Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 361/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2015-09-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini (spr.), Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, sędzia WSA Jacek Pruszyński, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Świętochowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 9 września 2015 r. sprawy ze skargi T. Spółka z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lutego 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia (...) lutego 2015 r. nr (...) Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z dnia (...) grudnia 2014 r. nr (...), wymierzającą T. Sp. z o.o. w W. (dalej powoływana także jako "Spółka"), karę pieniężną w wysokości 36.000 złotych z tytułu urządzania gry na automatach: Apex Multi Magic (...), Apel Hot Magic Fruits (...), Apollo Games nr (...) poza kasynem gry.

Organ przytoczył na wstępie definicje gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływana w skrócie jako "u.g.h."). Wskazał też,

że w świetle art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier

na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji

na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest możliwe wyłącznie

w kasynach gry. Dodał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że przedmiotowy automat do gry stanowiący własność Spółki użytkowany był poza kasynem gry. W trakcie przeprowadzonej

w dniu (...) kwietnia 2014 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Ł. kontroli ustalono, że w lokalu mieszczącym się przy ul. (...) w K. urządzane są na tym automacie gry w rozumieniu art. 2 u.g.h. W trakcie kontroli przeprowadzono grę testową na automacie, w wyniku której ustalono, że: automat jest urządzeniem elektronicznym, automat realizuje wygrane pieniężne, a gra na urządzeniu zawiera element losowości. Tym samym ustalono, ze gry na kontrolowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalono również, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie w kontrolowanej lokalizacji jest Spółka nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

Organ odwoławczy podniósł również, że niezależnie od powyższego Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B. przeprowadził badanie ww. automatów. Na podstawie przeprowadzonego badania automatów stwierdzono m.in., że: (-) badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, (-) gry

są organizowane w celach komercyjnych - wymagają wniesienia opłat za gry, (-) gry są grami komercyjnymi - pozwalają na realizację wypłat wygranych bezpośrednio wypłacanych przez automat, (-) urządzenie posiada zamontowany wyrzutnik monet, (-), który wypłaca bezpośrednio graczowi wygrane pieniężne, (-) badane urządzenie umożliwia rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzednich grach, (-) gry na badanym automacie przedstawiają obracające się bębny, których ilość nie jest stała- zależy od wybranej gry- trzy lub pięć, (-) gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie wynik losowości,

a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza,

(-) w trakcie badania automatu nie uzyskano wygranej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Z treści sporządzonych z badań sprawozdań wynika, że automaty są urządzeniami elektronicznymi z możliwością uzyskania wygranych pieniężnych i rzeczowych,

a gra ma charakter losowy, co wyczerpuje definicję gry na automacie zawartą

w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. oraz definicję wygranej rzeczowej zawartą w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Ustalenia z przeprowadzonej kontroli oraz wynik przeprowadzonego

w Wydziale Laboratorium Celne Izby Celnej w B. badania były podstawą do wydania decyzji przez organ I instancji.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika Spółki, sprowadzająca się do twierdzenia,

że konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jest bezskuteczność przepisów u.g.h. i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy. Organ odwoławczy podkreślił, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada

2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie TSUE w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia

przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. Z kolei w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Badając konstytucyjność tego przepisu Trybunał miał na uwadze także wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej

z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej regulacji z art. 135 ust. 2 u.g.h.

z Konstytucją RP. W ocenie organu stanowisko prezentowane przez SN i TK

ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydaje się dostrzegać dwie podstawowe kwestie: (-) fakt, że ustawa o grach hazardowych funkcjonuje już w porządku prawnym RP, (-) możliwe jest dokonanie ustaleń czy zaistniał wpływ ocenianej regulacji na właściwości lub sprzedaż produktów. Biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować Dyrektywa

nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

(Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r., nr 204, s. 37 ze zm.), jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Ponadto, w wyroku w sprawie

C-361/10 TSUE wskazał, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - za pomocą kontroli prewencyjnej - swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Unii Europejskiej oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody

w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne

są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Mając powyższe na uwadze Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że zasadnym było wymierzenie Spółce kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku wywiódł pełnomocnik skarżącej Spółki, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 ustawy

w związku z art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające

na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE

i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony

tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 o.p.;

2. naruszenie art. 122 i art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia

za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących

z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

3. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

4. naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Wskazując na powyższe naruszenia, skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją wydanie decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Ponadto wniosła

o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku,

na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Zwróciła się również o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia

przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne WSA w Gliwicach.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł

o jej oddalenie.

