu 14 lutego 2017 r. Oddział NFZ na stronie internetowej podał do wiadomości cenę oczekiwaną jednostki rozliczeniowej wartości zamówienia określoną zgodnie z rozporządzeniem o kryteriach m.in. dla zakresu świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej tj. 28,00 zł za osobodzień.

Komisja konkursowa działając zgodnie z art. 142 ustawy o świadczeniach, 3 marca 2017 r. w części jawnej postępowania stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu i przyjęła 4 oferty spełniające wszystkie warunki.

Dalej Dyrektor wskazał, że odwołujący w formularzu ofertowym w części III. Wykaz miejsc udzielania świadczeń, wskazał jako miejsce udzielania świadczeń Gabinet Pielęgniarskiej Opieki Długoterminowej zlokalizowany pod adresem: ul. Ż. 28, 29-100 [...], unikalny kod komórki organizacyjnej (cz. ...) - 071, o specjalność komórki organizacyjnej (cz. VIII KR) - 2142 - Pielęgniarska Opieka Długoterminowa Domowa. Powyższe miejsce udzielania świadczeń zgodnie z art. 100 ust. 1 ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (jedn. t. Dz. U. z 2016 r., poz. 1638 ze zm.) zostało wykazane w części VII systemu resortowych kodów identyfikacyjnych pod komórką organizacyjną 071 w prowadzonym przez Wojewodę rejestrze podmiotów leczniczych pod numerem księgi Odwołującego [...], z datą rozpoczęcia działalności od 27 lutego 2017 r. Odwołujący dołączył do złożonej oferty oświadczenie, że "zapoznał się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania".

W części jawnej konkursu ofert, komisja konkursowa przeanalizowała odpowiedzi odwołującego zawarte w części VIII formularza ofertowego, m.in. w rozdziale II i III pytań ankietowych:

1. 2.1.1 "SPO_7 Zapewnienie udzielania świadczeń przez 7 dni w tygodniu dla świadczeniobiorców z oceną 0-15 punktów w skali Barthel, objętych opieką przez co najmniej 90 dni, w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie. " - odwołujący udzielił odpowiedzi TAK.

2. 2.1.2 "SP0_7 Zapewnienie ciągłości udzielania świadczeń świadczeniobiorcom w okresach pomiędzy hospitalizacjami o po ich zakończeniu, w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie." - odwołujący udzielił odpowiedzi TAK.

3. 3.1.2 "SPO_W W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie" - odwołujący udzielił odpowiedzi TAK.

4. 3.1.3 "SPO_W W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie" - odwołujący udzielił odpowiedzi nieprzerwanie od 5 lat.

W celu weryfikacji udzielonych odpowiedzi komisja konkursowa dokonała analizy księgi rejestrowej prowadzonej przez Wojewodę dla podmiotu leczniczego [...] oraz danych zawartych w systemie informatycznym Oddziału NFZ, a następnie negatywnie zweryfikowała odpowiedzi Odwołującego TAK/ nieprzerwanie od 5 lat na powyższe pytania. Analiza ta wykazała, iż odwołujący mając zarejestrowane miejsce udzielania świadczeń wykazane w ofercie tj.: [...] pod komórką organizacyjną [...] w rejestrze wojewody z datą rozpoczęcia działalności przez tę komórkę od 27 lutego 2017 r. nie mógł w tym miejscu udzielać świadczeń opieki zdrowotnej przed datą jej zarejestrowania. Wobec tego odpowiedzi na powyższe pytania ankietowe nie znalazły odzwierciedlenia w ustalonym stanie faktycznym. Odwołujący został powiadomiony o nieuwzględnieniu udzielonych powyżej odpowiedzi 13 maja 2017 r. W dniu 22 maja 2017 r. do komisji konkursowej wpłynął protest odwołującego na decyzję komisji w zakresie negatywnie zweryfikowanych odpowiedzi w ankiecie (cz. VIII formularz ofertowego) w punktach: 2.1.1, 2.1.2, 3.1.2 i 3.1.3 oraz w przedmiocie zmiany dotychczasowych zasad w zakresie maksymalnej liczby pacjentów, których może objąć opieką jedna pielęgniarka pozostająca w zatrudnieniu na etacie u innego pracodawcy. Wobec niestwierdzenia naruszenia zasad postępowania konkursowego powodującego uszczerbek w interesie prawnym protestującego, 23 maja 2017 r. orzeczono o nieuwzględnieniu protestu. Rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło [...],a informacja o jego wynikach została opublikowana na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej [...].

Z analizy porównawczej konkurujących ofert w poszczególnych kryteriach oceny oferty wynikało, że:

- oferta NZOZ [...], łącznie otrzymała 88 punktów, w tym za ofertę cenową 5 punktów, a z pozostałych kryteriów 83 punkty, w tym za: jakość - 58, kompleksowość- 0, dostępność - 6, ciągłość 19, inne – 0.

- oferta Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej [...], łącznie otrzymała 81 punktów, w tym za ofertę cenową 5 punktów, a z pozostałych kryteriów 76 punktów, w tym za: jakość - 60, kompleksowość - 0, dostępność - 6, ciągłość - 10, inne – 0.

- oferta [...] SPÓŁKA AKCYJNA, łącznie otrzymała 72, 51 punktów, w tym za ofertę cenową 4,51 punktów, a z pozostałych kryteriów 68, w tym za: jakość - 62, kompleksowość - 0, dostępność -0, ciągłość - 4, inne – 2.

- oferta [...] SP. z o.o. Sp. k. łącznie otrzymała 71 punktów, w tym za ofertę cenową 5 punktów, a z pozostałych kryteriów 66 punktów, w tym za: jakość - 62, kompleksowość - 0, dostępność - 0, ciągłość- 4, inne – 0.

W wyniku powyższego rozstrzygnięcia zostały wybrane do realizacji umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dwie najkorzystniejsze oferty:

- złożona 24 lutego 2017 r. przez Niepubliczny Zakład Opieki zdrowotnej [...] oraz złożona 27 lutego 2017 r. przez NZOZ [...], we W.

Dnia 2 czerwca 2017 r., w ustawowym terminie wpłynęło odwołanie (wniosek o wszczęcie postępowania administracyjnego) od [...] sp. z o.o. sp. k., w K., dotyczące rozstrzygnięcia tego postępowania, w którym odwołujący zarzucił nieprawidłowe interpretowanie przez komisję konkursową kryterium ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Kryterium to powinno być interpretowane pod względem celowościowym tzn. powinno dotyczyć pacjenta na danym obszarze, w jego miejscu zamieszkania, a nie dotyczyć wynajętego pomieszczenia biurowego, co wynika z interpretacji Komisji. Odwołujący oświadczył również, że od lat realizuje na podstawie umowy z NFZ na terenie powiatu w., proces leczenia świadczeniobiorców i wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę punktacji ogólnej oferty, oraz zmianę na liście rankingowej.

Stosownie do treści art. 10 § 1 kpa, zarówno do odwołującego jak i do oferentów, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, 7 czerwca 2017 r. zostało skierowane pismo informujące o prawie do zapoznania się z materiałami postępowania. Odwołujący skorzystał z przysługującego mu prawa 13 czerwca 2017 r. Z powyższej czynności został sporządzony protokół. Odwołujący nie wniósł żadnych nowych twierdzeń. Następnie 20 czerwca 2017 r. odwołujący w rozmowie telefonicznej z pracownikiem Funduszu, poprosił o umożliwienie po raz drugi wglądu do dokumentacji z postępowania w celu uzupełnienia treści - sfotografowania danych, których poprzednio nie analizował. Spotkanie odbyło się [...], a odwołujący po raz kolejny nie wniósł żadnych nowych twierdzeń, wniosków czy dowodów.

Odnosząc się do zarzutów odwołującego, organ wskazał, że umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawierane są na czas oznaczony. Odwołujący realizuje umowę w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej od 1 stycznia 2010 r. do chwili obecnej. Umowa ta została zawarta w dwóch odrębnych postępowaniach i obejmuje miejsce udzielania świadczeń zlokalizowane, uwzględniając zmianę dokonaną w trybie § 7 ust. 3 Ogólnych warunków umów, na terenie obszaru m. K. W miejscu tym obecnie realizowane są przez odwołującego powyższe świadczenia. Jednakże na kontraktowanym obecnie obszarze powiatu w., świadczenia mogły być realizowane przez komórkę organizacyjną: Pielęgniarska opieka długoterminowa domowa, [...], zgodnie z wpisem danego miejsca udzielania świadczeń w rejestrze wojewody dopiero od 27 lutego 2017 r.

W trakcie postępowania komisja konkursowa dokonała analizy porównawczej ofert biorących udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zgodnie z art. 148 ust 1 ustawy o świadczeniach, według następujących kryteriów wyboru ofert:

1) jakości,

2) kompleksowości,

3) dostępności,

4) ciągłości

5) ceny

- udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej.

Natomiast w oparciu o art. 146 ust. 1 Prezes Funduszu określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz szczegółowe warunki tych umów obejmując w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami. Wydane w tym zakresie zarządzenia, stanowią dla dyrektorów oddziałów wojewódzkich funduszu, podstawę do zawarcia umów o udzielanie świadczeń w poszczególnych zakresach świadczeń. W trakcie opracowywania przepisów stanowiących podstawę zawarcia umów, ich projekty podlegają konsultacjom zgodnie z zasadami określonymi ustawą, a po zakończeniu uzgodnień, są one udostępniane do informacji publicznej na stronie internetowej Funduszu.

W § 4. ust. 1 obowiązującego w postępowaniu zarządzenia nr 60/2016/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 29 czerwca 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej postępowanie (...) konkurs ma na celu wyłonienie świadczeniodawców do realizacji świadczeń odpowiednio na obszarze terytorialnym:

1) województwa;

2) więcej niż jednego powiatu;

3) powiatu;

4) więcej niż jednej gminy;

5) gminy;

6) więcej niż jednej dzielnicy;

7) dzielnicy.

Umowy zawierane z Oddziałem Wojewódzkim NFZ jednoznacznie precyzują strony tych umów, miejsca udzielania świadczeń oznaczone właściwymi kodami resortowymi i unikalnym numerem id, a tym samym ich położenie w obszarze kontraktowania (tu: powiat włoszczowski). W ogłoszeniu o postępowaniu konkursowym, na który odwołujący złożył ofertę, został m.in. sprecyzowany obszar postępowania w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej, określony jako: powiat włoszczowski.

Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców w postępowaniu były jawne i określone zostały w załączniku nr 6 - wykaz szczegółowych kryteriów wyboru ofert wraz z wyznaczającymi je warunkami oraz przypisaną im wartością w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej do rozporządzenia o kryteriach. W tabeli nr 2 - świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej domowej - część wspólna powyższego załącznika w części IV Ciągłość, Oferent może uzyskać 5 punktów, jeżeli w dniu złożenia oferty realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie. Oferent może również otrzymać dodatkowe 5 lub 10 punktów, jeżeli powyższy przepis jest spełniony pod warunkiem nieprzerwalności procesu leczenia odpowiednio przez 5 lub 10 lat. Ciągłość jest więc jednym z kryteriów porównania złożonych ofert przez świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Kryterium to zostało zdefiniowane w art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach. Cel tego kryterium wiąże się z ograniczeniem ryzyka przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów. Kryterium to premiuje zatem oferty świadczeniodawców realizujących obecnie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zgodnie z interpretacją Ministerstwa Zdrowia zawartą w komunikacie zamieszczonym na stronie internetowej OW NFZ 21 lutego 2017 r. tj. przed terminem składania ofert "Postępowania konkursowe w rodzajach: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej (SPO) oraz opieka paliatywna i hospicyjna (OPH)", zwrot "realizacja na podstawie umowy procesu leczenia w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie" oznacza, iż na terenie (nowookreślonego) obszaru kontraktowania musi znajdować się zakład leczniczy, przy pomocy którego udzielane były świadczenia (w ramach umowy z NFZ), tożsame zakresowo ze świadczeniami będącymi przedmiotem postępowania."

Wobec powyższego kryterium ciągłości jest spełnione, gdy miejsce udzielania świadczeń wykazane w ofercie, a w którym realizowane są obecnie świadczenia opieki zdrowotnej finansowane ze środków publicznych, znajduje się na obszarze, którego dotyczy nowo ogłoszone postępowanie. Omawiane postępowanie ogłoszono na obszar powiatu w.,. Z księgi rejestrowej nr [...] prowadzonej przez Wojewodę oraz z systemu informatycznego Oddziału NFZ wynika, iż na obszarze powiatu w. odwołujący posiada zarejestrowaną komórkę organizacyjną o nazwie GABINET PIELĘGNAIRSKIEJ OPIEKI DŁUGOTERMINOWEJ DOMOWEJ z adresem: [...], która rozpoczęła działalność dopiero 27 lutego 2017 r. Nie spełnia zatem wymogu: Oferent w dniu złożenia oferty realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie. Powołane przez odwołującego stwierdzenie, że od lat realizuje na podstawie umowy z NFZ na terenie powiatu w., proces leczenia świadczeniobiorców nie ma zastosowania do powyższej sytuacji. Sformułowanie w dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie oznacza, że odwołujący powinien na dzień złożenia oferty posiadać w umowie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawartej z NFZ dla przedmiotowego zakresu, miejsce udzielania świadczeń wykazane w ofercie.

Organ nadmienił również, że zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszyscy uczestnicy konkursu składali oferty udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmiennie i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje zostały udostępnione na takich samych zasadach. W przypadku przystąpienia świadczeniodawcy do danego konkursu ofert poprzez złożenie w nim oferty, przytoczone wyżej podstawy prawne wykazane w ogłoszeniu postępowania, mające zastosowanie do prowadzonego postępowania, stały się wiążące dla tegoż świadczeniodawcy. Zgodnie z treścią tego przepisu komisja konkursowa weryfikuje w oparciu o jednakowe zasady spełnianie kryteriów oceny ofert przez nowych oferentów oraz tych, którzy obecnie są stroną umowy zawartej z wOW NFZ.

Podmioty, które złożyły oferty w niniejszym postępowaniu miały możliwość zapoznania się ze szczegółowymi materiałami informacyjnymi dotyczącymi postępowania konkursowego, w tym w sprawie określenia kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 147 omawianej ustawy kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców nie uległy także zmianie w toku postępowania oraz były stosowane w sposób jednakowy wobec wszystkich świadczeniodawców. Odwołujący w ramach złożonej oferty dołączył oświadczenie o zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów, zgodne z załącznikiem nr 3 do zarządzenia. Nie zgłaszał do nich zastrzeżeń i przyjął je do stosowania. Odwołujący miał wobec tego całkowitą wiedzę dotyczącą zasad i kryteriów oceny ofert, którymi będzie kierowała się komisja konkursowa w przedmiotowym postępowaniu.

Postępowanie konkursowe miało na celu wyłonienie najkorzystniejszych ofert.

Organ wskazał, że do uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu konkursowym może dojść w przypadku naruszenia konkretnego przepisu prawa przez komisję konkursową, mającego wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W ocenie Dyrektora niniejsze postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z zasadami określonymi w ustawie, a więc zgodnie z zasadą równego traktowania świadczeniodawców, zasadą niezmienności warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania, zasadą przestrzegania określonych w ogłoszeniu procedur oraz zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Podkreślił, że postępowanie konkursowe było prowadzone nie tylko zgodnie ze wskazanymi ustawowymi zasadami, ale również zgodnie z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów zawartymi w przepisach wykonawczych.

Tego samego dnia, w którym została wdana decyzja, tj. [...][...] Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w K. złożyło do organu pismo zatytułowane "stanowisko odwołującego", w którym podtrzymało swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, a ponadto podniosło nowe, dodatkowe zarzuty, które następnie zostały powtórzone w skierowanej do WSA w Kielcach skardze z dnia 2 sierpnia 2017 r. na powyższą decyzję. Skarżący zarzucił w niej naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 139 ust. 2 i 9 ustawy o świadczeniach w zw. z § 3 ust. 1, ust. 2 i ust. 5 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. w zw. z art. 20a. ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst jedn. Dz.U. 2017, poz. 570), poprzez nieprawidłowe ogłoszenie o postępowaniu na stronie internetowej ŚOW NFZ w sposób uniemożliwiający identyfikację osoby, która dokonała tego ogłoszenia, tj. brak podpisu dyrektora oddziału wojewódzkiego, który to podpis, zgodnie ze wzorem o ogłaszaniu postępowania powinien zostać umieszczony;

2. § 3 ust. 2 pkt 11 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. poprzez brak umieszczenia w ogłoszeniu informacji o prawie do odwołania postępowania do dnia składania ofert;

3. § 3 ust. 2 pkt 6 i pkt 8 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. poprzez ograniczenie terminu składania ofert poniżej 14 dni od dnia ogłoszenia o postępowaniu z uwagi na podanie informacji o cenie oczekiwanej od oferentów na stronie internetowej 14 lutego 2017 r.;

4. § 10 ust. 2 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. w zw. z art. 142 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach poprzez stwierdzenie prawidłowości ogłoszenia postępowania w sposób nie uwzględniający przedstawionych powyżej okoliczności;

5. art. 148 ust 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie kryterium "ciągłości" polegające na przyznaniu punktów świadczeniodawcom realizującym umowę o udzielanie świadczeń w przedmiotowym zakresie wyłącznie do przypadków, gdy adres pomieszczenia przystosowanego do celów biurowych oraz do przechowywania leków, materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego jest zlokalizowany na terenie obszaru kontraktowania;

6. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 2 i z art. 32 Konstytucji poprzez nierówne traktowanie oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu konkursowym wbrew nakazowi równego, czyli jednakowego traktowania wszystkich adresatów norm prawnych charakteryzujących się w takim samym stopniu tą samą, relewantną cechą;

II. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 7, art. 77 § 1 kpa, polegające na braku podjęcia wszelkich czynności oraz niewyczerpujące zbadanie sprawy w zakresie niezbędnym do wyjaśnienia istotnych okoliczności, koniecznych do dokładnego wyjaśnienia zarzutów podnoszonych przez Skarżącego w odwołaniu od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego oraz zarzutów zawartych w "Stanowisku Odwołującego" przedłożonych osobiście w siedzibie wOW NFZ w K. [...], tj. przed upływem terminu do wydania decyzji;

2. art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. przez rozpatrzenie zebranego w sprawie materiału dowodowego wbrew nałożonemu obowiązkowi oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona oraz brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i poczynienia błędnych ustaleń faktycznych w sprawie, polegających na przyjęciu, że postępowanie konkursowe w niniejszej sprawie odbyło się z poszanowaniem zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz wadliwego ustalenia, że interes prawny skarżącego nie doznał uszczerbku, a organ nie naruszył zasad postępowania konkursowego;

3. art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 kpa przez niepodjęcie jakichkolwiek kroków mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w świetle zarzutów zawartych w odwołaniu oraz stanowisku odwołującego, mimo że organ był do tego zobowiązany, oraz brak odniesienia się do okoliczności powołanych przez skarżącego na tę okoliczność, podczas gdy ustalenie okoliczności mogło mieć istotny wpływ na ustalenie naruszenia interesu prawnego skarżącego;

4. art. 7 w zw. z art. 80 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy przez wybiórczą ocenę materiału dowodowego, polegającą na pominięciu dowodu ze stanowiska odwołującego, przedstawionego w dniu [...],

5. art. 8 kpa przez niedokonanie dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy, konkretnego ustosunkowania się do żądań i twierdzeń strony oraz nieuwzględnienia w decyzji zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu obywateli, co skutkowało naruszeniem zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa;

6. art. 10 § 1 kpa i art. 81 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy przez niepoinformowanie strony o zakończeniu postępowania dowodowego i przysługującym jej prawie zapoznania się z aktami sprawy i w konsekwencji uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów;

7. art. 73 §1 kpa w zw. z art. 74 §1 kpa w zw. z art. 74 §2 kpa poprzez ograniczenia akt postępowania dowodowego wyłącznie do umożliwienia zapoznania się z ofertami w zakresie obejmującym informacje, które nie zostały przez oferenta zastrzeżone jako "tajemnica przedsiębiorcy", gdy wywodząc z treści art. 74 §1 kpa ograniczenie udostępnienia akt możliwe jest wyłączenie do akt sprawy zawierających informacje niejawne o klauzuli "tajne" lub "ściśle tajne" bądź podlegających wyłączeniu ze względu na ważny interes państwowy oraz brak zachowania wymaganego trybu wydania w tym zakresie postanowienia.

Mając powyższe na uwadze strona skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi i o stwierdzenie nieważności decyzji organu na podstawie art. 156 §1 pkt 2 kpa tj. wydania jej z rażącym naruszeniem prawa, a na wypadek uznania przez sąd, że nie ma podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji o jej uchylenie oraz na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. wniosła o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów postępowania administracyjnego, w części nieudostępnionej skarżącemu.

W uzasadnieniu skarżący stwierdził, że korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 152 ust. 1 w zw. z art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, które zostało przeprowadzone w sposób naruszający jego interes prawny na skutek naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania. W odwołaniu podniósł zarzut nieprawidłowej wykładni i zastosowania kryterium ciągłości a następnie, po umożliwieniu zapoznania się z dokumentacją postępowania konkursowego oraz ofertami oferentów (w zakresie niezastrzeżonym przez oferenta jako tajemnica przedsiębiorcy), wybranymi do realizacji umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, wniósł 26 czerwca 2017 r. dodatkowe zastrzeżenia zawarte w "Stanowisku odwołującego". Organ w wyniku przeprowadzenia postępowania administracyjnego w sposób naruszający podstawową zasadę legalności działania organów administracji publicznej, która jest jednym z zasadniczych elementów zasady demokratycznego państwa prawa, mającej swoje umocowanie w art. 2 Konstytucji wydał [...] decyzję oddalającą odwołanie. W uzasadnieniu faktycznym decyzji brak jest wskazania przyczyn, dla których organ nie uwzględnił dodatkowo wniesionych zarzutów, a organ przed wydaniem decyzji miał wiedzę o złożeniu tychże zarzutów, o czym świadczy skierowane do skarżącego pismo z 30 czerwca 2017 r. Ponadto organ w uzasadnieniu decyzji podniósł, że po zapoznaniu się z aktami sprawy [...]"odwołujący po raz kolejny nie wniósł żadnych nowych twierdzeń, wniosków czy dowodów wskutek zapoznania się z aktami".

