Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 284/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-07-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7 art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Ewa Kamieniecka, Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 lipca 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu [...] listopada 2013 r. pomiędzy D. Instytucją Pośredniczącą (DlP), a "A" Sp. z o.o. (strona skarżąca; beneficjent; skarżąca), została zawarta umowa o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "[...]", w ramach Priorytetu 1 "Wzrost konkurencyjności dolnośląskich przedsiębiorstw", Działanie 1.1. "Inwestycje dla przedsiębiorstw", Schemat 1.1.C- "Dotacje inwestycyjne dla przedsiębiorstw związane z prowadzeniem działalności badawczo- rozwojowej" RPO WD 2007-2013. Do umowy o dofinansowanie strony zawarły 3 aneksy.

Zgodnie z § 2 umowy organ przyznał skarżącej dofinansowanie w wysokości 918.602,21 zł, na które składały się kwota 780.811,87 zł pochodząca z budżetu środków europejskich odpowiadająca wkładowi Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz kwota 137.790,34 zł stanowiąca środki krajowego współfinansowania. Zgodnie z § 3 umowy o dofinansowanie termin realizacji projektu ustalony został ostatecznie na: [...] lutego 2014 r. – [...] listopada 2014 r. Głównym celem projektu miał być wzrost innowacyjności i konkurencyjności przedsiębiorstwa "A" Sp. z o.o. Cel ten miał zostać osiągnięty poprzez realizację celów szczegółowych, wskazanych wyraźnie we wniosku. Spółka została bowiem zawiązana w celu opracowania prototypu wspomnianej [...], a następnie wdrożenia gotowego produktu do seryjnej produkcji. Spółka zajmuje się prowadzeniem działalności badawczo-rozwojowej na potrzeby projektu innowacyjnej [...]. Zgodnie z założeniami zawartymi we wniosku realizacja omawianego projektu, w wyniku którego modernizacji ulegnie dział B+R przedsiębiorstwa, umożliwi intensyfikację tych prac o doprowadzenie ich do końca, tak aby możliwe było wdrożenie opracowanego prototypu do produkcji.

Beneficjentowi na realizacje przedsięwzięcia wypłacono dofinasowanie w wysokości 543.435,99 zł.

Na zakończenie realizacji projektu organ przeprowadził planową kontrolę. Czynności kontrolne (wizja lokalna) przeprowadzone zostały przez zespół kontrolujący DIP w dniach [...] marca 2015 r., [...] i [...] czerwca 2015 r. oraz [...] listopada 2015 r. Poparte zostały ekspertyzą wykonaną przez firmę "B" Sp. z o.o. (wyłonioną przez DIP w drodze zapytania ofertowego).

