Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 522/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2012-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 49b
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Iwona Bogucka, Sędzia WSA Rafał Wolnik, Protokolant Barbara Urban, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi E. S.-G. i K. G. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję i orzeka, że nie podlega ona wykonaniu w całości; 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. solidarnie na rzecz skarżących kwotę 757,00 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] r. J. R. zwrócił się do Państwowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Z. z wnioskiem o zbadanie zgodności z prawem budowy ogrodzenia na działce nr 1 graniczącej z drogą gminną [...].

W wyniku otrzymanego pisma PINB w Z. zwrócił się do Wójta Gminy L. o przesłanie wypisu i wyrysu z aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działki drogowej nr 2 oraz udzielenie informacji na temat charakteru prawnego ww. działki. W odpowiedzi Wójt Gminy L. przesłał żądane dokumenty oraz wskazał, iż przedmiotowa działka drogowa nr 2 jest własnością gminy na zasadach samoistnego posiadania, nie stanowi jednakże drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych.

Pismem z dnia [...] r. PINB w Z. zawiadomił strony o wyznaczeniu terminu oględzin. W odpowiedzi inwestorzy E. S-G. oraz K.G. złożyli w organie powiatowym pismo wskazujące, iż nie będą mogli w wyznaczonym dniu stawić się na oględzinach, wyrażają jednak zgodę, by odbyły się one pod ich nieobecność. Inwestorzy podnieśli jednocześnie, że ogrodzenie wykonali dopiero po dokonaniu "wszystkich niezbędnych formalności", przy braku sprzeciwu w terminie 30 dni ze strony Wójta Gminy L.

Przedmiotowe oględziny odbyły w dniu [...]r. W ich trakcie PINB w Z. ustalił, iż sporne ogrodzenie działki nr 1 znajduje się w granicy z działką drogową nr 2. Jednocześnie organ powiatowy dokonał pomiaru przedmiotowej działki drogowej "w koleinach", wskazując, iż ma ona szerokość 2,5 m.

Postanowieniem z dnia [...] r., nr [...], PINB w Z. nałożył na E. S-G. i K. G. obowiązek przedłożenia w tamtejszym Inspektoracie, w terminie do dnia [...] r., kopii zgłoszenia zamiaru rozpoczęcia robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego ogrodzenia, na które to zgłoszenie inwestorzy powołali się we własnym piśmie z dnia [...] r. Jednocześnie organ powiatowy, pismem z dnia [...] r., zwrócił się do Wójta Gminy L. z pytaniem, czy organ ten dokonał przyjęcia zgłoszenia zamiaru wykonywania spornych robót.

W odpowiedzi E. S-G. oraz K. G. przedłożyli kopię wniosku z dnia [...] r., skierowanego do Wójta Gminy L. "o uzgodnienie lokalizacji ogrodzenia od strony drogi gminnej", wraz z załącznikiem - kopią mapy zasadniczej z zaznaczeniem projektowanego ogrodzenia. Wniosek ów opatrzony jest pieczątką świadczącą o jego wpłynięciu do organu administracji. Inwestorzy przedłożyli również pismo z dnia [...] r., zaadresowane do Wójta Gminy L., zatytułowane "zgłoszenie budowy oraz robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę", wraz załącznikami: oświadczeniem o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz szkicem. Na dokumentach tych brak jednak jakiejkolwiek adnotacji mogącej świadczyć o tym, iż zostały one przez inwestorów wysłane oraz że wpłynęły do Urzędu Gminy L.

W odpowiedzi na pismo PINB w Z. z dnia [...] r. Wójt Gminy L. poinformował, iż do Urzędu wpłynął jedynie wniosek z dnia [...] r. o uzgodnienie lokalizacji ogrodzenia od strony drogi gminnej. Wyjaśnił, że dokonał przedmiotowego uzgodnienia, wskazując, iż ogrodzenie winno znajdować się w odległości min 2,50 m od osi drogi gminnej, tj. działki nr 2. Jednocześnie organ nie potwierdził otrzymania zgłoszenia zamiaru budowy przedmiotowego ogrodzenia wskazując nadto, iż zgłoszenie takie winno było być dokonane w Starostwie Powiatowym w Z.