Dalej skarżący podał, że podstawowym zarzutem naruszenia prawa materialnego, skutkującym nieważnością postępowania konkursowego, a w dalszej konsekwencji nieważnością zawartych umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest art. 139 ust. 2 i 9 ustawy o świadczeniach w zw. z § 3 ust. 1, ust. 2 i ust. 5 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. w zw. z art. 20a. ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, polegający na nieprawidłowym ogłoszeniu o postępowaniu na stronie internetowej OW NFZ w sposób uniemożliwiający identyfikację osoby, która dokonała tego ogłoszenia, tj. brak podpisu dyrektora oddziału wojewódzkiego, który to podpis, zgodnie ze wzorem o ogłaszaniu postępowania powinien zostać umieszczony. Brak ten stanowi przesłankę nieważności ogłoszenia, a tym samym nieważności całego postępowania konkursowego. Umieszczenie na tablicy informacyjnej w siedzibie OW NFZ ogłoszenia opatrzonego w pieczęć i podpis dyrektora oddziału nie spełnia przesłanki prawidłowości ogłoszenia. Zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r., dyrektor oddziału wojewódzkiego NFZ zamieszcza ogłoszenie o postępowaniu na stronie internetowej oddziału. Natomiast zgodnie z § 3 ust. 5 pkt 1) rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. - dyrektor oddziału, równocześnie z zamieszczeniem ogłoszenia o postępowaniu na stronie internetowej oddziału ma obowiązek wywiesić na tablicy ogłoszeń w siedzibie oddziału informację o ogłoszeniu postępowania, zawierającą dane, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 1-4 ww. rozporządzenia oraz adres strony internetowej. Wobec powyższego informacja umieszczona na tablicy ogłoszeń, nawet w sytuacji, gdy jest odwzorowaniem ogłoszenia o postępowaniu umieszczonym na stronie internetowej, nie jest ogłoszeniem postępowania.

Cytując treść art. 20a. ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. skarżący stwierdził, że artykuł ten obliguje do identyfikacji użytkownika systemów teleinformatycznych udostępnianych m.in. NFZ przez zastosowanie bezpiecznego podpisu weryfikowanego kwalifikowanym certyfikatem lub profilu zaufanego ePUAP. Oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej (art. 78). Podpisy są więc podstawową, ale niewyłączną metodą identyfikacji. Identyfikacja użytkownika systemów teleinformatycznych udostępnianych przez podmioty realizujące zadania publiczne następuje przez zastosowanie kwalifikowanego certyfikatu lub profilu zaufanego ePUAP. Istotą podpisu jest więc identyfikacja osób (podmiotów) wchodzących pomiędzy sobą w stosunki prawne. Podpis ma szczególne znaczenie zarówno dla ustalenia podmiotu (osoby), która zwraca się do organu administracyjnego o załatwienie określonej sprawy administracyjnej, jak i do ustalenia (identyfikacji) osoby pełniącej funkcje organu właściwego do załatwienia tej sprawy. Podpis jest więc istotny dla ważności tych czynności prawnych. Z jednej bowiem strony przepisy wymagają podpisania podania kierowanego do określonego organu państwa, z drugiej zaś te same przepisy nakładają obowiązek podpisania się osoby pełniącej funkcję organu.

II. Zdaniem autora skargi ogłoszenie nie zawierało wszystkich określonych w rozporządzeniu obligatoryjnych elementów (§3 ust. 2 pkt 11), tj. brak umieszczenia w ogłoszeniu informacji o prawie do odwołania postępowania do dnia składania ofert. Zasadnicza różnica pomiędzy informacją zawartą w ogłoszeniu o możliwości odwołania postępowania konkursowego bez zakreślania terminu, w jakim organ może tego dokonać, a informacją o możliwości jego odwołania z ograniczeniem czasowym dokonania takiej czynności znajduje odzwierciedlenie w uzasadnieniu do projektu z 14 września 2016 r. zmieniającego rozporządzenie z 22 grudnia 2014 r.

III. W dalszej kolejności organ naruszył § 3 ust. 2 pkt 6 i pkt 8 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. poprzez ograniczenia terminu składania ofert poniżej 14 dni od dnia ogłoszenia o postępowaniu z uwagi na podanie informacji o cenie oczekiwanej od oferentów na stronie internetowej 14 lutego 2017 r. Biorąc pod uwagę, że cena jest elementem rankingującym oferenta, to stanowi warunek zawarcia i realizacji umowy, a tym samym powinna być udostępniona oferentom w dniu ogłoszenia o postępowaniu i w ocenie skarżącego powinna zostać umieszczona w ogłoszeniu o postępowaniu.

IV. W trakcie otwarcia ofert doszło do naruszenia § 10 ust. 2 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. w zw. z art. 142 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach poprzez stwierdzenie prawidłowości ogłoszenia postępowania w sposób nie uwzględniający przedstawionych powyżej okoliczności. Ocena prawidłowości ogłoszenia o postępowaniu konkursowym spoczywa na komisji konkursowej . Biorąc pod uwagę powyższe, postępowanie, które zostało ogłoszone w sposób nieprawidłowy powinno zostać unieważnione, a w dalszej konsekwencji powinno prowadzić do nieważności umów zawartych w wyniku rozstrzygnięcia postępowania, które powinno zostać unieważnione.

V. W trakcie przeprowadzania postępowania konkursowego, komisja konkursowa, poprzez błędną wykładnię kryterium ciągłości naruszyła art. 148 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 2 i z art. 32 Konstytucji. Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach Fundusz obowiązany jest zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Równość w prawie oznacza w szczególności obowiązek prawodawcy takiego tworzenia norm prawnych, aby podmioty uznane za podobne były poddane podobnym sytuacjom prawnym. Zasada równości wymaga, aby wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się w równym stopniu daną cechą istotną były traktowane równo, to znaczy bez dyskryminowania ani faworyzowania. Argumenty uzasadniające odstępstwa od nakazu równego traktowania muszą pozostawać w bezpośrednim związku z celem i zasadniczą treścią przepisów, w których zawarta jest kontrolowana norma, oraz służyć realizacji tego celu i treści. Muszą spełniać wymóg proporcjonalności, wyrażający się w tym, że waga interesu, któremu ma służyć zróżnicowanie musi pozostawać w odpowiedniej proporcji do wagi interesów, które zostaną naruszone w wyniku nierównego potraktowania podmiotów podobnych. Zróżnicowanie musi pozostawać w związku z innymi wartościami, zasadami czy normami konstytucyjnymi, uzasadniającymi odmienne potraktowanie podmiotów podobnych. W świetle ustawy kryterium ciągłości ma zapewnić zmniejszenie ryzyka przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców. Intencją ustawodawcy było zapewnienie świadczeniobiorcom możliwości kontynuacji leczenia. W żadnym stopniu nie można tego utożsamiać z zapewnieniem kontynuacji leczenia dokładnie przez świadczeniodawcę, z którym Fundusz ma podpisaną umowę w dniu złożenia oferty, której adres pomieszczenia przystosowanego do celów biurowych oraz do przechowywania leków, materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego jest zlokalizowany na terenie obszaru kontraktowania, a do tego właśnie zmierza interpretacja kryterium ciągłości. Zastosowanie kryterium "ciągłości" polegało na przyznaniu punktów świadczeniodawcom realizującym umowę o udzielanie świadczeń w przedmiotowym zakresie wyłącznie do przypadków, gdy adres pomieszczenia przystosowanego do celów biurowych oraz do przechowywania leków, materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego jest zlokalizowany na terenie obszaru kontraktowania. Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej stanowiące załącznik nr 4 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej w części regulującej pielęgniarską opiekę długoterminową domową nie przewidują wymogu posiadania miejsca udzielania świadczeń określonego jako np. gabinet rehabilitacyjny czy gabinet terapii zajęciowej (jak ma to miejsce w przypadku innych zakresów świadczeń w rodzaju świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych), a jedynie pomieszczenia przystosowanego do celów biurowych oraz do przechowywania leków, materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego. Część oferty oznaczona jako "Miejsce udzielania świadczeń" jest jedynie rozwiązaniem technicznym, wynikającym z braku możliwości dostosowania rozwiązań informatycznych do każdego zakresu świadczeń indywidualnie, z uwzględnieniem specyfiki świadczeń udzielanych w warunkach domowych. Jednocześnie należy wskazać, że w części III: Miejsce udzielania świadczeń, jako miejsca działania wskazano dom pacjenta. Przywołana w decyzji definicja miejsca udzielania świadczeń, znajdująca źródło w § 2 pkt 7 zarządzenia 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ definiowana jako "pomieszczenie lub zespół pomieszczeń, w tej samej lokalizacji, powiązanych funkcjonalnie i organizacyjnie, w celu wykonywania świadczeń określonego zakresu, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej" nie znajduje uzasadnienia w kontekście świadczeń udzielanych w warunkach domowych. Organ nie wziął pod uwagę przepisów odrębnych regulujących definicję miejsca udzielania w warunkach domowych - świadczeń wykonywanych w warunkach domowych (§2 ust. 1 pkt 10 zarządzenia 60/2016/DSOZ Prezesa NFZ) jako świadczenie gwarantowane, o którym mowa w § 6 rozporządzenia (dot. Świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej), udzielane w miejscu zamieszkania lub czasowego pobytu świadczeniobiorcy, w tym także w domach pomocy społecznej z wyłączeniem pobytu w stacjonarnych podmiotach wykonujących działalność leczniczą. Biorąc pod uwagę literalne brzmienie ocenianego warunku ciągłości należy wskazać, że odnosi się on do realizowania procesu leczenia na podstawie umowy, co odwołujący spełnia poprzez posiadanie umowy o udzielanie świadczeń w rodzaju i zakresie będącym jednocześnie przedmiotem niniejszego postępowania. Oceniany warunek odnosi się do realizacji procesu leczenia w ramach umowy o udzielanie świadczeń, a nie realizacji umowy, której miejsce udzielania świadczeń znajduje się w obszarze kontraktowania. Ponadto dalszym warunkiem uzyskania dodatkowych punktów w ramach tego kryterium jest udzielanie świadczeń w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie, co również odwołujący spełnia, udzielając świadczeń pacjentom z danego obszaru kontraktowania, co wielokrotnie uprzednio było podnoszone i uzasadniane. Specyfika świadczeń pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej polega na zapewnieniu świadczeń w domu pacjenta. Zgodnie z art. 29, art. 57 w zw. z art. 5 pkt 36 ustawy o świadczeniach, pacjent ma prawo wyboru świadczeniodawcy, który zawarł umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych niezależnie od miejsca jego zamieszkania. Stanowisko organu, iż "Odwołujący realizuje umowę w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej od dnia 01.03.2010 r. do chwili obecnej. (...) W miejscu tym (przyp. skarżącego: m. Kielce) obecnie realizowane są przez Odwołującego przedmiotowe świadczenia. Jednakże na kontraktowanym obecnie obszarze powiatu w., świadczenia mogły być realizowane przez komórkę organizacyjną: Pielęgniarska opieka długoterminowa domowa, ul. Żeromskiego 28, 29- 100 Włoszczowa, zgodnie z wpisem danego miejsca udzielania świadczeń w rejestrze wojewody od dnia 27 lutego 2017 r. (...) " nie znajduje uzasadnienia w świetle dotychczasowych zasad udzielania i rozliczania świadczeń przez wOW NFZ. Skarżący wskazał, że od lat, realizując umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w przedmiotowym zakresie udzielał świadczeń pacjentom z całego województwa, w tym również powiatu w., i dotychczas płatnik nie kwestionował zasadności i prawidłowości realizowania umowy w ten sposób. Tym samym ograniczenie zasady przyznawania przez komisję konkursową punktów za kryterium ciągłości w takim schemacie jak przedstawiony powyżej nie znajduje uzasadnienia. Zaznaczył, że z uzasadnienia do projektu rozporządzenia dotyczącego warunków dodatkowo ocenianych wynika cel wprowadzenia we wszystkich zakresach świadczeń kryterium "ciągłość" oraz gradacja przyznawanych punktów z uwagi na wymiar tej ciągłości, tj. czas nieprzerwanej realizacji umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Za ciągłość mają otrzymywać dodatkowe punkty świadczeniodawcy realizujący na danym obszarze kontraktowania proces udzielania świadczeń odpowiednio do czasu jego trwania. Większa liczba punktów rankingujących przyznawana będzie tym świadczeniodawcom, którzy od dłuższego czasu zapewniają prawidłową organizację i kontynuację udzielania świadczeń na danym terenie. Wybór tych świadczeniodawców pośrednio świadczy o co najmniej utrzymywaniu jakości oferowanych świadczeń na odpowiednim poziomie, często jego renomie, a przede wszystkim zapewnia ciągłość leczenia na danym terenie, co ma niewątpliwie znaczenie dla świadczeniobiorców z chorobami przewlekłymi i nawracającymi. Z uzasadnienia powyższego nie wynika, aby miejsce udzielania świadczeń miało znajdować się na terenie obszaru kontraktowania, ale proces udzielania świadczeń ma się odbywać na terenie objętym postępowaniem konkursowym. Konkludując, można się zgodzić, iż warunek ten nie przyznawałby dodatkowych punktów w sytuacji posiadania przez danego oferenta umowy (np. w innym województwie) ale nieudzielania świadczeń pacjentom z obszaru kontraktowania. A contrario, wg stanowiska organu fakt realizacji świadczeń na rzecz pacjentów danego obszaru postępowania bez formalnej rejestracji komórki organizacyjnej identyfikującej pomieszczenia, w którym mają być przechowywane leki oraz dokumentacje medyczna nie uzasadnia uzyskania dodatkowych punktów, a będzie je uzasadniało posiadanie formalnie zarejestrowanej komórki przy jednoczesnym braku realizacji świadczeń pacjentom w danym obszarze kontraktowania. Należy również podnieść, iż specyfika świadczeń udzielanych w warunkach domowych, czyli w miejscu zamieszkania pacjenta pozwala na weryfikację faktycznego miejsca udzielania świadczeń. W definicji ciągłości zawartej w art. 5 ust. 2a również nie znajduje się odnośnik do miejsca udzielania świadczeń. Przedmiotem oceny na podstawie tego kryterium jest fakt udzielania świadczeń przez świadczeniodawcę na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w dniu złożenia oferty w danym zakresie świadczeń, co skutkuje przyznaniem dodatkowych punktów złożonej przez tego świadczeniodawcę ofercie.

