Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4166/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 269 par. 1.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89, art. 14.
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i pkt 11, art. 8 ust. 1.
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 30 sierpnia 2017 r. sygn. akt II SA/Sz 697/17 w sprawie ze skargi O. Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od S. sp. z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 30 sierpnia 2017 r., oddalił skargę O. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia [...] kwietnia 2017 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w wyniku przeprowadzonej w dniu 10 października 2016 r. kontroli w lokalu "M. B. B." w K., ul. Z. [...], funkcjonariusze celni ujawnili dwa automaty: Turbo Hot Fun nr [...] i Energy nr [...] włączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier. Odtworzona możliwości przeprowadzenia gier pozwoliła na zakwalifikowanie gier dostępnych na tych urządzeniach do gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej: u.g.h.). Ustalono również, że prawnym dysponentem automatów była skarżąca spółka.

Ustalenia kontroli stały się podstawą decyzji Naczelnik Urzędu Celnego w Koszalinie z dnia [...] stycznia 2017 r., którą organ wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na ujawnionych automatach.

Objęta skargą decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego, gry na zabezpieczonych automatach były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. - grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych rzeczowych, mających charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych. Wskazał, że zabezpieczone automaty posiadały tabliczki z nazwą spółki, jej adresem i nr KRS, zaś spółka na żadnym etapie postępowania nie kwestionowała faktu bycia dysponentem prawnym tych automatów. Spółka nie posiadała koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, zaś lokal, w którym znajdowały się urządzenia nie posiadał statusu kasyna gry. Wobec tego, w ocenie organu spółka wypełniła przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję wskazał, że została ona wydana na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Powyższe czyniło koniecznym odpowiedzieć na pytanie, czy zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego podlegało nadal karze na podstawie przepisów u.g.h.

W ocenie Sądu I instancji, okoliczności sprawy wypełniały znamiona przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. i zarazem okoliczności tej sprawy wypełniają nadal znamiona przepisu penalizującego to zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od 1 kwietnia 2017 r. Podkreślił, że art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. przed nowelizacją zawierał w sobie penalizację zachowania sprawcy deliktu niezależnie od tego czy sprawca posiadał czy też nie posiadał koncesji na urządzanie gier hazardowych. Różnica między art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. a art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. sprowadzała się do wysokości wymierzonej kary.

Wobec ustalenia, że zachowanie skarżącej wyczerpało znamiona z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu po 1 kwietnia 2017 r., zdaniem Sądu należało stwierdzić, że czyn sprawcy tego deliktu podlegał karze w wysokości 100.000 zł. Z uwagi na zakaz reformationis in peius, wyrażony w art. 234 Ordynacji podatkowej kara za popełnienie wymienionego deliktu nie mogła być wyższa niż dotychczas orzeczona, tj. 24.000 zł.

W ocenie Sądu I instancji, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, a tym samym i ustalenia organu, były wystarczające dla jednoznacznego uznania, że skarżąca, będąc dysponentem zatrzymanych automatów, była "urządzającym gry" w kontekście spełnienia ustawowych cech właściwych grom losowym przewidzianych przepisami ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu co do technicznego charakteru art. 89 u.g.h., Sąd I instancji wskazał na treść uchwały Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Sąd I instancji nie stwierdził aby w sprawie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., gdyż organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały, w ocenie Sądu, uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie charakteru gry urządzanej na automacie.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2001 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

O. Spółki z o.o. we W., skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

1. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, to jest brak stwierdzenia nieważności decyzji organu celno- skarbowego II instancji, w sytuacji gdy orzeczenie to wydano bez podstawy prawnej obowiązującej w chwili rozstrzygania;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz art. 7 Konstytucji RP, polegające na braku uchylenia decyzji wydanej przez organ II instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie orzekania, czym naruszono zasadę legalizmu;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art 121 § 1, art. 124 oraz art. 126 Ordynacji podatkowej stosowanych w zw. z art. 201 § 4 tej samej ustawy, a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji, mimo że w treści jej pisemnego uzasadnienia organ odwoławczy nie zawarł jakiegokolwiek wywodu uzasadniającego przyczyny, dla których zastosował w sprawie przepisy nieobowiązujące w dacie orzekania;

4. art. 3 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych, a to poprzez oparcie zaskarżonego wyroku o przeprowadzony przez Sąd I instancji proces w istocie prawotwórczy, tj. polegający na stworzeniu na potrzeby orzeczenia i następnie na zastosowaniu takiej normy prawnej, która nie istnieje w systemie prawa, przy czym jej brak uznać należy za świadomą decyzję prawodawcy, której podważenie nie leży w zakresie właściwości rzeczowej sądu administracyjnego;