Z Informacji pokontrolnej wynika, iż wprawdzie powstał prototyp [...], jednakże nie spełnia on parametrów opisanych we wniosku o dofinansowanie. Ponadto stanowisko badawcze wykonane przez stronę skarżącą nie posiada możliwości pomiarowych, które umożliwiałyby zweryfikowanie sprawności wykonanego prototypu. Zaprojektowana [...] nie posiadała przekształtnika energoelektronicznego umożliwiającego przekazanie energii z generatora do sieci energetycznej lub poprzez ładowarkę, akumulatory i falownik do sieci autonomicznej. Dlatego też, w trakcie czynności kontrolnych w miejscu realizacji projektu organ zaproponował przeprowadzenie próby obciążeniowej, polegającej na wyznaczeniu charakterystyk zewnętrznych elektrowni wiatrowej na wyjściu z zacisków generatora, pomiarze maksymalnej mocy produkowanej bezpośrednio przez elektrownię wiatrową na zaciskach generatora przy różnych prędkościach wiatru oraz wyznaczeniu bilansu energetycznego elektrowni. Strona skarżąca nie wyraziła jednak zgody na ww. próbę pomiarową, czym w znaczący sposób utrudniła prowadzenie czynności kontrolnych. Nie poddała się też kontroli w pełnym zakresie, czym naruszyła zapisy umowy o dofinansowanie (§ 13 ust. 1-3 umowy o dofinansowanie projektu). W celu prowadzenia dalszych czynności kontrolnych, konieczne okazało się sporządzenie przez eksperta specjalistycznej analizy, w celu weryfikacji założeń projektu. Ekspert posługiwał się obliczeniami matematycznymi na podstawie literatury przedmiotu i wykazał, że maksymalna moc na wale wirnika, jaką można osiągnąć dla tego typu [...] wynosi 2867 W, tj. 2,867 kW (przy zakładanych przez skarżącą 10 kW). Z wyliczeń wynikało zatem że zakładana przez stronę skarżąca moc [...] nie może zostać osiągnięta. Ponadto, w ekspertyzie wykazano - co znalazło odzwierciedlenie w Informacji pokontrolnej - że rozwiązanie [...] z przesuwną płachtą nie ma uzasadnienia ekonomicznego, ponieważ stopa zwrotu przekracza 10-krotnie żywotność [...]. Z wyliczeń wynikało, że elektrownia sama zużywa tyle energii ile jest w stanie wyprodukować. Ponadto, że brak możliwości pomiarowych stanowiska badawczego oraz braki w dedykowanym oprogramowaniu uniemożliwiają prowadzenie bieżących badań nad prototypem i w konsekwencji wprowadzenie go do seryjnej produkcji.

Pismem z dnia 17 sierpnia 2015 r. strona skarżąca wniosła zastrzeżenia do treści Informacji pokontrolnej. W odpowiedzi organ podtrzymał w większości swoje stanowisko zawarte w treści Informacji pokontrolnej. Zmianie uległ natomiast punkt dotyczący kwestii pozwolenia na użytkowanie kontenera biurowego. Zgodnie z adnotacją pracownika organu na egzemplarzu Informacji pokontrolnej "Beneficjent nie odebrał w terminie informacji pokontrolnej, pomimo 2-krotnego awizowania. W dniu 15 lutego 2016 r. organ otrzymał zwrot nieodebranej korespondencji. Fakt ten organ potraktował jako odmowę podpisania Inf. Pokontrolnej. Powyższe ustalenia stały się podstawą sporządzenia w DIP notatki wewnętrznej z dnia [...] lutego 2016 r. (nr [...]) o wykryciu i kwalifikacji nieprawidłowości, w której wskazano, że "Zgodnie z zapisem § 18 ust. 1 pkt 9 umowy o dofinansowanie Dolnośląska Instytucja Pośrednicząca może rozwiązać umowę z zachowaniem jednomiesięcznego terminu wypowiedzenia, jeżeli beneficjent nie zrealizował celu założonego w projekcie lub nie zrealizował pełnego zakresu rzeczowego projektu. W trakcie kontroli nie zostało potwierdzone, że Beneficjent zrealizował cel projektu, jakim miało być zmodernizowanie działu B+R i [...].

Umowa o dofinansowanie została rozwiązana w dniu [...] kwietnia 2016 r. na podstawie zapisu § 18 ust. 1 pkt 9 umowy (strona skarżąca nie zrealizowała celu założonego w Projekcie lub nie zrealizowała pełnego zakresu rzeczowego Projektu) oraz § 18 ust. 1 pkt 5 umowy o dofinansowanie (strona skarżąca utrudniała przeprowadzenie kontroli Projektu przez DIP bądź inne upoważnione podmioty).

Pismem z dnia [...] kwietnia 2016 r. (nr [...]) DIP wezwała stronę skarżącą na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dz. U. 2016 r., poz. 1870 z zm.; dalej też: u.f.p.) do zwrotu kwoty 543.435,99 zł dofinansowania otrzymanego w formie refundacji w działania 1.1.C, w terminie 14 dni od dnia doręczenia stronie skarżącej ww. wezwania. Wezwanie do zwrotu środków z dnia [...] kwietnia 2016 r. było dwukrotnie awizowane, nie zostało odebrane przez stronę skarżąca i przesyłka powróciła do DIP z adnotacją (cyt.): "zwrot brak firmy".