Z uzasadnienia decyzji wynika, iż komisja konkursowa stosowała się do interpretacji Ministra Zdrowia umieszczonej 21 lutego 2017 r. na stronie internetowej oddziału. Jednocześnie wskazała, co było podstawą przeprowadzenia postępowania konkursowego, podając że w ogłoszeniu postępowania zostały wymienione wskazane akty prawne, zawierające wymagania w odniesieniu do postępowania, stanowiące formalną i merytoryczną podstawę do wyboru ofert. W żadnym z przywołanych punktów nie znajduje się przywołana w uzasadnieniu decyzji interpretacja Ministra Zdrowia. Uogólniając, powołanie się na interpretację Ministra Zdrowia, a tym samym przyjęcie do stosowania wykładni pojęcia "ciągłości" w sposób ukierunkowany w przywołanej interpretacji nie znajduje odzwierciedlenia w brzmieniu przepisu § 9 Zarządzenia 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ.

VI. Odnosząc się do naruszenia przez organ przepisów postępowania skarżący w pierwszej kolejności wskazał na naruszenie art. 7, art. 77 § 1 kpa, polegające na braku podjęcia wszelkich czynności oraz niewyczerpujące zbadanie sprawy w zakresie niezbędnym do wyjaśnienia istotnych okoliczności, koniecznych do dokładnego wyjaśnienia zarzutów podnoszonych w odwołaniu od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego oraz zarzutów zawartych w "Stanowisku Odwołującego" przedłożonych osobiście w siedzibie organu [...], tj. przed upływem terminu do wydania decyzji. Zdaniem skarżącego organ dopuścił się również naruszenia zasady określonej w art. 8 kpa przez niedokonanie dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy, konkretnego ustosunkowania się do żądań i twierdzeń strony oraz nieuwzględnienia w decyzji zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu obywateli oraz naruszenia art. 10 § 1 kpa i art. 81 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy przez brak pouczenie strony o zakończeniu postępowania dowodowego i przysługującym jej prawie zapoznania się z aktami sprawy i w konsekwencji uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów.

VII. W tym punkcie skarżący podniósł, że przepisy ustawy o świadczeniach nie regulują kwestii wglądu do akt postępowania administracyjnego, przez co bezpośrednie zastosowanie będą miały reguły wynikające z art. 73-74 kpa i powołał się na wyrok NSA z 22 września 2016 r., sygn. II GSK 614/15 w którym wskazano, że "akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej, konkretnej sprawie administracyjnej. Stąd wniosek, że akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej. Mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Jeżeli zatem np. organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego". Autor skargi wskazał, że NSA nie dopatrzył się w ustawie o świadczeniach podstaw do wyłączenia stosowania art. 73-74 kpa. Akceptacja poglądu przeciwnego mogłaby prowadzić do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia przez organ sprawy według zasad określonych w k.p.a., gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zdaniem skarżącego uniemożliwienie mu dostępu do zupełnych akt stanowiło niewątpliwie naruszenie przepisów postępowania, gdyż strona została pozbawiona możliwości sprawdzenia, czy dokonana przez komisję konkursową ocena ofert nie naruszyła zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia prawa materialnego stwierdził, że ogłoszenie niniejszego postępowania zostało dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art. 139 ust.2, 3 i 9 ustawy o świadczeniach oraz zgodnie z rozporządzeniem z 22 grudnia 2014 r. Ani art. 139 ust.3 ustawy o świadczeniach, ani § 3 ust. 2 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. nie uzależnia ważności ogłoszenia postępowania od opatrzenia go bezpiecznym podpisem elektronicznym, a nawet więcej - żaden z przepisów nie zawiera wymogu umieszczenia na ogłoszeniu podpisu dyrektora. Okoliczność, że przewidziany w § 3 ust. 1 powyższego rozporządzenia obowiązek umieszczenia ogłoszenia postępowania na stronie internetowej oddziału wynika z bezwzględnego wykorzystania zarówno przy kontraktowaniu świadczeń, w tym także przy składaniu ofert, jak również przy zawieraniu umów i przy ich rozliczaniu, dedykowanego systemu komputerowego KS-SIKCH, ogłoszenie postępowania generowane jest na stronę internetową automatycznie z tego systemu, na podstawie szablonu, w którym ujęte są wszystkie wymagane rozporządzeniem z 22 grudnia 2014 r. dane dotyczące ogłoszenia. System komputerowy nie dopuszcza do wygenerowania dokumentu w formacie WORD, w którym zawarte jest ogłoszenie wraz z dołączonym do niego podpisem elektronicznym. Kontraktowanie świadczeń przy wsparciu systemu informatycznego powoduje obowiązek stworzenia w nim w pierwszej kolejności zapytania ofertowego, na którego podstawie generuje się i przesyła na stronę internetową ogłoszenie postępowania wraz z połączonym z nim, konkretnym zapytaniem ofertowym, a dopiero następnie drukuje się z systemu ogłoszenie podpisywane przez dyrektora oddziału, które potem wywieszane jest na tablicy ogłoszeń oraz przesyłane do właściwych miejscowo okręgowych izb lekarskich oraz okręgowych izb pielęgniarek i położnych, jak również umieszczane w dokumentach danego postępowania. Organ zwrócił również uwagę, że umieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej oddziału w specjalnej przeglądarce zawierającej wszystkie ogłoszone postępowania eliminuje ewentualne wątpliwości, czy pochodzi ono od organu uprawnionego do dokonania tych czynności. Dodatkowo każdy z oferentów ma zapewnioną możliwość uczestnictwa w otwarciu konkursu ofert, podczas którego sprawdza się prawidłowość ogłoszenia postępowania i każdy z nich ma również prawo wglądu do wszystkich zgromadzonych dla danego postępowania dokumentów, w tym także do ogłoszenia. Dalej organ wskazał, że błędnie skarżący wskazuje, że adresatem art. 20a ustawy o informatyzacji działalności podmiotów...jest w niniejszym przypadku dyrektor, umieszczający na stronie internetowej ogłoszenie postępowania. Przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż skierowany jest do podmiotów/osób, które korzystają z usług online udostępnianych przez podmioty określone w art. 2 tej ustawy, a więc do podmiotów/osób, które są odbiorcami, a nie do tych, którzy tworzą pewne usługi i/lub udostępniają możliwość skorzystania z nich online. Nadto organ zauważył, że ogłoszenie postępowania konkursowego nie jest oświadczeniem woli dyrektora oddziału w rozumieniu kodeksu cywilnego, nie prowadzi bowiem bezpośrednio do zawarcia takiej umowy. Ogłoszenie stanowi wyłącznie wymóg, którego realizacja - wobec przepisów ustawy - jest niezbędna do przeprowadzania postępowania konkursowego.

