Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 488/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-05-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 202 ust. 1; art. 200 ust. 2 pkt 2; art. 201 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 113; art. 10; art. 107; art. 77 par 1 w zw. z art. 7; art. 104 par 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Sędzia WSA - Barbara Mleczko – Jabłońska, Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Protokolant specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2014 r. sprawy ze skargi [...] S.A. w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] stycznia 2012 r. nr ZD/2/12 w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję tego Organu; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz [...] S.A. w [...] kwotę 5617 zł (pięć tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

I. Wyrokiem z dnia 29 czerwca 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [...]S.A. w [...] na decyzję Prezesa Zamówień Publicznych z dnia [...] stycznia 2012 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa, wskazując, że w dniu 12 września 2005 r. skarżąca spółka zawarła z [...}S.A. umowę w sprawie udostępniania pojemności w celu świadczenia cyfrowych usług transmisyjnych za pomocą satelitarnego systemu [...]. W dniu 7 września 2006 r. spółki zawarły aneks nr 1 do umowy na mocy, którego rozszerzyły współpracę poprzez włączenie do umowy postanowień o zapewnianiu określonej dodatkowej pojemności w systemie satelitarnym [...]. W dniu 9 września 2009 r. spółki podpisały kolejny aneks przedłużający obowiązywanie umowy z 12 września 2005 r.

W związku z zawarciem aneksów Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wszczął kontrolę doraźną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku, której stwierdził, że aneks nr 2 zawarty został bez zastosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: Prawo zamówień publicznych). Organ wskazał, że art. 4 pkt 3c ustawy wyłączający jej zastosowanie do zamówień, których przedmiotem są usługi telekomunikacyjne świadczone drogą satelitarną został uchylony mocą ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych i ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ( Dz.U. Nr 79, poz. 55, dalej: ustawa zmieniająca), która weszła w życie z dniem 25 maja 2006 r. Aneks nr 2 podpisany został przez skarżącą w dniu 9 września 2009 r., a więc w czasie, gdy usługi telekomunikacyjne świadczone drogą satelitarną nie były wyłączone spod obowiązku stosowania Prawa zamówień publicznych.

Decyzją z dnia [...] maja 2011 r. organ nałożył na skarżącą karę pieniężna w wysokości 150.000 złotych z tytułu udzielenia w dni 9 września 2009 r. zamówienia publicznego na przedłużenie do dnia 31 grudnia 2014 r. (transponder nr 59) i do dnia 30 września 2015 r. (transponder nr 53) udostępnienia pojemności w systemie satelitarnym [...] dla potrzeb świadczenia usług związanych z nadawaniem programów cyfrowych bez zastosowania Prawa zamówień publicznych.

Objętą skargą decyzją Prezes Urzędu Zamówień Publicznych utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie podnosząc, że brak było podstaw do uznania, że w przypadku udzielenia zamówienia publicznego na przedłużenie udostępniania pojemności w systemie [...]dla potrzeb świadczenia usług – nadawania programów cyfrowych, nie miały zastosowania przepisy Prawa zamówień publicznych.

Sąd I instancji oddalając skargę stwierdził, że organ prawidłowo uznał, iż przepisy Prawa zamówień publicznych znajdowały zastosowanie w odniesieniu do aneksu nr 2 zawartego w dniu 9 września 2009 r.. Stwierdził, że przedmiotem aneksu była usługa nieobjęta umową z 12 września 2005 r. polegająca na udostępnieniu na kolejnych pięć lat pojemności transponderów o numerach 53 i 59 w systemie satelitarnym [...], za które miała być wnoszona roczna opłata za każdy z transponderów. Organ zasadnie, w ocenie Sądu, wywiódł zatem, że zawarcie tego aneksu doprowadziło do rozszerzenia zakresu przedmiotowego zamówienia udzielonego pierwotną umową, co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia nowego zamówienia publicznego z pominięciem obowiązków nałożonych Prawem zamówień publicznych. Odnosząc się do zarzutu odmowy przeprowadzenia dowodu z opinii technicznej, Sąd I instancji wskazał, że organ dokonując ustaleń faktycznych zasadnie za niecelowe uznał przeprowadzanie tego dowodu mającego dotyczyć parametrów technicznych transmisji usług cyfrowych, w sytuacji bezspornego ustalenia, że doszło do zakupu dodatkowej usługi. Sąd za prawidłowe uznał stanowisko organu, że nową umowę zawarto w celu udostępnienia na dodatkowy okres pojemności urządzeń transmisyjnych oraz, że umowa ta była odpłatna. Umowa ta była zamówieniem publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 13 Prawa zamówień publicznych. Sąd wskazał ponadto, że umowa z 12 września 2005 r. nie zawierała prawa opcji rozumianego jako uprawnienie do rozszerzenia przez zamawiającego zakresu zamówienia w trakcie trwania umowy, albowiem zakres opcji nie został w tej umowie opisany w sposób precyzyjny. Umowa z 9 września 2009 r. nie mogła być, zatem traktowana jako wykonanie tego prawa.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy zmieniającej, z uwagi na fakt, że powołany przepis nie dawał podstawy do udzielenia nowego zamówienia z pominięciem obowiązków w tej ustawie określonych, po dniu wejścia w życie ustawy ją zmieniającej. Uprawnienie swobodnego wyboru prawa według, którego strony mogły ułożyć swoje stosunki, wynikające z przepisów prawa prywatnego międzynarodowego, doznało w ocenie Sądu I instancji ograniczenia w zakresie w jakim skarżąca, w związku z wejściem w życie ustawy zmieniającej, została zobowiązana do stosowania Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do usług telekomunikacyjnych świadczonych drogą satelitarną.

Reasumując Sąd I instancji stwierdził, że organ w sposób prawidłowy wykazał, że udzielenie w dniu 9 września 2009 r. zamówienia publicznego z pominięciem obowiązków wynikających z Prawa zamówień publicznych wyczerpywało znamiona czynu z art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c) tej ustawy.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.).

