Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 918/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia del. WSA Jacek Czaja po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 stycznia 2020 r.; sygn. akt VI SA/Wa 2148/19 w sprawie ze skargi "[A.]" Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "[A.]" Sp. z o.o. w K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 675 (sześćset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 28 stycznia 2020 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2148/19, oddalił skargę "[A.]" Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Postanowieniem z [...] czerwca 2016 r., Zachodniopomorski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w S. (dalej: organ pierwszej instancji), działając na wniosek Zachodniopomorskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej (dalej: uczestnik), wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[Z.]", zlokalizowanej w S., przy ul. K. [...] (dalej: Apteka), prowadzonej przez "[A.]" sp. z o.o. w K. (dalej: Spółka, skarżąca) poprzez udostępnianie gazetek reklamowych pt. "[P.]". Organ przeprowadził rozprawę administracyjną, podczas której przesłuchał m.in. kierowniczkę Apteki K.M., która potwierdziła, że ww. gazetka była wyłożona w izbie ekspedycyjnej apteki. Przesłuchano również świadka M.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [M.], który zeznał, że jest wydawcą gazetki reklamowej pt. "[P.]" i wyjaśnił, że ceny reklamowanych produktów leczniczych ustala jego pracownica na podstawie rozeznania rynku w oparciu o informacje z aptek internetowych oraz na podstawie informacji uzyskanych podczas rozmów telefonicznych z pracownikami aptek. Świadek wyjaśnił, że rozprowadza przedmiotową gazetkę jedynie do aptek prowadzonych przez spółki: "[A.]" sp. z o. o. w K., "[P.]" sp. z o.o. w S. oraz "[A.P.]" sp. z o.o. w S.. Oświadczył, że jest członkiem zarządu "[A.P.]" sp. z o. o. w S. oraz prokurentem "[A.]" sp. z o.o. w K.. Przesłuchany R.W. - wspólnik i członek zarządu skarżącej Spółki oraz prokurent "[A.P.]" sp. z o.o. w S. oświadczył, że domena [...] należy do skarżącej i jest zarządzana przez niego i pracownika Spółki. Wyjaśnił, że jest to witryna firmowa aptek "Z.", na której są udostępniane adresy aptek działających pod ww. logo. Zeznał, że na stronie były zamieszczane artykuły z gazetki reklamowej "[P.]", ale zostały usunięte ze względu na wątpliwości co do praw do tych tekstów. W toku postępowania uczestnik przekazał organowi aktualną informację z KRS, która w jego ocenie jednoznacznie wskazuje na ścisłe powiązania osobowe i biznesowe między M.W. a R.W. (wspólnikiem i członkiem zarządu skarżącej Spółki oraz prokurentem "[A.P.]" sp. z o.o. w S.), świadczące o prowadzeniu wspólnie działalności gospodarczej w postaci spółek pod jedną firmą "Z.", które to spółki prowadzą kilka aptek ogólnodostępnych w S.. W ocenie uczestnika powyższe dowodzi, że zarówno wydawanie gazetek reklamowych pt. "[P.]", jak również ich treść, stanowiły świadome działanie przedsiębiorców.

Decyzją z [...] grudnia 2016 r. organ pierwszej instancji stwierdził naruszenie zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej poprzez udostępnienie gazetki reklamowej pt. "[P.]" i nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 5000 zł. Po rozpoznaniu odwołania Spółki, Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF, organ odwoławczy) uchylił tę decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy decyzją z [...] marca 2018 r., organ pierwszej instancji stwierdził naruszenie przez Spółkę zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej w formie gazetki reklamowej pt. "[P.]", nakazał, pod rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej w ww. formie i nałożył karę pieniężną w kwocie 5000 zł.

Zaskarżoną decyzją, działając na podstawie art. art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935), utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że skarżąca, jako podmiot prowadzący aptekę, realizowała w aptece niedozwoloną reklamę poprzez udostępnianie w izbie ekspedycyjnej apteki od marca 2017 r. do dnia wydania decyzji gazetki reklamowej pt. "[P.]". Zdaniem organu, głównym celem kolportażu gazetek w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych, było zachęcanie do nabywania produktów leczniczych znajdujących się w promocji, co stanowiło naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. W ocenie GIF aptekę oraz gazetkę reklamową łączy wykonany tą samą czcionką napis "Z." umieszczony zarówno w ww. gazetce oraz w logo apteki, co stanowi typowy przykład reklamy skojarzeniowej, gdyż forma graficzna napisów wzmacniała przekonanie, że w aptece ogólnodostępnej można liczyć na obniżone ceny. Zdaniem GIF nawet przyjmując za prawdziwe oświadczenie Spółki, że od marca 2017 r. w gazetce pt. "[P.]" nie pojawiają się już ceny produktów leczniczych, to i tak szata graficzna gazetek pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością apteki, a tym samym dalszy kolportaż gazetek w aptece organ ocenił jako podejmowany w zamiarze zainteresowania pacjentów ofertą apteki.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, w której domagała się uchylenia decyzji organów obu instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ drugiej instancji wniósł o jej oddalenie.