Zdaniem organu nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut, że w ogłoszeniu brak jest informacji o prawie odwołania postępowania do dnia składania ofert. Podkreślił, że ogłoszenie taką informację zawierało, nieprawidłowość dotyczyła jedynie braku zastrzeżenia czasowego do skorzystania z tego prawa, tj. nie wskazano, do kiedy taka czynność może zostać podjęta. W tym zakresie zastosowanie mają jednak przepisy prawa powszechnie obowiązującego, których obowiązek stosowania i przestrzegania dotyczy zarówno organu jak i świadczeniodawcy. Brak w ogłoszeniu zapisu o prawie do odwołania postępowania o treści dokładnie wynikającej z treści rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. nie oznacza, że w tym zakresie przepisy tego rozporządzenia nie były przez organ stosowane i uwzględniane. Uchybienie to w żaden sposób nie wpływa na ważność ogłoszonego postępowania konkursowego i nie może stanowić uzasadnionej podstawy do kwestionowania ważności umów zawartych w wyniku rozstrzygniętego postępowania konkursowego przeprowadzonego na podstawie treści tego ogłoszenia.

Organ uznał również, że w całości nieuprawniony jest także zarzut dotyczący ograniczenia terminu składania ofert poniżej 14 dni od dnia ogłoszenia postępowania z uwagi na podanie przez organ informacji o cenie oczekiwanej na stronie internetowej 14 lutego 2017 r. Żaden z przepisów prawa nie obliguje ani dyrektora oddziału ani komisji konkursowej do zamieszczania w treści ogłoszenia postępowania informacji o tzw. cenie oczekiwanej. Cena jest kryterium rankingującym każdej oferty i jej wskazanie należy do oferenta. Zgodnie z treścią załącznika nr 17 do rozporządzenia o kryteriach, Dyrektor wskazuje cenę oczekiwaną, jednakże z treści wskazanego aktu (ani żadnego innego) nie wynika, iż winien to uczynić najpóźniej w dacie ogłoszenia postępowania, nadto - że winien to ogłaszać potencjalnym oferentom. Dobrą praktyką Dyrektora NFZ jest jednak podawanie ceny oczekiwanej do wiadomości świadczeniodawców. W przedmiotowym postępowaniu informacja o cenie oczekiwanej umieszczona została na stronie internetowej OW NFZ, co prawda już po ukazaniu się ogłoszenia (ogłoszenie postępowania dokonane zostało [...],informacja umieszczona 14 lutego 2014 r.), ale w terminie niewątpliwie gwarantującym oferentom wystarczającą ilość czasu na przygotowanie oferty zarówno w kontekście wymagań formalnych, merytorycznych jak i finansowych. Nie doszło także, wbrew twierdzeniu skarżącego, do istotnego skrócenia minimalnego terminu na składanie ofert wynoszącego zgodnie z przepisami rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. 14 dni, ponieważ w niniejszym postępowaniu termin składania ofert upływał w dniu 27 lutego 2017 r. Mając na uwadze określony w zał. nr 17 do rozporządzenia o kryteriach sposób wyliczenia ilości punktów, które otrzymać może oferent za kryterium ceny (podstawienie danych do określonego tam wzoru matematycznego), oferent, znając cenę oczekiwaną, mógł w sposób jednoznaczny ustalić, jaką liczbę punktów otrzyma jego oferta za kryterium ceny w tzw. rankingu otwarcia, tj. na liście oferentów ułożonej według łącznej ilości punktów otrzymanych za wszystkie kryteria oceny ofert - cenowe i niecenowe, na podstawie danych zawartych w złożonych ofertach. Ostateczna cena za świadczenia ustalana jest w trakcie negocjacji z oferentami, prowadzonych przez komisję konkursową. Na etapie negocjacji oferenci znają już propozycje cenowe swoich konkurentów oraz mają możliwość ustalenia pozostałych ilości punktów za spełnienie niecenowych kryteriów oceny ich ofert. Oferty bowiem na podstawie art. 135 ust.2 pkt 2 ustawy o świadczeniach są jawne, zarówno w trakcie postępowania konkursowego jak i w postępowaniu odwoławczym, zaś ilość punktów za poszczególne kryteria ustalana jest na podstawie odpowiedzi na pytania ankietowe zawarte w formularzach ofertowych w sposób sztywny (bez kompetencji uznaniowych komisji) przy uwzględnieniu regulacji zawartych w rozporządzeniu o kryteriach.

Biorąc pod uwagę przedstawioną powyżej argumentację organ stanął na stanowisku, że działanie komisji konkursowej, która stwierdziła prawidłowość ogłoszenia o postępowaniu jest prawidłowe. Organ uznał także w całości za nieuzasadniony zarzut dotyczący niewłaściwej wykładni kryterium ciągłości dokonany przez komisję konkursową, a następnie dyrektora w zaskarżonej decyzji. Doprowadziło to - według skarżącego - do sytuacji, w której oferenci nie byli jednakowo traktowani w niniejszym postępowaniu. Organ wskazał, że - wbrew stanowisku prezentowanemu w skardze - ciągłość udzielania świadczeń zdrowotnych, o której mowa w art. 5 pkt. 2a ustawy o świadczeniach nie pozostaje w sprzeczności z kryterium ciągłości stosowanym przez komisję konkursową przy ocenie ofert. Definicja ustawowa ma niejako charakter ramowy, a jej uszczegółowienie zawarte jest w wydanym przez Ministra Zdrowia na podstawie delegacji zawartej w art. 148 ustawy o świadczeniach rozporządzeniu o kryteriach, a konkretnie w jego załącznikach, w tym przypadku w zał. nr 6 (Tabela I, pkt 7 lp. III, Tabela nr 2 pkt IV lp. 1, 2 i 3). Spełnienie przez oferenta wskazanych w tym rozporządzeniu kryteriów oznacza niejako z automatu przyznanie ofercie określonej wagi wyrażonej w punktach. Organ podkreślił, że prawodawca uznał za zasadne premiowanie za kontynuację udzielania świadczeń wyłącznie tych oferentów, którzy posiadali umowy na ich wykonywanie na ten sam obszar kontraktowania, na który przeprowadzane jest dane postępowanie konkursowe. Wyraźnie wskazuje na to sformułowanie: "w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie" zawarte w opisie parametru określonego w Tabeli nr 2, pkt IV l.p.2. Ponadto dyrektor, ogłaszając postępowanie konkursowe, zobligowany jest na podstawie § 3 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. do wskazania obszaru terytorialnego, dla którego jest przeprowadzane postępowanie. Określenie tego obszaru stanowi następnie zawsze element zawieranej z wybranym świadczeniodawcą umowy poprzez wskazanie w każdym przypadku w załączniku rzeczowo-finansowym miejsca/miejsc realizacji świadczeń, mających lokalizacje wyłącznie na obszarze kontraktowanych świadczeń (tj. wg treści złożonej przez świadczeniodawcę oferty i danych zawartych w prowadzonym przez właściwego wojewodę rejestrze podmiotów leczniczych). Niewskazanie miejsc udzielania świadczeń zdrowotnych objętych tym postępowaniem na obszarze terytorialnym, którego dotyczy postępowanie, z góry dyskwalifikuje taką ofertę, jako niedotyczącą świadczeń realizowanych w ramach danego postępowania. Nie ma więc żadnych wątpliwości, że przyznanie dodatkowych punktów za ten aspekt kryterium ciągłości może dotyczyć wyłącznie oferty złożonej przez oferenta, który przez wskazany w opisie tego kryterium okres posiadał zawartą umowę z Funduszem na ten sam co obecnie prowadzone postępowanie obszar terytorialny i udzielał na jej podstawie świadczeń w miejscu/miejscach zlokalizowanych na tym obszarze. Celem takiego rozwiązania jest zabezpieczenie przez dyrektora oddziału dostępności do świadczeń zdrowotnych dla świadczeniobiorców - mieszkańców danego obszaru kontraktowania. Nie ogranicza to, a tym bardziej nie eliminuje sytuacji, w których świadczeniodawca obejmie opieką zdrowotną również świadczeniobiorców, którzy mieszkają poza terenem, na który została zawarta umowa z Funduszem. Z uwagi bowiem na uprawnienie świadczeniobiorcy wynikające z art. 29 ustawy o świadczeniach, ma on prawo wybrać każdego świadczeniodawcę, który zawarł umowę z którymkolwiek oddziałem NFZ i podjął się jego leczenia. Nie zmienia to jednak faktu, że udzielanie świadczeń przez oferenta pacjentom spoza obszaru, na który uprzednio z Funduszem zakontraktował realizację świadczeń, tj. również na obszarze objętym przedmiotowym postępowaniem, nie stanowi realizacji warunków, za które oferent może otrzymać dodatkowe punkty w ramach kryterium ciągłości.

Organ podkreślił, że przygotowując mapę postępowań konkursowych i dzieląc województwo na określone mniejsze obszary kontraktowania, dyrektor oddziału NFZ bierze zawsze pod uwagę populację danego terytorium oraz statystyki w zakresie potrzeb zdrowotnych jego mieszkańców i do tego dostosowuje plan postępowań konkursowych z rozbiciem na obszary, ilości umów i wielkość środków finansowych na jego realizację. W kontekście powyższego z pewnością nie można mówić o spełnieniu warunku kontynuacji udzielania świadczeń wobec świadczeniodawcy, który co prawda na podstawie wyboru dokonanego w oparciu o art. 29 ustawy o świadczeniach przez świadczeniobiorcę zamieszkałego na obszarze objętym przedmiotowym postępowaniem, udzielał tam świadczeń, ale nie posiadał w tym czasie (5 lub 10 lat) na ten obszar stosownej umowy z Funduszem.

Organ dodał, że zarówno komisja konkursowa jak i po odwołaniu skarżącego Dyrektor, wykonując swoje obowiązki, zastosowali się w pełni do wynikających z przepisów prawa regulacji, w szczególności uznali za niezbędne - w świetle wyżej wskazanych przepisów - dokonanie oceny ofert z zastosowaniem wszystkich kryteriów określonych w ww. rozporządzeniu, co łączyło się z przyznaniem ofertom punktów według ilości w nim ustalonej. Ewentualne niezastosowanie się do tych regulacji, poprzez wybiórcze wykorzystanie do oceny ofert w niniejszym postępowaniu tylko niektórych parametrów ocenianych w ramach kryterium ciągłości lub wprowadzenie nowych, nieznanych rozporządzeniu, albo przyznanie za spełnione kryterium innej niż określona w rozporządzeniu o kryteriach wagi punktowej, uzasadniałoby zarzut o nierównym traktowaniu świadczeniodawców, mogłoby bowiem prowadzić do nieuprawnionego faworyzowania przez oddział określonych świadczeniodawców. Uznanie zasadności zarzutu w tym zakresie musiałoby skutkować stwierdzeniem, że powszechnie obowiązujące przepisy prawa (art. 134 ustawy o świadczeniach i wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 148 tej ustawy przepisy rozporządzenia o kryteriach) są w zakresie definicji ciągłości udzielania świadczeń zdrowotnych wewnętrznie sprzeczne, nadto, że są sprzeczne z art. 2 i 32 Konstytucji RP, a także, że Minister Zdrowia naruszył zakres przyznanej mu delegacji. Kwestia równego traktowania wszystkich oferentów w tym postępowaniu była również w uzasadnieniu skarżonej decyzji szeroko komentowana, ze wskazaniem konkretnych przepisów zawartych w aktach prawnych regulujących postępowanie konkursowe, które tę równość gwarantują oraz działań Dyrektora i komisji, potwierdzających realizację tej zasady.