Pismem z dnia [...] r. PINB w Z. zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie budowy ogrodzenia na działce nr 1 w P. wzdłuż drogi gminnej nr 2 oraz poinformował strony o możliwości czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu, zapoznania się z dokumentacją i zebranymi dowodami oraz składania wyjaśnień.

W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego decyzją z dnia [...] r. nr [...] PINB w Z. nakazał E. S-G. i K. G. rozbiórkę ogrodzenia działki nr 1 w P. od strony działki drogowej nr 2. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, iż z planu zagospodarowania przestrzennego wynika, że w wypadku wydzielania dojazdu do budynków jako drogi niepublicznej, szerokość linii rozgraniczających ustalić należy na etapie projektu podziału lub wydania warunków zgodnie z obowiązującymi przepisami. Pomimo, iż ww. droga, nie posiada statusu drogi publicznej, należy traktować ją jako "inne miejsce publiczne". Jest to droga niezbędna do komunikacji publicznej, nie zaliczona do żadnej kategorii dróg publicznych. Pod pojęciem "miejsc publicznych", które musi uwzględniać powszechną dostępność i brak ograniczeń w tym zakresie, należy rozumieć także tereny należące do jednostek samorządu terytorialnego przeznaczone pod ogólną infrastrukturę. Wobec powyższego, zdaniem organu, budowę przedmiotowego ogrodzenia należało zgłosić do właściwego organu administracji tj. do wydziału architektoniczno-budowlanego w Starostwie Z. i zrealizować ją zgodnie z uzgodnieniem z Urzędem Gminy L. tj. 2,50 m od osi drogi gminnej nr 2. W rzeczywistości jednak ogrodzenie powstało samowolnie. Brak jest możliwości zalegalizowania go, ponieważ nie da się doprowadzić ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem z uwagi na jego lokalizację. Organ I instancji zaznaczył, że z uwagi na brak interesu prawnego wykluczył J. R. z prowadzonego postępowania administracyjnego.

Ww. decyzja, jak wynika z jej części nagłówkowej, wydana została na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j.: Dz. U. 2006, Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.)

Odwołanie od decyzji pierwszoinstancyjnej wnieśli E. S-G. oraz K. G., wyrażając niezadowolenie z otrzymanego rozstrzygnięcia i domagając się jego uchylenia. Podnieśli oni, że Wójt Gminy L. nie odpowiedział na pismo w przedmiocie uzgodnienia lokalizacji ogrodzenia, a tym samym przychylił się do wniosku, czyli zgodził się na lokalizację ogrodzenia w granicy działki, zgodnie z załączonym planem sytuacyjnym. PINB w Z. nie uwzględnił nadto całości materiału dowodowego, w tym wniosku skarżących z dnia [...] r., skierowanego do Wójta Gminy L., zatytułowanego "zgłoszenie budowy oraz robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę" jedynie z powodu braku pieczątki potwierdzającej wpływ do UG L.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. utrzymał zaskarżoną doń decyzję pierwszoinstancyjną w mocy. W uzasadnieniu zrelacjonował przebieg postępowania administracyjnego wskazując następnie, iż podziela stanowisko organu powiatowego, że wykonanie spornego ogrodzenia od strony działki drogowej nr 2, stanowiącej inne miejsce publiczne w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, wymagało dokonania uprzedniego zgłoszenia w Starostwie Powiatowym w Z. oraz uzgodnienia z Wójtem Gminy L. Dopiero po dopełnieniu tychże czynności przez inwestorów, w przypadku wybudowania obiektu zgodnego z udzielonym uzgodnieniem, można byłoby przyjąć, iż powstało ono legalnie. W przedmiotowej sprawie inwestorzy dokonali jedynie uzgodnienia, brak natomiast podstaw do przyjęcia, iż dokonali oni skutecznego zgłoszenia. Dołączone do akt sprawy pismo z dnia [...] r., zatytułowane "zgłoszenie budowy oraz robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę" adresowane do niewłaściwego organu, nie zawiera adnotacji o jego przyjęciu przez wskazany organ oraz nie figuruje w rejestrach tegoż organu; brak na nim jakiejkolwiek informacji mogącej świadczyć o jego wysłaniu. Tym samym przyjąć należy, że sporne ogrodzenie w istocie powstało samowolnie. W tym stanie rzeczy organ powiatowy zasadnie podjął postępowanie celem doprowadzenia spornego obiektu do stanu zgodnego z prawem. Legalizacja obiektu nie jest jednak możliwa, sporne ogrodzenie nie jest bowiem zgodne z aktualnie obowiązującym właściwym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Jak wynika z owego planu, uchwalonego przez Radę Gminy w L. w dniu [...] r., uchwałą nr [...], linia rozgraniczająca dla drogi jednojezdniowej, dwupasowej, o szerokości pasa 2,5 - 3 m, winna wynosić min. 10 m, nadto, jak wynika z § 9 ust. 1 pkt 1 zaleca się wykonywanie ogrodzeń działek budowlanych z drewna, kamienia i cegły, wprowadza się zakaz stosowania ogrodzeń betonowych - prefabrykowanych, bezpośrednio przylegających do przestrzeni publicznych. Jak wynika z protokołu z oględzin sporne ogrodzenie stanowią metalowe słupki zabetonowane w gruncie, które wybudowano w granicy z działką drogową nr 2, mającą szerokość 2,5 m.

