Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1441/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138  par. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mariola Kowalska, , Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły (spr.), Sędzia WSA Izabela Ostrowska, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 czerwca 2020 r. sprawy ze skargi G. sp. z o.o. z siedzibą [...] na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2017 r. znak [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] ("skarżąca") jest decyzja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego ("GINB") z [...]kwietnia 2017 r., znak [...] wydana w trybie nadzwyczajnym, stwierdzenie nieważności decyzji w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Starosta [...] ("Starosta") decyzją nr [...]z [...]października 2014 r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił skarżącej pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowej nr [...], będącej częścią [...], zlokalizowanej na działce nr [...], obręb [...], gmina [...] ("decyzja Starosty", "pozwolenie na budowę").

Pismem z [...] lipca 2015 r. G. W. (uczestnik postępowania) wniósł o stwierdzenie nieważności ww. decyzji Starosty, wskazując, że została ona wydana z rażącym naruszeniem prawa, a nadto została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie.

Wojewoda [...] ("Wojewoda") decyzją z [...]września 2015 r., znak [...], wydaną na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (obecnie t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., "k.p.a.") w zw. z art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (obecnie t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2333, "Prawo budowlane"), umorzył postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności ww. decyzji Starosty, wskazując, że uczestnikowi postępowania nie przysługują prawa strony w sprawie, bowiem nie posiada nieruchomości w sąsiedztwie działki inwestycyjnej.

Następnie Wojewoda postanowieniem z [...]lipca 2016 r., znak [...], wydanym na podstawie art. 61a k.p.a. odmówił wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności ww. decyzji Starosty w związku z kolejnym wnioskiem uczestnika postępowania z [...] czerwca 2016 r., wskazując, że nieruchomości do niego należące znajdują się poza obszarem oddziaływania inwestycji.

GINB postanowieniem z [...] grudnia 2016 r., znak [...] uchylił ww. postanowienie Wojewody i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, stwierdzając, że działki nr ew. [...]i [...] (należące do uczestnika postępowania) znajdują się w obszarze oddziaływania inwestycji. Stwierdzenia tego organ dokonał w oparciu o art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 961, "ustawa o inwestycjach").

Następnie Wojewoda decyzją z [...]stycznia 2017 r., znak [...], wydaną na podstawie art. 158 § 1 k.p.a. odmówił, z wniosku G. W., stwierdzenia nieważności decyzji Starosty nr [...]z [...]października 2014 r.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w stanie prawnym, jaki obowiązywał podczas wydawania decyzji Starosty, żadna z nieruchomości należących do uczestnika postępowania nie znajdowała się w obszarze oddziaływania wieży wiatrowej usytuowanej na działce nr [...]z obrębu [...]. Decyzja została wydana w oparciu o ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego uchwalonego dla obszaru części obrębu [...],[...],[...]i [...]pod kątem lokalizacji farmy elektrowni wiatrowych wraz z urządzeniami infrastruktury towarzyszącej, zatwierdzonego uchwałą nr [...]Rady Gminy [...]z [...]listopada 2008 r. w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy [...]. Zapisy planu wyznaczyły minimalną dopuszczalną odległość sytuowania elektrowni wiatrowych od zabudowy mieszkaniowej lub innej przeznaczonej na pobyt stały ludzi na poziomie 400 m od wieży, z uwagi na konieczność spełnienia norm dopuszczalnego hałasu – § 10 pkt 3 lit b miejscowego planu. Żadna z ośmiu nieruchomości pozostających we własności (współwłasność ustawowa małżeńska) uczestnika postępowania – nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...]– nie znalazła się w promieniu 400 m wyznaczonym wokół położonej na działce nr [...]turbiny wiatrowej WK 4, stąd też żadna z nieruchomości nie została ujęta w projekcie zagospodarowania terenu. GINB wskazał w postanowieniu z [...]grudnia 2016 r. dwie działki, nr [...]i nr [...], które w świetle aktualnie obowiązujących przepisów znalazły się w obszarze oddziaływania inwestycji, o jakim mowa w art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego, tym samym wnioskodawca stał się stroną postępowania, w rozumieniu art. 28 ust. 2 tej ustawy. Obecnie obszar oddziaływania obiektu, o jakim mowa w art. 3 pkt 20, wyznacza się na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy o inwestycjach. Stosownie do tego zapisu, odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane budynek mieszkalny albo budynek o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa – od elektrowni wiatrowej – jest równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej). Stosownie do treści art. 5 ust. 1 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, przez odległość, o której mowa w art. 4 ust. 1, rozumie się najkrótszy odcinek pomiędzy: 1) rzutem poziomym istniejącego budynku mieszkalnego albo istniejącego budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, albo 2) granicą terenu objętego decyzją o warunkach zabudowy, o której mowa w art. 4 ust. 2 pkt 2 i w art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, dotyczącą inwestycji, o której mowa w pkt 1, na którym możliwa jest lokalizacja tej inwestycji, albo 3) linią rozgraniczającą teren, którego sposób zagospodarowania określony w planie miejscowym dopuszcza realizację inwestycji, o której mowa w pkt 1, a: 4) okręgiem, którego promień jest równy połowie średnicy wirnika wraz z łopatami, a środek jest środkiem okręgu opisanego na obrysie wieży istniejącej elektrowni wiatrowej, albo 5) linią rozgraniczającą teren, którego sposób zagospodarowania określony w planie miejscowym dopuszcza budowę elektrowni wiatrowej.

