Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 699/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6037 Transport drogowy i przewozy
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 121, art. 122, art. 124, art. 180 i art. 187 par. 1, art. 210 par. 4
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 89, art. 2 ust. 3, art. 6 uat. 1, art. 5 ust. 1 i 1b, art. 6a ust. 2, art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2019 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach z dnia 19 lipca 2019 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 19 lipca 2019 r. znak: [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Świętokrzyskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Kielcach z dnia 7 maja 2019 r., znak: [...] wymierzającą [...] Sp. z o.o. w (zwanej dalej Spółką) karę pieniężną w łącznej wysokości 300.000 zł za urządzanie gry hazardowej bez koncesji na trzech automatach do gier o nazwie Golden Horse Gra Logiczna V.2.0 numer UE-153, Golden Horse Gra Logiczna V.2.0 numer UE-166 oraz Golden Horse Gra Logiczna V.2.0 numer UE-165.

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ wskazał, że w dniu 23 października 2017 r. funkcjonariusze Świętokrzyskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Kielcach przeprowadzili czynności procesowe w kontenerze znajdującym się na terenie Stacji Paliw zlokalizowanej pod adresem [...], 28-100 Busko-Zdrój, w trakcie których ujawnili trzy urządzenia o nazwie: Golden Horse Gra Logiczna V.2.0 numer UE-153, Golden Horse Gra Logiczna V.2.0 numer UE-166 oraz Golden Horse Gra Logiczna V.2.0 numer UE-165. Urządzenia te stanowiły automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Organ I instancji postanowieniem z dnia 25 października 2018 r. wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna.

Spółka pismem z 14 listopada 2018 r. przedstawiła opinię techniczną urządzenia Golden Horse Gra Logiczna nr fabryczny GH00281, sporządzoną przez Instytut Elektrotechniki w Warszawie oraz ekspertyzę techniczną platformy sprzętowej z pakietem gier Golden Horse v.2.0. sporządzoną przez A. W. dla [...] Sp. z o.o.

Następnie pismem z dnia 2 kwietnia 2019 r. Spółka wniosła o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków: A.W., autora Ekspertyzy Technicznej z 27 maja 2017 r. dotyczącej pakietu gier - Golden Horse V.2.0 oraz R.F., który wykonał badanie techniczne oraz zatwierdził opinię techniczną z dnia 14 czerwca 2017 r. dotyczącą oprogramowania automatu - gry logicznej Golden Horse Gra Logiczna V.2.0., na okoliczności dotyczące przeprowadzonych przez ww. świadków badań technicznych, oględzin, gier i analiz, które doprowadziły ich do wniosków zawartych w powyższych dokumentach, a w szczególności do wniosku, że ww. gry mają charakter nielosowy, zabawo - edukacyjny, pamięciowy, nie zawierają w swoim kodzie źródłowym generatora liczb pseudolosowych, a zamknięta sekwencja układów jest z góry ustalona dla każdej z gier i jest dostępna dla gracza w każdej chwili w czasie jej rozgrywania.

Decyzją z dnia 7 maja 2019 r., organ podatkowy I instancji wymierzył karę pieniężną w łącznej wysokości 300.000 zł za urządzanie gry hazardowej bez koncesji na trzech ww. automatach do gry.

Postanowieniem z dnia 11 czerwca 2019 r. organ odwoławczy odmówił przeprowadzenia dowodu ze wskazanych w treści odwołania zeznań świadków.

Rozpoznając sprawę w postępowaniu odwoławczym organ II instancji przywołał przepisy ustawy o grach hazardowych i przedstawił argumentację prawną będąca podstawą rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej.

Dalej organ II instancji wskazał, że w celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów ww. ustawy, funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment procesowy, który potwierdził, że gra na wyżej wskazanych automatach rozgrywa się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu odtworzenia przebiegu gry na tych automatach zdecydowanie świadczy o jej losowym charakterze, albowiem jej tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli oraz ich ilości na poszczególnych bębnach. Może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji, a zatem nie ma wpływu na kształtowanie wyniku gry ze względu na stopień własnej sprawności manualnej, poziom umiejętności i spostrzegawczości. Tym samym grający nie ma żadnego wpływu na wynik tej gry.