W konsekwencji [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. przychylił się do stanowiska organu powiatowego, iż sporne ogrodzenie nie odpowiada ustaleniom przewidzianym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Trafnie więc, zdaniem organu II instancji, PINB w Z., mając na uwadze dyspozycję art. 49b ust. 1 i ust. 2 Prawa budowlanego, orzekł o rozbiórce przedmiotowego ogrodzenia.

Pismem z dnia [...] r. E. S-G. i K. G. reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na ww. decyzję organu II instancji domagając się jej uchylenia w całości jako niezgodnej z prawem. Zaskarżonej decyzji pełnomocnik skarżących zarzucił:

1) naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w tym dotyczącego charakteru nieruchomości stosunków właścicielskich; przeznaczenia nieruchomości i tego czy uzgodnienia wójta Gminy zostały doręczone skarżącym;

- art. 7 k.p.a. poprzez dopuszczenie do czynności kontrolnych osoby nieuprawnionej;

- art. 7; 9; 10 i 77 k.p.a. poprzez brak doręczenia uzgodnień przez Wójta Gminy i niezbadanie czy takie uzgodnienia zostały wysłane;

- art. 80 k.p.a. poprzez uznanie iż uzgodnienia zostały doręczone skarżącym i poprzez uznanie, iż skarżący nie wystąpili ze zgłoszenie rozpoczęcia budowy. Przez przyjęcie iż sąsiadująca z nieruchomością skarżących nieruchomość jest miejscem publicznym.

2) naruszenie prawa materialnego tj:

- art. 30 ust. 1 pkt. 3 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie iż wymagane jest zgłoszenie rozpoczęcia robót budowlanych;

- art. 49b ust. 1 i 2 Prawa budowlanego poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie;

- art. 59e Prawa budowlanego poprzez przeprowadzenie czynności kontrolnych przez osobę nieuprawnioną.