Wieża wiatrowa WK 4 przy wzniesionym śmigle osiągnie wysokość 149,8 m (wysokość zawieszenia wirnika elektrowni 98,3 + wysokość promienia równego połowie średnicy wirnika z łopatami 51,5 m – we wzniesieniu) – rysunek nr 2 projektu budowlanego. Oznacza to, że w aktualnym stanie prawnym budynek o funkcji mieszkalnej powinien się znaleźć w odległości minimum 1,498 km od turbiny wiatrowej. Budynek na działce nr [...] (grunt oznaczony symbolem [...]), na podstawie pomiarów dokonanych z wykorzystaniem Systemu Informacji Przestrzennej – Związek Celowy Powiatów Województwa [...]– jest usytuowany w odległości mniejszej niż obecnie wymagana, mianowicie ok. 1,470 km od wieży, wiatrowej (wydruk z systemu w aktach sprawy). W przypadku drugiej nieruchomości wskazanej przez GINB w postanowieniu z [...] grudnia 2016 r., niezabudowanej działki nr [...] (grunt oznaczony [...],[...],[...],[...],[...],[...]), odległość między działką posadowienia turbiny wiatrowej a granicą tej działki jest również mniejsza niż aktualnie wymagana dziesięciokrotność wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowla, czyli w tym przypadku 1,498 km, wynosi bowiem ok. 1,220 km do granicy działki nr [...] (wydruk z pomiaru w aktach sprawy).

Z powyższych ustaleń wynika, w ocenie Wojewody, że w obecnym brzmieniu przepisów, wprowadzonych ustawą o inwestycjach, obowiązujących od [...]lipca 2016 r., inwestycja zatwierdzona decyzją Starosty jest niezgodna z aktualnie obowiązującymi przepisami w tym zakresie, bowiem wyżej wskazane nieruchomości należące do uczestnika postępowania znajdują się w odległości mniejszej niż to określa ustawa. Należy jednak zauważyć, że sporna decyzja została wydana w innym otoczeniu prawnym, kiedy o odległościach sytuowania wież wiatrowych od zabudowy mieszkalnej decydowały ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, opracowane na podstawie decydującego wówczas kryterium norm hałasu, wynikającego z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz. U. z 2014 r., poz. 112). Obowiązujący wówczas miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, uchwalony pod kątem lokalizacji farmy elektrowni wiatrowych wraz z urządzeniami infrastruktury towarzyszącej, w tym wieży WK 4, ustalał minimalną odległość sytuowania wieży wiatrowej od zabudowy mieszkaniowej na poziomie 400 m (§ 10 pkt 3 lit b zapisów planu). Inwestycja polegająca na budowie elektrowni wiatrowej na działce nr [...]obowiązujący wówczas wymóg odległościowy spełniła. Stąd należy stwierdzić, że inwestycja zatwierdzona decyzją Starosty na czas obowiązujących w tym zakresie przepisów została wydana prawidłowo.