Jako dowód w sprawie włączono do akt opinię z dnia 4 października 2018 r. wydaną przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie m.in. z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, uzyskaną w prowadzonym postępowaniu sygn. akt RKS 387/2017/348000/KC. Opinię sporządzono w oparciu o przeprowadzone oględziny, analizę danych sczytanych z pamięci urządzeń oraz analizę przebiegu gry przeprowadzonej przez funkcjonariuszy w dniu 23 października 2017 r. na każdym z automatów. Odczytane przez biegłego dane świadczą o rozgrywaniu na badanych urządzeniach gier losowych (wynik generuje program gry). Badane urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe i występuje element komercyjny - aby skorzystać z urządzenia należy je zakredytować (wykupić punkty przeznaczone do rozgrywania gier). Zainstalowane w automatach oprogramowanie umożliwia wypłatę. W trakcie gry kontrolnej funkcjonariuszy, automaty zrealizowały wypłatę wygranych. Biegły stwierdził zatem, że badane automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych).

Ponadto, z protokołu przesłuchania świadka - uczestnika gry w dniu kontroli – D. W. wynika, że automaty działały przed ich ujawnieniem, gry dostępne na tych automatach zawierają element losowości i umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej, a możliwość ich rozegrania następuje dopiero po uprzednim zasileniu automatu pieniędzmi. Świadek zeznał, że do ww. kontenera przyjeżdża już od półtora miesiąca, aby zagrać na automatach. W dniu kontroli wygrał w tym punkcie 140 zł. Według jego opinii, gra na tych automatach jest losowa, bowiem gracz musi mieć szczęście, żeby wygrać. Świadek T. O. - uczestnika gry w dniu kontroli - zeznał, że automaty działały przed ich ujawnieniem. Dostępne na nich gry umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej, a za rozegranie gry należało uiścić opłatę. Świadek zeznał, m.in., że na tych automatach grał w dniu poprzedzającym kontrolę i wygrał 40 zł, automat sam wypłacił pieniądze. Według jego opinii gracz nie ma wpływu na wynik gry, zależy to od szczęścia. Świadek zeznał również, że w kontrolowanym punkcie często grają inni ludzie, w jego obecności w lokalu przeważnie przebywało 2-3 graczy.

Reasumując, organ odwoławczy wskazał, że oprócz dowodu w postaci eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu przebiegu gry na przedmiotowych automatach, również opinia biegłego i protokoły przesłuchania świadków, a więc dowody włączone do niniejszego postępowania z postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe, na podstawie art 181 ustawy Ordynacja podatkowa jako dowód z dokumentu, dowodzą jednoznacznie, że gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Dowody te potwierdzają w sposób wystarczający następujące okoliczności:

- gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach zawierają element losowości, ponieważ ich wynik pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest on niezależny od zdolności psychomotorycznych gracza. Innymi słowy grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Rola gracza sprowadza się bowiem jedynie do ustalenia stawki za grę i uruchamiania bębnów odpowiednim przyciskiem, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji;

- gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej, ponieważ gracz poprzez przyciśnięcie odpowiedniego przycisku decyduje o spieniężeniu przez automat wygranych punktów - wówczas automat wypłaca wygraną w bilonie;

- gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych, za które gracz może przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub, za które gracz może rozpocząć nową grę poprzez ich wykorzystanie (wygrana w grze w postaci punktów dopisywana jest do pola "LICZNIK");

- ujawnione automaty umożliwiające rozgrywanie gier są urządzeniami elektronicznymi.