Pismem z dnia [...] maja 2016 r. (nr [...]) na podstawie art. 61 § 1 i § 4 k.p.a. oraz na podstawie art. 207 ust. 9 pkt 1 uofp z 2009 r., organ zawiadomił stronę skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu w zakresie projektu nr [...].

Po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego w sprawie w dniu [...] września 2016 r. organ wydał decyzję nr [...], określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pt. "[...]". W decyzji tej organ określił obowiązek zwrotu przez skarżącą łącznej kwoty dofinansowania w wysokości 543.435,99 zł otrzymanego w formie refundacji na podstawie przedłożonych wniosków o płatność. DIP wydając tę decyzję skonstatował, iż Zespół kontrolujący dokonał prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy i potwierdził, iż skarżąca nie zrealizowała głównego celu projektu, na który otrzymała dofinansowanie (powstał wprawdzie prototyp [...], jednakże niespełniający parametrów opisanych we wniosku o dofinansowanie), ani też celu szczegółowego (modernizacja działu B+R, mająca kluczowe znaczenie dla zrealizowania celu głównego).

Od niniejszego rozstrzygnięcia strona skarżąca wywiodła odwołanie po rozpatrzeniu, którego organ odwoławczy decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. (nr [...]) utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z zapisami pkt IV.I wniosku o dofinansowanie realizacji projektu - stanowiącego załącznik do umowy o dofinansowanie - głównym celem projektu miał być wzrost innowacyjności i konkurencyjności przedsiębiorstwa skarżącej. Cel główny miał zostać osiągnięty przez stronę skarżącą poprzez realizację celów szczegółowych w postaci:

- modernizacji działu badawczo-rozwojowego spółki "A" Sp. z o. o. poprzez zakup specjalistycznego sprzętu i oprogramowania;

- utworzenie funkcjonalnej przestrzeni lokalowej, w której prowadzone będą prace B+R, poprzez zakup kontenera biurowego,

- zapewnienie pozytywnego wpływu projektu na środowisko i zmniejszenie zużycia energii pochodzącej z tradycyjnych źródeł, poprzez zakup i montaż na kontenerze biurowym instalacji solarnej z ministacją akumulatorów żelowych,

- usprawnienia zarządzania przedsiębiorstwem poprzez wdrożenie dedykowanego oprogramowania, umożliwiającą zdalną kontrolę nad działem badawczo- rozwojowym;

- przeprowadzenia prac B+R nad projektem [...], w tym również z wykorzystaniem usług wyspecjalizowanych podmiotów zewnętrznych;

- opracowania funkcjonalnego prototypu [...] i poddania go testom; wdrożenia prototypu do produkcji seryjnej;

- zwiększenia zatrudnienia w dziale badawczo-rozwojowym spółki 3 etaty."

Zgodnie z zapisami ww. wniosku o dofinansowanie (pkt II.B.4. - str. 2) "Prezentowany projekt ma na celu modernizację działu B + R przedsiębiorstwa i zintensyfikowanie prac badawczo-rozwojowych, których końcowym etapem będzie powstanie w pełni funkcjonalnej [...] o mocy 10 kW, która następnie zostanie wdrożona do produkcji i udostępniona na rynku." Zapisy wniosku o dofinansowanie wskazały również wprost, iż "Spółka została zawiązana w celu opracowania prototypu wspomnianej [...]a następnie wdrożenia gotowego produktu do seryjnej produkcji. (...). Obecnie, spółka zajmuje się prowadzeniem działalności badawczo-rozwojowej na potrzeby projektu innowacyjnej [...]. Realizacja opisanego projektu, w wyniku którego modernizacji ulegnie dział B+R przedsiębiorstwa, umożliwi intensyfikację tych prac i doprowadzenie ich do końca, tak aby możliwe było wdrożenie opracowanego prototypu do produkcji." Jak wynika z analizy dokumentacji zgromadzonej w sprawie w wyniku realizacji projektu powstał wprawdzie prototyp [...], jednak ewidentnie nie spełnia on parametrów opisanych we wniosku o dofinansowanie projektu.