W zgromadzonym materiale w sprawie Wojewoda nie znalazł innych przesłanek, określonych w art. 156 § 1 k.p.a., które mogłyby skutkować stwierdzeniem nieważności decyzji Starosty. Skarżąca spełniła wymagania wynikające z art. 32-35 Prawa budowlanego, wykazała się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, projekt został sporządzony przez osoby posiadające stosowne uprawnienia, posiada wymagane opinie i uzgodnienia, jest zgodny z obowiązującym planem zagospodarowania terenu oraz obecną wówczas w obrocie prawnym decyzją nr [...]Wójta Gminy [...]z [...]maja 2014 r. o środowiskowych uwarunkowaniach.

W wyniku wniesienia odwołania przez skarżącą oraz uczestnika postępowania, GINB opisaną na wstępie decyzją z [...]kwietnia 2017 r. uchylił powyższe rozstrzygnięcie i przekazał sprawę Wojewodzie do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu organ wskazał, że obowiązkiem organu wojewódzkiego było ustalenie obszaru oddziaływania spornej inwestycji poprzez dokładne wyjaśnienie, które z nieruchomości znajdujących się w odległości mniejszej niż 1498 m od okręgu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy o inwestycjach, mogą być ograniczone w zagospodarowaniu w związku z realizacją spornej inwestycji w świetle art. 4 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, a następnie ustalenie wszystkich osób uprawnionych do tych nieruchomości. GINB dodał, że z analizy map dostępnych w systemie geoportal.gov.pl wynika, że w odległości mniejszej niż 1498 m od okręgu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy o inwestycjach, znajdują się zabudowania.

GINB podkreślił dalej, że o interesie prawnym właścicieli działki leżącej w sąsiedztwie inwestycji decyduje nie charakter tego sąsiedztwa (bezpośredni, pośredni), ale zasięg oddziaływania danej inwestycji na nieruchomości sąsiednie oraz stopień jej uciążliwości dla tych nieruchomości (zob. wyrok WSA w Krakowie z 18 grudnia 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 1224/13). W ocenie ustawodawcy wyrażonej w przywołanej ustawie, oddziaływanie elektrowni wiatrowej i uciążliwości związane z jej eksploatacją są na tyle wysokie, że uzasadniają wyłączenie możliwości powstawania nowej zabudowy mieszkalnej w promieniu równym dziesięciokrotności wysokości takiej elektrowni. W takiej sytuacji organ nie znalazł powodów, dla których osoby uprawnione do nieruchomości znajdujących się w obszarze określonym zgodnie z art. 5 ust. 1 ww. ustawy o inwestycjach, miałyby zostać pozbawione udziału w przedmiotowym postępowaniu i tym samym możliwości obrony swych interesów, gdyż posiadają one interes prawny w rozumieniu art. 28 k.p.a. w zw. z art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego.

Wojewoda nieprawidłowo zatem, w ocenie GINB, ustalił krąg stron postępowania, czym naruszył art. 10 § 1 w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a., co skutkowało uchyleniem decyzji Wojewody z [...]stycznia 2017 r.