II. Skargą kasacyjną [...] S.A. w [...] zaskarżyła wyrok Sądu I instancji w całości zarzucając mu naruszenie:

1. przepisów postępowania:

a) art. 151 w zw. z art. 3 § 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. przez oddalenie skargi bez rozpoznania istoty sprawy, a także poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a., a mianowicie:

- faktyczne zaniechanie przedstawienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku rozstrzygnięcia Sądu, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, a poprzestanie na bezkrytycznym, ogólnikowym przyjęciu błędnych, w tym wewnętrznie sprzecznych ustaleń poczynionych w postępowaniu administracyjnym oraz twierdzeń organu zawartych w odpowiedzi na skargę bez odniesienia się do argumentów zaprezentowanych w skardze i przed sądem przez skarżącą oraz niewyjaśnieniu dlaczego argumenty i dowody w zakresie zaprezentowanym przez skarżącą nie zasługują na uwzględnienie;

- zaniechanie wyjaśnienia podstawy prawnej w zakresie oceny prawnej ustaleń faktycznych, w szczególności zaniechanie wyjaśnienia jakie przepisy bądź dlaczego uznano za właściwe w zakresie ustalenia: reguł wykładni treści umowy z 12 września 2005 r., reguł jej wykonania, granic dopuszczalności jej zmiany, niewyjaśnienia przez Sąd sposobu wykładni: pojęcia "udzielenie zamówienia bez stosowania ustawy", pojęcia opcji w rozumieniu ustalonym przepisami prawa Wielkiego Księstwa Luksemburga;

- zaniechania jakiegokolwiek ustosunkowania się do zarzutu opisanego w II pkt 1 lit. c skargi;

Powyższe naruszenie przepisów postępowania ma istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem de facto skarżąca została pozbawiona prawa do kontroli działalności administracji publicznej przez Sąd I instancji, a także prawa do oceny zasadności wydanego wyroku. Zakres i stopień wadliwości uzasadnienia nie pozwala na kontrole kasacyjną zaskarżonego orzeczenia;

b) art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na oparciu orzeczenia na niewyczerpująco zebranym i budzącym wątpliwości materiale dowodowym sprawy, pominięciu okoliczności wynikających z zebranego materiału dowodowego przemawiających za słusznością stanowiska skarżącej, a w konsekwencji przedstawienie stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym, w związku z naruszeniem art. 151 w. zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. przez oddalenie skargi, pomimo naruszenia przez organ, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, następujących przepisów:

- art. 7, art. 8, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1 w zw. z art. 136 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej: k.p.a.), poprzez niewyczerpujace zebranie materiału dowodowego i zaniechanie dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, w tym zaniechanie przeprowadzenia dowodu z dokumentu – "Opinia techniczna" na okoliczności w nim zawarte bez wskazania powodów odmowy wiarygodności i mocy dowodowej tego dowodu;

- art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1 w zw. z art. 136 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zaniechanie dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, w tym zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu telekomunikacji i informatyki na okoliczność, że pojemność transpondera stanowi jedynie techniczny parametr transmisji (przenoszenia) usług cyfrowych, a nie miernik zakresu transmisji (przenoszenia) usług cyfrowych, tym samym utrzymanie w mocy ustaleń faktycznych organu poczynionych na podstawie nieautoryzowanych informacji zawartych na stronie internetowej – Wikipedii, podczas gdy prawidłowa ocena powyższych okoliczności wymaga znajomości wiadomości specjalnych;

- dowolną ocenę materiału dowodowego polegającą na bezpodstawnym ustaleniu, że z analizy treści postanowień aneksu nr 2 wynika, iż jego przedmiotem była usług nie objęta umową z dnia 12 września 2005 r. polegająca na udostępnieniu na kolejnych pięć lat pojemności dwóch transponderów nr 53 i 59 w systemie satelitarnym [...]podczas gdy zgodnie z pkt 3.3. Umowy przewidziano możliwość przedłużenia okresu jej obowiązywania do dnia 21 grudnia 2015 r. na warunkach, które zostały uzgodnione pomiędzy stronami w dniu jej zawarcia, a z treści aneksu nr 2 nie wynika, aby doszło do udzielenia usług o innym przedmiocie niż objęty umową z dnia 12 września 2005 r.;

Powyższe naruszenie przepisów postępowania miało istotny wpływ na wynik sprawy albowiem skutkowało błędnym utożsamieniem świadczenia umowy (przedmiotu zamówienia) z udostępnieniem pojemności w systemie satelitarnym [...]na określonym transponderze, a w konsekwencji nieuprawnione stwierdzenie, iż poprzez przedłużenie udostępnienia pojemności transponder nr 53 i 59 nastąpiło rozszerzenie zakresu przedmiotowego umowy z 12 września 2005 r. podczas, gdy wskazania wiedzy technicznej oraz prawidłowa interpretacja postanowień umowy prowadzi do wniosku, że udostępnienie pojemności transponder należy rozpatrywać w kategoriach jednego z parametrów technicznych usługi determinujących sposób jej realizacji, a nie miernika zakresu przedmiotowego zamówienia; natomiast przedłużenie okresu udostępniania pojemności stanowi wykonywanie pierwotnych postanowień umowy i mieści się w z góry określonym zakresie umowy;

c) art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 oraz art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a., względnie w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. przez oddalenie skargi, pomimo naruszenia przez organ odwoławczy przepisów:

- art. 138 § 1 pkt 1 oraz art. 107 § 1 w zw. z art. 140 k.p.a. przez utrzymanie w mocy decyzji organu wydanej w pierwszej instancji pomimo oparcia jej rozstrzygnięcia na błędnej podstawie prawnej, zarówno w zakresie podstawy nałożenia kary pieniężnej jak i jej wymiaru oraz niewyjaśnienia sposobu obliczenia wartości zamówienia w jej uzasadnieniu, co uniemożliwia kontrolę sposobu ustalenia podstawy wymiaru kary;

- art. 138 § 1 pkt 2 oraz art. 107 § 1 w zw. z art. 140 k.p.a. przez zaniechanie usunięcia ww. wad decyzji wydanej w pierwszej instancji poprzez jej uchylenie i orzeczenie, co do istoty sprawy, a poprzestanie na wydaniu decyzji nr [...] powielającej istotne wady decyzji nr [...] ;