Organ odwoławczy wskazał, że w wyniku przeprowadzonej przez DIP kontroli na zakończenie realizacji projektu (przy udziale wyłonionej w drodze zapytania ofertowego firmy zewnętrznej, tj. "B" Sp. z o.o., z której to firmy sprawę zbadali, a następnie opracowali analizę inż. M.W. i mgr inż. D.F.) ustalono, iż stanowisko badawcze wykonane przez "A" Sp. z o.o. nie posiada możliwości pomiarowych, które umożliwiają sprawdzenie sprawności wykonanego prototypu. Zaprojektowana [...] nie posiada przekształtnika energoelektronicznego umożliwiającego przekazanie energii z generatora do sieci energetycznej lub poprzez ładowarkę, akumulatory i falownik do sieci autonomicznej. Organ podkreślił nadto, że w trakcie czynności kontrolnych w miejscu realizacji projektu w dniu [...] czerwca 2015 r. zaproponowano stronie skarżącej przeprowadzenie próby obciążeniowej polegającej na wyznaczeniu charakterystyk zewnętrznych [...] na wyjściu z zacisków generatora, pomiarze maksymalnej mocy produkowanej bezpośrednio przez [...] na zaciskach generatora przy różnych prędkościach wiatru oraz w wyznaczeniu bilansu energetycznego elektrowni, aczkolwiek skarżąca nie wyraziła zgody na jej przeprowadzenie.

W związku z powyższym eksperci w sporządzonej na zlecenie organu analizie eksperckiej wykazali, że teoretyczna maksymalna moc na wale wirnika, jaką można osiągnąć dla tego typu [...] wynosi 2867 W, tj. 2, 867 kW (przy zakładanych w projekcie 10 kW). Z wyliczeń wynika zatem, że zakładana pierwotnie przez stronę skarżącą [...] nie może zostać osiągnięta.

Z analizy akt sprawy wynika zatem, zdaniem organu, iż strona skarżąca nie zrealizowała projektu zgodnie z umową o dofinansowanie i nie osiągnęła celu, jakim miało być powstanie [...] z przejezdną płachtą o mocy 10 kW. Teoretyczna, maksymalna moc powstałej elektrowni może wynieść jedynie 2,867kW. W ekspertyzie wykazane zostało również, że rozwiązanie [...] z przesuwną płachtą nie ma uzasadnienia ekonomicznego, ponieważ stopa zwrotu przekracza "10-krotnie żywotność [...]". Tym samym elektrownia sama zużywa tyle energii ile jest w stanie wyprodukować. Dodatkowo, specjaliści którzy przygotowali analizę ekspercką w sprawie wykazali, że koszt wszystkich sześciu zadań przewidzianych w projekcie, tj. zakup oprogramowania umożliwiającego przeprowadzenie charakterystyki modelu, oprogramowania zawierającego ramowy program działania automatyki przemysłowej i oprogramowania do zdalnego przesyłu danych, zaprojektowanie i wykonanie prototypowych, mocowanych na [...], zaprojektowanie i wykonanie prototypowych siłowników krzywoliniowych pneumatycznych oraz zaprojektowanie i zlecenie wykonania prototypowej prądnicy, został mocno zawyżony w stosunku do rzeczywistych nakładów niezbędnych do realizacji ww. zadań, oszacowanych wg cen rynkowych i dostępnych na rynku rozwiązań. Ponadto nie posiada funkcjonalności przewidzianych w projekcie, a część oprogramowania zakupionego rzekomo przez stronę skarżąca jest ogólnie dostępna, jako darmowe aplikacje. W analizie z dnia 7 lipca 2015 r. wskazano również, iż z uwagi na brak stosownej dokumentacji, istnieje uzasadnione podejrzenie, że część usług doradczych nie została w ogóle wykonana przez wykonawcę. W związku z nieudostępnieniem przez stronę skarżącą do wglądu informacji i dokumentacji programu, projektu [...] i symulacji wytrzymałości, które mogłyby pomóc w ocenie przedstawionej technologii, w analizie eksperckiej przedstawiono szacowane, maksymalne koszty, jakie powinny być poniesione na poszczególne zadania. Szacowanie to wskazało, że skarżąca przedstawiła do rozliczenia wydatki zawyżone o 950.476,54 PLN w stosunku do rzeczywistych kosztów, jakie powinny być poniesione w związku z realizacją zadań przewidzianych w projekcie.