W skardze do Sądu na ww. decyzję GINB z [...]kwietnia 2017 r. [...]sp. z o.o. z siedzibą w [...], reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o uchylenie obydwu decyzji w całości, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego i materialnego:

- art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego w zw. z art. 28 k.p.a. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy o inwestycjach w zw. z art. 138 § 2 w zw. z art. 61a § 1 w zw. z art. 10 w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 6 k.p.a. w zw. z art. 7 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm.; "Konstytucja") w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez błędne i całkowicie bezpodstawne przyjęcie, iż obszar oddziaływania obiektu, o którym mowa w art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego, będzie co do zasady wyznaczony w oparciu o art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy o inwestycjach, zgodnie z którym odległość (określona przy uwzględnieniu art. 5 ust. 1 tej ustawy), w jakiej może być lokalizowany i budowany budynek mieszkalny albo budynek o funkcji mieszkalnej, w skład którego wchodzi funkcja mieszkaniowa – od elektrowni wiatrowej – jest równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej), a w rezultacie, że uczestnikowi postępowania będzie przysługiwał interes prawny w kwestionowaniu pozwolenia na budowę, bowiem należące do niego działki o numerach ewidencyjnych [...]i [...]znajdują się w odległości mniejszej niż 1498 metrów (wyznaczonej w oparciu o art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy o inwestycjach) od elektrowni wiatrowej WK4, co skutkowało uchyleniem przez GINB decyzji Wojewody wraz z wadliwymi wytycznymi, podczas gdy określanie kręgu stron postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę powinno odbywać się na podstawie art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego w zw. z art. 28 k.p.a., z uwzględnieniem przepisów prawa materialnego obowiązujących w dacie wydania decyzji Starosty, a zatem bez zastosowania art. 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy o inwestycjach w odniesieniu do ustalenia obszaru oddziaływania obiektu, z którego miałby być wywodzony interes prawny uczestnika postępowania, co w konsekwencji powinno prowadzić do wniosku, iż nie przysługuje mu interes prawny w kwestionowaniu pozwolenia na budowę (nie posiada statusu strony w tym postępowaniu), a tym samym zaistniały przesłanki do uchylenia decyzji Wojewody i umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Starosty;

- art. 13 ust. 2 i art. 13 ust. 3 ustawy o inwestycjach w zw. z art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego w zw. z art. 28 k.p.a. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy o inwestycjach w zw. z art. 6 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji w zw. z art. 16 § 1 w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, iż uczestnik postępowania posiada interes prawny w postępowaniu w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji Starosty, wynikający z położenia należących do niego działek w odległości mniejszej niż 1498 metrów od elektrowni wiatrowej, a zatem przy zastosowaniu art. 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy o inwestycjach w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego, podczas gdy wskazane przez GINB przepisy nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie, w szczególności wobec treści art. 13 ust. 2 i art. 13 ust. 3 ustawy o inwestycjach, a w konsekwencji interes prawny uczestnika postępowania nie może być oceniany, a tym bardziej wywodzony w oparciu o art. 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 4 tej ustawy w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego;

- art. 138 § 2 w związku z art. 6 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji poprzez przekazanie sprawy Wojewodzie do ponownego rozpoznania wraz z wadliwymi wytycznymi obligującymi Wojewodę do uwzględnienia poczynionych przez GINB ustaleń w zakresie przepisów prawa mających zastosowanie do ustalenia kręgu stron postępowania administracyjnego, oraz sprowadzającymi się do wiążącego uwzględnienia zaleceń co do sposobu rozstrzygnięcia w przedmiocie legitymacji uczestnika postępowania, co stanowi wyraz całkowicie bezpodstawnej, bezpośredniej ingerencji GINB w postaci zaleceń i poleceń co do sposobu załatwiania sprawy, podczas gdy wskazane w wytycznych przepisy ustawy o inwestycjach nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji Starosty, a określenie kręgu stron postępowania w niniejszej sprawie powinno odbywać się z uwzględnieniem przepisów prawa materialnego obowiązujących w dacie wydania pozwolenia na budowę, tj. na podstawie art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego w zw. z art. 28 k.p.a.; jak również GINB nie jest uprawniony do udzielania Wojewodzie wytycznych lub zaleceń co do sposobu rozstrzygnięcia sprawy przekazanej mu do ponownego rozpatrzenia.