W konkluzji organu odwoławczego stwierdził, że organ pierwszej instancji przeprowadził postępowanie, które pozwoliło na ustalenie, iż zatrzymane automaty są urządzeniami elektronicznymi, które realizują wygrane pieniężne lub rzeczowe, gry na tych automatach zawierają element losowości, a zatem umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ I instancji prawidłowo, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, uznał, iż Spółka zorganizowała nielegalne gry hazardowe na ww. automatach w kontenerze na terenie stacji paliw, niebędącym kasynem gry, urządzając nielegalne gry hazardowe bez koncesji. Spółka wynajęła kontener położony na Stacji Paliw w miejscowości Skorzów 63, a następnie zainstalowała w nim, będące w jej dyspozycji, trzy automaty do gier, czerpiąc z nich dochód.

Organ odwoławczy zważył, że w decyzji organu I instancji błędnie przytoczono sentencję art. 89 ust. 1 pkt 1, bowiem wskazano sentencję w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r. Jednak z treści uzasadnienia tej decyzji jednoznacznie wynika, że kara pieniężna została nałożona w związku z urządzaniem gry hazardowej bez koncesji, a nie jak wadliwie wskazano w sentencji poza kasynem gry. W ocenie organu odwoławczego, błędne przytoczenie przepisu nie miało wpływu na rozstrzygnięcie o wymierzeniu Spółce ww. kary pieniężnej.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję domagając się jej uchylenia, Spółka zarzuciła naruszenia prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wydanie decyzji, tj.:

- art. 210 § 4 O.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował organ uznając, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

- art. 121 w związku z art. 124 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy;

- art. 122 w zw. z art. 187 O.p. przez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym;

- art. 124 ustawy O.p. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję;

- art. 180 §1 O.p. poprzez nie dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych;

- art. 187 §1 O.p. poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia.

Skarżąca zarzuciła także naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit.a oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącej nie spełnia przesłanek jego zastosowania.

W uzasadnieniu skargi Spółka przedstawiła argumentację powyższych zarzutów i w konsekwencji wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie zaś do art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325) zwanej dalej p.p.s.a. wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania w sposób, który odpowiednio miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Rozpatrując skargę w ramach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia bądź stwierdzenia nieważności decyzji organu odwoławczego.

Przedmiotem sporu w sprawie niniejszej jest prawidłowość wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na trzech automatach do gier o nazwie Golden Horse Gra Logiczna V.2.0 numer UE-153, Golden Horse Gra Logiczna V.2.0 numer UE-166 oraz Golden Horse Gra Logiczna V.2.0 numer UE-165 zlokalizowanych w kontenerze znajdującym się na terenie Stacji Paliw zlokalizowanej pod adresem [...], 28-100 Busko-Zdrój.

Na wstępie wskazać należy, że w sytuacji przytoczenia w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności Sąd rozpoznaje ostatnio wymieniony zarzut. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że w postępowaniu zachowano prawidłowy tok procedury, nie uchybiając jej przepisom w stopniu, który mógłby istotnie wpłynąć na wynik sprawy, można przejść do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego.

W rozpoznawanej sprawie, wbrew zarzutom skargi, ustalenia faktyczne poczynione przez organ są prawidłowe i odpowiadają zebranym dowodom zawartym w aktach sprawy. Sąd ustalenia te akceptuje w całości i uznaje za własne. Wbrew bowiem zarzutom i argumentacji skarżącej Spółki, w sprawie niniejszej organy przeprowadziły wszechstronne i kompletne postępowanie dowodowe i wyjaśniające, spełniające wymogi wynikające z O.p., z jednoczesną oceną zebranego materiału dowodowego stosownie do reguł wskazanych w przepisach O.p. Sąd podziela również argumentację prawną przedstawioną przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Stosownie do art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2. Na podstawie zaś art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. W myśl art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 wynosi w przypadku gier na automatach - 100.000 zł od każdego automatu.