WSA w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325; dalej cyt. jako: p.p.s.a.) i stwierdził, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji, nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Za niezasadne sąd pierwszej instancji uznał zarzuty skargi co do uchybienia zarówno przepisom procesowym, jak i prawa materialnego. W ocenie sądu organy podjęły wszelkie niezbędne czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, a dowody zgromadzone w aktach są jednoznaczne. Jak bowiem zasadnie stwierdził organ, powyższych ustaleń skarżąca nie obaliła, a jedynie odmiennie je interpretuje w kontekście art. 94a ust. 1 p.f., zarzucając, że w sprawie zaniechano ustalenia kto odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowanym kolportażem. Zdaniem sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ prawidłowo ocenił i zakwalifikował działania skarżącej, polegające na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej Apteki spornej gazetki reklamowej "[P.]", zawierającej m.in. zdjęcie produktów leczniczych wraz z opisem wskazań oraz (do lutego 2017 r.), cenę wyróżnioną za pomocą powiększonej czcionki i kolorystyki, jako formę reklamy Apteki. W ocenie sądu organy właściwie przyjęły, że za reklamę działalności Apteki skarżącej można było uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w tej Aptece poprzez kolportaż spornej gazetki reklamowej "[P.]", która dla klientów Apteki przewidywała ceny konkurencyjne względem innych aptek. Takie działanie bez wątpienia miało na celu zwiększenie sprzedaży w Aptece produktów zaprezentowanych w spornej gazetce, która – wbrew twierdzeniom skarżącej – nie była wyłącznie reklamą producencką, mającą na celu podnoszenie świadomości pacjentów o produktach leczniczych, ale zapewniała także informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w tej konkretnej Aptece i zachęcała do dokonania ich zakupu. Nadto, w ocenie sądu istniejące powiązania między wydawcą gazetki M.W. będącym jednocześnie wspólnikiem skarżącej Spółki a R.W., pełniącym funkcję Prezesa Zarządu skarżącej Spółki do 6 września 2018 r. mogą świadczyć że obu tym osobom przyświeca wspólny cel gospodarczy, jakim jest osiągnięcie zysku ze sprzedaży leków w ich aptekach. Mając te ustalenia na względzie nie można wykluczyć, że wydanie spornej gazetki, jak i jej treść, została przez te osoby uzgodniona, a wobec tego jest świadomym działaniem obu przedsiębiorców potwierdzającym okoliczność, że podmioty prowadzące apteki pod szyldem "Z.", w tym skarżąca, jako prowadząca Aptekę, ww. działaniem naruszają art. 94a p.f.

W konsekwencji, ponieważ Spółka naruszyła zakaz prowadzenia reklamy aptek, zasadne było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 p.f. Przy ustalaniu wysokości kary, jak wynika z ust. 2 tego artykułu, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zdaniem WSA, organy nakładając na Spółkę karę w wysokości 5000 zł, uwzględniły te przesłanki, odnosząc je do naruszeń stwierdzonych w sprawie.

W skardze kasacyjnej wniesionej od tego wyroku Spółka domagała się uchylenia wyroku w całości oraz uchylenia decyzji organów obu instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, a w każdym przypadku zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Jednocześnie skarżąca kasacyjnie zrzekła się rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi Spółka, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie:

1) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. poprzez błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług; co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie;

2) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE) oraz art. 56 TfUE przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3) przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej. Podniosła m.in., że wykładni przepisów nie można dokonywać w oderwaniu od zasad logicznego rozumowania, zasad doświadczenia życiowego oraz w oderwaniu od innych przepisów prawnych. Przepisów nie można też interpretować jednostronnie, dostrzegając tylko interes jednej ze stron, z pominięciem strony drugiej: w tym wypadku z pominięciem interesu przedsiębiorcy. W ocenie skarżącej zastosowana w tej sprawie wykładnia przepisów została dokonana w oderwaniu od innych przepisów prawa, a to art. 6 ust. 1, ust. 3 pkt 2 i ust. 4 pkt 2 i pkt 4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz art. 4 ust. 1 w zw. z art. 6 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Powyższe przepisy kreują obowiązki wobec przedsiębiorców, w tym przedsiębiorców aptecznych, w zakresie udostępniania informacji konsumentom.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik GIF wniósł o jej oddalenie, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Uczestnik postępowania nie zajął stanowiska w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z treścią art. 182 § 2 p.p.s.a., gdyż skarżąca kasacyjnie Spółka zrzekła się przeprowadzenia rozprawy, zaś pozostałe strony, tj. Główny Inspektor Farmaceutyczny i uczestnik postępowania, w terminie czternastu dni od doręczenia odpisu skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Rozpoznając niniejszą sprawę według przedstawionej zasady związania granicami skargi kasacyjnej skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, a tym samym wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie zasługiwał na uwzględnienie.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca oparła skargę kasacyjną na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania. W związku z takim sformułowaniem podstaw kasacyjnych rozpatrzenia w pierwszej kolejności wymagają zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., które sąd pierwszej instancji całkowicie zignorował (str. 9 skargi kasacyjnej). Naruszenia wymienionych przepisów k.p.a. skarżąca kasacyjnie upatruje przede wszystkim w nieustaleniu bądź niewyjaśnieniu przez organy stanu faktycznego sprawy. W ramach tego zarzutu zarzuca również sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 134 p.p.s.a. wskazując, że mimo iż sąd nie był związany zarzutami skargi i jej wnioskami, miał obowiązek zajęcia się sprawą co najmniej w zakresie, w jakim domaga się strona skarżąca, formułując konkretne zarzuty skargi (str. 9 skargi kasacyjnej).