W odpowiedzi na skargę GINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie i podkreślając, że jakkolwiek w postępowaniu nieważnościowym organ dokonuje oceny legalności decyzji w aspekcie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dacie jej wydania, to jednak kwestię interesu prawnego należy badać na podstawie przepisów obowiązujących w dacie złożenia wniosku i orzekania przez organ nadzoru. Wynika to z faktu, iż interes prawny musi być nie tylko indywidualny i konkretny, ale również aktualny, zaś organ ma obowiązek badać wszystkie przesłanki interesu prawnego i to na każdym etapie postępowania.

Postępowanie sądowe w niniejszej sprawie uległo zawieszeniu na czas rozpoznania skargi kasacyjnej przez Naczelny Sąd Administracyjny ("NSA" ) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie ("WSA") z 17 listopada 2017 r. o sygn. akt VII SA/Wa 341/17, uwzględniającego skargę skarżącej na postanowienie GINB z [...] grudnia 2016 r. (wydane w niniejszej sprawie, poprzedzające decyzję Wojewody z [...]stycznia 2017 r.).

Zważyć przy tym trzeba, że wyrokiem z 8 stycznia 2020 r. sygn. akt II OSK 434/18 NSA uchylił ww. wyrok WSA i oddalił skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie; zaskarżona decyzja zawiera prawidłowe rozstrzygnięcie pomimo częściowo błędnego jej uzasadnienia.

Przed wskazaniem przyczyn takiej oceny Sąd zauważa, że przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja GINB z [...]kwietnia 2017 r. znak: [...], uchylająca decyzję Wojewody z [...]stycznia 2017 r. o odmowie stwierdzenia nieważności decyzji Starosty z [...]października 2014 r. (dotyczącej budowy elektrowni wiatrowej WK 4) i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Powodem, dla którego GINB wydał tego rodzaju rozstrzygnięcie, było stwierdzenie, że organ I instancji nie uwzględnił w postępowaniu uruchomionym na wniosek uczestnika postępowania (G. W.) wszystkich stron, czym naruszył art. 10 § 1 k.p.a. Uznał przy tym, że krąg stron w tym postępowaniu należało ustalić na nowo (niezależnie od stron biorących udział w postępowaniu zwykłym), a to w oparciu o art. 28 ust. 2 i art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego z uwzględnieniem art. 4 ust. 1 pkt 2 i art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy o inwestycjach. GINB stwierdził jednocześnie, że nie budzi wątpliwości, że wnioskodawca postępowania ma interes prawny w sprawie jako współwłaściciel działek nr ewid. [...]i [...]położonych w odległości ok. 1,14 km i 1,4 km od działki inwestycyjnej o nr ewid. [...], a to w zw. z parametrami inwestycji i ww. przepisami ustawy o inwestycjach.

Kontrolując zaskarżoną decyzję należało więc wyjaśnić, czy GINB prawidłowo zastosował w sprawie art. 138 § 2 k.p.a. Dokonując tej oceny, wobec treści art. 170 i art. 171 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, "p.p.s.a."), należało natomiast wziąć pod uwagę wyrok NSA z 8 stycznia 2020 r. sygn. akt II OSK 434/18, uchylający wyrok WSA i oddalający skargę skarżącej na postanowienie GINB z [...]grudnia 2016 r. znak: [...].

I tak, dokonując oceny w sprawie Sąd zauważa, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Z unormowania tego wynika, że organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji formalnej - kasacyjnej, ale na zasadzie wyjątku, tj. jedynie przy zaistnieniu łącznie dwóch przywołanych powyżej przesłanek. Przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. nawiązują zaś do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia merytoryczne załatwienie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Powyższe oznacza, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. należy odczytywać z uwzględnieniem art. 136 k.p.a., w efekcie - winien on znaleźć zastosowanie zawsze wtedy (a zarazem tylko wtedy), gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego.

Kierując się powyższym Sąd uznał, że GINB prawidłowo przyjął, że taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, czy inaczej: że w sprawie zachodzi konieczność zastosowania ww. art. 138 § 2.