W uzasadnieniu rozwinięto wskazane zarzuty podnosząc m.in., iż w orzecznictwie pojawiły się dwie tendencje interpretowania art. 30 ust 1 pkt 3 Prawa budowlanego w przypadku gdy droga nie stanowi drogi publicznej w zakresie obowiązku dokonania zgłoszenia zamiaru realizacji ogrodzenia. Skarżący przychylają się do koncepcji stojącej na stanowisku, iż art. 30 pkt. 3 Prawa budowlanego jest wyjątkiem, a takich przepisów nie interpretuje się rozszerzająco. Gdyby przyjąć, iż art. 30 pkt. 3 ustawy dotyczy innych miejsc publicznych to należałoby uznać iż budowa ogrodzeń sąsiadujących z wszelkimi nieruchomościami należącymi do gminy lub Skarbu Państwa wymaga zgłoszenia. Oznacza to, że budowa ogrodzenia na działce sąsiadującej z łąką (nieruchomość gminy), lasem (lasy państwowe - dostępne turystom, grzybiarzom itp.) wymagają zgłoszenia. Zdaniem skarżących nie ma powodu by budowy ogrodzeń obok nieruchomości stanowiącej miejsce publiczne podlegały większym rygorom celem ochrony bezpieczeństwa innych osób niż bezpieczeństwo sąsiadów - osób prywatnych. Pełnomocnik zakwestionował nadto twierdzenie organów, iż nie jest możliwe wdrożenie procedury legalizacyjnej opisanej w art. 49b Prawa budowlanego. Zdaniem organów ogrodzenie jest niezgodne z właściwym planem zagospodarowania przestrzennego uchwalonego przez Radę Gminy w L. Skarżący nie zgadzają się z tym stanowiskiem stwierdzając cyt. "Do wyjaśnienia pozostaje kwestia, czy mamy do czynienia z drogą, czy z inną nieruchomością. Jeśli mamy do czynienia z drogą, która nie jest drogą publiczną to nie można przyjmować parametrów dla "drogi jednojezdniowej, dwupasmowej, o szerokości pasa 2,5-3 m, winna wynosić min. 10 m" Organy nie ustaliły nadto wielkości nieruchomości, nie ustalono, czy "rzekoma" droga spełnia parametry drogi, bo działka ma szerokość 2,7-3 m. Nadto inne nieruchomości przylegające do spornej nieruchomości są odgrodzone ogrodzeniem w granicy nieruchomości. Pełnomocnik skarżących podkreślił także, że czym innym jest ogrodzenie betonowe - prefabrykowane (czyli całe elementy ogrodzenia z betonu) a czym innym są słupki metalowe zabetonowane w gruncie. Wskazał nadto, iż PINB przeprowadzając kontrolę obiektu, którym była budowa płotu od strony drogi polnej naruszył przepisy art. 59e Prawa budowlanego gdyż osoba dokonująca kontroli (A. D., pracownik PINB Z.) nie posiadała uprawnień budowlanych co przyczyniło się do błędów w interpretacji przepisów. Błędy polegają na wyznaczeniu osi drogi na podstawie kolein. Nie wiadomo jakie to są koleiny - po samochodach osobowych, traktorach, kombajnach itp. Niedokładne ustalenie osi drogi oraz parametrów drogi jak i granic działki, przebiegu innych ogrodzeń skutkuje nieprawidłowym zastosowaniem art. 49 prawa budowlanego. Organ II instancji nie dokonał w tym zakresie własnych ustaleń uznając za właściwe dokonywanie pomiarów w koleinach. Podniesiono wreszcie, iż w dniu [...] r. skarżący złożyli wniosek do Wójta Gminy L. o uzgodnienie lokalizacji ogrodzenia od strony drogi gminnej z załączonym do wniosku planem sytuacyjnym przedstawiającym zamiar wygrodzenia się w granicach działki. Do dnia dzisiejszego Urząd Gminy L. nie udzielił odpowiedzi na przedmiotowy wniosek. Z kolei Skarżący wnieśli pismo - zgłoszenie rozpoczęcia prac do Wójta Gminy, które ten zgodnie z art. 65 k.p.a. powinien przekazać pismo do właściwego organu.

Skarga została wniesiona w terminie.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty, które zawarł był w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo zaakcentował, że bez znaczenia dla sprawy jest fakt, że w oględzinach nieruchomości nie brał udziału Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z., a jedynie delegowany przez niego pracownik. Organ administracji, jakim jest Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. działa bowiem poprzez swój inspektorat, a w ramach swych uprawnień może przekazywać część własnych kompetencji pracownikom.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą w zaskarżonej decyzji ostatecznej bądź w postanowieniu z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. zwanej dalej: p.p.s.a.) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że jest ona dotknięta uchybieniami uzasadniającymi jej wzruszenie, aczkolwiek zasadniczo z innych przyczyn niż podniesione w skardze. Zdaniem tut. Sądu stanowiąca przedmiot zaskarżenia decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wydana została bowiem z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), której realizacja wymaga by organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Jako dowolne należy traktować zatem ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 k.p.a.), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako niezbędnego warunku wydania rozstrzygnięcia o przekonującej treści – por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lipca 2001 r., sygn. akt I SA 1768/99. W odniesieniu do postępowania przed organem odwoławczym należy też podkreślić, iż zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ ten obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą decyzją lub postanowieniem organu I instancji, a stan faktyczny winien ustalić nie tylko w oparciu o materiał dowodowy zebrany w postępowaniu I instancji lecz także rozszerzając granice postępowania dowodowego na istotne dla sprawy okoliczności faktyczne pominięte przez organ pierwszoinstancyjny. W konsekwencji, w myśl art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić nie tylko na żądanie strony lecz także z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który w I instancji wydał decyzję lub postanowienie