Odnośnie zarzutów naruszenia przepisów postępowania, organ stwierdził, że są one nieuzasadnione z następujących powodów:

1) Zarzuty w zakresie uchybień dotyczących postępowania dowodowego są ogólnikowe i nie wskazują, jakie konkretnie okoliczności oraz które dowody organ pominął, dokonując oceny zgromadzonego materiału dowodowego i ustalając na tej podstawie istotny dla wydania rozstrzygnięcia stan faktyczny. W ocenie organu w okolicznościach sprawy nie występują żadne niewyjaśnione przez organ istotne fakty, organ nie pominął też żadnego ze zgromadzonych w postępowaniu konkursowym dowodów, skarżący zaś żadnych nowych dowodów po złożeniu odwołania aż do chwili obecnej nie zaoferował.

2) Uzasadnienie decyzji w sposób bardzo szczegółowy odnosi się do poszczególnych zarzutów odwołania, po kolei je analizując i wskazując powody, dla których są to zarzuty nieuzasadnione. Uzasadnienie, biorąc pod uwagę wymagane wedle art. 107 § 3 kpa jego elementy, jest kompletne, nadto bardzo obszerne i wyczerpujące, w szczególności wskazuje wyraźnie, jakie przepisy zostały zastosowane i dlaczego. Jest również logiczne i spójne. Dlatego wszelkie zarzuty dotyczące nieprawidłowości w działaniu dyrektora jako organu kontrolnego w stosunku do komisji konkursowej oraz niezrealizowania przezeń zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa są w całości bezzasadne. Kwestia równego traktowania wszystkich oferentów w postępowaniu była w uzasadnieniu decyzji szeroko komentowana, ze wskazaniem konkretnych przepisów zawartych w aktach prawnych regulujących postępowanie konkursowe, które tę równość gwarantują oraz działań dyrektora i komisji, potwierdzających realizację tej zasady, stosownie do art. 134 ust. 1 i art. 147 ustawy o świadczeniach.

3) W kontekście zarzutów procesowych istotne jest zwrócenie uwagi na specyfikę postępowania administracyjnego prowadzonego przez dyrektora oddziału NFZ w następstwie odwołania od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego poprzedzającego zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowanie to zasadniczo różni się od postępowań prowadzonych przez inne organy wydające indywidualne decyzje tj. nie polega ono na gromadzeniu materiału dowodowego pozwalającego na ustalenie, czy spełnione zostały przesłanki materialno-prawne do przyznania stronie określonych uprawnień, nałożenia na nią obowiązków itp. W toku tego postępowania dyrektor otrzymuje już w zasadzie kompletny materiał dowodowy (akta postępowania konkursowego) i dokonuje na jego postawie ustalenia stanu faktycznego, a następnie de facto jego oceny w zakresie prawidłowości i zgodności z prawem czynności podejmowanych przez komisję konkursową, jej decyzji i rozstrzygnięć. Ewentualne uzupełnienie materiału dowodowego możliwe jest w zasadzie jedynie na skutek stosownego wniosku złożonego przez uczestnika postępowania administracyjnego i to w ograniczonym zakresie, ponieważ zgodnie z § 18 ust. 4 Zarządzenia Nr 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 lutego 2015 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, oferent jest związany ofertą począwszy od upływu terminu do składania ofert, co niewątpliwie oznacza, że nie może jej zmienić ani uzupełnić (warunki wynikające z tego Zarządzenia wiążą wszystkich oferentów, zostały ujawnione w ogłoszeniu o postępowaniu, zaś oferenci złożyli jako załącznik do oferty oświadczenia, że zapoznali się z nimi i nie wnoszą w tym zakresie żadnych zastrzeżeń - dowód oświadczenia w aktach). Potwierdzeniem powyższego jest również praktyka. Wynika z niej bowiem, że ani razu do chwili obecnej nie doszło w Oddziale Wojewódzkim NFZ do uzupełnienia materiału dowodowego z postępowania konkursowego w postępowaniu administracyjnym wszczętym w następstwie odwołania złożonego od rozstrzygnięcia postępowania.

4) Analizując dalsze zarzuty procesowe, zdaniem organu, należy także brać pod uwagę wynikającą z przepisów ustawy o świadczeniach konieczność szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania odwoławczego. W art. 154 ust.2 tej ustawy przewidziane jest bowiem, że odwołanie rozpatrywane jest w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania przez organ. Nadto, "wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia". Wprawdzie 7-dniowy termin na wydanie decyzji ma charakter instrukcyjny, to jednak zważywszy na konieczność nieprzerwanego zapewnienia świadczeniobiorcom dostępu do leczenia w ramach ubezpieczenia zdrowotnego, dyrektor zawsze musi mieć na względzie interes pacjentów i dążyć do jak najszybszego wydania decyzji administracyjnej. Stosując się do obowiązków wynikających z art. 10 § 1 kpa organ:

- wystosował 7 czerwca br. do wszystkich stron pismo informujące o wszczęciu postępowania administracyjnego i zawierające pouczenie o wynikających z art. 10 kpa uprawnieniach stron postępowania, w tym o możliwości telefonicznego ustalenia terminu wizyty w oddziale (dowód: pismo z 7 czerwca 2017 r.);

- udostępnił 13 i [...]akta sprawy w całości (z wyłączeniem informacji zastrzeżonych na podstawie art. 135 ustawy o świadczeniach jako tajemnica przedsiębiorcy), sporządzając stosowny protokół z przeglądania ich przez skarżącego. Skarżący po zapoznaniu się z całością zgromadzonego materiału dowodowego pisemnie oświadczył (adnotacje w protokołach), że nie zgłasza żadnych zastrzeżeń ani dalszych uwag. Skarżący, pomimo zapewnienia mu przez organ takiej możliwości, nie zgłosił także żadnych dodatkowych wniosków dowodowych,

- przyjął złożone przez skarżącego [...]pismo formułujące dodatkowe zarzuty, lecz wobec zakończenia postępowania w I instancji pozostawił je bez odpowiedzi, gdyż był związany wydaną przez siebie uprzednio (przed złożeniem przez skarżącego pisma) decyzją;

- wydał decyzję z [...]po dwukrotnym zapoznaniu się przez skarżącego z aktami sprawy - 13 i 21 czerwca, pozostawił więc skarżącemu wystarczającą, a zważywszy na krótkie terminy ustawowe na wydanie orzeczenia w sprawie, optymalną ilość czasu na ewentualne wypowiedzenie się co do zebranego materiału dowodowego. Skarżący wyłącznie z przyczyn od siebie zależnych nie złożył żadnego stanowiska po zapoznaniu się z aktami 13 czerwca 2017 r., na własne ryzyko dokonał czynności ponownego przeglądania akt dopiero 21 czerwca (na 2 dni przed ostatecznym terminem na wydanie decyzji przez organ), a w konsekwencji spóźnił się ze złożeniem takiego stanowiska, pomimo, że organ zapewnił mu dostateczną ilość czasu na przedstawienie stanowiska (pomiędzy datą otrzymania zawiadomienia przez skarżącego a dniem wydaniem decyzji upłynęło 7 dni).

Organ zaznaczył, że materiał dowodowy sprawy był kompletny od dnia pierwszego powiadomienia stron o wszczęciu postępowania i możliwości zapoznania się z aktami. Skarżący oglądał więc 13 i 21 czerwca dokładnie te same dokumenty. Nie znajduje więc uzasadnienia zarzut skarżącego pozbawienia go możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów, skoro pisemnie potwierdził, że ze wszystkimi dowodami się zapoznał i nie wnosi żadnych zastrzeżeń czy uwag. Przepis art. 81 kpa nie wymaga, aby strona rzeczywiście wypowiedziała się co do wszystkich dowodów, wystarczające jest, gdy z akt sprawy, tak jak w niniejszym przypadku, wynika, że organ taką możliwość jej zapewnił. Organ dodał, że w zgłoszonych zarzutach skarżący posługuje się ogólnikowymi zwrotami o pozbawieniu go prawa zapoznania się z aktami, o braku podjęcia przez organ jakichkolwiek kroków mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy itp., bez konkretnego wskazania, jak jego prawo zostało naruszone, nadto, jaki to miało wpływ na rozstrzygnięcie. Nawet gdyby hipotetycznie przyznać, czemu organ stanowczo zaprzecza, że skarżący nie miał możliwości odniesienia się przez wydaniem decyzji do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, to i tak zarzut ten nie zasługiwałby na uwzględnienie, gdyż skarżący nie wykazał, że ewentualne uchybienie organu w tym zakresie miało jakikolwiek wpływ na treść rozstrzygnięcia, a cóż dopiero wpływ istotny.

Odnośnie zarzutu polegającego na ograniczeniu akt postępowania dowodowego wyłącznie do możliwości zapoznania się z ofertami w zakresie obejmującym informacje, które nie zostały przez oferenta zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorcy, organ powołał art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach. Dyrektor zwrócił uwagę, że umiejscowienie zasady jawności ofert w art. 135 ustawy o świadczeniach oznacza, że oferty są jawne, nie tylko w postępowaniu odwoławczym, ale również w trakcie postępowania konkursowego. Akta postępowania administracyjnego z zasady są jawne, strony mają do nich dostęp ograniczony jedynie przepisami ustawowymi, w tym art. 74 § 1 kpa oraz w niniejszej sprawie art. 135 ustawy o świadczeniach. Organ podkreślił, że stosując się do określonych w przepisach ustawowych ograniczeń, udostępniał akta postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie w całości, z uwzględnieniem wynikających z ww. przepisu ograniczeń. Takie działanie należy ocenić jako prawidłowe, nie naruszające zagwarantowanych przepisami praw procesowych strony. Uwzględnienie zarzutu skarżącego w tym zakresie oznaczałoby w rzeczywistości, że działanie Dyrektora w zgodzie z prawem uznane byłoby za bezprawne.

W piśmie procesowym z 10.10.2017 r. (k.72) organ sprostował swoją wypowiedź zawartą w odpowiedzi na skargę co do maksymalnej ilości punktów, jakie można było otrzymać za kryterium ciągłości (łącznie 19) i wskazał, że taką właśnie liczbę punktów za to kryterium uzyskała jedynie oferta NZOZ "...", ponieważ oferentka nieprzerwanie od 10 lat udziela świadczeń z zakresu pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej na podstawie umowy zawartej z Oddziałem Funduszu na obszar powiatu w., (z Tabeli nr 2: 5 punktów z pkt. 1 + 10 punktów z pkt. 2) oraz wykazała na podstawie zawartej umowy z ZOZ we W., że posiada ustalone zasady współpracy i koordynacji działań z innym podmiotem leczniczym w zakresie zapewnienia świadczeniobiorcom ciągłości opieki bezpośrednio po zakończeniu hospitalizacji dodatkowo z Tabeli nr 1: 4 punkty.