Stosując ten przepis i wydając decyzję kasacyjną organ ten wskazał w istocie na niepełne postępowanie wyjaśniające mające miejsce przed organem I instancji, a dotyczące prawidłowego ustalenia stron postępowania, w konsekwencji także – na brak "właściwego" postępowania z uwzględnieniem wszystkich stron w uruchomionym trybie nadzorczym. GINB wskazał bowiem na to, że choć Wojewoda (wobec wytycznych wynikających z postanowienia GINB z [...] grudnia 2016 r.) uwzględnił przepisy ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych ("ustawy o inwestycjach) i prawidłowo uznał uczestnika postępowania (wnioskodawcę postępowania administracyjnego – G. W.) za stronę – podmiot posiadający w sprawie interes prawny, to jednak z uwzględnieniem ww. regulacji nie ustalił wszystkich uprawnionych w postępowaniu, do czego był obowiązany. Zdaniem Sądu, stanowisko to jest w części prawidłowe.

Nie budzi bowiem wątpliwości Sądu, że w postępowaniu uruchomionym w trybie nadzorczym organ administracji publicznej ma obowiązek "na nowo" ustalić krąg stron i uwzględnić wszystkie strony, zapewniając im czynny udział w postępowaniu na każdym jego etapie. Nie budzi także wątpliwości Sądu, że naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. i art. 61 § 4 tej ustawy, będące wynikiem nie ustalenia wszystkich stron postępowania, nie może być konwalidowane w postępowaniu odwoławczym; uzasadnia więc zastosowanie na tym etapie art. 138 § 2 k.p.a. W okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy nie budzi w końcu wątpliwości Sądu, że ustalając podmioty uprawnione do udziału w postępowaniu na podstawie art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego i art. 3 pkt 20 tej ustawy, należało wziąć pod uwagę przepisy ustawy o inwestycjach.

Rozważając tę ostatnią kwestię Sąd jeszcze raz dostrzega, że niniejsze postępowanie nadzorcze odnosi się do decyzji nr [...]z [...]października 2014 r., zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowej nr WK 4 na działce nr ewid. [...]obręb [...], gmina [...]. W sprawach o wydanie pozwolenia na budowę, jak i w trybach nadzwyczajnych dotyczących tych decyzji, krąg stron należy zaś ustalać w oparciu o tę samą podstawę prawną, a więc – w oparciu o art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego. Wskazany przepis stanowi lex specialis w stosunku do art. 28 k.p.a., wprowadzając ograniczenia podmiotowe przez wskazanie podmiotów uprawnionych do bycia stroną postępowania i uzależniając dodatkowo ich status od tego czy ich nieruchomość znajduje się w obszarze oddziaływania obiektu, zdefiniowanym w art. 3 pkt 20 ww. ustawy budowlanej. Zgodnie z tym ostatnim (w obecnym brzmieniu), ilekroć w ustawie jest mowa o obszarze oddziaływania obiektu należy przez to rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu, w tym zabudowy, tego terenu. Na gruncie tych przepisów, przepisy ustawy o inwestycjach mogą być źródłem interesu prawnego jednostki. Tak przyjął NSA w wyroku z 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt II OSK 1697/17 oraz w wyroku z 26 września 2018 r. sygn. akt II OSK 106/18. Podobnie NSA uznał w wyroku z 25 lipca 2019 r. sygn. akt II OSK 1923/18, stwierdzając, że "Zgodnie z art. 13 ust. 3 ustawy z 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych "Postępowanie w przedmiocie pozwolenia na budowę, wszczęte i niezakończone do dnia wejścia w życie ustawy, prowadzi się na podstawie przepisów dotychczasowych". Przepis ten, jak i następne art. 13 tej ustawy regulują stosowanie przepisów dotychczasowych do merytorycznego rozpoznania i rozstrzygania spraw wydania i zmian pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowych. Nie oznacza to wyłączenia stosowania tej nowej regulacji do wyprowadzenia interesu prawnego jednostek żądających udzielenia ochrony prawnej." Z chwilą wejścia w życie wskazanej ustawy mogły bowiem zaktualizować się przewidziane w tych przepisach ograniczenia w zagospodarowaniu (zabudowie) nieruchomości. I dalej, w tym samym wyroku NSA przyjął, że do przepisów odrębnych, o których mowa w art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego należą także przepisy ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych.