- względnie naruszenie zasady nebis in idem oraz naruszenie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. poprzez nałożenie decyzją [...] kary pieniężnej za udostępnienie pojemności na transponderze nr 53 w okresie od 9 września 2009 r. do 30 września 2015 r. pomimo, że za udostępnienia pojemności na transponderze w okresie od 9 września 2009 r. do 7 września 2011 r. rozstrzygnięto o karze decyzją ostateczną nr [...];

d) art. 141 § 4 oraz art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez organ art. 127 § 3, art. 138 § 1 i art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu wydanej w pierwszej instancji pomimo poczynienia sprzecznych ustaleń faktycznych i prawnych w stosunku do wynikających z uzasadnienia decyzji wydanej w I instancji w zakresie sposobu udzielania rzekomego, nowego zamówienia publicznego poprzez podpisanie aneksu nr 2, a także poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego w następstwie nieopatrzonej istoty sprawy, nienależyte wyjaśnienie podstawy faktycznej i prawnej decyzji oraz odniesienia się do zarzutów skarżącej sposób sprzeczny z regułami logicznego rozumowania, tj. w oparciu o z góry przyjętą tezę, że podpisanie aneksu nr 2 stanowi o zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego podczas, gdy okoliczność ta wymaga udowodnienia, po uprzednim zanegowaniu racji skarżącej; Sąd powielił przedmiotowe błędy i nie odnosząc się do zarzutów skargi, ograniczył się do arbitralnych i wewnętrznie sprzecznych ustaleń w zakresie przedmiotu aneksu nr 2 oraz w zakresie sposobu udzielania rzekomego, nowego zamówienia publicznego;

e) art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 oraz art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, pomimo naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez błędną ocenę charakteru prawnego aneksu nr 2 polegającą na uznaniu jego zawarcia za czynność prawną zmieniającą umowę z dnia 12 września 2005 r. w zakresie terminu jej obowiązywania, a także stanowiącą samodzielną podstawę prawną (źródło) rozszerzenia zakresu przedmiotowego umowy bądź uznania aneksu nr 2 za całkowicie odrębną, samodzielną umowę w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy prawidłowa ocena prawna przedmiotowej czynności, dokonana w kontekście treści umowy z dnia 12 września 2005 r. pisma [...] S.A. z dnia 30 marca 2006 r. o wykonaniu opcji, aneks nr 1 i 2 oraz uwzględniając reguły wykładni oświadczenia woli przewidziane przez przepisy właściwe dla oceny tych, tj. art. 1156 Kodeksu cywilnego Wielkiego Księstwa Luksemburga czynności, wskazuje na wykonawczy i porządkowy charakter dokumentu o nazwie aneks nr 2; Sąd bezkrytycznie przyjmując za organem, że aneks nr 2 z 9 września 2009 r. jest nową umową nie zauważył, że prowadzi to do wręcz irracjonalnego wniosku, że skarżąca w zakresie korzystania z transponder nr 59 w okresie od 9 września 2009 r. do 31 grudnia 2010 r. posiadałby diw umowy na świadczenie usług transmisji za pomocą tego samego transponder płacą podwójnie za tę samą usługę;

f) art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 oraz art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez błędne uznanie, że skarżąca udzieliła zamówienia na udostępnienie dodatkowej pojemności w systemie satelitarnym [...]z pominięciem ustawy Prawo zamówień publicznych podczas, gdy przyjmując nawet za podstawę oceny pogląd prawny organu, że aneks nr 2 stanowi odrębną umowę w sprawie zamówienia publicznego należałoby logicznie uznać, że jej zawarcie musiało zostać poprzedzone zaproszeniem do negocjacji warunków tej umowy, co zgodnie z zasadą prawdy materialnej i oficjalności obligowało organ do ustalenia, czy naruszono przepisy ustawy określające przesłanki stosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki (art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy prawo zamówień publicznych) zamiast poprzestać jedynie na nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c tej ustawy;

2. prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub jego niewłaściwe zastosowanie:

a) art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c) Prawa zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do oceny prawnej dopuszczalności i skutków prawnych podpisania aneksu nr 2 podczas gdy zgodnie z art. 25 § 1 ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. Nr 46, poz. 290 ze zm., dalej: ustawa Prawo prywatne międzynarodowe) zasadą lex retro non agit, zasadą ochrony praw nabytych oraz ewentualnie art. 3 ust. 2 ustawy zmieniającej potwierdzającym, że prawem właściwym dla oceny prawnej dopuszczalności i skutków podpisania aneksu nr 2 są przepisy prawne Wielkiego Księstwa Luksemburga, a zatem niezależnie od charakteru prawnego aneksu nr 2, tj. zakwalifikowania jego podpisania jako wyrazu wykonania umowy albo jako jej zmiany, zastosowanie do ceny dopuszczalności dokonania tej czynności powinny mieć właśnie ww. przepisy, w tym art. 1156 Kodeksu cywilnego Wielkiego Księstwa Luksemburga, a nie przepisy Prawa zamówień publicznych;

b) art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię pojęcia "udzielanie zamówienia publicznego", a w konsekwencji uznanie, że naruszenie przedmiotowego przepisu zachodzi pomimo braku podjęcia czynności ukierunkowanych na skuteczne zawarcie nowej umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przesłanek zastosowania trybów wynikających z art. 10 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 66 -72 Kc w zw. z art. 14 Prawa zamówień publicznych, w szczególności pomimo braku negocjacji w celu wynegocjowania (renegocjacji) postanowień umowy w sposób istotny odbiegających od pierwotnych postanowień umowy, a także poprzez bezpodstawne uznanie, iż każde przedłużenie okresu obowiązywania umowy stanowi jej zmianę, a rozszerzenie zakresu przedmiotowego umowy stanowi per se udzielenie nowego zamówienia niezależnie od charakteru prawnego tej czynności i w oderwaniu od źródła jej dokonania podczas, gdy przedłużenie okresu obowiązywania umowy oraz rozszerzenie jej zakresu przedmiotowego może stanowić przejaw jej wykonania w oparci o pierwotnie zastrzeżone postanowienia, w szczególności stanowi wykonanie prawa opcji;

ewentualnie, w przypadku uznania, że podpisanie aneksu nr 2 stanowi zmianę umowy polegającą na nieuprawnionym rozszerzeniu zakresu podmiotowego umowy;

c) art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c) Prawa zamówień publicznych poprzez jego wykładnię rozszerzającą, niedopuszczalną w świetle zasady określoności przepisów o charakterze represyjnym; polegającą na objęciu zakresem jego zastosowania zachowania polegającego na następczej zmianie zakresu przedmiotowego umowy podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu uprawnia do nałożenia kary pieniężnej jedynie za pierwotne udzielenie zamówienia publicznego bez stosowania ustawy;

ewentualnie, w przypadku uznania, że podpisanie aneksu nr 2 stanowi udzielenie nowego zamówienia (nowa umowa):

d) art. 200 ust. 2 pkt 2 i art. 201 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów jako podstawy nałożenia i wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 150.000 złotych za udzielenie zamówienia o wartości 86.847.040 złotych bez zastosowania ustawy, podczas gdy przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwa konkurencje, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy prawo zamówień publicznych.

Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

III. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

IV. NSA uchylając zaskarżone orzeczenie wyrokiem z dnia 24 stycznia 2014 r. i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia WSA w Warszawie zauważył, że skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego usprawiedliwionym w stopniu, o którym mowa w powołanym przepisie jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

Przepis art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a. stanowi, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

Szczególne miejsce w uzasadnieniu wyroku zajmuje wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Podstawa prawna rozstrzygnięcia obejmuje wskazanie zastosowanych przepisów oraz wyjaśnienie przyjętego przez sąd sposobu ich wykładni i zastosowania. Powołanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia powinno mieć charakter zwięzły, ale pozwalający na skontrolowanie przez stronę postępowania i ewentualnie przez sąd wyższej instancji czy sąd orzekający nie popełnił w swoim rozumowaniu błędów. Znaczenie procesowe uzasadnienia wyroku uwidacznia się bowiem w tym, że:

- ma ono dać rękojmię, iż sąd dołoży należytej staranności przy podejmowaniu rozstrzygnięcia,

- ma umożliwić sądowi wyższej instancji ocenę czy przesłanki, na których oparł się sad niższej instancji, są trafne,

- ma w razie wątpliwości umożliwić ustalenie granic powagi rzeczy osądzonej i innych skutków prawnych wyroku (por. W. Siedlecki, Postępowanie cywilne, Zarys wykładu, Warszawa 2003, s. 282).

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się, że ograniczenie się w uzasadnieniu wyroku do przytoczenia przepisu prawnego, czy też ogólnikowego powoływania się na poglądy doktryny czy judykatury, bez gruntownego odniesienia się do okoliczności konkretnego stanu faktycznego sprawy, nie może zastąpić opisu przebiegu operacji logicznej, rezultatem, której jest przyjęty konkretny kierunek interpretacji i zastosowania konkretnego przepisu prawnego w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego sprawy (por. wyroki NSA z dnia 11 stycznia 2011 r. sygn. akt I GSK 685/09, z dnia 9 stycznia 2013 r. II GSK 1934/11). Podkreśla się również, że jeżeli w uzasadnieniu wyroku wojewódzki sąd administracyjny ogranicza się w dużym stopniu do powielenia stanowiska zajętego w sprawie przez organy administracji lub jego prostej akceptacji, nie służy to realizacji celów sądowej kontroli administracji publicznej. Kontrola ta obejmuje: kontrolę rekonstrukcji norm proceduralnych stanowiących podstawę oceny realizacji przez organ administracji prawnych wymogów ustalania faktów; kontrolę sposobu prawnej kwalifikacji tych faktów, co odnosi się do materialnoprawnych podstaw rozstrzygnięcia administracyjnego, w tym również w zakresie dotyczącym kontroli wykładni prawa przeprowadzonej przez organ; przez pryzmat zaś przepisów ustaw procesowych określających prawne wymogi odnośnie uzasadnienia decyzji administracyjnej, kontrolę konkretnego sposobu ustalenia w konkretnej sprawie faktycznych i prawnych podstaw rozstrzygnięcia (por. L. Leszczyński, Orzekanie przez sądy administracyjne a kontrola wykładni prawa, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2010).

Wśród niezbędnych składników uzasadnienia wyroku przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. wymienia obowiązek przedstawienia zwięzłego stanu sprawy. Obowiązek zwięzłego przedstawienia stanu sprawy obejmuje nie tylko przytoczenie ustaleń dokonanych przez organ administracji publicznej, ale także ich ocenę pod względem zgodności z prawem (art. 3 § 1 p.p.s.a.). Ocena pozytywna oznacza, że ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez sąd. Obowiązek przyjęcia określonego stanu faktycznego przez sąd pierwszej instancji wynika bezpośrednio ze zdania drugiego art. 188 p.p.s.a., a także art. 183 § 1 w związku z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Jeżeli bowiem w skardze kasacyjnej nie podniesiono zarzutu naruszenia przepisów postępowania albo zarzut ten okazał się bezzasadny, to zgodność wyroku z prawem materialnym sąd kasacyjny bada w oparciu o stan faktyczny, który przyjął sąd pierwszej instancji. Uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego powinno w związku tym zawierać ocenę stanu faktycznego ustalonego przez organ administracji publicznej.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie budzi już wątpliwości, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Kwestię tę przesądziła uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 (ONSAiWSA z 2010 r. Nr 3 (36), poz. 39). Jak podkreślono w uzasadnieniu powołanej uchwały dokonując kontroli legalności sąd administracyjny nie może bezkrytycznie przyjmować ustaleń poczynionych w postępowaniu administracyjnym, zwłaszcza, jeżeli ustalenia te są kwestionowane przez stronę postępowania. Stanowisko sądu co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego w przypadku sporu w tym zakresie pomiędzy stronami postępowania sądowoadministracyjnego, powinno zawierać odniesienia do argumentów prezentowanych zarówno przez organ administracji, jak i skarżącego oraz wyjaśniać, dlaczego argumenty jednej ze stron uznaje za prawidłowe, a inne nie. Tak przeprowadzona ocena stanu faktycznego sprawy pozwala stronom postępowania sądowego poznać sposób rozumowania i argumentacji sądu, a w dalszej perspektywie umożliwi dokonanie przez Naczelny Sąd Administracyjny oceny zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej.

Wskazać także należy, że do ustawowych wymogów uzasadnienia wyroku należy przedstawienie zarzutów podniesionych w skardze. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wymóg przedstawienia zarzutów podniesionych w skardze nie może ograniczać się jedynie do ich przytoczenia, ale oznacza także konieczność odniesienia się do nich przy wyjaśnianiu podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

Przenosząc te uwagi na treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w sposób niewystarczający został przedstawiony stan sprawy, nie wyjaśniono podstawy rozstrzygnięcia i nie odniesiono się do większości zarzutów skargi. Uchybienia te są na tyle istotne, że uniemożliwiają dokonanie kontroli instancyjnej objętego skargą kasacyjną rozstrzygnięcia.