Przechodząc do meritum w pierwszej kolejności wskazać w tym miejscu należy, że w myśl art. 49 b ust. 1 ustawy Prawo budowlane właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia, chyba że według oceny organu potencjalnie możliwa jest legalizacja obiektu z uwagi na spełnienie przezeń przesłanek z art. 49b ust. 2 ustawy (wówczas dalszy tok postępowania przebiega odmiennie). W konsekwencji rozpoznający sprawę organ w pierwszej kolejności zbadać winien powstałą samowolę pod kątem możliwości jej legalizacji, a w zależności od wyniku poczynionych ustaleń bądź to wstrzymać prowadzenie robót (gdy budowa nie została jeszcze zakończona) i nałożyć na inwestora obowiązek przedłożenia dokumentów umożliwiających ewentualną przyszłą legalizację obiektu, bądź też, w razie stwierdzenia, że legalizacja nie jest możliwa nakazać rozbiórkę samowolnie wybudowanego lub będącego w budowie obiektu. Stosownie do art. 49b ust. 2 ustawy wdrożenie procedury mogącej doprowadzić do legalizacji obiektu wymaga jednak stwierdzenia przez organ, iż dokonana samowolnie budowa:

1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności:

a) ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo

b) ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych.

W razie potwierdzenia przez organ powyższych okoliczności wstrzymuje on postanowieniem prowadzenie robót budowlanych i nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie, stosownych dokumentów warunkujących ewentualną legalizację.

Jeśli natomiast legalizacja a priori nie jest możliwa z uwagi na zawarte w art. 49b ust. 2 ustawy obwarowania wydanie decyzji o rozbiórce jest obligatoryjne i niezależne od woli organu. Decyzje podejmowane na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane mają bowiem charakter związany. Oznacza to, że jeżeli stwierdzona zostaje samowola budowlana i nie ma możliwości jej legalizacji, to organ jest nie tylko uprawniony, lecz nadto obligowany do wydania nakazu rozbiórki – por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 stycznia 1999 r., sygn. akt IV SA 69/97, LEX nr 46680.

Odnosząc powyższe uwagi do okoliczności przedmiotowej sprawy w pierwszej kolejności należy wskazać, że Sąd podziela przyjętą przez orzekające w sprawie organy ocenę, iż postawienie przez skarżących przedmiotowego ogrodzenia stanowiło samowolę budowlaną. Podkreślenia wymaga bowiem, że niezależnie od wskazanych w skardze sporów w doktrynie i judykaturze co istoty pojęcia miejsca publicznego niewątpliwym jest, iż nie można odmówić przymiotu miejsca publicznego działce przeznaczonej w planie miejscowym na drogę gminną a już obecnie, jak wynika z mapy ewidencyjnej, służącej dojazdowi do rozlicznych położonych przy niej nieruchomości. W konsekwencji, stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane budowa ogrodzenia wymagała zgłoszenia, którego to faktu inwestorzy byli zresztą w pełni świadomi skoro obecnie podnoszą, że zgłoszenia takiego dokonali. W istocie jednak nie posiadają w tej mierze żadnych dowodów. Przedłożona przez nich na wezwanie organu kopia "zgłoszenia" nie jest, w odróżnieniu od innych składanych przez strony pism, opatrzona jakąkolwiek prezentatą, strony nie przedłożyły żadnego dowodu potwierdzającego ewentualną wysyłkę pisma, także Urząd Gminy L., do którego jak twierdzą strony niewłaściwie pismo skierowały, nie potwierdza jego wpływu. W trakcie zaś rozprawy przed tut. Sądem w dniu 18 stycznia 2012 r. pełnomocnik stron oświadczył, że pismo wysłane zostało pocztą zwykłą i strony nie dysponują żadnym dowodem jego nadania. Sąd zauważa zatem, iż obowiązkiem inwestorów było nie li tylko wysłanie pisma lecz skuteczne dokonanie zgłoszenia. Skuteczne, a więc takie, które dotarło do właściwego organu i umożliwiło mu stosowną ocenę zamiaru inwestorów. Typowe wymogi staranności sugerują zatem, iż inwestor winien wnieść zgłoszenie tak, aby nie było wątpliwości co do jego skuteczności, a w razie nadania pisma przesyłką nierejestrowaną i to zaadresowaną do niewłaściwego organu upewnić się przez rozpoczęciem budowy czy wpłynęło ono do właściwego organu administracji budowlanej. Wymogów tych inwestorzy niewątpliwie nie dochowali. Z braku zatem jakichkolwiek dowodów potwierdzających dokonanie przez inwestorów przedmiotowego zgłoszenia, w tym braku potwierdzenia przez adresata, że pismo takie do Urzędu wpłynęło uznać należy, że wymagane prawem zgłoszenie, umożliwiające organowi ocenę, o jakiej mowa w art. 30 ust. 6 Prawa budowlanego, nie zostało skutecznie dokonane, a tym samym budowa ogrodzenia została przez inwestorów zrealizowana samowolnie.