W sprawie niniejszej poza sporem był fakt, że Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, a kontrolowany lokal, w którym funkcjonowały przedmiotowe urządzenia, niewątpliwie nie był kasynem gry.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo ustaliły, że sporne automaty odpowiadały swymi cechami regulacji art. 2 ust.3 u.g.h. Stanowisko to znajduje bowiem oparcie w zebranym w sprawie materiale dowodowym znajdującym się w aktach sprawy i obejmujących m.in. wynik eksperymentu, tj. gier kontrolnych, które zostały rozegrane na każdym z urządzeń, a których przebieg opisano w protokole z eksperymentu procesowego z dnia 24 października 2017 r. W ramach eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na spornych automatach stwierdzono, że gra na wyżej wskazanych automatach rozgrywa się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu odtworzenia przebiegu gry na tych automatach zdecydowanie świadczy o jej losowym charakterze, albowiem jej tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli oraz ich ilości na poszczególnych bębnach. Może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji, a zatem nie ma wpływu na kształtowanie wyniku gry ze względu na stopień własnej sprawności manualnej, poziom umiejętności i spostrzegawczości. Tym samym grający nie ma żadnego wpływu na wynik tej gry.

Dowód z eksperymentu procesowego potwierdził, że gry prowadzone na powyższych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej, o której mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. (w postaci punktów kredytowych, za które gracz może przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub, za które gracz może rozpocząć nową grę poprzez ich wykorzystanie) oraz wygranej pieniężnej w przypadku, gdy gracz zdecyduje o spieniężeniu zgromadzonych punktów w polu "licznik".

Wyniki eksperymentu potwierdzili w swoich zeznaniach przesłuchani w sprawie świadkowie D. W. oraz T. O.

Z powyższymi ustaleniami korespondują również wnioski wynikające z opinii biegłego sądowego z 4 października 2018 r. uzyskanej w prowadzonym postępowaniu RKS 387/2017/348000/KC., w której biegły jednoznacznie wskazał, że gry prowadzone na powyższych automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Dowody zebrane w sprawie pozwalały zatem uznać, że:

- gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach zawierają element losowości, ponieważ ich wynik pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest on niezależny od zdolności psychomotorycznych gracza. Innymi słowy grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Rola gracza sprowadza się bowiem jedynie do ustalenia stawki za grę i uruchamiania bębnów odpowiednim przyciskiem, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji;

- gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej, ponieważ gracz poprzez przyciśnięcie odpowiedniego przycisku decyduje o spieniężeniu przez automat wygranych punktów - wówczas automat wypłaca wygraną w bilonie;

- gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych, za które gracz może przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub, za które gracz może rozpocząć nową grę poprzez ich wykorzystanie (wygrana w grze w postaci punktów dopisywana jest do pola "LICZNIK");

- ujawnione automaty umożliwiające rozgrywanie gier są urządzeniami elektronicznymi.

W tym stanie rzeczy, wbrew twierdzeniom skarżącej, opinia biegłego nie była jedynym dowodem na podstawie którego organy poczyniły istotne dla sprawy ustalenia faktyczne.

Podkreślić przy tym należy, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnej wskazuje się, że do uznania gry za losową nie jest konieczne, aby zawierała ona tylko i wyłącznie elementy losowości lecz wystarczające i konieczne jest, aby w ogóle zawierała takie elementy. Nawet w sytuacji, gdy w danej grze współistnieją elementy wiedzy, refleksu, spostrzegawczości, a jednocześnie elementy przypadkowe, czyli losowość, narzucone przez program gry, jest to równoznaczne z tym, że zawiera ona element losowości, który przesądza o tym, że jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji dane urządzanie może być eksploatowane jedynie w kasynie gry.