Ocenie legalności Sądu I instancji poddana została decyzja o nałożeniu kary pieniężnej w oparciu o przepisu Prawo zamówień publicznych. Oceniając jej zgodność z prawem Sąd I instancji zaaprobował pogląd organu "iż udzielenie w dniu 9 września 2009 r. zamówienia publicznego bez stosowania ustawy wyczerpuje znamiona czynu zabronionego z art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c" Prawa zamówień publicznych.

Przepis ten stanowi, że zamawiający, który udziela zamówienia bez stosowania ustawy podlega karze pieniężnej. Dla ustalenie, że mamy do czynienia z deliktem administracyjnym, o którym mowa w tym przepisie konieczne jest jednoznaczne ustalenie, że doszło do udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych. Przyjmując za organem pogląd, że przedmiotem aneksu była usługa nieobjęta umową z dnia 12 września 2005 r. co do prowadziło do rozszerzenia zakresu przedmiotowego zamówienia udzielonego pierwotną umową, a w konsekwencji do udzielenia nowego zamówienia Sąd nie wskazał w oparciu o analizę jakich postanowień umowy i aneksu nr 2 doszedł do takich wniosków. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie pozwala na wiążące ustalenie stanu faktyczny przyjętego przez Sąd. Nie czyni bowiem zadość art. 141 § 4 p.p.s.a. ograniczenie się w znacznej mierze do powielenia stanowiska zajętego w sprawie przez organ administracji czy też jego prostej akceptacji. Stwierdzenie, że organ wydając zaskarżoną decyzję podjął wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego, opierając się na analizie postanowień umowy z dnia 12 września 2005 r. jak również aneksu nr 2 jest niewystarczające, bez przeprowadzenia przez Sąd I instancji oceny prawidłowości tej analizy. Podkreślenia wymaga, że w istocie oprócz określenia przedmiotu umowy brak jest jakiejkolwiek analizy postanowień umowy i aneksów pozwalających na ustalenie zakresu przedmiotowego, sposobu ich realizacji, czasu trwania jak i innych elementów pozwalających zweryfikować pogląd organu, że aneks nr 2 to nowa umowa pomiędzy stronami.

W sprawie zatem pozostaje nieustalone, czego dotyczyła umowa z 12 września 2005 r., a ściślej rzecz ujmując, czy pojemność na określonym transponderze, to tak jak twierdzi skarżąca spółka, jedynie środek techniczny służący do jej wykonania, czy też w istocie cel tej umowy. Z tym z kolei wiąże się przesądzenie czy aneks nr 2 to przedłużenie umowy polegające na zwiększeniu ilości świadczeń, a więc nowe zamówienie publiczne, czy też jedynie przedłużenie możliwości korzystania z określonego urządzenia.

Wobec braku ustaleń faktycznych przyjętych przez Sąd I instancji nie poddaje się weryfikacji konsekwentne stanowisko skarżącej spółki, że w umowie z dnia 12 września 2005 r. "przewidziano możliwość przedłużenia okresu jej obowiązywania do dnia 21 grudnia 2015 r. na warunkach, które zostały uzgodnione pomiędzy stronami w dniu jej zawarcia, a z treści aneksu nr 2 nie wynika, aby doszło do udzielenia usług o innym przedmiocie niż objęty umową z dnia 12 września 2005 r."

Podkreślenia wymaga także, że uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa Sąd I instancji w ogóle nie odniósł się do wysokości nałożonej nią kary. Zgodnie z art. 201 ust. 1 wysokość kary pieniężnej, o której mowa w art. 200, ustala się w zależności od wartości zamówienia. Z uzasadnienia wyroku nie wynika, w oparciu o co ustalono wartość zamówienia, a tym samym czy wysokość kary odpowiada prawu.

W skardze kasacyjnej postawiono cały szereg zarzutów odnoszących, najogólniej rzecz ujmując, do zakwestionowania poglądu, że podpisania aneksu nr 2 stanowi o zawarciu odrębnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odniesienie się do tych zarzutów, wobec braku ustaleń obejmujących istotne z punktu widzenia tej sprawy postanowienia umowy z dnia 12 września 2005 r. i aneksu jest niemożliwe. Zgodzić należy się z autorem skargi kasacyjnej, że zaniechano przedstawienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowiska Sądu co do stanu faktycznego.

Wskazana wadliwość uzasadnienia wyroku przedwczesnymi czyni wszystkie pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z §14 ust.2 pkt 2 a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013 r. poz. 490) orzekł jak w sentencji.

V. W piśmie z dnia 28.04.2014 r. Skarżąca podtrzymała całość zarzutów podniesionych w skardze i zwróciła uwagę na wskazania NSA, które opisano wyżej.

VI. W piśmie złożonym na rozprawie w dniu 7.05.2014 r. pełnomocnik Organu podtrzymał argumentację zaprezentowaną w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zaważył, co następuje:

1. Zgodnie z treścią art. 175 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej sądy administracyjne - podobnie jak powszechne, wojskowe i Sąd Najwyższy - zostały powołane do sprawowania wymiaru sprawiedliwości. Z art. 184 tegoż aktu normatywnego wynika, że sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności publicznej obejmującej również orzekanie o zgodności z ustawami uchwał organów samorządu terytorialnego i aktów normatywnych terenowych organów administracji rządowej.

Różnica pomiędzy sprawowaniem kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne a załatwianiem sprawy wynikającej z działalności administracji publicznej przez sądy powszechne jest dość oczywista. Te ostatnie bowiem przejmują sprawę wynikającą z działalności administracji publicznej do dalszego jej załatwienia; w przypadku zaś sądów administracyjnych sprawa, której przedmiot jest związany z działalnością organów administracji publicznej, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy cały czas do kontrolowanego przez Sąd organu. Sąd administracyjny bowiem dokonuje - w ramach sprawowanych funkcji orzeczniczych - kontroli (oceny) tej działalności. Sąd ten na skutek zaskarżenia aktu (decyzji, postanowienia) lub czynności, a także bezczynności organu administracji publicznej nie przejmuje sprawy administracyjnej do końcowego załatwienia; ma jedynie skontrolować i ocenić działalność tego organu. Nie może zatem - co do zasady - zastępować organu administracji publicznej i merytorycznie rozstrzygać sprawy.