Mając powyższe na uwadze, organ odwoławczy potwierdził, iż DIP w decyzji z dnia [...] września 2016 r. zawarła prawidłowe ustalenia i wnioski. Organ odwoławczy wskazał, że do dnia zakończenia okresu realizacji projektu (tj. do dnia [...] listopada 2014 r.) strona skarżąca ewidentnie nie zrealizowała celu projektu, czym naruszyła zapisy § 9 ust. 8 oraz § 9 ust. 9 zdanie drugie umowy o dofinansowanie. Dlatego też w ocenie organu odwoławczego, DIP zasadnie wszczęła postępowanie zmierzające do odzyskania kwoty środków podlegających zwrotowi i wydała decyzję z dnia [...] września 2016 r. Oczywistym bowiem jest, zdaniem organu, że skarżąca nie osiągnęła wszystkich wskaźników, a zatem nie zrealizowała celu projektu.

Na podstawie analizy dokumentacji zgromadzonej w sprawie organ odwoławczy ustalił, iż środki zostały wydatkowane przez skarżącą niezgodnie z przeznaczeniem, gdyż dofinansowanie przyznane zostało na osiągnięcie konkretnego, wyraźnie sprecyzowanego w dokumentacji projektowej celu. Tymczasem strona do dnia [...] listopada 2014 r nie osiągnęła tego celu, czym naruszyła art. 207 ust. 1 pkt 1uofp. W ocenie organu odwoławczego strona skarżąca naruszyła również:

- tj. § 9 ust. 8 umowy (Beneficjent zobowiązany jest do osiągnięcia założonych celów i wskaźników produktu i rezultatu określonych we wniosku o dofinansowanie projektu oraz utrzymania Projektu w okresie jego trwałości, tj. 3 lat od zakończenia finansowej realizacji Projektu);

- § 9 ust. 9 umowy (Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, terminowo, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności zgodnie z przepisami rozporządzeń wskazanych we wstępie do niniejszej Umowy, a także z procedurami i wytycznymi w ramach Programu.).

- art. 35e ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, gdyż utrudniał przeprowadzenie kontroli projektu przez DIP (nie poddał się w pełnym zakresie czynnościom kontrolnym), a tym samym i § 13 ust. 1, 3 i 4 umowy.

W dalszej części obszernego uzasadnienia organ odwoławczy – odniósł się kolejno do zarzutów odwołania.

W pierwszej kolejności organ odwoławczy jako chybiony uznał zarzut naruszenia art. 8 i 107 kpa, gdyż w decyzji z dnia 12 września 2016 r. DIP przedstawiła szczegółowo, wnikliwie i spójnie stan faktyczny sprawy, wskazała dowody, na których oparła swoje ustalenia, przedstawiła uzasadnienie faktyczne i prawne swojego rozstrzygnięcia oraz zawarła tok myślowy organu poprzedzający wydanie ww. decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu. DIP w treści ww. decyzji wyraźnie wskazała dlaczego skorzystała z ustaleń zawartych w ekspertyzie sporządzonej przez firmę "B" Sp. z o.o., a nie uznała ekspertyzy sporządzonej przez firmę "C" Sp. z o.o.