Dodatkowo, w związku z zarzutem nieudostępnienia całości akt sprawy organ wskazał, że oferty z postępowania do Sądu zostały przekazane w całości, tj. wraz z informacjami zastrzeżonymi. Zauważył, że skarżący na podstawie art. 135 ustawy o świadczeniach, skorzystał z prawa zastrzeżenia pewnych danych zawartych w ofercie jako "tajemnica przedsiębiorcy", a następnie w niniejszym postępowaniu czyni z tego zarzut organowi, jeśli chodzi o brak udostępnienie mu takich informacji zastrzeżonych w innych ofertach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania zauważyć należy, że w niniejszej sprawie skarżący zrezygnował z możliwości złożenia na podstawie art. 154 ust. 4 ustawy o świadczeniach wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, korzystając z regulacji art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zmianami), dalej P.p.s.a., w wersji obowiązującej od 1 czerwca 2017 r., zgodnie z którą, jeżeli stronie przysługuje prawo do zwrócenia się do organu, który wydał decyzję z wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy, strona może wnieść skargę na tę decyzje bez skorzystania z tego prawa. Tymczasem w piśmie procesowym zatytułowanym "stanowisko odwołującego" złożonym do organu w dniu [...] około godziny 15 30 według twierdzeń autora skargi, a według organu po godz. 16, zostało zawartych szereg nowych zarzutów, do których faktycznie organ się nie ustosunkował, gdyż wcześniej, przed otrzymaniem tego pisma, wydał już decyzję tego dnia (a nie dopiero w dniu [...] jak wskazuje autor skargi). Tak więc gdyby skarżący wniósł o ponowne rozpoznanie sprawy i wówczas organ nie ustosunkował się do tych nowych zarzutów pomimo, że znana by mu była ich treść, wówczas można by uznać ewentualnie za zasadny zarzut naruszenia art. 107 § 3 kpa. W niniejszej jednak sprawie brak jest podstaw do przyjęcia, że organ sporządził decyzję już po złożeniu przez skarżącego pisma z [...]. W szczególności nie świadczy o tym pismo z 30 czerwca 2017 r., na które powołuje się skarżąca Spółka (k. 65) ani też kolejność umieszczenia poszczególnych dokumentów w skoroszycie zawierającym akta sprawy. Ponadto pismo procesowe zatytułowane "Stanowisko odwołującego" nie jest dowodem w rozumieniu przepisów art. 75 i następne kpa, w związku z czym nieodniesienie się do zarzutów w piśmie tym zawartych nie może być kwestionowane poprzez zarzut naruszenia art. 80 kpa.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 10 kpa, w świetle akt administracyjnych uznać go należy za zupełnie bezzasadny. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przepisy kpa mają zastosowania do postępowania wszczętego na skutek złożenia odwołania od rozstrzygnięcia konkursowego, ale odpowiednio. I tak, ponieważ w art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach nałożono na organ obowiązek rozpatrzenia odwołania w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania, oczywiste jest, że w tym postępowaniu strona nie ma nieograniczonego czasu na zgłaszanie wniosków i formułowanie kolejnych zarzutów. W niniejszej sprawie skarżąca otrzymała w dniu 12 czerwca 2017 r. zgodnie z art. 10 kpa zawiadomienie, w którym poinformowano ją o możliwości przejrzenia akt, sporządzenia z nich notatek, kopii, odpisów, wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Pismem tym organ poinformował także o niemożności załatwienia sprawy w terminie wynikającym z art. 154 ustawy o świadczeniach i wskazał na termin 19 czerwca 2017 r. W dniu 13 czerwca 2017 r. 3 upoważnione przez skarżącą osoby, w tym autorka odwołania, zapoznały się z aktami – ofertami podmiotów, które uzyskały największą ilość punktów. W trakcie tego osoby te zostały poinformowane, że spotkanie ma na celu umożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i żądań Odwołujący (poprzez osoby go reprezentujące) oświadczył, że podtrzymuje odwołanie i nie zgłasza żadnych dalszych uwag. Na wniosek skarżącej Spółki w dniu [...] ponownie udostępniono dwóm osobom upoważnionym przez A.K. do przejrzenia akt oferty podmiotów, które uzyskały największą liczbę punktów. Osoby te oświadczyły, że nie wnoszą żadnych uwag. W tej sytuacji organ był uprawniony do wydania tego dnia decyzji, pomimo, że wcześniej wzywając Spółkę do uzupełnienia braków odwołania poprzez przedłożenie pełnomocnictwa dla A. K., w piśmie tym poinformował o przedłużeniu terminu załatwienia sprawy do 23 czerwca 2017 r. Delegując osoby do ponownego przeglądania akt skarżąca powinna była, wykazując należytą dbałość o swoje interesy, upoważnić te osoby do składania ewentualnych wniosków i zarzutów. Takie wnioski i zarzuty mogła wcześniej złożyć upoważniona do działania w imieniu Spółki A.K. - autorka odwołania - czego także nie uczyniła.

Jeśli chodzi z kolei o zarzut naruszenia przepisów art. 6, 7, 8, 77, 80 i 81 kpa, autor skargi, poza przytoczeniem obowiązków wynikających z tych przepisów, nie wskazał, w jaki sposób organ przepisy te naruszył ani też, jaki mogło to mieć wpływ na wynik sprawy. Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o całość dokumentacji konkursowej. Skarżący nie wskazuje, jakie jeszcze dowody powinny być przeprowadzone przez organ. W tym miejscu zauważyć należy, że jak wynika z protokołów z czynności przeglądu akt przez upoważnione przez Spółkę osoby, osobom tym udostępniono całe oferty złożone przez Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej [...] w M. oraz NZOZ [...]. Z oczywistych przyczyn rolą organu rozpoznającego odwołanie od ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania nie jest opisywanie po kolei wszystkich dokumentów złożonych przez oferentów ani też opisywanie każdej czynności podjętej przez komisję konkursową i opisywanie wyników dokonanej oceny każdego dowodu. W odwołaniu jego autorka zarzuciła naruszenie przepisów dotyczących kryterium ciągłości i do tego zarzutu organ bardzo szczegółowo się ustosunkował. Niezależnie od tego organ dokonał także porównania ofert złożonych przez skarżącą Spółkę i podmioty, które w ramach tego postępowania uzyskały największą liczbę punktów.

Odwołanie, stosownie do art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach przysługuje świadczeniodawcy, którego interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W związku z tym odwołanie podlega uwzględnieniu, gdy stwierdzony zostanie uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy, będący wynikiem naruszenia zasad postępowania. Organ rozpoznający odwołanie bada, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję konkursową zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego, przy czym dla uwzględnienia odwołania obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Chodzi tutaj o zbadanie, czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania świadczeniodawców przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. Takiej też oceny organ w niniejszej sprawie dokonał.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 73 § 1 i art. 74 § 1 w zw. z § 2 kpa autor skargi powołał się na wyrok NSA w sprawie II GSK 614/15, którego fragmenty przytoczył. Pominął jednak, że w tym samym wyroku Sąd wskazał na to, że przepis odrębnej ustawy, wprowadzający ochronę określonych informacji (w tym zawartych w aktach sprawy), uzyska pierwszeństwo przed normą kpa wówczas, gdy wyznaczony nim zakres podmiotowy i przedmiotowy udostępnienia informacji wyraźnie eliminuje (modyfikuje) regulację ustawy procesowej administracyjnej. Warunki takie spełnia m.in. art. 55 ust. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że jak wynika z dołączonych akt administracyjnych, w niniejszej sprawie jedynie skarżąca Spółka oraz [...] [...] złożyły zastrzeżenia, o których mowa w art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Co prawda druk zatytułowany "oświadczenie oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy" złożył także NZOZ [...], ale w oświadczeniu tym nie zastrzegł żadnych informacji. Skarżący nie wykazał, jaki wpływ na jego uprawnienia miało nieudostępnienie mu oferty "...", które także nie uzyskało takiej ilości punktów, która pozwoliłaby na zawarcie z nim umowy.

Odnosząc się do zawartych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wskazać należy, że jeśli chodzi o samo ogłoszenie, o którym mowa w § 3 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r., nie stanowi ono elementu postępowania administracyjnego, które to postępowanie wszczyna dopiero odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy. Zgodzić się należy z organem, że przepisy rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. nie wskazują na konieczność zamieszczenia na stronie internetowej elektronicznego podpisu pod ogłoszeniem. W sprawie, w świetle znajdujących się w aktach administracyjnych dokumentów, nie może budzić żadnych wątpliwości, że ogłoszenie o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy zostało podpisane przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ. Stosownie do § 3 ogłoszenie to zostało zamieszczone na stronie internetowej tego organu, w związku z czym nie może być wątpliwości odnośnie tego, że postępowanie ogłosił ten właśnie organ. Adresatem powołanych przez autora skargi przepisów art. z 20a. ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne nie jest podmiot publiczny, używający do realizacji zadań publicznych systemów teleinformatycznych (którym w tym przypadku jest Oddział Wojewódzki NFZ) ale użytkownicy tego systemu, korzystający z usług online. Dlatego też zarzut naruszenia przez organ tego przepisu jest bezzasadny. Czynność zamieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej nie jest oświadczeniem woli, ale wywiązaniem się z obowiązku wynikającego z § 3 tego rozporządzenia. Poza tym skarżąca Spółka w odpowiedzi na to ogłoszenie wzięła udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Skarżąca nie wykazała, jaki wpływ na dalsze postępowanie mógł mieć fakt, że na stronie internetowej zabrakło elektronicznego podpisu organu, a w szczególności, że to ewentualne naruszenie miało jakiś wpływ na ilość uzyskanych przez poszczególnych oferentów, w tym przez nią, w tym postępowaniu punktów. Podobnie należy ocenić pozostałe zarzuty związane z ogłoszeniem. Faktem jest, że w ogłoszeniu Oddział Wojewódzki NFZ zastrzegł sobie prawo do odwołania konkursu ofert, podczas, gdy stosownie do § 3 ust. 2 pkt 11 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. powinien dodatkowo wskazać termin "do dnia składania ofert" jednakże nieprawidłowość ta nie mogła mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, zwłaszcza w aspekcie tego, że organ w tym postępowaniu nie skorzystał z możliwości odwołania konkursu. Ponadto, ponieważ termin, do którego można odwołać konkurs został określony rozporządzeniem, oczywiste jest, że tylko do dnia składania ofert konkurs mógłby zostać skutecznie odwołany.

Ani przepisy ustawy o świadczeniach ani też przepisy rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. nie nakładają obowiązku zamieszczania w ogłoszeniu ceny oczekiwanej, brak jest także przepisów nakazujących podanie tej ceny na minimum 14 dni przed upływem terminu do składania ofert, dlatego też zarzut naruszenia § 3 ust. 2 pkt 6 i 8 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r., polegający na ograniczeniu składania ofert poniżej 14 dni od dnia ogłoszenia nie jest zasadny. Ponadto, gdyby nawet przyjąć, że podanie ceny oczekiwanej mieści się w pojęciu "warunki zawierania i realizacji umów", to skarżący nie wykazał, aby poinformowanie go o tej cenie na 13 dni przed upływem terminu do składania ofert zamiast na 14 dni, mogło mieć wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy w toku postępowania konkursowego z oferentami były prowadzone negocjacje co do ceny.