W piśmie datowanym na 4 sierpnia 2015 r. pełnomocnik wniósł o zawieszenie postępowania do czasu: rozstrzygnięcia przez SN w sprawie I KZP 6/15 zagadnienia prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Częstochowie, rozstrzygnięcia przez TSUE pytania prejudycjalnego skierowanego 24 kwietnia 2015 r. przez Sąd Okręgowy w Łodzi, wydania orzeczenia przez NSA, w sprawie w której Sąd ten wystąpił do Trybunału z pytaniem prawnym (II GSK 686/13).

Sąd na rozprawie postanowił oddalić wniosek o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego zawarty w skardze oraz wniosek

o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie.

Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy z dnia

19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej "u.g.h.").

Z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry

na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność

w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami

na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych

lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach

są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych

lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W podstawach faktycznych kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej wskazał, że automaty do gry o nazwie: Apex Multi Magic (...), Apel Hot Magic Fruits (...), Apollo Games (...), stanowiące własność skarżącej Spółki, użytkowany był poza kasynem gry w lokalu mieszczącym się przy ul. (...) w K. Podstawę dowodową wydania skarżonej decyzji stanowiły w szczególności - protokół z kontroli przeprowadzonej w ww. lokalu w dniu (...) kwietnia 2014 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Ł. oraz badanie automatów dokonane przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B. Na podstawie tych dowodów stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1

pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały

i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności

na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów

i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających

w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi

z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 o.p.

Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie

o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego

art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie

po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry

na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy przepisy art. 14 ust. 1

i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe

jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia.

Bezsporne jest, że projekt ustawy o grach hazardowych,

w tym kwestionowane przepisy, nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym

w dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

(Dz. U. L 204 z 21.7.1998, str. 37).

Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o.

(C-213/11; C-214/11 i C-217/11; dalej: Fortuna i inni). Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań zadanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych u.g.h. -

art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn. A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić,

czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane

na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach,

co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r.

w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61).

(25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu

art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.".

Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 w myśl art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej kompetencje TSUE w zakresie orzekania w trybie prejudycjalnym sprowadzają się do wykładni traktatów oraz ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy

lub jednostki organizacyjne UE. TSUE, orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł zatem rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 u.g.h., mają charakter przepisów technicznych. Zdaniem TK, zakres odziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego,

że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych

nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TSUE w sprawie Fortuna i inni,

a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w sentencji tego wyroku, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych. Dodatkowo TK zauważył, że nie ma pewności, że w odniesieniu do projektowanej ustawy rząd obciążał obowiązek notyfikacji.

Nie sposób bowiem jednoznacznie ustalić, czy zawarte w niej przepisy miały rzeczywiście charakter techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE

i rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych, a więc sądów administracyjnych i karnych, które będą stosować przepisy ustawy o grach hazardowych, rozstrzygając konkretne sprawy.

Rozpatrując tę kwestię na gruncie niniejszej sprawy należy stwierdzić,

że możliwość uznania przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

(przepis sankcjonowany i sankcjonujący) za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie jest jednoznaczna i budzi istotne wątpliwości.

W dotychczasowym orzecznictwie sądów krajowych nie ukształtowało się w tym zakresie jednolite stanowisko.

Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" dzieli się na trzy kategorie, tj. po pierwsze na "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 tej dyrektywy, po drugie na "inne wymagania" określone w art. 1 pkt 4

tej dyrektywy i po trzecie na zakaz produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu, o którym mowa w art. 1 pkt 11 tej dyrektywy (orzeczenia w sprawach: C-267/03; C-20/05). Należy zatem zbadać, czy sporne przepisy należą do jednej z wymienionych trzech kategorii.

Sporne przepisy niewątpliwie nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych". Z orzecznictwa wynika, że pojęcie to, zdefiniowane w art. 1 pkt 3, zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania jako takich, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu (wyrok w sprawie C-20/05). Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie odnosi się do automatów do gier o niskich wygranych, ani do ich opakowania, nie określa zatem żadnej ich cechy.

Przepisy te nie należą także do trzeciej kategorii przepisów technicznych, o których mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie obejmują one zakazu produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu w rozumieniu tego przepisu.

Rozważenia wymaga zatem, czy przepisy te mieszczą się one w pojęciu "innych wymagań". Zgodnie z orzecznictwem, aby móc zakwalifikować minimalne wymagania określone w wymienionych przepisach jako "inne wymagania"

w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, muszą one stanowić "warunki", które mogą mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż (wyrok w sprawie C-267/03).

Podobnie TSUE w sprawach Fortuna i inni stwierdził, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. TSUE stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mogą mieć potencjalnie charakter przepisów technicznych, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów

na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W nowej ustawie o grach hazardowych ustawodawca zdecydował się

na wprowadzenie kompleksowych zmian dotyczących prowadzenia reglamentowanej prawnie działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Odstąpiono m.in. od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach

bez koncesji i poza kasynami gry. Zgodnie z kwestionowanym art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Oceniając tę regulację należy zwrócić uwagę, że uprzednio obowiązujące przepisy ustawy

z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) nie upoważniały w żaden sposób do twierdzenia, że podmioty dysponujące zezwoleniami będą mogły prowadzić działalność w zakresie gier

na automatach "w nieskończoność". Stosownie do art. 36 ust. 1 i 1a ww. ustawy zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach były udzielane jedynie na okres 6 lat, z możliwością jednokrotnego przedłużenia na okres kolejnych 6 lat (por. wyrok NSA z 17 lutego 2011 r., II GSK 272/10, LEX nr 950565). Stąd podmioty te podejmując działalność w zakresie gier na automatach z góry miały świadomość, że może być ona prowadzona w ograniczonym czasie. Trzeba podkreślić, że w art. 14 ust. 1 u.g.h. nie wprowadzono zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń

lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz –

na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry

po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Sam fakt zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie

za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości.

Trzeba zaznaczyć, że ustawodawca wprowadzając zmiany w zakresie możliwości prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach przewidział na rzecz ich posiadaczy wystarczająco długi okres przejściowy, aby umożliwić im dostosowanie się. Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, należy mieć również na uwadze również obrót na rynku unijnym. Z tych względów przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. niewątpliwie oddziaływuje na działalność polegającą na użytkowaniu automatów

do gier, pośrednio też oddziaływuje na przywóz tych automatów. Jednak nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie jest to jedyny i znaczący czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane

za użytkowanie marginalne. Stąd należy ocenić, że zakaz użytkowania automatów do gier poza kasynami może wpływać na sprzedaż automatów do gier, nie jest

to jednak wpływ istotny. W kontekście tych ustaleń brak jest zatem dostatecznych podstaw do stwierdzenia, że wskazywany przez skarżącą Spółkę art. 14 ust. 1 u.g.h. wprowadza "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Przy dokonywanej ocenie nie sposób jednak pominąć,

że TSUE w orzeczeniach: z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05,

z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, jak też w sprawie Fortuna i inni zajmował stanowisko, że przepisy zakazujące użytkowania automatów do gier poza kasynami stanowią przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Z tych względów należy zaznaczyć, że zdaniem Sądu ewentualne przyjęcie przy istniejących wątpliwościach, iż wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie oznacza, że sądy krajowe muszą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej.

Trybunał Sprawiedliwości w kilku sprawach, w których pojawiała się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (wyroki w sprawach:

C-433/05; C-303/04; C-159/00). Niewątpliwie jednak taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE, ani z żadnej regulacji traktatowej. Wskazane orzeczenia

TSUE nie dotyczyły też materii gier hazardowych.

Zdaniem Sądu istnieją szczególne względy, które sprzeciwiają się przyjęciu wykładni powodującej niemożliwość stosowania przepisów dotyczących gier hazardowych wydanych z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny

w postanowieniu z 15 stycznia 2015 r. (II GSK 686/13) wskazał, że w przypadku zaniechania notyfikacji mamy do czynienia z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wówczas sama wada proceduralna, wynikająca z nienotyfikowania przepisu prawnego, nie przesądza o tym, iż treść przepisu krajowego narusza prawo UE. Zdaniem NSA uznanie, iż sąd zawsze miałby być bezwzględnie zobowiązany

do odmowy zastosowania przepisu, który nie został prawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej, mogłoby w konkretnych okolicznościach prowadzić do destabilizacji porządku prawnego, a przez to do naruszenia zasady pewności prawa i innych zasad demokratycznego państwa prawnego.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. (P 4/14), uznał,

że obowiązek notyfikacji Komisji i innym państwom członkowskim, o którym mowa

w dyrektywie 98/34/WE, nie jest uprzywilejowany w stosunku do wszelkich innych podobnych obowiązków opiniowania i konsultowania wynikających z ustaw zwykłych. TK stwierdził, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1

i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2

i art. 7 Konstytucji. Należy bowiem stwierdzić, że ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie

o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw.