Taki też pogląd został wyrażony przez NSA w niniejszej sprawie, w wyroku z 8 stycznia 2020 r. sygn. akt II OSK 434/18, wiążąc tym samym taką oceną prawną zarówno organy orzekające, jak i Sąd obecnie dokonujący kontroli decyzji GINB.

W wyroku tym NSA wskazał przede wszystkim na to, że w przypadku ustalania stron postępowania nadzwyczajnego w przedmiocie stwierdzenia nieważności, nie zawsze musi zachodzić tożsamość pomiędzy stronami tego postępowania a stronami postępowania zwykłego, choć przedmiot decyzji objętej wnioskiem o stwierdzenie nieważności wyznacza krąg stron obu tych postępowań. Stroną postępowania nadzwyczajnego jest co do zasady nie tylko strona postępowania zwykłego, ale każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczyć mogą skutki stwierdzenia nieważności decyzji. Poza tym NSA podniósł, że do przepisów odrębnych, o których mowa w art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego zaliczyć wypada ustawę o inwestycjach z 2016 r., a ściślej jej art. 4 wskazujący odległości, jakie powinny dzielić elektrownie wiatrowe i budynki mieszkalne lub o funkcji mieszkalnej. "Jest tak przy tym również wtedy, gdy – tak jak w rozpatrywanej sprawie – projekt budowlany odnoszący się do samej elektrowni nie może podlegać ocenie z punktu widzenia tych przepisów, gdyż inwestor, np. ze względu na czas wystąpienia z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na jej budowę lub nawet realizacji inwestycji, nie musiał tych odległości przestrzegać. W art. 4 ustawy z 2016 r. ustanowiono wszak odległości nie tylko elektrowni wiatrowej od budynków mieszkalnych albo budynków o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa (pkt 1), ale i tych budynków od elektrowni (pkt 2). Z chwilą wejścia tej ustawy w życie mogły zatem zaktualizować się wynikające z niej ograniczenia w zagospodarowaniu (zabudowie) nieruchomości sąsiednich (...). Otóż w razie zrealizowania elektrowni wiatrowej, osoba chcąca wznieść budynek mieszkalny albo o funkcji mieszkalnej będzie musiała brać pod uwagę odległości uregulowane w art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z 2016 r., który tym samym może skutkować ograniczeniem możliwości zagospodarowania nieruchomości i powinien być brany pod uwagę przy ustalaniu kręgu stron (...)". Jak zaznaczył przy tym NSA, dotyczy to również stron postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę elektrowni wiatrowej wydanej przed wejściem w życie ustawy z 2016 r.

NSA w omawianym wyroku zaznaczył nadto, że w analizowanym zakresie bez znaczenia pozostaje fakt umorzenia postępowania z wcześniejszego wniosku wnioskodawcy o stwierdzenie nieważności kwestionowanej przezeń decyzji, i to mimo tego, że powodem umorzenia również była odmowa przyznania mu statusu strony tego postępowania. Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących przepisów intertemporalnych zawartych w art. 13 ust. 2 i 3 ustawy z 2016 r. NSA stwierdził, że "To, że pozwolenia na budowę dotyczące elektrowni wiatrowych, wydane przed dniem wejścia w życie ustawy, zachowują moc, o ile w ciągu 5 lat od dnia wejścia w życie ustawy wydana zostanie decyzja o pozwoleniu na użytkowanie (art. 13 ust. 2 ustawy z 2016 r.), co miało miejsce w niniejszej sprawie, nie wyklucza wszczęcia postępowania administracyjnego, w którym będzie przeprowadzona weryfikacja takiej decyzji w trybie nadzwyczajnym, w tym postępowania w przedmiocie stwierdzenia jej nieważności". NSA stwierdził również, że "zasada, że postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę, wszczęte i niezakończone do dnia wejścia w życie ustawy, prowadzi się na podstawie przepisów dotychczasowych (art. 13 ust. 3 ustawy z 2016 r.), nie ma żadnego wpływu na to, kto może być stroną takiego postępowania nadzwyczajnego". NSA dodał, że rozpatrywane przepisy intertemporalne wprawdzie wykluczają stosowanie przepisów ustawy z 2016 r. podczas rozpoznawania sprawy wydania i zmiany pozwoleń na budowę elektrowni wiatrowych, w tym z wniosku o stwierdzenie ich nieważności, lecz bynajmniej nie uniemożliwiają wyprowadzenia z nich interesu prawnego jednostek żądających udzielenia pomocy prawnej, także poprzez złożenie tego rodzaju wniosku.

