Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 19/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2020-07-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Robert Hałabis, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Ibrom (sprawozdawca), Sędzia WSA Iwona Tchórzewska, Protokolant Starszy asystent sędziego Małgorzata Olejowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2020 r. sprawy ze skargi P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w . z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] maja 2019 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w B. P. z [...] lutego 2019 r., nr [...] w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] lutego 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.), dalej jako "ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h.", w lokalu "O. " przy ul. [...] w K.. W toku prowadzonej kontroli ujawnili urządzenia do gier E. nr [...], E. nr [...], H. nr [...] W wyniku czynności sprawdzających ustalono, że właścicielem automatów jest P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W. (dalej jako "skarżąca"), która na dzień kontroli nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych.

Postanowieniem z [...] listopada 2018 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na tych automatach poza kasynem gry.

Na podstawie przeszukania i oględzin, zatrzymania rzeczy, przesłuchania świadków, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na automatach oraz przeprowadzonego dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w L. ustalono, że gry urządzane na kontrolowanych automatach miały charakter losowy i komercyjny.

Decyzją z [...] lutego 2019 r. Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w B. P. (dalej jako "organ I instancji") wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzenie gier na wyżej wymienionych automatach do gry poza kasynem gry.

W wyniku rozpatrzenia odwołania skarżącej, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej jako "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") decyzją z [...] maja 2019 r. utrzymał w mocy decyzję organu I Instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał na wstępie, że w rozpoznawanej sprawie zastosowano przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia ([...] lutego 2016 r.), w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), która weszła w życie [...] kwietnia 2017 r. Kary pieniężne wymierzane na podstawie ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia były względniejsze dla strony.

Organ odwoławczy stwierdził, że wyżej wymienione automaty umożliwiały rozgrywanie gier o wygrane rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Organ ustalił powyższe na podstawie gier kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki.

Za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy uznał P. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we W.. Podniósł, że z treści zgromadzonych w sprawie dowodów – gier kontrolnych, oględzin automatów, opinii biegłego, przesłuchania świadków, umowy dzierżawy i najmu powierzchni, umowy leasingu automatów - wynikało, że skarżąca wykazywała aktywność w odniesieniu do całego przedsięwzięcia polegająca na organizowaniu gier na automatach będących przedmiotem postępowania, a mianowicie:

- była właścicielem wyżej wymienionych automatów, co potwierdzały m. in.: umowy leasingu automatów z [...] grudnia 2015 roku i [...] grudnia 2015 roku, tabliczki znamionowe na urządzeniach, wezwanie do zwrotu zatrzymanych rzeczy z [...] marca 2016 r., złożone przez adwokata D. W., reprezentującego firmę P. Sp. z o. o.;

- wstawiła automaty do lokalu mieszczącego się przy ul. [...] w K. na podstawie umowy dzierżawy z [...] stycznia 2016 r., zawartej z L. W.;

- uiszczała opłatę za udostępnienie wyżej wymienionej powierzchni lokalowej.

Organ odwoławczy nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez zastosowanie tego przepisu mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy zgodnie z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), powołując się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II OPS 1/16.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W. zaskarżyła decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w całości.

Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, ewentualnie o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

I. naruszenie art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900 z późn. zm.), dalej jako "Ordynacja podatkowa", poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez podstawy prawnej, a to wobec bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., co stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji w całości w oparciu o art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej;

II. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie stronie kary pieniężnej w kwocie [...]zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach, w sytuacji, gdy przepis ten, jako pozostający w bezpośrednim związku z przepisem art. 14 i 1 u.g.h. należy uznać za bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., jako przepisu o charakterze technicznym, a tym samym jego zastosowanie nie znajduje podstaw.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo.

Kara pieniężna w niniejszej sprawie została wymierzona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia [...] marca 2017 r.

Zgodnie z powołanymi przepisami, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi [...] zł od każdego automatu.

W dniu [...] kwietnia 2017 r. weszły w życie zmiany w ustawie o grach hazardowych, wprowadzone ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), dalej jako "ustawa zmieniająca".

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., wysokość kary pieniężnej w przypadku gier na automatach wynosi [...] tys. zł od każdego automatu.

W niniejszej sprawie skarżącej wymierzono karę pieniężną za stwierdzone w dniu [...] lutego 2016 r. urządzanie gier na automatach poza kasynem na trzech automatach. Decyzja organu I instancji została wydana [...] lutego 2019 r., a zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej - [...] maja 2019 r. W dacie czynu - urządzania gier na automatach poza kasynem gry obowiązywały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obwiązującym do dnia [...] marca 2017 r., a obie decyzje zostały wydane po dniu [...] kwietnia 2017 r., czyli gdy obowiązywały już przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia [...] grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw

Z ugruntowanego już orzecznictwa sądowoadministracyjnego wynika, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, że stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (vide uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06, wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1358/18).

W razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12, wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2385/11).

W świetle powyższego stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie organy prawidłowo zastosowały przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu ([...] lutego 2016 r.), w brzmieniu sprzed nowelizacji. Stwierdzone naruszenie zakończyło się w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych [...] lutego 2016 r. r., kiedy obowiązywał art. 89 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia [...] marca 2017 r.

Postępowanie w niniejszej sprawie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi Ordynacji podatkowej, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi m.in. w przepisach: art. 121 § 1, art. 122 § 1, art. 123, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1325 z późn. zm.), dalej jako "Ordynacja podatkowa". W postępowaniu wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały prawidłowo.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, stwierdzić należy co następuje:

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli [...] lutego 2016 r.) grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.).

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który przewiduje, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na skontrolowanych automatach urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, polegający na rozegraniu gier kontrolnych na urządzeniach. Eksperyment zarejestrowany został przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokole oględzin z dnia [...] lutego 2016 r.

W ocenie sądu nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodową przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu.

Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Obowiązująca w dacie kontroli ustawa z dnia [...] sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1799 z późn. zm.) dopuszczała w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Nie było więc przeszkód do skorzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gry mają charakter losowy, niezależny od umiejętności czy zręczności gracza.

Ponadto nagranie z eksperymentu poddane zostało w postępowaniu karnym skarbowym ekspertyzie, przeprowadzonej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w L.. Wyniki ekspertyzy zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Sporządzona przez biegłego opinia z [...] maja 2016 r. jest w odniesieniu do automatów jednoznaczna. Jasno stwierdza, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatu pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. Urządzenia pozwalały na wypłatę wygranej pieniężnej. Wnioski zawarte opinii potwierdziły zatem wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

W orzecznictwie dominuje pogląd, że właściwy organ celny, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, uprawniony jest do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry. Organ celny ma więc kompetencję do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń sąd nie znalazł żadnych podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków.

Prawidłowe są ustalenia organów, że skarżąca była "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo Naukowe PWN, W. 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry będzie więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty.

Jak wynika z akt sprawy, skarżąca była posiadaczką wyżej wymienionych automatów. Powyższą okoliczność ustalono na podstawie umów leasingu automatów, umowy dzierżawy i najmu powierzchni lokalu, przesłuchania świadków, opinii biegłego oraz protokołu kontroli i protokołu oględzin.

Zgodnie z § 1 umowy leasingu operacyjnego z [...] grudnia 2015 r. leasingobiorca P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialność z siedzibą we W. wzięła w leasing trzy automaty do gier losowych o nazwie: E. nr [...], H. nr [...], H. nr [...], od leasingodawcy, którym jest K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w J. G.. Na podstawie umowy leasingu operacyjnego z [...] grudnia 2015 r. skarżąca wzięła zaś w leasing jeden automat do gier losowych o nazwie F. nr [...], od leasingodawcy - K. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w J. G.. W świetle powołanych umów wyżej wymienione automaty spełniają warunki, o których mowa art. 2 ust. 3 – 5 ustawy o grach hazardowych. W umowach leasingobiorca – skarżąca oświadczyła, że automaty będą przydatne do planowanej działalności gospodarczej, polegającej na eksploatacji tych automatów na rynku polskim. W umowach postanowiono również, że leasingobiorca jest uprawniony do oddania przedmiotu leasingu lub jego elementów, w najem, pod najem oraz inne odpłatne używanie, z możliwością pobierania pożytków, na rzecz innych osób.

Na okoliczność, że skarżąca była posiadaczką wyżej wymienionych automatów wskazują również umieszczone na prawej ścianie urządzeń tabliczki znamionowe z numerami automatów i oznaczeniem "P. Sp. z o. o., [...], [...], NIP: [...], KRS: [...]". Ustalenia te nie budzą wątpliwości i znajdują potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, a w szczególności w protokole kontroli z [...] lutego 2016 r. oraz opinii biegłego i znajdującej się tam dokumentacji fotograficznej.

Z ustaleń organu wynika, że w chwili kontroli w lokalu, w którym skarżąca była dzierżawcą powierzchni, znajdowały się cztery urządzenia do gier, w tym trzy wymienione na wstępie urządzenia należące do skarżącej. Automaty stanowiły wyposażenie lokalu, były włączone i udostępnione do gry. W czynnościach kontrolnych brał udział L. W.. L. M. i M. P., współwłaściciele budynku położonego przy ul. [...] w K., potwierdzili, że w lokalu użytkowym wynajętym L. W. przez właścicielkę L. M. na podstawie umowy najmu z [...] stycznia 2016 r., znajdowały się urządzenia do gier.

Skarżąca dysponowała powierzchnią w lokalu "O. " na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] stycznia 2016 r. w celu prowadzenia w tym miejscu działalności. Umowa została zawarta między P. Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. a L. W.. Dzierżawca – skarżąca oświadczyła, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawionej powierzchni lokalu będą usługi na rzecz osób trzecich w zakresie nie stanowiącym działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności prowadzonej przez wydzierżawiającego L. W.. Za dzierżawę powierzchni skarżąca zobowiązała się uiszczać miesięcznie czynsz w wysokości [...] zł.

Skarżąca jako posiadaczka automatów i dzierżawca powierzchni w lokalu użytkowym, oferowała zatem możliwość gry na automatach. Podkreślić w tym miejscu należy, że dla ustalenia, czy dany podmiot może być uznany za urządzającego gry na automatach decydujące znaczenie mają okoliczności faktyczne. Istotne jest faktyczne urządzanie gier. Nie sposób nie zauważyć, że skarżąca zapewniała odpowiednie warunki do tego, aby gra mogła być prowadzona. Zawarła umowę dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym, który następnie wyposażyła w automaty do gier losowych. Istotne jest, że skarżąca dysponowała powierzchnią w lokalu użytkowym, który wyposażyła w automaty do gier i w którym automaty były udostępnione bliżej nieokreślonej liczbie graczy.

Jak już była o tym mowa, "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów i umożliwia grę. Skarżąca, która korzystała z wyżej wymienionych automatów na podstawie umowy leasingu i wstawiła te urządzenia do lokalu mieszczącego się przy ul. [...] w K., oferowała możliwość gry.

Ponownie należy podkreślić, że ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. W rozpoznawanej ustalenia te nie budzą wątpliwości.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zastosowanie tego przepisu mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy zgodnie z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) wskazać należy, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. NSA uznał również, że nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). NSA wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE: z 24 marca 1994 r. w sprawie [...], C-75/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie [...], C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie [...], C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w [...], C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie [...], [...]. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że nakładane przez państwa ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami TfUE.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Kontrolując zaskarżoną decyzję niezależnie od zarzutów skargi, sąd również nie dostrzegł nieprawidłowości, które powodowałyby konieczność uchylenia decyzji lub stwierdzenia jej nieważności.

Wymaga ponadto podkreślenia, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia [...] marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.).