Warto zauważyć, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał,

że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo TS są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych

z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności

i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli

(orzeczenia w sprawach: C-46/08; C-186/11 i C-209/11). Trybunał przyznawał jednocześnie, że w dziedzinie gier i zakładów, których nadmiar ma szkodliwe konsekwencje społeczne, krajowe przepisy mające na celu uniknięcie pobudzania popytu poprzez ograniczanie wykorzystywania ludzkiej skłonności do gry mogą być uzasadnione (orzeczenia w sprawach: C-275/92; C-124/97; C-67/98).

W tym kontekście Trybunał podkreślał, że względy moralne, religijne lub kulturowe jak też konsekwencje moralnie i finansowo szkodliwe dla jednostek i społeczeństwa, które wiążą się z grami i zakładami, mogą uzasadniać istnienie dyskrecjonalnych uprawnień władz krajowych wystarczających dla ustalenia, zgodnie z ich własną skalą wartości, wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego (orzeczenia w sprawach: C-243/01; C-338/04, C-359/04 i C-360/04; C-42/07;

C-316/07; od C-358/07 do C-360/07; C-409/07 i C-410/07). W ramach ustawodawstwa zgodnego z Traktatem wybór sposobów organizowania i kontroli działalności w zakresie prowadzenia i praktykowania gier losowych lub hazardowych, takich jak zawarcie z państwem umowy administracyjnej w przedmiocie koncesji

lub ograniczenie prowadzenia i praktykowania niektórych gier do miejsc odpowiednio wyznaczonych do tego celu, należy do władz krajowych w ramach przysługującego im uznania (orzeczenia w sprawach: C-6/01; C-46/08). Państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym

w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (wyrok w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (wyrok w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04

i C-360/04; wyrok w sprawie C-65/05).

Trybunał Konstytucyjny w przywoływanym wyroku z 11 marca 2015 r. (P 4/14) uznał, że wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym",

w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Motywem wprowadzonych rozwiązań było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. W uzasadnieniu z naciskiem podkreślono, że wprowadzenie nowej ustawy jest elementem koniecznym do naprawy obecnego stanu rzeczy. Uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z kolei z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier

na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione interesem publicznym, któremu nie sposób odmówić szczególnie istotnego i ważkiego charakteru.

Jest to interes publiczny tym bardziej ważny, ponieważ jest powiązany również

ze zwiększeniem pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym.

Jak wskazał TK z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że motywem wprowadzenia tej regulacji były: po pierwsze, potrzeba zwiększenia kontroli państwowej nad rynkiem gier hazardowych oraz po drugie, zwiększenie ochrony obywateli przed negatywnymi następstwami uzależnienia od hazardu.

W uzasadnieniu projektu ustawy podkreślono, że "realizując zasadnicze, systemowe cele polegające zwłaszcza na wzroście ochrony społeczeństwa i praworządności przed skutkami hazardu, wprowadzono zakaz urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami" (druk sejmowy nr 2481/VI kadencja, s. 61).

Zdaniem TK odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży

z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne

dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz

dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia.

W ocenie Trybunału, przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Przywołane względy dają podstawę do stwierdzenia, że ustawa o grach hazardowych jest przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim

w przywołanym wyżej orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Ustawa ta służy przy tym realizacji tych wartości, do których odwołuje się w tym kontekście Trybunał,

a więc zmierza ona w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. Wprowadzone zasady spełniają wymogi stawiane przez Trybunał Sprawiedliwości. Stanowią one proporcjonalny środek niezbędny

do osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Zmiany zostały wprowadzone w sposób ewolucyjny, umożliwiający przedsiębiorcom dostosowanie prowadzonej działalności do nowych regulacji. Mając na uwadze szczególny charakter i znaczenie regulacji dotyczących gier hazardowych nie sposób przyjąć, że sam formalny brak notyfikacji tychże przepisów winien skutkować odmową ich stosowania.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący mogącego nastąpić podwójnego karania za ten sam czyn, a mianowicie w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h.),

a tym samym naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Skarżąca spółka pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej

w badanym przypadku na stronę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. Zdaniem Sądu w takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania

lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s., ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Zatem zagrożenie podwójnego karania tego samego podmiotu za ten sam czyn mogłoby dotyczyć wyłącznie osoby fizycznej,

na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s.

Podobne stanowisko było prezentowane przez sądy administracyjne odnośnie dodatkowego zobowiązania podatkowego nakładanego na podstawie przepisów dotyczących podatku od towarów i usług (m.in. wyrok NSA z 14 września 2005 r.,

I FSK 415/05, LEX nr 173099).

Powyższe względy legły u podstaw odmowy wystąpienia przez tut.

Sąd z wnioskowanym pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) skargę oddalił.