2. Określając zakres kognicji zauważyć należy, że sądy administracyjne, w tym wojewódzki, sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, która jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - patrz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. Nr 270), w którym wskazano, iż owe sądy stosują środki określone w ustawie (akt ten cyt. jest dalej jako p.p.s.a.).

Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią - bez wątpienia - sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. Nie ulega też wątpliwości, że podstawowym celem tejże kontroli jest eliminowanie z porządku prawnego aktów (zwłaszcza decyzji i postanowień), a także czynności organów administracji publicznej niezgodnych z prawem i dążenie do przywrócenia stanu, który nie będzie z nim pozostawał w sprzeczności. Ta funkcja kontroli sądowej jest istotna zarówno z punktu widzenia podmiotu skarżącego, jak i całego aparatu administracyjnego państwa, który winien być żywo zainteresowany w eliminowaniu z obrotu prawnego niezgodnych z prawem aktów i czynności swoich funkcjonariuszy.

Prawidłowość podejmowanych działań, a tym samym legalność działania organów administracyjnych, stanowi bowiem istotny element efektywności i ważną przesłankę istnienia społecznej akceptacji działania aparatu administracyjnego państwa. Stopień zaś akceptacji owego działania organów administracji rządowej, jak też samorządowej, przenoszony jest na ocenę funkcjonowania całego państwa.

3. W powyższym kontekście - stosownie do treści art. 145 § 1 p.p.s.a. - należy zwrócić uwagę, iż nie każdy akt administracyjny, który dotknięty jest wadliwością automatycznie zostanie przez Sąd usunięty z obrotu prawnego. Ustawodawca bowiem przyjął, iż Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie (w całości lub w części) może tak orzec, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, niezależnie od tego, czy uchybienie to miało wpływ na wynik sprawy;

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd stwierdza nieważność aktu administracyjnego (w całości lub w części), jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach. Orzeka także wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych ustawach.

Reasumując należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji naruszenia prawa materialnego uzasadnione będzie wtedy, gdy - w wypadku prawidłowego zastosowania tych norm - rozstrzygnięcie byłoby inne. Zaznaczyć trzeba, że naruszenie prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się nieważność decyzji lub postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływ na wynik sprawy.

4. W doktrynie (patrz H. Poleszak: Stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej w postępowaniu przed NSA, NP 1984, nr 1, s. 23) zwraca się uwagę, że wydanie decyzji bez podstawy prawnej ma miejsce wówczas, kiedy mają miejsce następujące sytuacje:

a) wydanie decyzji w sferze stosunków objętych regulacją prawa prywatnego;

b) przyjęcie za podstawę decyzji przepisów nie mających wsparcia w ustawie, a więc nie mających powierzchnie obowiązującego charakteru;

c) wydanie decyzji w sytuacji, gdy uprawnienie lub obowiązek wynika bezpośrednio z mocy prawa;

d) wydanie decyzji z sytuacji, gdy załatwienie sprawy winno nastąpić w formie czynności materialno-technicznych;

e) zastosowanie jako podstawy prawnej decyzji przepisu w sposób oczywisty nie odnoszącego się do stanu faktycznego zaistniałego w rozpoznawanej sprawie.

Pogląd ten jest aprobowany w nowszej literaturze (patrz M. Szubiakowski, M. Wierzbowski, A. Wiktorowska; Postępowanie administracyjne – ogólne, podatkowe i egzekucyjne, Warszawa 1998 r., s. 210).

5. Powyższe uwagi – w kontekście treści uzasadnienia NSA - stanowią wzorzec kontroli sprawowanej przez WSA. Punktem, od którego należy ją zacząć to weryfikacja w trybie art. 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Na pierwsze miejsce wysuwa się zatem kwestia obrazy przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy (zarzuty 1a i 1b skargi), których treść zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim wskazać należy, że domeną organów administracji publicznej jest dokonanie ustaleń faktycznych i stosowanie przepisów prawa materialnego; z jednego i drugiego obowiązku nie wywiązano się w sposób zadawalający – o czym obszernie niżej.

Otóż do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy załączono Opinię techniczną z dnia 9.6.2011 r., która – w świetle argumentacji podniesionej we wniesionym środku zaskarżenia – wymagała wnikliwej oceny. Przypomnieć zatem należy, że w tym dokumencie prywatnym sporządzonym przez Głównego Specjalistę ds. Strategii Technologicznej [...] C. P. zwrócono uwagę, że pojemność transpondera stanowi tylko techniczny parametr transmisji (przenoszenia) usług cyfrowych determinowany rodzajem przenoszonych usług. Pojemność w zależności od wyboru technologii przeliczana jest na parametr do określania budżetu transmisji, tj. przepływności dla poszczególnych programów i usług. Sporządzający ten dokument stwierdził, że dla różnych technologii, standardów rozdzielczości i treści programowych potrzebne są inne pojemności. Przykładowo jeden program w wysokiej rozdzielczości HD nadawany w MPEG2/DVB-S/QPSK potrzebuje minimum połowy pojemności transportera satelity [...], gdzie ten sam program przy użyciu technologii MPEG-4/AVC DVB-S2/8PSK potrzebuje tylko jednej czwartej pojemności tego samego transpondera. To samo odnosi się do kwestii zawartości rodzajowej programów będących przedmiotem transmisji. Przykładowo program sportowy ze względu na dynamiczną treść potrzebuje około 30% więcej przepływności (pojemności) niż każdy inny program. Jeszcze większa różnica występuje dla transmisji programów w wysokiej rozdzielczości, gdyż transmisja ta pochłania 300 % więcej przepływności (pojemności) niż program ze standardową rozdzielczością.

W związku z powyższym – zdaniem C. P. - należy stwierdzić, iż to nie pojemność transpondera wyznacza zakres usługi, a wręcz odwrotnie, to przepływność transmitowanych usług cyfrowych, a w szczególności treść i rozdzielczość programów oraz czas trwania usługi wyznacza pojemność transpondera.