Fakt samowolnej budowy nie przesądza jednak automatycznie o konieczności rozbiórki ogrodzenia, rozważenia bowiem przez organ wymaga ewentualna możliwość legalizacji obiektu. Jak wynika z akt sprawy organ I instancji uznał, iż legalizacja nie jest dopuszczalna albowiem nie da się doprowadzić ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem z uwagi na jego lokalizację. Budowę przedmiotowego ogrodzenia należało bowiem zrealizować zgodnie z uzgodnieniem z Urzędem Gminy L. tj. 2,50 m od osi drogi gminnej nr 2.

Organ II instancji w zaskarżonej decyzji pomimo utrzymania w mocy decyzji pierwszoinstancyjnej zarzutu tego w dosłownym jego brzmieniu nie ponowił. Jak bowiem wynika z treści uzasadnienia za przeszkodę uniemożlwiającą legalizację uznał niezgodność inwestycji z planem miejscowym cytując w tej mierze ustalenia planu dotyczące ogrodzeń. Wskazał, iż jak wynika z owego planu, uchwalonego przez Radę Gminy w L. w dniu [...] r., uchwałą nr [...], linia rozgraniczająca dla drogi jednojezdniowej, dwupasowej, o szerokości pasa 2,5 - 3 m, winna wynosić min. 10 m, nadto, jak wynika z § 9 ust. 1 pkt 1 zaleca się wykonywanie: ogrodzeń działek budowlanych z drewna, kamienia i cegły, wprowadza się zakaz stosowania ogrodzeń betonowych - prefabrykowanych, bezpośrednio przylegających do przestrzeni publicznych. Jak podkreślił organ, z protokołu z oględzin wynika zaś, iż sporne ogrodzenie stanowią metalowe słupki zabetonowane w gruncie, które wybudowano w granicy z działką drogową nr 2, mającą szerokość 2,5 m.