5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo naruszenia prawa materialnego, mającego podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać akceptacji dla zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kształcie obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., chociaż nie istnieje żaden przepis intertemporalny pozwalający stosować do spraw takich jak niniejsza przepisy poprzednie, skutecznie już uchylone, czyli po porostu nie istniejące w porządku prawnym;

6. z ostrożności procesowej, naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

7. art. 120 Ordynacji podatkowej, a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

8. art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości UE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu siedmiu sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętej pomimo tego, że NSA nie osiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości UE – które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik spawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżonym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznego z ustaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz stwierdzenie nieważności decyzji organu II instancji jako wydanej bez materialnej podstawy prawnej, alternatywnie o uchylenie w całości tak zaskarżonego wyroku jak i orzeczeń organów I i II instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Strona wniosła również o zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania przed sądami administracyjnymi obu instancji według norm przepisanych.

Skarżąca kasacyjnie wniosła ponadto aby NSA wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmuje ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzenie akry pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy rzeczą obecnie jest bezsporną, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie, w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie znajduje usprawiedliwionych podstaw.

Kontroli instancyjnej - sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej - poddany został wyrok, w którym Sąd I instancji oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że strona skarżąca urządzała poza kasynem gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ujawnionych 10 października 2016 r. Decyzja organu I instancji została wydana w [...] stycznia 2017 r., natomiast zaskarżoną decyzję Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wydał [...] kwietnia 2017 r.

Kwestia dat w których doszło do ujawnienia naruszeń ustawy o grach hazardowych oraz dat wydanych w sprawie rozstrzygnięć jest istotna z uwagi na podniesione w punktach od 1 do 5 petitum skargi kasacyjnej, które w swojej istocie dotyczą wydania decyzji bez podstawy prawnej, co wynika z jej oparcia o przepisy nieobowiązujące w chwili orzekania.

Odnosząc się do tych zarzutów wskazać należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych, przewidujący odpowiedzialność urządzającego gry na automatach, został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88).

W ustawie tej zawarto przepisy przejściowe, dotyczące toczących się już postępowań, w sprawach z zakresu gier hazardowych, które zamieszczono w art. 6 i 7 tej ustawy.

Zgodnie z treścią art. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r., postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r., są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Natomiast w myśl art. 7 wymienionej ustawy, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. Przepisy powyższe nie dotyczą więc spraw z zakresu art. 89 ustawy o grach hazardowych wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wydając decyzję [...] kwietnia 2017 r. zastosował przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej nawiązuje się, z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjno-prawnego. Decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie, konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa, co prowadzi do wniosku, że stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia, jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06; ONSAiWSA 2006/3/71).

W przypadku wątpliwości, jakie przepisy mają zastosowanie, czy przepis dotychczasowy, czy też nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11, wyrok NSA z 21 listopada 2013 r. sygn. akt II GSK 1186/12, z 16 października 2018 r. sygn. akt II GSK 732/18, z 9 stycznia 2020 r. sygn. akt II GSK 1367/18, wyrok NSA z 19 sierpnia 2020 r. sygn. akt II GSK 626/18; te i pozostałe powołane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, tj. 10 października 2016 r., kiedy to obowiązywał art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.

Podkreślić przy tym należy, że zastosowanie art. 89 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby to więc, że zachowanie skarżącej byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez nią deliktu. Ponadto jego zastosowanie, w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. byłoby dla skarżącej mniej korzystne, na co słusznie zwrócił uwagę Sąd I instancji. Tym samym organy zasadnie zastosowały w sprawie przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu, a zarzuty wskazane w punktach od 1 do 5 petitum skargi kasacyjnej należy uznać za nieusprawiedliwione.

Dalsze zarzuty skargi kasacyjnej, sformułowane w punktach 6 i 7 jej petitum, dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, oparte są na poglądzie spółki o związku tego przepisu z art. 14 ustawy o grach hazardowych. W istocie zarzuty te, jak wynika z ich uzasadnienia, zmierzają do podważenia zgodności z prawem uchwały powiększonego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, której zarówno sentencję, jak i obszerne fragmenty uzasadnienia przytoczył Sąd I instancji. W tej sytuacji za zbędne należy uznać powtórzenie jej treści i wskazać należy jedynie, że stanowisko wyrażone w powołanej uchwale skład orzekający podziela i uchwałą tą jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14).

Autor skargi kasacyjnej podnosi w punkcie 8 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez "niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA". Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela.

Z treści art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012 r.) wyraźnie wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 628/14). Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, TSUE nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Sąd I instancji nie naruszył zatem art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez niewystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej, muszą towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do stosowanych w tej sprawie przepisów prawa unijnego, których Sąd I instancji nie powziął, mając do dyspozycji uchwałę II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zrealizował wytyczne zwarte w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiły przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku strony skarżącej kasacyjnie.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji.

O kosztach, jak w punkcie 2 sentencji wyroku postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).