Przypomnieć należy, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku. Powinno ono mianowicie zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a ponadto, jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji – wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić skuteczną samodzielną podstawę kasacyjną, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie, w tym gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy nie zawiera stanowiska sądu odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwałę NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39; a także wyroki NSA: z 19 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5379/16; z 20 sierpnia 2009 r., sygn. akt II FSK 568/08, LEX nr 513044). Naruszenie to musi być na tyle istotne, aby można było uznać, że mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), co strona skarżąca kasacyjnie powinna wykazać.

W rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. To zaś, że WSA nie odniósł się odrębnie do każdego z zarzutów skargi w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ ocena WSA odnośnie do tych zarzutów wynika jasno z całokształtu uzasadnienia zaskarżonego wyroku (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17; LEX nr 2461086). Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 141 § 1 pkt 4 p.p.s.a. jednym z elementów uzasadnienia orzeczenia sądu jest przytoczenie zarzutów skargi, a z tego z kolei wywodzi się obowiązek sądu odniesienia się do tych zarzutów. Nie oznacza to jednak, że wypełniając go sąd ma zawsze obowiązek odnieść się do każdego z argumentów, mających w ocenie strony świadczyć o zasadności zarzutu. Wystarczy, gdy z wywodów sądu wynika, dlaczego w jego ocenie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze, co w rozpoznawanej sprawie miało miejsce. Z tego powodu nieuzasadnione jest stanowisko skarżącej kasacyjnie, że: "Taki sposób sformułowania wyroku nie może być uznany za prawidłowy". Nawet zaś wówczas, gdyby sąd nie odniósł się do zarzutów skargi, to dla uznania skuteczności zarzutu naruszenia w tym zakresie art. 141 § 4 p.p.s.a. niezbędne byłoby wykazanie wpływu, i to istotnego, na wynik sprawy, co wynika z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Tego zaś skarżąca kasacyjnie w tej sprawie nie wykazała. Trafnie wprawdzie zauważa skarżąca kasacyjnie, że "zgodnie z art. 134 p.p.s.a. sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami zawartymi w skardze oraz że w orzecznictwie podkreśla się, że sąd administracyjny ma obowiązek zajęcia się sprawą co najmniej w zakresie, w jakim domaga się strona skarżąca, formułując konkretne zarzuty skargi", nie oznacza to jednak obowiązku sądu szczegółowego odniesienia się do każdego z zarzutów odrębnie.