Zgodnie z definicją pojęcia "losowy" zawartą w Słowniku języka polskiego PWN, słowo to oznacza - zależny od losu, oparty na losowaniu lub wybrany przypadkowo. Kwestię losowości należy rozważać nie tylko w kontekście przewidywania wyniku gry, lecz również możliwości wpływu na ten wynik. Gry, w których cechy fizyczne i psychiczne gracza są istotne, tym się różnią od gier losowych, że w przypadku tych pierwszych wynik gry zależy od osoby grającej i jej cech istotnych w danej grze, podczas gdy w grach losowych - wpływ taki nie istnieje, gdyż gracz nie może w żaden zgodny z regułami gry sposób ingerować np. w to, w jakiej konfiguracji zatrzymają się bębny z umieszczonymi na nich symbolami ani jakie karty otrzyma w wyniku rozdania. Natomiast gra, której wynik, tak jak w sprawie niniejszej, jest niezależny od poczynań grającego, a zależy od sposobu zaprogramowania urządzenia, ma charakter losowy. W grach dostępnych na spornych automatach czynnika takiego nie stwierdzono.

Sumując tę część rozważań podnieść należy, że w przekonaniu Sądu, lektura akt sprawy dowodzi, iż organy prawidłowo ustaliły, iż Spółka posiadała ogólnodostępny lokal z możliwością wykorzystania go na potrzeby jej działalności i w celu prowadzenia tej działalności zainstalowała własne urządzenia - automaty.

Powyższe wyczerpuje zatem przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Odnosząc się do przedstawionych przez skarżącą dowodów z opinii technicznej jednostki badającej, tj. Instytutu Elektroniki we Wrocławiu oraz ekspertyzy technicznej wykonanej przez rzeczoznawcę do spraw jakości produktów lub usług przy Wojewódzkim Inspektoracie Inspekcji Handlowej we Wrocławiu Sąd zauważa, że są to opinie prywatne, które dotyczą urządzeń innych, niż poddane eksperymentowi w rozpatrywanej sprawie. Skoro ustalenia, jakie zostały zawarte w powyższych opiniach nie dotyczą spornych urządzeń, nie mogły stanowić podstawy dokonywania ustaleń faktycznych w niniejszym postępowaniu. Urządzenia opiniowane i ujawnione w lokalu nie były tożsame. Słusznie organ odwoławczy odnośnie opinii sporządzonej przez Instytut Elektrotechniki zwrócił uwagę, że w jej treści autor (który zarówno wykonał badanie techniczne, jak i zatwierdził opinię techniczną) podał, na podstawie wskazań jakich liczników urządzenia można wyznaczyć podstawę opodatkowania podatkiem od gier w rozumieniu art. 73 u.g.h.

W sytuacji, gdyby oferowane gry nie miały charakteru losowego, informacje te byłyby bezprzedmiotowe.

Podkreślić należy również, że - jak wskazał rzeczoznawca do spraw jakości produktów i usług "pod względem informatycznym i z punktu widzenia techniki komputerowej badane urządzenie nie oferuje gier o charakterze losowym".

Tymczasem ocenie podlegał charakter losowy (elementy losowości) w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a nie techniki komputerowej. Powyższe świadczy o nieprzydatności przedłożonych przez Spółkę opinii w sprawie niniejszej.

Końcowo odnosząc się do zarzutów odnośnie do opinii biegłego R. R. zaznaczyć należy, że wskazano w niej wykonane czynności i opisano przebieg prowadzonego badania. Miała ona na celu stwierdzenie okoliczności o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, a związanych z funkcjonowaniem ujawnionych automatów, do czego potrzebne było posiadanie wiadomości specjalnych. Dlatego prawidłowo stanowiła podstawę ustaleń organów. Podkreślić także należy, że w toku postępowania strona skutecznie nie podważyła opinii biegłego.

W tym stanie rzeczy, w ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi postępowanie w sprawie niniejszej prowadzone było prawidłowo, z zachowaniem reguł procesowych, wynikających z art. 121, art. 122, art. 124, art. 180 i art. 187 § 1 O.p. Organy obu instancji nie naruszyły również art. 210 § 4 O.p., gdyż wykazały w uzasadnieniach decyzji jakie dowody stanowiły podstawę ustaleń faktycznych. Prawidłowo również organy zakwalifikowały stan faktyczny sprawy według art. 2 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 4 pkt 1 lit.a u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.sa.