Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1353/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 ust. 4 i 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędziowie NSA Joanna Kabat-Rembelska Cezary Pryca Protokolant Marcin Chojnacki po rozpoznaniu w dniu 11 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. z dnia 12 lutego 2014 r. sygn. akt II SA/Sz 803/13 w sprawie ze skargi Multiplay Group Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od M. Spółki z o.o. w Krakowie na rzecz Dyrektora Izby Celnej w S. 490 (czterysta dziewięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. wyrokiem z dnia 12 lutego 2014r., sygn. akt II SA/Sz 803/13, po rozpoznaniu skargi M. Spółki z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z S. z dnia [...] maja 2013 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] marca 2013 r.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2007 r. udzielono skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa z., w zgłoszonych we wniosku punktach, na okres sześciu lat.

Wnioskiem z dnia 26 listopada 2012 r. skarżąca wystąpiła powołując się na art. 117 i art. 129 ust. 1 ustawy z dnia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej jako u.g.h.) do Dyrektora Izby Celnej w S. o przedłużenie ww. zezwolenia.

Decyzją z dnia 19 marca 2013 r., wydaną m.in. na podstawie art. 8, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w S. odmówił skarżącej przedłużenia zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją z dnia [...] czerwca 2007 r. Wyjaśnił, że udzielone skarżącej zezwolenie zostało wydane w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm., zwanej dalej u.g.z.w.) Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mocą której została uchylona uprzednio obowiązująca ustawa. Ustawodawca na podstawie przepisów przejściowych i dostosowujących u.g.h. (art. 117, art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1) honoruje dotychczasowe zezwolenia, o ile zostały one wcześniej udzielone zainteresowanej osobie oraz również decyzje o przedłużeniu zezwolenia. Nie oznacza to jednak, że dotychczasowe zezwolenie będzie przedłużone. Rozstrzyga o tym, art. 138 ust. 1 u.g.h., który wyraźnie i jednoznacznie zakazuje przedłużenia zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydanych pod rządami uprzednio obowiązującej ustawy.

Organ stwierdził, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, wobec czego nie podlegał notyfikacji.

Decyzją z dnia [...] maja 2013 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., w związku z art. 8, art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie własne z dnia [...] marca 2013 r. Organ uznał, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. uwzględniając skargę M. Sp. z o.o. stwierdził na wstępie, że istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

Sąd I instancji podniósł, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11,C -214/11 i C-217/11 wskazał, że tego rodzaju przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. A zatem dopiero po ustaleniu wskazanych przez Trybunał okoliczności można przesądzić o charakterze tych przepisów, obowiązku ich notyfikacji oraz wpływie orzeczenia na treść wydanej decyzji.

Zdaniem Sądu I instancji stanowisko przyjęte przez organ, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wprowadzone ustawą o grach hazardowych nie mają istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., jest nieprawidłowe.

Sąd I instancji przeanalizował skutki wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Stwierdził, że w kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów, to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wyniesie 3.640 sztuk - w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość, nawet przy teoretycznym założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych, nie pozwala zatem na dalsze funkcjonowanie na rynku więcej niż 3.640 sztuk automatów i to niezależnie od tego, czy zostaną one zmodyfikowane (przeprogramowane).

Sąd I instancji przytoczył dane zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dotyczące ilości automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych w latach 2009 do 2011, i tak na koniec roku 2009 – było to 55.047 sztuk, 2010 - 19.190 sztuk, 2011 - 14.157 sztuk. Zatem - mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych, zabraniają wymienione wyżej przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,6% automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów.

Zdaniem Sądu I instancji w świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Nie ma, w ocenie Sądu I instancji, wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska.

Wobec powyższego, Sąd I instancji uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 138 ust. 1 u.g.h. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej i sądy.

Sąd I instancji wskazał, że z tego powodu przyjęcie przez organy, że decyzja zezwalająca na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może być przedłużona z uwagi na zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h. jest w oczywisty sposób nieprawidłowe.

Dyrektor Izby Celnej w S. złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości oraz wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w S., a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

I. prawa materialnego poprzez:

- błędną wykładnię art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998r., str. 37) w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11,C -214/11 i C-217/11, polegającą na przyjęciu, że przepis ten, wobec niespełnienia wymogu notyfikacji Komisji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwsze Dyrektywy 98/34/WE, nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych, innych jednostek przez organy administracji publicznej, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisu art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., przy uwzględnieniu treści pkt 4 preambuły do Dyrektywy 98/34/WE, prowadzi do wniosku, że przepis ten nie podlega regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie skutkuje naruszeniem procedury, o której mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy.