Zarzut Spółki o braku dostatecznej kontroli zaskarżonej decyzji poprzez nieodniesienie się do wszystkich zarzutów skargi, nie jest zatem usprawiedliwiony. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku WSA zawarł ocenę odnośnie do ustaleń faktycznych organu i stwierdził, że skarżąca w istocie nie kwestionowała, a jedynie odmiennie oceniała fakt, że w izbie ekspedycyjnej należącej do niej apteki prowadzona była akcja promocyjna, która polegała na kolportażu gazetki reklamowej "[P.]", zawierającej w swej treści zdjęcia produktów leczniczych wraz z opisem wskazań oraz – do końca lutego 2017 r. – także cenę prezentowanych produktów, wyróżnioną za pomocą powiększonej czcionki i kolorystyki. Gazetki rozpowszechniane były wyłącznie w aptekach "Z.", prowadzonych przez: skarżącą Spółkę oraz "[P.]" sp. z o.o. w S. i "[A.P.]" sp. z o.o. w S., do których należy m.in. apteka skarżącej. WSA zaakceptował ocenę organów, że powyższe działanie skarżącej kasacyjnie stanowiło naruszenie zakazu reklamy z art. 94a ust. 1 p.f. Sąd za właściwe uznał także ustalenie organów co do okresu, w jakim skarżąca dopuszczała się ww. naruszenia i wskazał, że z oświadczenia Kierownika Apteki wynika, że miało to miejsce przez okres około 2 lat i trwało w dniu wydania decyzji. Powyższe okoliczności potwierdzają m.in. dokumentacja zgromadzona przez Zachodniopomorską Okręgową Izbę Aptekarską, oświadczenia samej skarżącej oraz zeznania świadków złożone w trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej przez organ pierwszej instancji. WSA podkreślił też, że skarżąca, kwestionując to ustalenie, w żadnym razie nie przedstawiła dowodów na jego wadliwość. Stwierdziła jedynie, że organy nie ustaliły okoliczności faktycznych sprawy, bowiem nie zgromadziły wyczerpującego materiału dowodowego. Sąd ocenił zatem, że zarzuty skargi mają charakter polemiczny i nie wskazują, by podnoszona argumentacja miała wpływ na wynik sprawy. Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku prowadzi więc do wniosku, że dokonana przez WSA ocena zaskarżonej decyzji była kompletna i znalazło to prawidłowy wyraz w uzasadnieniu. To zaś, że skarżąca kasacyjnie nie podziela stanowiska WSA i uważa, że uzasadnienie wyroku jest dla niej nieprzekonujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14; LEX nr 1775064). Podkreślić bowiem należy, że nie można mylić dostateczności uzasadnienia z siłą jego przekonywania i trafnością wskazanych w nim argumentów. Celem uzasadnienia jest wprawdzie przekonanie stron postępowania o trafności rozstrzygnięcia, ewentualna wadliwość argumentacji, bądź prezentowanie przez stronę innego poglądu niż wskazany w uzasadnieniu, nie stanowi jednak o naruszeniu przez sąd art. 141 § 4 p.p.s.a., gdy uzasadnienie zawiera wszystkie wymagane prawem elementy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego część analityczna uzasadnienia zaskarżonego wyroku pozwala na odtworzenie toku rozumowania sądu, który doprowadził do stanowiska o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a tym samym możliwa była kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Uzasadnienie to spełnia zatem wymogi przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a., a sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia tego przepisu jest niezasadny.

Obowiązkiem organów nadzoru farmaceutycznego w tej sprawie było zgromadzenie dowodów potwierdzających, że do naruszenia zakazu reklamy apteki doszło. NSA podziela ocenę sądu pierwszej instancji, że organy zadośćuczyniły ww. obowiązkowi i takie dowody prawidłowo zgromadziły w aktach. Organy zgromadziły materiał dowodowy i dokonały wnikliwej analizy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia z perspektywy przesłanek przewidzianych w art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 p.f., działając zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Materiały te dowodzą zarówno naruszenia zakazu reklamy (jego formy) w prowadzonej przez skarżącą aptece, jak i okresu tego naruszenia, które miało miejsce co najmniej od kwietnia 2016 r. do marca 2017 r.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu wskazującego na dokonanie przez WSA błędnej wykładni art. 94a ust. 1 i 2 p.f., sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 TfUE zasadami: swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług.

Prawidłowo sąd pierwszej instancji zaakceptował pogląd organu co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki.

Wykładnia treści art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA: z 5 listopada 2020 r., o sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 p.f. Ze wskazanych przyczyn, podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki z 20 lipca 2017 r. o sygn. akt: II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA: z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki: z 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; z 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (np. wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Odnosząc się do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408, cyt. za: D. Mąsik: w: D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, WKP 2020, Lex, komentarz do art. 34, pkt 34.1).

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty podniesionymi w skardze kasacyjnej zarzutami naruszenia prawa materialnego był już wielokrotnie przedmiotem rozważań NSA (np. wyroki: z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18; z 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 2002/18; z 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17; z 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20 i z 27 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 54/20 i II GSK 190/20, a także 2 lipca 2020 r., sygn. akt II GSK 400/20 i II GSK 401/20). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Za niezasadny należało również uznać podniesiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzut, że zastosowana w niniejszej sprawie wykładnia przepisów została dokonana w oderwaniu od innych przepisów prawa, a to art. 6 ust. 1, ust. 3 pkt 2 i ust. 4 pkt 2 i 4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz art. 4 ust. 1 w zw. z art. 6 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, które kreują, zdaniem skarżącej, obowiązki, wobec przedsiębiorców, w tym przedsiębiorców aptecznych, w zakresie udostępniania informacji konsumentom. Podkreślenia bowiem wymaga, że sposób realizacji obowiązku informowania o cenach produktów leczniczych, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a p.f. Mogłoby to bowiem prowadzić w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu przywołanych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne, na co zasadnie zwrócił uwagę organ w tej sprawie.

W tym stanie rzeczy, ponieważ skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił tę skargę kasacyjną, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Zasądzona kwota 675 zł stanowi zwrot kosztów postępowania z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji.