Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 921/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-09-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6170 Adwokaci i aplikanci adwokaccy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 75i ust. 1 i 3, art. 75j ust. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 123 poz 1058
law: Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Sędziowie Sędzia WSA Maria Jagielska Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Aneta Stefaniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2009 r. sprawy ze skargi J. W. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 921/09

UZASADNIENIE

W dniu [...] września 2008 r. skarżący J. W. przystąpił do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką przed Komisją Egzaminacyjną do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w [...] (zwaną dalej "Komisją Egzaminacyjną").

Uchwałą nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Komisja Egzaminacyjna do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w [...] stwierdziła, że Pan J. W. otrzymał z egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 186 punktów, w związku z czym uzyskał negatywny wynik egzaminu konkursowego. Komisja Egzaminacyjna podniosła, że zgodnie z treścią art. 75i ust. 3 ustawy - Prawo o adwokaturze, pozytywny wynik z egzaminu konkursowego uzyskuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 190 punktów, a zatem uzyskana przez J. W. liczba punktów przesądza o negatywnym wyniku egzaminu.

Odpis uchwały został doręczony skarżącemu w dniu [...] października 2008 r., a w dniu [...] października 2008 r. J. W. złożył od niej odwołanie.

W odwołaniu skarżący wniósł o przyznanie punktów za pytania nr: 75, 82, 114, 186, 193, 202, 203 oraz 248, z uwagi na udzielenie na nie odpowiedzi prawidłowej, bądź brak odpowiedzi prawidłowej w kluczu odpowiedzi. Także co do pytań nr 95 oraz 202 skarżący wniósł o przyznanie punktu, ze względu na ich nieprawidłowość.

Natomiast pytania nr 194 — 207 dotyczące prawa podatkowego - zdaniem skarżącego - wykraczały poza zakres egzaminu, a zatem bez względu na udzieloną odpowiedź powinny być za nie przyznane punkty. Skarżący podkreślał także bardzo wysoki w jego ocenie stopień trudności testu. Skarżący wniósł o zmianę decyzji umożliwiającą wpis na listę aplikantów. Dodatkowo podnosił bardzo wysoki stopień trudności przedmiotowego egzaminu.

Minister Sprawiedliwości po rozpoznaniu zarzutów zawartych w odwołaniu

J. W. uznał, że jego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.) w zw. z art. 75j ust. 2 ustawy - Prawo o adwokaturze wydał w dniu [...] marca 2009 r. decyzję nr [...], w której uchylił zaskarżoną uchwałę Komisji Egzaminacyjnej w części obejmującej ustaloną liczbę punktów i ustalił, że J. W. uzyskał w wyniku egzaminu konkursowego łącznie 185 punktów, a w pozostałej części zaskarżoną uchwałę utrzymał w mocy.

Odpis ww. decyzji został doręczony skarżącemu w dniu [...] marca 2009 r.

Organ II instancji szeroko odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych do zaskarżonych pytań, tj. pytań nr: 75, 82, 95, 114, 186, 193, 202, 203 oraz 248 oraz do zarzutu, że prawo podatkowe nie należy do zakresu prawa finansowego (pytania nr 194 -- 207), wykazując że są one bezzasadne, bowiem pytania skonstruowano zgodnie z wymogami ustawowymi, tj. art. 75i ust. 1 i ust. 3 oraz 75a ust. 3 ww. ustawy.

Minister Sprawiedliwości rozpoznając odwołanie poddał również analizie zarówno prawidłowość przygotowania egzaminu (w tym także testu egzaminacyjnego), jak i jego przebiegu, stwierdzając, że został on przeprowadzony prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo o adwokaturze oraz przepisami rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie powoływania i odwoływania członków komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej oraz szczegółowego trybu i sposobu przeprowadzania egzaminu konkursowego i adwokackiego (Dz. U. Nr 258, póz. 2160 z późn. zm.).

W szczególności stwierdzono, że test egzaminacyjny, w oparciu o który przeprowadzony był egzamin, odpowiadał kryteriom, o których mowa w 75i ust. 1 i ust. 3 oraz 75a ust. 3 ww. ustawy. Z przebiegu egzaminu sporządzono prawidłowy protokół podpisany przez członków Komisji Egzaminacyjnej, stosownie do treści art. 75i ust. 4 ww. ustawy. Również uchwała Komisji Egzaminacyjnej podjęta została zgodnie z obowiązującymi przepisami, tj. art. 75j ust. 1 ww. ustawy.

Jednakże powtórne sprawdzenie przez organ II instancji karty odpowiedzi skarżącego i przeliczenie punktacji wykazało, że suma punktów określona w uchwale Komisji Egzaminacyjnej (186) jest nieprawidłowa, bowiem J. W. w rzeczywistości uzyskał z egzaminu 185 punktów. Dowód, w oparciu o który zarówno Komisja Egzaminacyjna, jak i organ II instancji (w razie złożenia odwołania) ustalają wynik egzaminu konkursowego stanowi test egzaminacyjny wraz z kartą odpowiedzi wypełnioną przez skarżącego. W przypadku J. W. w wyniku analizy tych dokumentów organ II instancji stwierdził, że Komisja Egzaminacyjna omyłkowo zaliczyła, jako prawidłową odpowiedź "A" udzieloną przez skarżącego na pytanie nr 29, podczas gdy prawidłową odpowiedzią na to pytanie była odpowiedź "B". Należało zatem uchylić uchwałę Komisji Egzaminacyjnej w części dotyczącej uzyskanej liczby punktów i ustalić, że skarżący uzyskał 185, a nie 186 punktów, przy czym Minister Sprawiedliwości podkreślał, że powyższe ustalenie nie wpłynęło na zmianę negatywnego wyniku skarżącego z egzaminu konkursowego, gdyż niezależnie od powyższej zmiany sumy uzyskanych z egzaminu punktów nie osiągnął on wymaganych ustawowo 190 punktów, a każdy wynik poniżej określonego ustawowego progu jest wynikiem negatywnym, bez względu na liczbę brakujących punktów, zgodnie z art. 75i ust. 3 ustawy - Prawo o adwokaturze.

W odwołaniu skarżący zakwestionował pytania o numerach: 75, 82,114, 186,193, 203, 248, 95 i 202.

Pytanie nr 75 brzmiało:

"Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym małżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania."

Skarżący jako prawidłową wskazał odpowiedź "A", zaś prawidłowa odpowiedź wg "klucza" to odpowiedź "C".

W odwołaniu skarżący podniósł, że powołany w kluczu przepis art. 935 § 1 k.c. nie dotyczy sytuacji przedstawionej w pytaniu, gdyż dotyczy dziedziczenia. Po drugie art. 923 k.c. opierający się na względach natury humanitarnej, nie pozbawia małżonka będącego w separacji prawa do korzystania z mieszkania po śmierci małżonka -spadkodawcy. W końcu podniósł, że orzeczenie separacji nie wyklucza okoliczności, że małżonek pozostaje dla spadkodawcy osobą najbliższą. Powołał się na poglądy doktryny m.in. prof. J. Winiarza.

Zdaniem organu II instancji zastrzeżenia odwołującego się są niezasadne.

Istota pytania sprowadzała się do ustalenia, czy uprawnienie to dotyczy małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację.

Treść przepisu nie pozostawia wątpliwości, że obejmuje on swoim zakresem osobę, która pozostaje - chwili śmierci - małżonkiem spadkodawcy.

Sytuację prawną małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację reguluje natomiast art.614 § 1 kr.io., który stanowi, że orzeczenie separacji powoduje skutki takie, jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Z przepisów tych wprost zatem wynika, że małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację nie jest małżonkiem, o którym mowa w treści art. 923 k.c., zatem nie służy mu uprawnienie przewidziane w tym przepisie.

Pytanie nr 82 brzmiało:

"Według Kodeksu cywilnego, umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia zawarta na czas dłuższy niż rok:

A. musi być zawarta w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności,

B. musi być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności,

C. powinna być zawarta na piśmie dla celów dowodowych".

Skarżący zaznaczył odpowiedź "B", zaś wg "klucza" właściwa była odpowiedź "C" na podstawie art. 660 w zw. z art. 73 § 1 i 74 § 1 k.c.

Zdaniem skarżącego forma pisemna o jakiej mowa w art. 660 k.c., jest co prawda formą pisemną, ale zastrzeżoną ze skutkiem ad eventum, czyli zastrzeżoną dla wywołania określonych skutków prawnych.

Natomiast proponowana w kluczu odpowiedzi forma ad probationem jest zastrzeżona dla celów dowodowych.

Skarżący podniósł, że żadna z zaproponowanych odpowiedzi nie jest poprawna, w związku z czym wniósł o przyznanie punktu bez względu na udzieloną odpowiedź.

Zdaniem organu II instancji zarzut jest całkowicie nieuzasadniony. Minister Sprawiedliwości wskazywał, że zgodnie z art. 660 k.c. dla okresowych umów najmu nieruchomości lub pomieszczeń, zawartych na czas powyżej roku, ustawodawca zastrzegł formę pisemną, nie obarczając jej rygorem nieważności. Wywodził, że ze zdania drugiego powołanego przepisu wynika zastrzeżenie formy ad eventum i taka odpowiedź - gdyby została wśród propozycji "A", "B" lub "C" zawarta - byłaby także prawidłowa. Jednak takiej propozycji pytanie nie zawierało, albowiem odnosiło się ono do ogólnej zasady, wynikającej z treści art. 660 k.c. zd. 1.

Dodatkowo wskazywał, że w pytaniu oznaczonym nr 82 nie chodzi o skutki materialnoprawne, wywołane brakiem formy pisemnej umowy, lecz o skutki procesowe, na co jednoznacznie wskazuje treść proponowanych odpowiedzi. Skarżący zaznaczył jako prawidłową odpowiedź "B", która w każdych okolicznościach nie jest prawdziwa - żaden bowiem przepis nie przewiduje rygoru nieważności dla umowy najmu w razie jej zawarcia bez zachowania formy pisemnej.

Pytanie nr 95 brzmiało:

"Według Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli skarga kasacyjna jest oczywiście bezzasadna, Sąd Najwyższy:

A. pozostawia skargę bez rozpoznania,

B. odrzuca skargę,

C. odmawia przyjęcia skargi do rozpoznania".

Skarżący udzielił odpowiedzi "B", podczas gdy zgodnie z kluczem prawidłową odpowiedzią na to pytanie jest "C".

Skarżący zakwestionował pytanie nr 95, wskazując, że treść pytania i prawidłowa odpowiedź nie dotyczą skargi kasacyjnej, tylko skargi o stwierdzenie nieważności prawomocnego orzeczenia. W związku z tym wniósł o przyznanie punktu bez względu na udzieloną odpowiedź.

Organ II instancji zarzuty skarżącego uznał za chybione.

Przyznał, że w tzw. kluczu odpowiedzi wskazano omyłkowo art. 4249 k.p.c. jako podstawę odpowiedzi, który to przepis odnosi się do postępowania ze skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia, ale w żaden sposób nie rzutuje to na prawidłowość konstrukcji samego pytania, jak również nie ma to żadnego znaczenia dla sytuacji osoby odwołującej się. Prawidłowa odpowiedź "C" na to pytanie wynika z obowiązujących przepisów prawa, tj. a contrario z art. 3989 § 1 pkt 4 k.p.c. oraz art. 3989 § 2 k.p.c.

Pytanie nr 114 brzmiało:

"Zgodnie z Kodeksem postępowania cywilnego sąd rejonowy rozpoznaje w postępowaniu uproszczonym sprawy o:

A. zapłatę - wynikającego z umowy - czynszu najmu lokali mieszkalnych, bez

względu na wartość przedmiotu sporu,

B. roszczenia wynikające z rękojmi, bez względu na wartość przedmiotu

umowy,

C. roszczenia wynikające z umowy konsumenckiej, bez względu na wartość

przedmiotu umowy."

Skarżący zaznaczył odpowiedź "B", zaś właściwa była odpowiedź "A" na podstawie art. 5051 k.p.c.

Zdaniem skarżącego pytanie zostało nieprecyzyjnie sformułowane, gdyż brak jest w pytaniu sformułowania "sąd rejonowy w obrębie swojej właściwości rzeczowej", bez którego nie można uznać za prawidłową odpowiedzi wskazanej w kluczu.

Ponadto skarżący podniósł, że w sprawie, w której wartość przedmiotu sporu przewyższa kwotę 75 000 zł właściwy jest według zasad ogólnych sąd okręgowy w postępowaniu zwykłym.

Zdaniem organu II instancji zarzuty są chybione.

Istota pytania sprowadza się do zagadnienia, czy w sprawach o zapłatę czynszu najmu lokali mieszkalnych, wynikającego z umowy, istnieje granica wartości przedmiotu sporu określona dla pozostałych roszczeń, dla których ustawodawca przewidział postępowanie uproszczone, tj. 10 000 zł, czy też granica ta nie obowiązuje.

Skoro jednak w pytaniu mowa jest o sprawach rozpoznawanych przez sąd rejonowy, to jest oczywiste, że chodzi o sprawy rozpoznawane w granicach właściwości rzeczowej tego właśnie sądu.

Z przepisu art. 5051 k.p.c. wprost wynika, że do postępowania uproszczonego należą tylko te sprawy, dla których właściwy jest w I instancji sąd rejonowy. Chodzi zatem o sprawy, które nie zostały zastrzeżone do właściwości sądów okręgowych na podstawie art. 17 pkt 4 k.p.c.

Wynika z tego podstawowy wniosek, że postępowanie uproszczone może się toczyć w I instancji przed sądem rejonowym, a nie sądem okręgowym, dlatego zarzut jest chybiony. Pytanie bezpośrednio opiera się o treść art. 5051 k.p.c. i wobec tego jedyną poprawną odpowiedzią jest odpowiedź "A".

Pytanie nr 186 brzmiało:

"Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne".

Skarżący wskazał odpowiedź "B", właściwa odpowiedź to odpowiedź "A" na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe w zw. z art. 127 § 3 k.p.a.

Zdaniem skarżącego pytanie to dotyczy w istocie problemu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy służącego od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra bądź samorządowe kolegium odwoławcze. Skarżący przedstawił również poglądy doktryny w tej kwestii - J. Borkowskiego oraz B. Adamiak, które w jego opinii wskazują na prawidłowość odpowiedzi "B".

W ocenie organu II instancji zarzuty skarżącego nie zasługują na uwzględnienie.

Minister Sprawiedliwości wskazywał, że zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą - Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia jest jednoinstancyjne (odpowiedź "A"). Stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy — Prawo dewizowe, do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Stosownie do treści art. 127 § 3 k.p.a., od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy; do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji.

Rozważania na temat wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie mają znaczenia dla wyboru właściwej odpowiedzi na pytanie testowe, które odnosi się do zagadnienia liczby instancji postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego.

Pytanie nr 193 brzmiało:

"Zgodnie z ustawą o kontroli skarbowej, dyrektor urzędu kontroli skarbowej wydaje decyzję określającą wysokość zobowiązania podatkowego z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych po przeprowadzeniu:

A. postępowania podatkowego,

B. postępowania kontrolnego,

C. czynności sprawdzających.'

Skarżący wskazał w teście odpowiedź "A", zaś prawidłową odpowiedzią była odpowiedź "B" na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej w zw. z art. 21 § 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

Zdaniem skarżącego postępowanie kontrolne stanowi formę postępowania podatkowego, dlatego też za prawidłową, oprócz odpowiedzi "B" uznać należy także odpowiedź "A", wynikającą z art. 31 ust. 2 pkt 3 Ordynacji podatkowej.

W ocenie organu II instancji zarzut odnoszący się do pytania testowego nr 193 nie jest zasadny.

Jedyną prawidłową odpowiedzią jest odpowiedź "B" - "postępowania kontrolnego". Wybór odpowiedzi "A" "postępowania podatkowego" lub "C" - "czynności sprawdzających" jest nieprawidłowy.

Minister Sprawiedliwości podnosił, że na gruncie obowiązujących przepisów - każde z postępowań lub czynności wymienionych w propozycjach odpowiedzi do pytania nr 193 jest odmienne i jednoznacznie wyróżnione w przepisach, ani też w sobie się nie zawiera.

Postępowanie kontrolne jest formą kontroli skarbowej, a nie jedną z trzech procedur podatkowych uregulowanych w Ordynacji podatkowej, tj. postępowaniem podatkowym (dział IV), czynnościami sprawdzającymi (dział V) i kontrolą skarbową (dział VI).

Postępowanie kontrolne jest kontrolą skarbową wykonywaną przez organ kontroli skarbowej, zaś postępowanie podatkowe jest jurysdykcyjnym postępowaniem administracyjnym organu podatkowego zmierzającym do stanowczego rozstrzygnięcia o indywidualnych uprawnieniach i obowiązkach podatkowych.

Zakres przedmiotowy postępowania kontrolnego nie ogranicza się do spraw podatkowych, natomiast zakres podmiotowy postępowania podatkowego dotyczy podmiotów podatku. Wynika z tego bezspornie, że zakres podmiotowy postępowania kontrolnego jest szerszy.

Ponadto postępowanie podatkowe jest wszczynane w trybie wnioskowym lub z urzędu, a postępowanie kontrolne jest wszczynane jedynie w trybie działania organu z urzędu.

Postępowanie podatkowe zmierza do wydania decyzji, a postępowanie kontrolne może zakończyć się także wynikiem kontroli.

Już te przykładowe porównanie obu procedur prowadzi do wniosku, że nie są one tożsame.

Pytanie 202 brzmiało:

"Zgodnie z ustawą o podatku od spadków i darowizn oraz ustawą o podatku dochodowym od osób fizycznych, darowizna praw autorskich dokonana przez osobę prawną na rzecz osoby fizycznej jest opodatkowana:

A. podatkiem dochodowym od osób fizycznych,

B. podatkiem od spadków i darowizn,

C. podatkiem dochodowym od osób prawnych."

Skarżący zaznaczył odpowiedź "B", zaś prawidłowa jest odpowiedź "A", na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 28 lipca 1983 r. o podatku od spadków i darowizn w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych.

W swoim odwołaniu skarżący podniósł, że ww. pytanie jest bardzo szczegółowe oraz że ma na celu wprowadzenie w błąd kandydata, ze względu na "dodatkowy wątek" dotyczący darowizny osoby prawnej na rzecz osoby fizycznej.

Ponadto skarżący stwierdził, że ustalenie wyniku egzaminu w oparciu o pytanie tego rodzaju stanowi naruszenie zasady zaufania wyrażonej w art. 8 k.p.a., w związku z czym wniósł o przyznanie za nie punktu bez względu na udzieloną odpowiedź.

W ocenie Organu II instancji zarzuty są chybione.

Zarzut szczegółowości ww. pytania nie jest zasadny, gdyż ustawa - Prawo o adwokaturze nie reguluje kwestii odnoszących się do stopnia szczegółowości pytań, a określa jedynie zakres przedmiotowy testu, co oznacza, że taka ocenna okoliczność nie może być przedmiotem badania pod względem zgodności z prawem. Również zarzut celowej dezorientacji kandydata jest całkowicie bezpodstawny (naruszenie art. 8 k.p.a.), gdyż wszystkie pytania zostały sformułowane jednoznacznie, a wśród propozycji odpowiedzi była wyłącznie jedna poprawna odpowiedź.

Zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy o podatku od spadków i darowizn podatkowi temu nie podlega nabycie darowizny praw autorskich.

Darowizna praw autorskich dokonana przez osobę prawną na rzecz osoby fizycznej nie jest więc opodatkowana podatkiem od spadków i darowizn, a w konsekwencji błędna jest odpowiedź testowa "B".

Z kolei nabywcą prawa autorskiego z tytułu darowizny jest osoba fizyczna, która nie jest podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych (art. 1 i 1a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych) - nieprawidłowa jest więc odpowiedź "C".

Minister Sprawiedliwości wywodził, że zgodnie art. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, dochody osób fizycznych są w zasadzie opodatkowane tym podatkiem. Natomiast dochód stanowi nadwyżkę przychodu ponad kosztami jego uzyskania (art. 9 ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych), przy czym zasadą jest ustalanie przychodu podatkowego według "metody kasowej", zaś "metoda memoriałowa" jest stosowna jako wyjątek od zasady w sytuacjach enumeratywnie wyliczonych w ustawie podatkowej (art. 11 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych).

Pojęcie przychodu jest zdefiniowane ustawowo jako otrzymane lub pozostawione do dyspozycji podatnika w roku kalendarzowym pieniądze i wartości pieniężne oraz wartość otrzymanych świadczeń w naturze i innych nieodpłatnych świadczeń. W świetle powyższego darowizna prawa autorskiego jest nieodpłatnym przysporzeniem majątkowym (świadczeniem), czyli stanowi przychód podatkowy osoby fizycznej.

Z kolei stosownie do art. 2 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, przychody podlegające przepisom o podatku od spadków i darowizn nie podlegają przepisom ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych. W konsekwencji skoro zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy o podatku od spadków i darowizn podatkowi temu nie podlega nabycie darowizny praw autorskich, to taki przychód osoby fizycznej podlega przepisom ustawy o podatku od osób fizycznych. Oznacza to, iż darowizna praw autorskich dokonana przez osobę prawną na rzecz osoby fizycznej jest opodatkowana podatkiem dochodowym od osób fizycznych, a zatem jedyną prawidłową odpowiedzią jest odpowiedź "A".

Pytanie nr 203 brzmiało:

"Zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, jednym z płatników podatku od towarów i usług jest:

A. komornik sądowy,

B. urząd celny,

C. importer towaru.

Skarżący zaznaczył odpowiedź "C", zaś prawidłowa była odpowiedź "A" na podstawie art. 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

W ocenie skarżącego za płatnika podatku VAT można uznać komornika, ale tylko wówczas, gdy wykonuje on czynności egzekucyjne. Natomiast w razie gdy nie wykonuje czynności egzekucyjnych, np. sprzedaż nieruchomości, komornik nie jest płatnikiem tego podatku.

Ponadto skarżący podniósł, że zdaniem przedstawicieli doktryny (A. Bartosiewicz, R. Kubacki) z art. 17 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że osoba nazywana podatnikiem wyłącznie z tytułu importu towarów jest jedynie zobowiązana do zapłaty podatku.

Również przepisy Ordynacji podatkowej nie wykluczają sytuacji, w której podatnik jest traktowany jednocześnie jako płatnik, natomiast płatnik niekoniecznie musi być podatnikiem.

W związku z powyższym w ocenie skarżącego dwie odpowiedzi: "A" i "C" są prawidłowe.

W ocenie Organu II instancji zarzut odwoławczy odnoszący się do pytania testowego nr 203 nie jest zasadny.

Istota pytania sprowadza się do ustalenia, który z wymienionych w propozycjach podmiotów jest płatnikiem podatku od towarów i usług.

Spośród trzech kategorii podmiotów wymienionych jako warianty odpowiedzi na pytanie testowe nr 203 odnoszące się do płatnika podatku od towarów i usług jedynie komornik sądowy ma status takiego podmiotu podatku.

Zgodnie z art. 18 ustawy o podatku od towarów i usług płatnikiem tego podatku są wyłącznie organy egzekucyjne wykonujące czynności egzekucji administracyjnej lub egzekucji sądowej. Ani urząd celny (odpowiedź "B"), ani importer towarów (odpowiedź "C") nie są organami egzekucyjnymi i w konsekwencji nie są płatnikami podatku VAT.

Płatnik jest jednoznacznie zdefiniowany w art. 8 Ordynacji podatkowej jako osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, obowiązana na podstawie przepisów prawa podatkowego do obliczenia i pobrania od podatnika podatku i wpłacenia go we właściwym terminie organowi podatkowemu. Taki podmiot pośredniczy więc pomiędzy podatnikiem a organem podatkowym reprezentującym wierzyciela podatkowego w zapłacie cudzego podatku (podatku pobranego od podatnika). Zgodnie natomiast z art. 17 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o podatku od towarów i usług, importer towarów jest podatnikiem podatku VAT. Nie może być więc jednocześnie płatnikiem tego podatku, który pobiera od samego siebie podatek w celu wpłacenia go do organu podatkowego.

W związku z powyższym poprawną odpowiedzią na powyższe pytanie jest odpowiedź "A" i brak jest podstaw by przyznać za to pytanie punkt.

Pytanie nr 248 brzmiało:

"Zgodnie z ustawą o Rzeczniku Praw Obywatelskich, zastępców Rzecznika Praw Obywatelskich powołuje:

A. Rzecznik Praw Obywatelskich,

B. Prezydium Sejmu,

C. Marszałek Sejmu."

Skarżący zaznaczył odpowiedź "A", odpowiedzią właściwą jest odpowiedź "C" na podstawie art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich.

Zdaniem skarżącego Marszałek Sejmu powołuje co prawda zastępców Rzecznika Praw Obywatelskich, ale dopiero gdy sam Rzecznik złoży w tym zakresie wniosek. Marszałek Sejmu nie może więc samodzielnie powołać zastępców Rzecznika, ani też dokonać takiej czynności z urzędu, na co wskazuje konstrukcja pytania. Pytanie zawiera zatem nieścisłość powodującą, że żadna odpowiedź na to pytanie nie jest poprawna.

W ocenie Organu II instancji zarzuty są chybione.

Istota pytania sprowadza się do tego - kto (jaki organ) powołuje zastępców RPO.

Pytanie jest sformułowane precyzyjnie i jednoznacznie, gdyż prawidłowa odpowiedź polega na wskazaniu jednego z trzech organów, który zgodnie z brzmieniem przepisu powołuje zastępców RPO. Odpowiedź prawidłowa może być tylko jedna - Marszałek Sejmu, gdyż wynika to wprost z przepisu.

Nie ma żadnego znaczenia, że przepis mówi, że Marszałek Sejmu czyni to na wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich. Takie brzmienie przepisu nie pozwala w żadnym razie na uznanie za prawidłową odpowiedzi "A" - Rzecznik Praw Obywatelskich. Czym innym jest bowiem wnioskowanie o powołanie zastępców, a czym innym uprawnienie do powołania.

Akcentowany w zarzucie wniosek RPO w zakresie powołania zastępców nie może być argumentem świadczącym o błędnej konstrukcji pytania i odpowiedzi.

Odnosząc się do podniesionego przez skarżącego zarzutu, że pytania nr: 195 -207, jako dotyczące prawa podatkowego, wykraczały poza ustawowy zakres egzaminu organ II instancji stwierdził, że jest on niezasadny. Wskazał, że zgodnie z art. 75a ust. 3 ustawy — Prawo o adwokaturze egzamin konkursowy polega na sprawdzeniu wiedzy kandydata na aplikanta adwokackiego z zakresu prawa: konstytucyjnego, karnego, postępowania karnego, karnego skarbowego, wykroczeń, cywilnego, postępowania cywilnego, gospodarczego, spółek prawa handlowego, pracy i ubezpieczeń społecznych, rodzinnego i opiekuńczego, administracyjnego, postępowania administracyjnego, finansowego, europejskiego, ustroju sądów, samorządu adwokackiego i innych organów ochrony prawnej działających w Rzeczypospolitej Polskiej, a także warunków wykonywania zawodu adwokata i etyki tego zawodu.

Zakres tematyczny egzaminu jest więc opisany poprzez enumeratywne wyliczenie w ustawie zakresów prawa. Organ II instancji wywodził, że pojęcie "zakres prawa" jest pojęciem znacznie szerszym niż "gałąź prawa" obejmuje bowiem gałęzie prawa, których problematyka jest w wielu aspektach zbliżona, czy wręcz wspólna. Podnosił zatem, że prawo podatkowe należy do zakresu prawa finansowego - czego ani poglądy doktryny, ani też orzecznictwo nie negują.

W związku z powyższym za nieuzasadniony uznał zarzut, że pytania z ustaw podatkowych znalazły się w teście egzaminacyjnym niezgodnie z przepisami ustawy -Prawo o adwokaturze, która przewiduje pytania z zakresu prawa finansowego.

Minister Sprawiedliwości w uzasadnieniu decyzji wskazywał, że przepisy materialnego prawa podatkowego, które regulują ekonomiczne stosunki podziału środków pieniężnych pomiędzy państwem a jednostkami, są również zaliczane do stosunków społecznych w sferze finansów publicznych, mimo, że cechuje je pewna odrębność (por. R. Mastalski, Prawo podatkowe, Warszawa 2000, str. 21). Nie negując wypowiedzi doktryny co do swoistej odrębności prawa podatkowego, nie można zapominać, że prawo finansowe reguluje działalność podmiotów publicznych w drodze norm prawno - finansowych. Do tych norm, będących źródłami polskiego prawa finansowego, należą m.in. przepisy Ordynacji podatkowej oraz wskazane w pytaniach ustawy podatkowe (por. Prawo finansowe pod red. E. Chojny - Duch i H. Litwińczuk, Warszawa 2007, str. 21). Minister Sprawiedliwości zauważył także, że prawo finansowe jest kategorią subiektywną zmienną, która jest zależna od woli ustawodawcy i stąd jego zakres może budzić czasami wątpliwości. Nie może natomiast budzić wątpliwości intencja ustawodawcy objęcia zakresem egzaminu na aplikacje prawnicze prawa podatkowego w ramach prawa finansowego, zwłaszcza, że w latach 2006 i 2007 test egzaminacyjny pytania z prawa podatkowego obejmował i nie było to kwestionowane przez skarżących, ani też nie uznały tego za sprzeczne z prawem sądy administracyjne, które kontrolowały wiele decyzji Ministra Sprawiedliwości.

Odnosząc się do zarzutu wysokiego stopnia trudności egzaminu, zwłaszcza w porównaniu do lat ubiegłych, co zdaniem skarżącego potwierdzają najgorsze wyniki egzaminu w roku 2008 od momentu wprowadzenia egzaminów państwowych Minister Sprawiedliwości zauważył, że powyższy zarzut jest bez znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonej uchwały Komisji Egzaminacyjnej. Wskazał, że poziom trudności testu z roku poprzedniego nie stanowi jakiegokolwiek wzorca dla testu z roku 2008, zwłaszcza, że stopień trudności testu jest kategorią subiektywną.

Odnosząc się do zarzutu wadliwości zaskarżonych pytań egzaminacyjnych, Minister Sprawiedliwości stwierdził, że po dokonaniu analizy całości testu egzaminacyjnego wraz z merytorycznym sprawdzeniem wszystkich pytań testowych stwierdzono, że wszystkie pytania, w tym również pytania kwestionowane przez skarżącego, zostały sformułowane jednoznacznie, a wśród propozycji odpowiedzi była wyłącznie jedna poprawna odpowiedź. Tym samym uznał, że test egzaminacyjny, w oparciu o który przeprowadzony był egzamin, odpowiadał kryteriom, o których mowa w art. 75i ust. 1 oraz w art. 75a ust. 3 ustawy - Prawo o adwokaturze, a w żadnej z dotychczas zakończonych spraw Minister Sprawiedliwości nie stwierdził wadliwości pytania.

Ostatecznie podniósł, że decyzja dotycząca ustalenia wyniku egzaminu konkursowego nie jest decyzją uznaniową, w której Minister Sprawiedliwości ma możliwość wyboru i swobodnej oceny, jaki wynik kandydata może uznać za pozytywny. Ustawa w art. 75i ust. 3 jednoznacznie przesądza, że pozytywny wynik uzyskuje kandydat, który otrzymał co najmniej 190 punktów.

W dniu [...] kwietnia 2009 r. J. W. złożył skargę na decyzję Ministra Sprawiedliwości.

Skarżący zarzucił rażące naruszenie art. 139 k.p.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., w związku z art. 2 i 7 Konstytucji RP, w związku z art. 6, 7 i 8 oraz art. 107 ust. 3 k.p.a., polegające na wydaniu decyzji na niekorzyść skarżącego poprzez zmniejszenie uzyskanej przez niego liczby punktów z egzaminu bez wskazania, że uchwała organu I instancji rażąco naruszyła prawo lub interes społeczny.

Skarżący wniósł o uwzględnienie skargi oraz stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w części dotyczącej pogorszenia wyniku egzaminu, odnoszącej się do punktu odjętego na jego niekorzyść, a w pozostałej części o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości dotyczącej poprawności kwestionowanych pytań oraz jednoczesne wskazanie, że podniesione zarzuty są zasadne i pozwalają ustalić, że skarżący uzyskał pozytywny wynik egzaminu, tj. wynoszący co najmniej 190 punktów oraz o ewentualne przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Ministra Sprawiedliwości.

Podnosił, że Minister Sprawiedliwości poprzez odjęcie punktu za odpowiedź na pytanie nr 29 naruszył jedną z podstawowych gwarancji procesowych wyrażoną w art. 139 k.p.a., który zakazuje wydawania decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub interes społeczny. Wywodził, że Minister Sprawiedliwości nie tylko nie udowodnił istnienia choćby jednej z ww. przesłanek koniecznych, aby odstąpić od zakazu reformationis in peius, ale także nie powołał żadnej podstawy prawnej uprawniającej go do pogorszenia wyniku egzaminu.

Co do kwestionowanych pytań twierdził, iż test egzaminacyjny nie odpowiadał kryteriom, o których mowa w art. 75i ust. 1 oraz w art. 75a ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze.

Cytując orzecznictwo WSA w Warszawie podnosił, że egzamin polega na udzieleniu odpowiedzi prawidłowej, a nie na udzieleniu odpowiedzi zgodnej z kluczem. Zatem sprowadza się do odgadywania ukrytych intencji autora. Tym bardziej, że Minister Sprawiedliwości zawsze podkreśla, że kandydatom nie wolno czynić dodatkowych założeń.

Wskazując na kilka orzeczeń tutejszego Sądu skarżący wywodził, że egzamin konkursowy na aplikację polega na sprawdzeniu wiedzy kandydata na aplikanta, a nie na sprawdzeniu zgodności udzielonych odpowiedzi z odpowiedziami wskazanymi na arkuszu pytań i odpowiedzi.

W uzasadnieniu skargi J. W. ponownie podniósł zarzuty wobec tych samych pytań co w odwołaniu od uchwały Komisji Egzaminacyjnej, jak również przytoczył podobną argumentację na ich poparcie.

Skarżący ponownie podniósł zarzut sprzecznego z zakresem egzaminu zamieszczenia w teście pytań nr 194 - 207 dotyczących prawa podatkowego, przytaczając takie same argumenty jak w odwołaniu i wnosząc o przyznanie za te pytania punktów bez względu na udzieloną odpowiedź.

W piśmie procesowym z dnia 8 września 2009 r. skarżący zakwestionował też prawidłowość pytań o numerach: 248, 193, 84, 132 powołując liczne orzeczenia tutejszego sądu.

Minister Sprawiedliwości wniósł o oddalenie skargi J. W. podnosząc, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Minister Sprawiedliwości podtrzymał w całości swoje stanowisko, zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, co do poprawnej konstrukcji zaskarżonych pytań nr: 75, 82, 95, 114, 186, 193, 202, 203 oraz 248, zgodnej z wymogami ustawowymi, tj. art. 75i ust. 1 i ust. 3 oraz 75a ust. 3 ustawy o adwokaturze i obowiązującymi przepisami prawnymi, w oparciu, o które pytania zostały przygotowane.

Podtrzymując stanowisko przedstawione w decyzji odnośnie pytań dotyczących prawa podatkowego, Minister Sprawiedliwości dodatkowo podkreślił, że w istocie specyfika regulacji podatkowych pozwala jedynie na wyodrębnienie tego prawa wśród działów prawa finansowego, ale nie pozwala na uznanie, że prawo finansowe nie obejmuje zagadnień podatkowych. W konsekwencji jak najbardziej zasadne jest zaliczenie prawa podatkowego do prawa finansowego. Nie przeczą temu również argumenty zwolenników koncepcji "autonomii prawa podatkowego". Odwołują się one bowiem do kwestii specyfiki pojęć i metod wykładni tego prawa, a nie do zagadnienia pełnej odrębności prawa podatkowego.

W odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia art. 139 k.p.a., w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 2 i 7 Konstytucji RP w związku z art. 6, 7 i 8 oraz art. 107 ust. 3 k.p.a., polegającego na wydaniu decyzji na niekorzyść skarżącego poprzez zmniejszenie uzyskanej przez niego z egzaminu liczby punktów i bez wskazania, że uchwała organu I instancji rażąco naruszyła prawo lub interes społeczny Minister Sprawiedliwości podkreślił, że stosownie do art. 75i ust. 1 ustawy egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt.

Natomiast art. 75i ust. 3 stawy Prawo o adwokaturze stanowi, że pozytywny wynik z egzaminu konkursowego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 190 punktów.

W świetle tych przepisów oraz okoliczności faktycznych sprawy Organ II instancji stwierdził, że w przypadku skarżącego zarzut naruszenia art. 139 k.p.a. nie znajduje uzasadnienia, albowiem zmiana wyniku punktowego egzaminu w istocie nie wpłynęła na zmianę jego sytuacji, niezależnie bowiem od dokonanych przez organ II instancji nowych ustaleń faktycznych, skarżący nie uzyskał z egzaminu wyniku pozytywnego, a zatem decyzja organu nie zmieniła pozytywnego wyniku na wynik negatywny. De facto nie podjęto decyzji na niekorzyść skarżącego, a konsekwencji nie ma podstaw do zastosowania zakazu reformationis in peius z art. 139 k.p.a., który wszakże ma na celu ochronę odwołującej się strony przed pogorszeniem jej sytuacji.

Minister Sprawiedliwości podkreślał, że bez względu na to, czy skarżący otrzymał z egzaminu 186 punktów (jak błędnie ustaliła Komisja Egzaminacyjna), czy 185 (jak ustalił organ odwoławczy), nie nabył on uprawnienia do wnioskowania o wpis na listę aplikantów, co jest następstwem uzyskania z egzaminu wyniku pozytywnego.

Co do zarzutu, że zmiany wyniku punktowego z egzaminu dokonano bez podania podstawy prawnej, podniesiono, że w zaskarżonej decyzji podstawę tę wskazano i stanowi ją art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 75j ust. 2 ustawy - Prawo o adwokaturze. Nadto Minister Sprawiedliwości wywodził, że charakter dokonanej w niniejszej sprawie zmiany wyniku punktowego egzaminu, w istocie sprowadzający się do zweryfikowania omyłki rachunkowej, nie upoważniał do zastosowania w tym przypadku zakazu reformationis in peius, albowiem nie zachodziło niebezpieczeństwo pogorszenia sytuacji skarżącego.

Ostatecznie Minister Sprawiedliwości podnosił, że nie można również dostrzec związku podniesionego zarzutu naruszenia art. 139 k.p.a. z art. 2, 6, 7 i 8 Konstytucji RP, albowiem organ II instancji prowadził postępowanie konsekwentnie zmierzając do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienia z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, stosownie do zasad ogólnych Kodeksu postępowania administracyjnego, które stanowią odzwierciedlenie przywołanych przez skarżącego zasad konstytucyjnych, a jego rezultat z pewnością nie stanowi podstawy do zarzutu naruszenia zakazu reformationis inpeius.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, stosownie do stanu prawnego z daty podjęcia aktu lub czynności, a nie według przesłanek celowości czy słuszności.

Ponadto, w świetle art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając przedmiotową skargę w pierwszej kolejności wskazać należy, że Sąd nie podzielił zarzutów skarżącego dotyczących naruszenia art. 139 k.p.a. postępowanie związane z egzaminem konkursowym na aplikację adwokacką regulują przepisy art. 75 i nast. Ustawy Prawo o adwokaturze.

Skarżący w wyniku przeprowadzonego egzaminu uzyskał 186 punktów , a następnie w drodze weryfikacji uzyskanej liczby punktów na mocy decyzji II Instancji, uzyskał 185 punktów, co dawało negatywny wynik z egzaminu konkursowego. Pozytywny wynik egzaminu był uwarunkowany udzieleniem poprawnych odpowiedzi na co najmniej 190 pytań, z ogólnej liczby 250 (art. 75i p.a.).

Istotą postępowania konkursowego na aplikację adwokacką jest wynik egzaminu, przy czym wynik pozytywny uwarunkowany jest uzyskaniem przez kandydata co najmniej 190 punktów. Oznacza to, że liczba punktów uzyskanych przez kandydata na aplikanta na egzaminie testowym pozostaje w sferze ustaleń faktycznych. Ustalenia te – zgodnie z wyrażoną w art. 7 k.p.a. – zasadą prawdy obiektywnej – zawsze powinny być zgodne z rzeczywistością. Zakaz reformationis in peius nie zwalnia organu II instancji ani z obowiązku dokonania takich ustaleń, ani z obowiązku wskazania tychże ustaleń w uzasadnieniu decyzji, lecz ogranicza jedynie możliwość wyciągnięcia z nich konsekwencji prawnych, innymi słowy, ogranicza możliwość kształtowania na ich podstawie sentencji decyzji. Zakaz reformationis in peius, przewidziany w art. 139 k.p.a., wprawdzie ogranicza merytoryczne kompetencje organu odwoławczego, ale znajduje zastosowanie i może być brany pod uwagę wyłącznie na ostatnim etapie procesu stosowania prawa, czyli na etapie dokonywania subsumcji stanu faktycznego pod hipotezę normy prawnej i formułowania rozstrzygnięcia. Ograniczenie roli organu II instancji wyłącznie do zbadania zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów i pozbawienie tegoż organu uprawnienia do wszechstronnej oceny kandydata byłby trudny do zaakceptowania. Kandydat, który wnosi odwołanie do uchwały Komisji Konkursowej, nie musi wprawdzie obawiać się pogorszenia swojej sytuacji, bo przed tym chroni go właśnie zakaz reformationis in peius, ale powinien liczyć się z ponowną oceną w zakresie ogółu przesłanek warunkujących przyjęcie na aplikację, w tym z ponowną oceną całego testu egzaminacyjnego. Wszak tylko taka ocena mogłaby być przekonywującym argumentem za ewentualną zmianą rozstrzygnięcia "na korzyść" odwołującego się (por. T. Kietkowski, glosa do wyroku NSA z 28 marca 2001 r., II SA/Kr 2674/00, PiP 2002, nr 10, poz. 113), (podobne poglądy wyraził WSA w Warszawie m.in. w sprawach VI SA/Wa 751/09, VI SA/Wa 803/09).

Przenosząc te rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy uznać należy, że Minister Sprawiedliwości był uprawniony i zobowiązany, wobec wniesienia przez skarżącego odwołania od uchwały Komisji Egzaminacyjnej, do ustalenia stanu faktycznego sprawy czyli ustalenia, na ile pytań skarżący udzielił odpowiedzi prawidłowej, a na ile odpowiedzi błędnej i podliczenie ilości zdobytych punktów. W tym kontekście zasadne wydaje się wskazanie, że konstrukcja uchwały Komisji Konkursowej z [...] września 2008 r. nie jest poprawna. W uchwale tej w części rozstrzygającej powinien być zawarty ogólny wynik egzaminu konkursowego tzn. czy jest on pozytywny czy negatywny. Ilość uzyskanych punktów, jako element stanu faktycznego, winna być wskazana w uzasadnieniu uchwały. W rozpoznawanej sprawie taka kolejność nie została zachowana i w efekcie ustalenia faktyczne zostały umieszczone w osnowie uchwały. Nie ma to jednak wpływu na ważność tej uchwały, gdyż akt ten, tak jak decyzja, stanowi jedną całość i w ostatecznym rozrachunku zawiera wszystkie niezbędne elementy. Konsekwencją nieprawidłowej formy uchwały Komisji Konkursowej jest decyzja Ministra Sprawiedliwości, zawierająca w swej osnowie elementy stanu faktycznego, które winny znajdować się w jej uzasadnieniu. Ostatecznie istota rozstrzygnięcia sprowadzająca się do ustalenia pozytywnego lub negatywnego wyniku egzaminu w obu decyzjach jest taka sama, a tym samym sytuacja skarżącego nie uległa zmianie.

Również za nietrafne uznał Sąd zarzuty dotyczące naruszenia Prawa o adwokaturze przez włączenie do testu pytań z zakresu prawa podatkowego. W ocenie Sadu dyspozycja pytań 194 -207 dotycząca prawa podatkowego mieści się w zakresie zagadnień egzaminacyjnych. Odpierając ten zarzut należy podnieść, iż ustawa o adwokaturze nie posługuje się pojęciem gałąź prawa/dział prawa, ale określa, że test egzaminacyjny obejmuje sprawdzenie wiedzy z zakresu prawa m.in. prawa finansowego. Nie negując wypowiedzi doktryny, co do swoistej odrębności prawa podatkowego nie można pominąć, że prawo finansowe reguluje działalność podmiotów publicznych w drodze norm prawno-finansowych. Do tych norm, będących źródłami polskiego prawa finansowego należą m.in. przepisy Ordynacji podatkowej. Uwzględniając powyższe nie można podzielić poglądu skarżącego, że pytania dotyczące prawa podatkowego nie mieszczą się w ustawowym zakresie tematycznym egzaminu na aplikację adwokacką.

Jednak skarga J. W. jest w ocenie Sądu zasadna.

Zgodnie z ukształtowaną linią orzecznictwa NSA brak jest wątpliwości, co do tego, że WSA bada tego rodzaju sprawy nie tylko pod względem legalności decyzji Ministra Sprawiedliwości od strony proceduralnej, lecz także pod kątem merytorycznej oceny przeprowadzonego egzaminu na aplikację adwokacką, w tym poprzez kontrolę właściwości sformułowania pytań. W szczególności Sąd bada czy nie zachodzi sytuacja aby na jedno pytanie możliwe było udzielenie kilku prawidłowych odpowiedzi lub brak jest jakiejkolwiek odpowiedzi możliwej do uznania za prawidłową. Również Minister Sprawiedliwości rozpoznając odwołanie od uchwały komisji egzaminacyjnej, o której mowa w art. 75a ustawy p.a., ocenia kwestię wyniku przeprowadzonego egzaminu i bada czy wynik ten został ustalony prawidłowo. Prawidłowe zaś ustalenie wyniku egzaminu zależy od prawidłowości sformułowania pytań egzaminacyjnych i odpowiedzi w kluczu, prawidłowości odpowiedzi wskazanych przez kandydata oraz prawidłowości zastosowanych procedur egzaminacyjnych. Kwestia oceny merytorycznej poprawności pytań i odpowiedzi wskazanych jako prawidłowe w kluczu testowym, jest istotnym zadaniem tego organu na tym etapie postępowania. Od tej oceny zależy rzetelność ustalenia wyniku egzaminu kandydata i zgodność z prawem decyzji w tym względzie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 marca 2008 r. II GSK 473/07).

Zakwestionowane pytanie nr 75 określało "małżonka", jako pozostającego w separacji, lecz jednocześnie wskazywało, że udzielenie odpowiedzi powinno opierać się na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego (według Kodeksu cywilnego). Niewątpliwie, w ocenie Sądu w składzie orzekającym, wskazywanie na art. 9351 k.c., jako na rozwiązanie uzasadniające prawidłowość odpowiedzi podanej pod literą "C" nie było właściwe, bowiem przepis ten odnosi się do prawa dziedziczenia. Poza tym ustawodawca w przepisie art. 923 § 1 k.c. wymienił dwie grupy podmiotów uprawnionych do korzystania z mieszkania po śmierci spadkodawcy tj. małżonka i "inne osoby bliskie". O ile, mając na względzie art. 614 § 1 k.r.io. małżonek w separacji nie jest tym małżonkiem, o którym jest mowa w art. 923 § 1 k.c. o tyle wykluczenie go a priori z kręgu "osób bliskich" może budzić wątpliwości. Zauważyć należy, iż sytuacja małżonka po rozwodzie i małżonka w separacji jest diametralnie różna. W pierwszym przypadku związek małżeński ustaje definitywnie, w drugim trwa z pewnymi modyfikacjami. Niewątpliwie stosunek bliskości względem spadkodawcy potwierdzać mogą nie tylko formalnoprawne więzi rodzinne ale również więzi faktyczne.

Zatem w pytaniu nr 75 możliwe były dwie odpowiedzi "A" i "C" co ewidentnie narusza art. 75i ust. 1 p.a. Ponieważ skarżący udzielił odpowiedzi "A", wspomniane naruszenie prawa materialnego ma wpływ na wynik sprawy z uwagi na ilość brakujących punktów do uzyskania pozytywnego wyniku egzaminu konkursowego. Pytanie to niewątpliwie, jak na wymagania testu jednokrotnego wyboru, miało bardzo nietypowy charakter i przy wymaganej od zdających tylko znajomości przepisów Kodeksu cywilnego, do których się odwoływało, mogło mylić co do rozróżnienia sytuacji prawnych "małżonka", "małżonka pozostającego w separacji" i "osoby bliskiej" tym bardziej, że dopiero orzecznictwo sądów (przykładowo wyrok NSA z 25 stycznia 2007 r. w sprawie II GSK 273/06) i poglądy doktryny (przykładowo /w:/ komentarz M. Olczyk do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego) dokonały dookreślenia praw tych małżonków, lecz również tylko w zakresie obejmującym rozważania na tle konkretnych problemów.

Co do oceny tego pytania podobne poglądy zostały wyrażone w licznych wyrokach WSA w Warszawie m.in. VI SA/Wa 534/09, VI SA/Wa1074/09, VI SA/Wa 514/09, VI SA/Wa 915/09, VI SA/Wa 808/09, VI SA/Wa 789/09.

Odnośnie pytania 82 to Sąd uznał, że żadna z zaproponowanych w tym pytaniu odpowiedzi nie była prawidłowa, co jest również sprzeczne z ww. przepisem Prawa o adwokaturze. Stanowisko Ministra, iż w tym pytaniu prawidłowa jest odpowiedź "C" jest niezgodne z prawem. W teorii prawa (patrz np.: podręcznik uniwersytecki A. Woltera Prawo cywilne, Zarys części ogólnej PWN z 1972 r., str. 257 in.) wyróżnia się trzy typy formy czynności prawnej: 1) forma pod rygorem nieważności (ad solemnitatem), 2) forma dla celów dowodowych (ad probationem), 3) forma dla wywołania oznaczonych skutków prawnych (ad eventum). Niezachowanie pierwszej z nich powoduje, że czynność prawna jest nieważna (art. 73 § 2 zd. 1 k.c.), drugiej – utrudnienia dowodowe (art. 74 § 1 zd. 1 k.c.), trzeciej – niewywołanie wszystkich skutków prawnych (art. 73 § 2 zd. 2 k.c. i 74 § 1 zd. 2 k.c.).

Analiza przepisu art. 660 k.c. dowodzi, że ewidentnie przewidziana w tym przepisie forma pisemna dla umowy najmu na czas dłuższy niż rok jest formą ad eventum, albowiem w przypadku jej niezachowania umowę poczytuje się za umowę zawartą na czas nieoznaczony.

Okoliczność, iż w pytaniu 82 żadna z proponowanych odpowiedzi nie jest prawidłowa, nie może obciążać skarżącego mimo, że dokonał błędnej odpowiedzi, zakreślając odpowiedź "B". Działanie organu naruszyło art. 75 i ust. 1 Prawa o adwokaturze, gdyż w przypadku pytania 82 relacja pytania do podanej w kluczu odpowiedzi nie tworzy zdania prawdziwego w świetle obowiązujących przepisów prawa.

Na szczególną staranność w redagowaniu pytań egzaminacyjnych na aplikacje wskazywał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 lutego 2008 r. II GSK 355/07. Według NSA relacja pomiędzy odpowiedzią a pytaniem musi być zawsze sprawdzalna na podstawie jednoznacznych kryteriów wynikających ze stanu prawnego, do którego nawiązuje pytanie. W niniejszej sprawie organ złamał tę zasadę w przypadku zakwestionowanych przez skarżącego pytań 75, 82, 132, 186 i 193.

Co do oceny tego pytania podobne poglądy zostały wyrażone w licznych wyrokach WSA w Warszawie m.in. VI SA/Wa 305/09, VI SA/Wa534/09, VI SA/Wa 925/09, VI SA/Wa 680/09, VI SA/Wa 837/09, VI SA/Wa 665/09.

Zastrzeżenie odnośnie poprawnego zredagowania budzi również pytanie 132, które brzmiało:

"Zgodnie z ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji, prywatyzacją bezpośrednią jest:

A. sprzedaż majątku przedsiębiorstwa państwowego,

B. przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę prawa handlowego Skarbu Państwa,

C. zbycie akcji albo udziałów przez Skarb Państwa na rzecz prywatnego inwestora."

W kluczu odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź "A", skarżący udzielił odpowiedzi "C".

Według oceny Sądu w tym pytaniu żadna z odpowiedzi nie jest poprawna, nie można też za taką uznać wskazywanej przez organ odpowiedzi "A", gdyż w świetle ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji prywatyzujemy przedsiębiorstwo jako całość. Użycie przez organ sformułowania "majątek przedsiębiorstwa" sugeruje, że prywatyzacja może nastąpić poprzez sprzedaż poszczególnych składników przedsiębiorstwa.

Pytanie to nie spełnia zatem wskazanych wyżej wymogów wynikających z ustawy Prawo o adwokaturze, nie jest bowiem sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny. Może wprowadzać w błąd i uniemożliwiać zakreślenie prawidłowej odpowiedzi.

Co do oceny tego pytania podobne poglądy zostały wyrażone wyrokach WSA w Warszawie m.in. VI SA/Wa 514/09, VI SA/Wa 850/09.

Podobnie zastrzeżenia budzi w ocenie Sądu redakcja pytania nr 193.

Według klucza prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "B", oparta na art. 24 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej w zw. z art. 21 § 3 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Skarżący udzielił odpowiedzi "A".

Prawidłowa odpowiedź na to pytanie wymaga od kandydata wykładni systemowej Ustawy o kontroli skarbowej w związku z przepisami Ordynacji podatkowej. Dla zakreślenia prawidłowej odpowiedzi konieczne jest zestawienie odpowiednich przepisów Ustawy o kontroli skarbowej z przepisami Ordynacji podatkowej. Tego rodzaju pytanie w ocenie Sądu, nie spełnia wymagań stawianych przed pytaniami testowymi na aplikację adwokacką.

Co do oceny tego pytania podobne poglądy zostały wyrażone wyroku WSA w Warszawie VI SA/Wa 678/09.

Odpierając zarzuty skarżącego co do pytania nr 186 organ pominął, że podniesienie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego do rangi ogólnej spowodowało konieczność dostosowania do tej zasady rozwiązań prawnych przyjętych w kodeksie postępowania administracyjnego. W szczególności stało się nieodzowne zagwarantowanie tej zasady w postępowaniu przed Ministrami. Takie dostosowanie uczyniono również w sprawach w przedmiocie indywidualnego zezwolenia dewizowego, o jakim mowa w pytaniu nr 186. Przepis art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego w brzmieniu na dzień zdawania przedmiotowego egzaminu konkursowego stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzieleniem indywidualnego zezwolenia dewizowego stosuje się odpowiednio art. 127 § 2 k.p.a. Powyższy przepis został zmieniony przez art. 1 pkt 6 ustawy z dnia 26 stycznia 2007 r. (Dz. U. z 2007r. Nr 61, poz. 410) zmieniającej ww. ustawę z dniem 21 kwietnia 2007 r.

Poprzednio przepis ten brzmiał: decyzje Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydane w sprawach, o których mowa w ust. 2 (tj. związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych) są ostateczne.

Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że przed nowelizacją omawianego przepisu postępowanie administracyjne w sprawie udzielenia indywidualnego zezwolenia dewizowego było jednoinstancyjne.

Analizując zarzuty skarżącego organ skoncentrował się na istnieniu określonych różnic pomiędzy - jak podaje - klasycznym postępowaniem dwuinstancyjnym a postępowaniem z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Nie negując istnienia powyższych różnic należy jednakże zauważyć, iż przepis art. 127 § 3 k.p.a. stanowi "od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez (...)" a do "wniosku stosuje odpowiednio przepisy dotyczące odwołań", to analiza literalnego brzmienia powyższych przepisów prowadzi do konkluzji, iż decyzja wydana przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy jest wydana w II instancji mimo tożsamości podmiotowej organu pierwszej i drugiej instancji. W doktrynie prezentowane są poglądy, że dwuinstacyjność postępowania może być rozpatrywana w aspekcie materialnym i formalnym. W pierwszym z wymienionych dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możliwości dwukrotnego rozstrzygania tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym, wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ wyższej instancji.

Dodatkowo zauważyć należy, że w doktrynie prawa administracyjnego kwestia ta nie jest pojmowana jednolicie. W uchwale NSA z dnia 9 grudnia 1996 r. podjętej w sprawie OPS 4/96 przyjęto, iż środek określony w art. 127 § 3 k.p.a. stanowi odstępstwo od zasady dwuinstancyjności (podobnie wówczas W. Dawidowicz: Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 45). Jednakże pogląd ten uległ zmianie, gdyż w uchwale NSA z dnia 22 lutego 2007 r. wydanej w sprawie II GPS 2/06 stwierdzono, że "W sukcesywnie budowanym stanie prawnym, w orzecznictwie i doktrynie istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej". Należy zauważyć, iż uchwała ta została podjęta przy zdaniu odrębnym sędziego Jana Pawła Tarno. Również i po podjęciu tej uchwały NSA wyrażał odmienny pogląd co do dwuinstancyjności postępowania z art. 127 § 3 k.p.a. uznając, że skoro decyzja jest wydawana przez organ administracji publicznej o charakterze monokratycznym, to nie można mówić o "wyższej" lub "niższej" instancji (por. wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2007 r. w sprawie II GSK 381/06). Zatem przy takiej różnicy poglądów na rozumienie instancyjności, o której mowa w przepisie art. 127 § 3 k.p.a., do którego odwołuje się art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe, wymagania postawione kandydatom na aplikantów adwokackich pytaniem nr 186 były niewspółmierne do wiedzy, którą powinni się wykazać.

Zdaniem Sądu, wbrew twierdzeniom organu, analiza powyższych przepisów dokonana również w świetle przytoczonych przez obie strony niniejszego postępowania poglądów doktryny i orzecznictwa nie pozwalają na skuteczne zanegowanie twierdzenia skarżącego, że zarówno odpowiedź A jak i B na pytanie oznaczone numerem 186 tworzy zdanie prawdziwe. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 75i ust. 1 p.a. jest uzasadniony.

Co do oceny tego pytania podobne poglądy zostały wyrażone w licznych wyrokach WSA w Warszawie m.in. VI SA/Wa 850/09, VI SA/Wa808/09, VI SA/Wa 943/09, VI SA/Wa 925/09, VI SA/Wa 1047/09.

W świetle powyższych rozważań budzić może, w ocenie Sądu, uzasadnioną wątpliwość sformułowanie wskazanych pytań, jak pytanie nr 75, 82, 132, 193 czy 186 na egzaminie konkursowym na aplikację, albowiem w teście, w którym sprawdzeniu ma podlegać wiedza przyszłych dopiero aplikantów adwokackich, winno się unikać wprowadzania takich pytań, na które jednoznaczna odpowiedź nie wynika expressis verbis z przepisów prawa, a jedynie z wykładni systemowej dokonywanej przez organ oraz poglądów doktryny.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 lutego 2008 r. II GSK 355/07 wyraźnie wskazał na obowiązek zachowania jak najdalej idącej dbałości przy redagowaniu pytań egzaminacyjnych na aplikacje, w celu eliminowania możliwości udzielenia więcej niż jednej odpowiedzi jako prawidłowej. Relacja pomiędzy odpowiedzią a pytaniem musi być zawsze sprawdzalna na podstawie jednoznacznych kryteriów wynikających ze stanu prawnego, do którego nawiązuje pytanie (LEX nr 463863). Pytania testowe na aplikację adwokacką winny być zatem testem wyłącznie na wiedzę wynikającą z określonych dziedzin prawa i instytucji prawnych ukształtowanych przez prawo pozytywne. Niedopuszczalne jest, aby w pytaniach pojawiały się zagadnienia prawne, co do których zarówno doktryna, jak i orzecznictwo nie doszły do wspólnych konkluzji, albowiem nie jest właściwe wymaganie od ewentualnych adeptów zawodów prawniczych jednoznacznego rozstrzygania zagadnień prawnych, co do których nie są zgodne również autorytety prawnicze.

Reasumując powyższe rozważania należy stwierdzić, że pytania egzaminacyjne powinny być formułowane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny. Nie mogą wprowadzać w błąd uczestników konkursu, w tym uniemożliwiać zakreślenie prawidłowej odpowiedzi. Pytanie prawidłowe to takie, na które jest jedna prawidłowa i niebudząca wątpliwości odpowiedź wynikająca wprost z przepisu lub przepisów, na którym pytanie to bazuje. Odpowiedź ta winna być jedną z trzech zaproponowanych w pytaniu.

W tych warunkach nie jest uzasadnione pozbawienie skarżącego dodatkowych punktów za pytania nr 75, 82, 132, 186, 193 skutkiem uznania, że skarżący odpowiedział na nie błędnie.

W konsekwencji nie zachodzi już potrzeba szczegółowej merytorycznej oceny pozostałych zarzutów skargi bowiem stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. nie miałby to wpływu na wynik sprawy.

Rozpoznając ponownie sprawę niniejszą w instancji odwoławczej (na tym etapie postępowania sprawa wraca do organu w następstwie tego wyroku) Minister Sprawiedliwości podejmie ostateczne rozstrzygnięcie stosownie do poczynionych wyżej przez Sąd ustaleń i ocen.

Z tych wszystkich względów Sąd na podstawie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 152 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.