Niejasnym jest czy zdaniem organu drugiej instancji ogrodzenie narusza zarówno ustalenia co do linii rozgraniczających czy też także zalecenia wobec konstrukcji, [...]WINB jednoznacznie bowiem tego nie wyartykułował. Sądzić można jednak, że skoro organ obydwa ustalenia zacytował w uzasadnieniu wydanej przez siebie decyzji to jego konkluzja, iż legalizacja ogrodzenia nie jest możliwa sugeruje, że organ w obydwu sferach dopatruje się niezgodności ogrodzenia z ustaleniami planu. Podzielić jednak należy w tej mierze argumenty skarżących, iż ogrodzenie, choć niewątpliwie nie stanowi "zalecanego" ogrodzenia z drewna, kamienia i cegły nie stanowi jednak także zakazanego w planie ogrodzenia betonowego. Jak bowiem wynika z materiału fotograficznego zawartego w aktach sprawy, a także z uzasadnienia decyzji drugoinstacyjnej ogrodzenie składa się ze słupków zabetonowanych w gruncie, na których rozpięta jest metalowa siatka. Notabene także pełnomocnik organu w trakcie rozprawy wyraził podobną ocenę. Co do natomiast linii rozgraniczających stanowiących w efekcie kluczową okoliczność przesądzającą o dopuszczalności bądź niedopuszczalności legalizacji obiektu zebrany materiał dowodowy zdaniem składu orzekającego, nie zezwalał ani organowi, ani obecnie Sądowi na formułowanie jakichkolwiek jednoznacznych ocen. Stwierdzenie bowiem tak jak to uczynił organ, iż ogrodzenie pozostaje w tej mierze w niezgodzie z planem miejscowym wymagałoby zbadania i ewidentnego wykazania, że istotnie ogrodzenie narusza założone w planie ustalenia. Koniecznym zatem byłoby przedstawienie rysunku planu obejmującego przedmiotową działkę drogową wraz z wyrysowanymi liniami rozgraniczającymi, na którym to rysunku naniesiono by przedmiotowe ogrodzenie. Materiałów takich w aktach sprawy jednak brak, nie wiadomo zatem na czym oparł się w tej mierze formułując zdecydowaną ocenę organ II instancji. W przedłożonych Sądowi aktach administracyjnych znajduje się bowiem wprawdzie wyrys z planu miejscowego jednak bez jakichkolwiek naniesień, nie wiadomo zatem nawet gdzie znajdują się przedmiotowe działki. Rysunek natomiast obrazujący działki i zlokalizowane przez inwestorów ogrodzenie to mapa ewidencyjna, na której naniesiono jednak jedynie oś drogi, nie zaś linie rozgraniczające, nie wiadomo nadto czy i na ile mapa ta obrazuje przebieg drogi założony w planie.

Pozbawione znaczenia w tej mierze są podnoszone w skardze okoliczności związane z uzgodnieniem dokonanym przez Wójta Gminy L., a to wątpliwości co do tego czy uzgodnienie to zostało stronom doręczone i jaka była jego treść. Ocena bowiem czy nastąpiła samowola budowlana zależy nie od tego czy strony dokonały uzgodnień, lecz czy dokonały wymaganego prawem zgłoszenia. Także w odniesieniu do ewentualnej legalizacji zaskarżona decyzja, w odróżnieniu od decyzji pierwszoinstancyjnej nie podnosi naruszenia przez strony warunków określonych przez Wójta lecz niezgodność inwestycji z planem miejscowym.

W konsekwencji decyzję drugoinstancyjne uznać należy za co najmniej przedwczesną, podjętą bez zbadania wszystkich istotnych w odniesieniu do możliwości ewentualnej legalizacji, okoliczności. Powoduje to konieczność uchylenia decyzji drugoinstancyjne i przekazania sprawy organowi temu do ponownego rozpoznania, celem pogłębienia ustaleń dotyczących ewentualnej legalizacji spornego ogrodzenia i w zależności od dokonanych ustaleń wydania odpowiadającej prawu decyzji.

Odnosząc się natomiast do zawartego w skardze zarzutu dotyczącego udziału w wizji w dniu [...] r. cyt. "nieuprawnionej osoby" (pracownicy PINB w Z., jak twierdzą skarżący nie posiadającej uprawnień budowlanych) Sąd zauważa, że przepis art. 59e, na który skarżący powołują się w skardze odnosi się wyłącznie do obowiązkowych kontroli, o których mowa w art. 59a i nast. ustawy. Sąd zauważa także, że skarżący pomimo powiadomienia ich o terminie kontroli nie uczestniczyli w niej wyrażając pisemnie zgodę na jej przeprowadzenia bez ich uczestnictwa i ani w postępowaniu przed organem I instancji, ani w trakcie postępowania drugoinstancyjnego nie kwestionowali dokonanych wówczas pomiarów. Kwestia usytuowania ogrodzenia w stosunku do linii rozgraniczających będzie zresztą, jak to wskazano powyżej, badana w trakcie ponownie prowadzonego postępowania.

W świetle przedstawionych wyżej wywodów należało uwzględnić skargę i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzec jak w sentencji. Nadto w myśl art. 152 cytowanej ustawy określono, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu w całości. O kosztach obejmujących wpis od skargi w kwocie 500,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika – 240,00 zł oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa – 17,00 zł orzeczono na wniosek strony skarżącej na podstawie art. 200, 205 i 209 p.p.s.a. a także § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2002, Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.).