Organ odwoławczy nie przychylił się też do zarzutu, zgodnie z którym "Nie jest spełnieniem ww. wymogów powołanie się np. "ekspertyzę firmy "B" sp. z o.o", bez wskazania daty jej sporządzenia, danych specjalistów oraz określenia dokładnych stron akt postępowania, w której ww. dokument można odnaleźć. (...) zauważyć należy, że przytaczanie opinii specjalistów winno mieć miejsce w sposób jednoznaczny wraz ze wskazaniem środka dowodowego." W treści decyzji DIP z dnia [...] września 2016 r. wskazani zostali bowiem przez organ pierwszej instancji wprost z imienia i nazwiska eksperci ze Spółki "B", którzy przygotowali na zlecenie DIP ekspertyzę. Wskazane zostały również stopnie naukowe sporządzających ten dokument (dr inż. M.W. i mgr inż. D.F.). Nie istnieje natomiast obowiązek wskazywania przez organ wydający decyzję informacji, na których stronach akt sprawy znajduje się omawiana analiza ekspercka. Organ odwoławczy podkreślił, że na podstawie informacji wskazanych w decyzji nie ma żadnych wątpliwości, o który dokument chodzi i można go bez problemu odszukać i zidentyfikować w aktach sprawy.

Za bezpodstawne organ uznał nadto zarzuty naruszenia "art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 78 s 1 kpa w zw. z art. 84 § 1 kpa w zw. z art. 7 kpa w zw. z art. 8 kpa, poprzez ich pominięcie w wyniku nieprzeprowadzenia dowodu z opinii jednostki naukowej lub instytutu naukowego, na przykład wskazywanego przez Stronę Centrum Badawczego "[...] w J., zakładu zamiejscowego Instytutu [...] - na okoliczność prawidłowości realizacji projektu, pomimo wniosku skarżącej co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego.

Bowiem organ pierwszej instancji przedstawił wyraźne uzasadnienie wskazujące dlaczego nie uwzględnił wniosku skarżącej o dopuszczenie i przeprowadzenia dowodu z opinii tego instytutu naukowego. Organ wskazał, że nie znajduje ku temu podstawy, bowiem zgromadzony materiał dowodowy (tj. materiał zgromadzony w toku oględzin, ustalenia Zespołu kontrolnego DIP, analiza przygotowana przez "B" Sp. z o.o). był wystarczający do stwierdzenia wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 207 ust. pkt 1 i 2 u.f.p.

Ponadto nawet gdyby DIP chciała przychylić się do wniosku i dopuścić dowód z opinii tego instytutu naukowego, to byłoby to bezprzedmiotowe, gdyż ekspert zaproponowany przez skarżącą dokonywałby oceny w odmiennym już stanie faktycznym sprawy, bowiem - jak wynika z akt administracyjnych - "A" Sp. z o.o. dokonała po dacie wskazanej w umowie o dofinansowanie jako termin zakończenia okresu realizacji projektu stwierdzonych przez Zespół kontrolujący w dniu [...] listopada 2015 r. modyfikacji technicznych urządzenia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 77.§ 1 kpa w zw. z art. 7 kpa w zw. z art. 8 kpa w zw. z art. 80 kpa, poprzez ich pominięcie w wyniku oparcia decyzji na ekspertyzie wykonanej przed wszczęciem niniejszego postępowania, do której obiektywizmu miała zastrzeżenia skarżąca i organ. Wskazano, że konieczność pozyskania opinii ekspertów zewnętrznych podyktowana została bezpośrednio stwierdzonymi przez Zespół kontrolujący DIP podejrzeniami odnośnie braku realizacji celów projektu i związanej z tym zasadności całej inwestycji w kontekście wydatków zgłoszonych przez skarżącą do refundacji, a jednocześnie specjalistycznym charakterem projektu.