Z powyższych względów Sąd uznał za niezasadny także zarzut naruszenia § 10 ust. 2 rozporządzenia z dnia 22 grudnia 2014 r. w zw. z art. 142 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach, polegającego na stwierdzeniu przez organ prawidłowości ogłoszenia, w sposób nieuwzględniający zarzutów skarżącego.

Przechodząc do zarzutów związanych z kryterium ciągłości, które zostały przez skarżącego sformułowane jako naruszenie art. 148 ust. 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie tego kryterium oraz naruszenie art. 134 ust. 1 w zw. z art. 2 i art. 32 Konstytucji poprzez "nierówne traktowanie oferentów biorących udział w postępowaniu wbrew nakazowi równego czyli traktowania wszystkich adresatów norm prawnych charakteryzujących się w takim samym stopniu tą samą, relewantną cechą", to na wstępie zauważyć należy, że tak sformułowane zarzuty pozostają w pewnej sprzeczności ze sobą. Z jednej bowiem strony z zarzutu naruszenia przepisów konstytucyjnych można by wnioskować, że skarżący w ogóle sprzeciwia się przyznawaniu dodatkowych punktów za to kryterium, z drugiej zaś strony, zgłaszając zarzut błędnej wykładni art. 148 ust. 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach faktycznie kwestionuje nieprzyznanie mu z tego tytułu dodatkowych punktów.

Kryterium ciągłości zostało zdefiniowane w art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym określenie "ciągłość udzielanych świadczeń z opieki zdrowotnej" oznacza organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów. Stosownie do art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryterium wyboru ofert: jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości oraz ceny. W ust. 3 tego samego artykułu znalazła się delegacja dla ministra właściwego do spraw zdrowia do określenia w drodze rozporządzenia, szczegółowych kryteriów wyboru ofert, w podziale na poszczególne zakresy oraz rodzaje świadczeń opieki zdrowotnej. Korzystając z tego upoważnienia Minister Zdrowia wydał rozporządzenie o kryteriach, zawierające załączniki, w tym między innymi:

- tabelę nr 1, w której w zakresie przedmiotu postępowania - pkt 7 Pielęgniarska opieka długoterminowa domowa wskazał pod pojęciem ciągłości, że są to ustalone zasady współpracy i koordynacji działań z innymi podmiotami leczniczymi w zakresie zapewnienia świadczeniobiorcom ciągłości opieki bezpośrednio po zakończeniu hospitalizacji i z tego tytułu ustalił 4 punkty oraz

- tabelę nr 2 – świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej – część wspólna w punkcie IV "Ciągłość. Maksymalna suma punktów: 15" kryterium ciągłości określił w następujący sposób:

1.W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie – liczba punktów 5.

2. W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie nieprzerwani od 5 lat – liczba punktów 5.

3.W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie nieprzerwani od 10 lat – liczba punktów 10

z tym, że tylko jedna z odpowiedzi zawartych w punktach 2 i 3 jest do wyboru. Oznacza to, że w sumie w postępowaniu, którego dotyczy skarga z tytułu ciągłości oferenci mogli uzyskać maksymalnie 19 punktów: 4 na podstawie kryterium ciągłości określonego w tabeli nr 1 i 15 w tabeli nr 2. Skarżąca Spółka otrzymała na podstawie tego kryterium 4 punkty (z tabeli nr 1), nie otrzymała natomiast żadnych punktu na podstawie tabeli nr 2. Natomiast podmioty, które otrzymały największą ilość punktów w ogólnej klasyfikacji, za to kryterium otrzymały: [...] – 19 punktów oraz NZOZ [...] 10 punktów. Różnica pomiędzy sumą wszystkich punktów otrzymanych przez skarżącego, a sumą punktów przyznanych powyższym podmiotom wyniosła odpowiednio 17 i 10 punktów. Pełnomocnik skarżącego oświadczył, że nie kwestionuje ilości punktów przyznanych [...] z tytułu kryterium ciągłości, natomiast w ogóle nie odniósł się do przyznania punktów za to kryterium drugiemu świadczeniodawcy.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji wskazać należy, że ustalając normatywną treść konstytucyjnej zasady równości TK podkreśla, że równość wobec prawa zakłada istnienie wspólnej, istotnej cechy, uzasadniającej równe traktowanie obywateli (orzeczenie U. 9/90, publikacja w OTK z 1994 r., poz. 7). Wedle stanowiska Trybunału Konstytucyjnego w zakresie konstytucyjnej zasady równości podmioty charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu powinny być traktowane równo (orzeczenie z dnia 11 kwietnia 1994 r., w sprawie K 10/93). Równość oznacza jednak także akceptację różnego traktowania przez prawo różnych podmiotów. Wynika to z faktu, że równe traktowanie przez prawo tych samych podmiotów pod pewnymi względami oznacza z reguły różne traktowanie tych samych podmiotów pod innymi względami. Wskazując na związek zasady równości z zasadą sprawiedliwości m.in. w orzeczeniach K. 3/89, K. 1/90, K. 7/90, K. 1/91, K. 8/91 Trybunał Konstytucyjny dopuszcza jednakże różnicowanie sytuacji prawnej podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji, z tym, że wszelkie zróżnicowanie w prawie jest dopuszczalne o ile jest usprawiedliwione (orzeczenie K. 6/89). Wprowadzenie kryterium ciągłości świadczeń opieki zdrowotnej znajduje usprawiedliwienie. Skoro bowiem zdrowie i życie pacjentów stanowi najwyższą wartość, chronioną w Konstytucji, to wszelkie dodatkowe kryteria, takie jak kryterium ciągłości, służące zagwarantowaniu kontynuacji procesu leczenia w danym zakresie należy uznać za mieszczące się w pojęciu usprawiedliwionej przyczyny. Przerwanie będącego w toku procesu leczenia pacjentów w związku z zaniechaniem świadczenia usług finansowanych ze środków publicznych przez dotychczasowego świadczeniodawcę bez wątpienia stwarza zagrożenia dla życia i zdrowia pacjentów. Podlega ono ochronie ponad wszystko, a tym bardziej interes placówki medycznej, która poprzez lepsze spełnienie innych kryteriów ma możliwość wygrania konkursu, np. gwarantując świadczenie usług na wyższym poziomie i wyższej jakości niż konkurenci, co bez wątpienia leży również w interesie pacjentów. Nie sposób zatem dopatrzyć się kolizji interesów.

W tym miejscu zauważyć należy, że sama skarżąca Spółka widzi potrzebę nagradzania dodatkowymi punktami podmioty dotychczas świadczące opiekę medyczną, skoro powołuje się na fakt, że powinny jej być przyznane punkty na podstawie tego kryterium, gdyż od ponad pięciu lat na tym terenie udziela świadczeń z zakresu opieki długoterminowej.

W sumie więc w niniejszej sprawie między stronami istnieje spór co do wykładni pojęcia ciągłości, z tym, że nie jest to spór o wykładnię art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach ale pojęcia ciągłości w rozumieniu rozporządzenia o kryteriach, a określonego przez Ministra Zdrowia na podstawie ustawowej delegacji w tabeli nr 2 pkt IV. Spór ten został spowodowany tym, że w zaskarżonej decyzji organ dodatkowo odwołał się do zamieszczonej na stronie internetowej interpretacji Ministra Zdrowia, zawartej w komunikacie zamieszczonym na stronie internetowej OW NFZ [...], w myśl której zwrot "realizacja na podstawie umowy procesu leczenia w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie, oznacza, iż na terenie (nowookreślonego) obszaru kontraktowania musi znajdować się zakład leczniczy, przy pomocy którego udzielane były świadczenia (w ramach umowy z NFZ), tożsame zakresowo ze świadczeniami będącymi przedmiotem postępowania. W związku z tym skarżący kwestionuje prawidłowość dokonanej przez komisję konkursową oraz organ oceny niespełnienia przez niego kryterium ciągłości dokonanej na tej podstawie, że dopiero 27 lutego 2017 r. na terenie powiatu w.,, którego dotyczy postępowanie utworzył gabinet, który uwzględniając rodzaj wykonywanych świadczeń (a więc faktycznie sprawowanie tych świadczeń w domu pacjenta) pełni rolę tylko miejsca, w którym przechowywane są leki i dokumentacja. Zauważyć jednak należy, że przede wszystkim z zawartego w tabeli nr II stanowiącej załącznik do rozporządzenia o kryteriach określenia tego kryterium w odniesieniu do świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej wynika, że aby uzyskać punkty na podstawie tego kryterium, oferent w dniu złożenia oferty lub także wcześniej przez 5 lub 10 lat musi realizować na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie. Tak więc konieczne jest realizowanie procesu leczenia na obszarze, którego dotyczy postępowanie, na podstawie umowy. Tymczasem niesporne jest to, że chociaż skarżąca Spółka od 2010 r. miała zawartą umowę NFZ na wykonywanie świadczeń opiekuńczych, ale umowa ta została zawarta w wyniku konkursów dotyczących wykonywania tych usług na terenie miasta K.; w umowie tej nie określono, że obszarem, na którym ma być wykonywana umowa jest powiat włoszczowski (oświadczenie pełnomocnika skarżącej złożone na rozprawie przed sądem 5 października 2017 r.). Okoliczność, że skarżąca Spółka faktycznie świadczy opiekę na rzecz pacjentów zamieszkałych w powiecie w. z tej racji, że na podstawie uprawnienia wynikającego z art. 29 ustawy o świadczeniach (zgodnie z którym świadczeniobiorca ma prawo wyboru świadczeniodawcy udzielającego ambulatoryjnych świadczeń specjalistycznych spośród tych świadczeniodawców, którzy zawarli umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 56b i art. 69b ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej, art. 153 ust. 7a ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej i art. 115 § 1a Kodeksu karnego wykonawczego) zdecydowali się oni na skorzystanie z jej usług nie oznacza, że świadczy ona na tym terenie usługi na podstawie umowy. Świadczenia te są przez nią wykonywane na tym terenie na podstawie art. 29 ustawy o świadczeniach. Jak słusznie wskazał organ, Spółka nadal będzie mogła świadczyć swoje usługi na rzecz tych osób. W związku z tym zarzuty dotyczące tego, jak ważne jest zapewnienie ciągłości leczenia o tyle nie mogą odnieść oczekiwanego przez skarżącą skutku, że podmioty, które uzyskały największą ilość punktów także wcześniej świadczyły swoje usługi na rzecz osób zamieszkałych na tym terenie i to na podstawie umów dotyczących powiatu w.,, a więc tego, którego dotyczyło postępowanie w tej sprawie.

Mając powyższe na uwadze, ponieważ podniesione w skardze zarzuty okazały się nieuzasadnione, a Sąd z urzędu nie stwierdził naruszenia prawa, skutkującego koniecznością wyeliminowania z obrotu zaskarżonej decyzji, albowiem w świetle dołączonej dokumentacji w sposób prawidłowy komisja konkursowa dokonała oceny złożonych ofert, skarga podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 P.p.s.a.