W konsekwencji ww. wyrokiem NSA za prawidłowe uznał postanowienie GINB z [...]grudnia 2016 r. o charakterze kasacyjnym, na skutek którego wydana została decyzja Wojewody z [...]stycznia 2017 r., uchylona następnie kontrolowaną przez Sąd w niniejszej sprawie decyzją GINB z [...]kwietnia 2017 r. W tych warunkach Sąd orzekając w niniejszej sprawie obowiązany był podzielić pogląd NSA powyżej przedstawiony dotyczący konieczności uwzględnienia dla ustalenia stron postępowania przepisów ustawy o inwestycjach. W tym też kontekście Sąd nie mógł w efekcie stwierdzić naruszenia prawa przez GINB, a więc: ani w zakresie wskazania na potrzebę zastosowania w sprawie przepisów ustawy o inwestycjach, ani co do stwierdzenia o konieczności zweryfikowania stron postępowania nadzorczego z ich uwzględnieniem.

Niemniej dostrzegając zalecenia NSA wynikające z ww. wyroku z 8 stycznia 2020 r., Sąd uznał, że oceniana decyzja - co do argumentacji w niej zawartej – jest w części niepełna/błędna.

Jak wskazał bowiem NSA, weryfikując interes prawny wnioskodawcy (a więc także – ustalając krąg stron postępowania), należało (w toku postępowania, po jego wszczęciu) poczynić wnikliwe ustalenia faktyczne co do obszaru oddziaływania obiektu. Należało przy tym zważyć, że wpływ na wyznaczenie tego obszaru mają w niniejszej sprawie nie tylko odległości określone w art. 4 ustawy o inwestycjach, "ale i uwarunkowania wynikające z innych przepisów (odrębnych), w tym z zakresu planowania przestrzennego, które mogą być podstawą dalszych ograniczeń w zagospodarowaniu terenu". Z tego powodu NSA uznał stanowisko GINB w kontrolowanym postanowieniu za częściowo błędne (ale nie w stopniu przemawiającym za uwzględnieniem skargi). Z uwagi na to, że stanowisko to zostało powtórzone przez GINB w kontrolowanej obecnie przez Sąd decyzji, uwaga ta jest aktualna również na obecnym etapie. Nie wpływa to jednak na prawidłowość badanej decyzji, wydanej w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Niemniej wykonując decyzję GINB, Wojewoda - ustalając krąg stron postępowania w ramach wszczętego postępowania nadzwyczajnego - winien najpierw wyjaśnić "czy Wnioskodawcy przysługuje status strony, czyli ustalić, z uwzględnieniem m.in. art. 4 ust. 1 ustawy z 2016 r., czy jego nieruchomość znajduje się w obszarze oddziaływania tej elektrowni, przez co Wnioskodawca nie może tej nieruchomości w pełni wykorzystywać w sposób odpowiadający jej przeznaczeniu określonemu prawem." Od wyjaśnienia tej kwestii winien uzależnić dalsze działania w sprawie.

Z tych też przyczyn Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Dlatego, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł o jej oddaleniu.