- niewłaściwe zastosowanie przez Sąd I instancji przepisów ustawy z dnia 29 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), w sytuacji gdy w dacie wydania decyzji, tj. 19 marca 2013 r., obowiązywały przepisy ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Powyższe miało wpływ na treść wyroku, bowiem przyjęcie przez Sąd I instancji, iż przepis art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., wobec niespełnienia wymogu notyfikacji Komisji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej, nie powoduje przyjętego przez Sąd I instancji skutku w postaci rozpoznania sprawy na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, tj. przepisów ustawy z dnia 29 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych,

- błędną wykładnię art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, poprzez przyjęcie, że stwierdzenie naruszenia obowiązku notyfikacji powoduje dalej idące skutki, aniżeli odmowa zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h., tj. "obowiązywania w krajowym porządku prawnym", ustawy która utraciła moc obowiązującą tj. ustawy z dnia 29 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Powyższe miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem bezpośredni skutek braku notyfikacji określonego przepisu ani w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ani orzecznictwa TSUE nie prowadzi do "obowiązywania przepisów ustawy, która utraciła moc obowiązującą", a Sąd I instancji nie zakwestionował, do czego był zobligowany, obowiązywania art. 144 u.g.h.

II. prawa formalnego poprzez:

- naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 poz. 270, dalej jako p.p.s.a.). poprzez przyjęcie, przez Sąd I instancji, że ewentualne naruszenie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, skutkujące odmową zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy.

Powyższe miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem Sąd I instancji nie wykazał zależności pomiędzy stwierdzonym uchybieniem, tj. brakiem notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h., a wpływem na wynik sprawy, bowiem wymagałoby to również rozważenia kwestii, czy zakwestionowany przepis mógł być zwolniony od podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy, a skutkiem odmowy zastosowania przepisów jest rozpoznanie wniosku na podstawie obowiązującej uprzednio ustawy z dnia 29 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

- naruszenie art. 141 § 4 w z art. 153 p.p.s.a., poprzez uzasadnienie wyroku uchylającego decyzję administracyjną polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż stwierdzenie naruszenia obowiązku notyfikacji powoduje dalej idące skutki, aniżeli odmowa zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 138 ust. 1 u.g.h., tj. "obowiązywania w krajowym porządku prawnym" ustawy, która utraciła moc obowiązującą, tj. ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną M. Sp. z o.o. wniosła o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, przy czym nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Za zasadny uznać należało zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia prawa materialnego, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. i w zw. z art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji oraz błędne przyjęcie, iż w braku notyfikacji przepis ten nie mógł być stosowany.

Na wstępie Naczelny Sąd Administracyjny podnosi, że TSUE w pkt 34 wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r. C 213/11 stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

Również w powołanym wyżej wyroku TSUE w pkt 35 zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

W tym miejscu Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

Niewątpliwie w tym kierunku idą też wywody TSUE, który w pkt 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych, jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h. w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w toku dalszych rozważań należy mieć na względzie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych u.g.h, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

W związku z powyższym przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) wskazał, iż przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Niewątpliwie taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Tak więc należy podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych "dawną" ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Ponadto należy podkreślić czego dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Tak więc wskazane w zaskarżonej decyzji przepisy przejściowe mają bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

W ocenie NSA samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, a skład orzekający w sprawie niniejszej stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier.

W tym stanie rzeczy zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w tej sprawie podobnie należy oceniać sporne przepisy przejściowe u.g.h., bowiem dotyczą one również podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

W tym miejscu należy podkreślić, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na przedłużanie "dawnych" zezwoleń, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości prowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Z przywołanego na wstępie wyroku TSUE wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Oczywiście taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z uzasadnienia Sądu I instancji w żaden sposób nie wynika, że wprowadzone uregulowanie zakazujące przedłużania zezwoleń ma samodzielny i istotny wpływ na sprzedaż automatów. Pamiętać należy, że dyrektywa 98/34 ma przyczynić się do zapewnienia swobodnego przepływu towarów, zatem zapobiec ograniczeniom swobody przepływu. Sąd nie wykazał natomiast żadnego powiązania między zakazem przedłużania zezwoleń, a istotnym ograniczeniem sprzedaży automatów do gier.

W tym stanie rzeczy w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń ani w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów w nich używanych ani w zakresie przyszłej liczby kasyn gry i liczby automatów, jakie będą mogły w tych kasynach być używane.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają tego kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Tym samym brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że w rozpatrywanej sprawie przepis ten nie znajdował zastosowania.

Oznacza to, że błędna ocena technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle art. 1 ust. 4 i 11 dyrektywy 98/34 stanowiła naruszenie prawa materialnego i prowadziła do błędnego uznania, że przepis ten nie może być stosowany z powodu braku notyfikacji.

Bezzasadne natomiast okazały się zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na nakazanie organowi przez Sąd I instancji, aby zastosował przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. nie wyraził takiego poglądu. Zauważył jedynie, że przyjęcie technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. przy niespornej okoliczności, że nie został on notyfikowany Komisji Europejskiej stanowiłoby wystarczającą podstawę do uznania, że jest niezgodny z prawem unijnym, a w konsekwencji nie może być stosowany. Zatem wywody skargi kasacyjnej odnoszące się do stanowiska Sądu I instancji, które przez ten Sąd nie zostało wyrażone, należy potraktować jako całkowicie nietrafne i pozbawione znaczenia prawnego.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny, uznając przedstawiony na wstępie zarzut skargi kasacyjnej za uzasadniony, uchylił zaskarżony wyrok i uznając sprawę za dostatecznie wyjaśnioną, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., oddalił skargę. O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.