Wykorzystując treść tego dokumentu – we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy – Skarżący podniósł, iż zapisy umowy oraz treść załączników wskazują, że "pojemność udostępnienia [...] S.A. dla celów świadczenia usługi polegającej na przenoszeniu usług cyfrowych nie została przypisana do transpondera określonego w załączniku I-B, a może ją wyznaczać również pojemność dowolnie alternatywnego transpondera. Potwierdza to definicja »Transpondera Klienta«, którym jest Transponder na Satelicie, na którym ulokowana jest pojemność przydzielona klientowi albo każda inna pojemność transpondera użyta przez [...] w celu świadczenia cyfrowej usługi transmisyjnej za pośrednictwem której realizuje usługę. Pojemność nie została w ramach umowy ustalona sztywno przez wskazanie konkretnego wskaźnika, a wręcz przeciwnie może mieć ona charakter zmienny, na co wskazuje »każda inna pojemność transpondera«, przy czym pojemność ma umożliwić świadczenie cyfrowej usługi transmisyjnej. Odnosząc to do struktury zobowiązania (zamówienia) wskazać należy, iż świadczeniem umowy nie jest samo udostępnienie pojemności jako takiej, a świadczenie usługi polegającej na transmisji usług cyfrowych zdefiniowanych w umowie. Celem udostępnienia określonej pojemności jest zatem techniczne umożliwienie realizacji ww. świadczenia, tj. określonych usług cyfrowych, co oznacza, że pojemność należy rozpatrywać w kategoriach jednego z parametrów technicznych usługi, a nie miernika zakresu zamówienia. Należy podnieść, iż usługa polegająca na przenoszeniu usług cyfrowych (usługi transmisyjne) oraz ich monitorowanie jest świadczeniem ciągłym, a zatem to czas trwania stosunku prawnego wyznacza zakres (rozmiar) świadczenia. Świadczenie usługi transmisyjnej odnosi się do określonych w umowie usług zdefiniowanych w załączniku nr 3, tak więc biorąc pod uwagę, że ich transmisja pochłania określoną pojemność transpondera (tj. przepływowość) należy stwierdzić, iż konieczność udostępnienia dodatkowej pojemności mierzonej pojemnością transpondera została z góry oznaczona przez strony zgodnie z bieżącymi potrzebami [...] S.A. determinowanymi rodzajem transmitowanych usług i ich zawartością rodzajową (...). Powyższe wynika z charakterystyki technicznej systemu satelitarnego opisanego w umowie (...).

Nie stanowi także o niedopuszczalnym rozszerzeniu zakresu przedmiotowego umowy fakt konieczności rozszerzenia emisji sygnału [...], o którym mowa w piśmie z dnia 13.4.2010 r. Przez rozszerzenie transmisji należy rozumieć zapewnienie emisji sygnału w związku z nadawaniem, rozwojem technologicznym i różnorodnością treści usług, w konsekwencji ich tzw. przepływności (...), jeszcze raz należy wskazać, iż są to parametry wynikające z treści umowy z dnia 12.9.2005 r., a nie wynikające z jej zmiany."

W konkluzji składający wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy stwierdził, iż to nie pojemność transpondera wyznacza zakres usługi, a zachodzi relacja odwrotna, to rodzaj transmitowanych usług cyfrowych, a w szczególności treść programów i czas trwania umowy determinuje konieczność zapewnienia tak zdefiniowanej pojemności. Czynnikami determinującymi zakres przedmiotowy umowy jest zatem okres świadczenia usługi transmisji odnoszącej się do zdefiniowanych w umowie usług, które to zostały określone w pierwotnych postanowieniach umowy.

Oceniając tę argumentację Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że "zawarcie dodatkowej umowy, której celem było uzyskanie dostępu do dodatkowego, nie objętego rzeczową umową, transpondera, spowodowane było chęcią zapewnienia odpowiedniego zaplecza technicznego do obsługi w pełnym wymiarze oferty programowej [...] S.A., w sytuacji, gdy dotychczas zakontraktowany transponder – ze względu na ograniczoną pojemność – nie był już obsługi tego zadania zapewnić (...). Konieczność taką, przynajmniej pośrednio, potwierdza złożona przy rozpatrywanym wniosku Opinia techniczna z dnia 9.6.2011 r. Z chwilą wejścia w życie owej umowy [...] S.A. mogła dysponować dwoma udostępnionymi przez [...}S.A. transponderami, a za korzystanie każdego z nich ponosiła – odrębnie – przewidziane wymienionymi umowami opłaty, a co za tym idzie – w dniu 7.9.2006 r. doszło do udzielenia nowego, nie objętego postanowieniami umowy z dnia 12.9.2005 r., zamówienia publicznego."

Powyższe cytaty wskazują, iż w istocie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w decyzji z dnia [...].1.2012 r. uchylił się od oceny argumentacji poczynionej przez wnoszącego wniosek i ponowne rozpatrzenie sprawy, a także załączonej opinii.

Kluczowym - w ocenie Sądu – pozostaje ustalenie istoty urządzenia jakim jest transponder. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ustala tę kwestie bazując na informacji uzyskanej w Wikipedii. Czyni to w decyzji z dnia [...].5.2011 r. wskazując, iż jest "bezprzedmiotowym urządzeniem komunikacyjnym, które automatycznie odbiera, moduluje, wzmacnia i odpowiada na sygnał przychodzący w czasie rzeczywistym. Transponder jest podstawowym elementem satelity telekomunikacyjnego. Na jednym satelicie montuje się zazwyczaj od 20 – 100 transponderów, a zastosowanie cyfrowej kompresji danych umożliwia przeslanie przez jeden transponder kilku kanałów telewizyjnych, wielu programów radiowych oraz dodatkowych usług na jednej fali nośnych (za http:IIpl.wikipedia.org/wiki/Transponder)."

Ustalenia powyższe są wysoce wątpliwe bowiem już na stronie tytułowej Wikipedii widnieje zachęta, że "Każdy może ją redagować" oraz prośba "Pomóż nam poprawić wiarygodność Wikipedii poprzez udział w Bezwzględnej Akcji Troskliwego Uźródławiania Tysięcy Artykułów." Tak więc pozyskane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych informacje są wysoce wątpliwe, a ich treść nie pozwala ocenić argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a zwłaszcza w załączonej Opinii. Skoro w wiarygodność Wikipedii wątpią jej twórcy, to czynienie na tej podstawie ustaleń jest wysoce wątpliwe.

W ocenie Sądu kwestię będącą przedmiotem skargi najlepiej ocenić z udziałem biegłego, który będzie posiadał wiadomości specjalne (art. 84 k.p.a.), przy aktywnym udziale strony skarżącej (art. 79 k.p.a.). Ferowanie ocen w oparciu o Wikipedię w decyzji z dnia [...].5.2011 r. czy uchylenie się od całościowej oceny opinii z dnia 9.6.2011 r. w akcie administracyjnym z dnia [...].1.2012 r. nie można zaaprobować chociażby z uwagi na treść wynikającej z Konstytucji i k.p.a. zasady praworządności, a także na istotne naruszenie art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a. Z tych przepisów wynika obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

6. W kontekście zaleceń poczynionych przez NSA wskazać należy, iż – z braku elementarnych ustaleń przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych funkcji jaką pełni transponder – nie można dokonać analizy treści zawartej umowy z dnia 12.9.2005 r. i późniejszego aneksu, zwłaszcza, iż każda ze stron inaczej ocenia znaczenie tego ostatniego dokumentu. Niestety brak opinii biegłego nie może być sanowany uzupełniającym postępowaniem dowodowym Sądu, albowiem ten tylko może dopuścić dowód z dokumentu. Wielokrotnie też, w swoich orzeczeniach NSA wskazywał, że próba uzupełniania ustaleń faktycznych przez Sąd skutkuje uchyleniem takiego wyroku ze względu na przekroczenie przyznanych przez ustawodawcę uprawnień.

W efekcie należy pominąć dalsze zarzuty skarżącego o charakterze procesowym, albowiem ich rozstrzygnięcie – na obecnym etapie postępowania – byłoby przedwczesne.

7. Nie ulega wątpliwości, że w decyzji z dnia [...].5.2011 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych oznaczając podstawę prawną naruszył przepisy prawa materialnego, albowiem wskazał, że stanowi ją treść art. 104 § 1 k.p.a. w zw. z art. 202 ust. 1 w zw. z art. 200 ust. 2 pkt 2 i art. 201 ust, 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Te same przepisy – z uzupełnieniem o treść art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. i pominięciem art. 104 § 1 k.p.a. – wskazano w rozstrzygnięciu tego Organu z dnia [...].1.2012 r.

Przypomnieć należy, pomijając aspekt procesowy, że art.:

a) 202 ust. 1 tego Prawa stanowi, że karę pieniężną nakłada Prezes Urzędu w drodze decyzji administracyjnej ;

b) 200 ust. 2 pkt 2 Prawa przewiduje, że zamawiający, który opisuje przedmiot zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;

c) 201 ust. 2 pkt 1 Prawa wskazuje, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa – kara pieniężna wynosi 3000 zł

Powołując te przepisy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ewidentnie naruszył regulacje prawa materialnego, albowiem pozostają one w sprzeczności z poczynionymi w sprawie ustaleniami faktycznymi; w szczególności w sprawie nie ustalono aby opis przedmiotu zamówienia został określony wadliwie aby utrudnić uczciwą konkurencję. Również orzeczona kara pieniężna pozostaje w sprzeczności – co do jej wysokości – ze wskazanym przepisem prawa materialnego, albowiem orzeczono ją w kwocie 1500.000 zł.

8. Uwzględniając stanowisko zawarte w wyroku NSA, a także w odpowiedzi na skargę kasacyjną, w której pełnomocnik Organu przyznał, że doszło do błędnego – na stronie pierwszej rozstrzygnięć – powołania podstaw prawnych decyzji wskazać należy, że jest to wadliwość istotna; zachodzi bowiem sprzeczność wskazanych podstaw prawnych rozstrzygnięć i powołanych w motywach. Brak dostrzeżenia tego uchybienia na etapie rozpoznawania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy świadczy o wyjątkowo pobieżnej ocenie wniesionego środka zaskarżenia.

9. W ocenie Sądu w sprawie należało rozważyć zastosowanie treści art. 113 k.p.a. Z przepisu tego wynika możliwość wydania z urzędu sprostowania błędów pisarskich oraz innych oczywistych omyłek w wydanych przez ten organ decyzjach.

Skoro przepisu tego nie zastosowano, to Sąd zmuszony został – z racji naruszenia prawa materialnego – do wyeliminowania zaskarżonych aktów administracyjnych z obrotu prawnego. Z punktu widzenia zasady praworządności niedopuszczalne byłoby zaaprobowanie rozstrzygnięć z wyżej opisanymi brakami.

10. Realizując wytyczne NSA wskazać należy – w przypadku orzeczenia ponownie kary – na potrzebę wskazania szczegółowych wyliczeń co do wartości zamówienia; dopiero precyzyjne ustalenia w tym zakresie pozwolą ocenić, czy grzywnę zastosowano w prawidłowej wysokości. Tak w decyzji z dnia [...].5.2011 r. – sprzecznie z powyższymi wskazaniami – określono w trybie art. 201 ust. 2 pkt 3 ustawy wartość zamówienia w euro zapominając przedstawić sposób jej wyliczenia (brak też ustalenia kursu euro).

11. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy zwrócić uwagę należy na potrzebę ustalenia stanu faktycznego – zgodnie z regułami określonymi w k.p.a. Także należy – czego nie uczyniono przed wydaniem ostatecznej decyzji – stworzyć stronie możliwość skorzystania z treści art. 10 k.p.a. Dopiero wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności – także co do kwestii podniesionych w "Opinii technicznej", z pominięciem źródeł nie mających naukowych podstaw (casus Wikipedii) – umożliwi (po wszechstronnej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego) przejście do następnego etapu – stosowania prawa materialnego. Normy przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia – stosownie do treści art. 107 k.p.a. – winny być wskazane w podstawie rozstrzygnięcia.

12. Końcowo wskazać należy, że nie jest rolą Sądu czynienie ustaleń faktycznych i stosowanie przepisów prawa materialnego. Ustawodawca nie przewidział też obowiązku sanacji nieprawidłowości, a jedynie powierzył sprawowanie funkcji kontrolnych sprowadzających się do oceny legalności zaskarżonych aktów administracyjnych.

13. Mając na względzie treść powyższych uchybień uznać należało, iż na obecnym etapie nie ma potrzeby odniesienia się do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze; dostrzeżone uchybienia dyskwalifikują wydany akt administracyjny, a zatem jego ocena w pełnym zakresie, objętym skargą, nie jest konieczna.

14. Postawę rozstrzygnięcia stanowi treść art. 145 § 1 pkt 1a i c w zw. z art. 152 i art. 200 p.p.s.a.