Powołanie przez DIP zewnętrznych ekspertów w trakcie procesu kontroli, było w przekonaniu organu odwoławczego w pełni uzasadnione z uwagi na specjalistyczny charakter omawianego projektu i znalazło podstawę w zapisach dokumentu pn. "Standardy przeprowadzania kontroli w ramach RPO WD na lata 2007-2013" zatwierdzonego uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] listopada 2008 r. Organ stwierdził, iż zarzuty dotyczące konkurencyjnego charakteru "B" Sp. z o.o. w stosunku do "A" Sp. z o.o. są nieuzasadnione. Stanowią one próbę podważenia obiektywizmu - posiadających specjalistyczną wiedzę - ekspertów zewnętrznych, powołanych w oparciu o rozdział 4.4. Standardów przeprowadzania kontroli. Skarżąca w żaden sposób nie uprawdopodobniła braku obiektywizmu po stronie ekspertów zewnętrznych powołanych w oparciu o rozdział 4.4. ww. dokumentu.

Organ odwoławczy zauważył, iż przystępując do realizacji umowy zawartej z DIP, przedstawiciele firmy "B" Sp. z o.o. zobowiązali się pisemnie do zachowania bezstronności i poufności (podpisując w tym zakresie stosowne deklaracje). Niedochowanie tych zasad stanowiłoby złamanie postanowień umowy zawartej z DIP. Dodatkowo jak wynika z analizy treści pisma DIP nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r. zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi do DIP przez Spółkę "B" z o.o., nie ma ona osobistego interesu w wyeliminowaniu rynku Spółki "A". Spółka "B" z o.o. prowadzi bowiem badania i wdraża elektrownie wiatrowe o poziomej osi obrotu z generatorem indukcyjnym, a nie jak firma "A" Sp. z o. o. [...] z generatorem synchronicznym z magnesami trwałymi. Są to zupełnie inne technologie o różnych rozwiązaniach konstrukcyjnych i z zakresu sterowania.

Oczywiście organ odwoławczy dostrzegł, iż powyższe wyjaśnienia pochodzą od samego wykonawcy, tj. Spółki "B" z o.o. Niemniej, organ nie znalazł podstaw do ich podważenia także w kontekście rzekomej, konkurencyjności wobec strony skarżącej. Dalej organ nadmienił, że wskazany przez skarżącą zarzut dotyczący rzekomego prowadzenia konkurencyjnej działalności przez Spółkę "B" z o.o. względem działalności skarżącej można by było podnieść (a tym samym zdyskwalifikować) względem każdego zewnętrznego eksperta, który prowadzi jakąkolwiek działalność zawodową w obszarze energetyki wiatrowej, co w efekcie prowadziłoby do braku możliwości sporządzenia zleconej przez DIP analizy przez wykwalifikowanego specjalistę.

W zakresie zarzutu "uruchomienia trybu powołania innego eksperta, który (...) został narzucony przez organ bezpodstawnie". Organ zauważył, iż pismem nr I [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. DIP wyraziła zgodę i poinformowała skarżącą, iż przychyla się do wyraźniej prośby zawartej w zastrzeżeniach do Informacji pokontrolnej DIP na przeprowadzenie dodatkowych czynności kontrolnych polegających na przeprowadzeniu próby obciążeniowej prototypu elektrowni wiatrowej w celu doświadczalnego potwierdzenia osiągnięcia celu projektu (w tym na dokonanie wyboru kolejnego niezależnego eksperta przez DIP (przy współudziale Beneficjenta) w wyniku upublicznionego zapytania ofertowego przy partycypacji Beneficjenta w kosztach (50%) wynagrodzenia dla wykonawcy).

Jako bezzasadny organ odwoławczy uznał zatem zarzut jakoby DIP miała jakiekolwiek - sugerowane przez pełnomocnika strony - wątpliwości i rzekomo dlatego "uruchomiła tryb powołania drugiej opinii". Z dokumentacji wynika, że DIP zgodziła się na przeprowadzenie dodatkowych czynności kontrolnych (w tym powołanie kolejnego eksperta) na wyraźny wniosek i prośbę skarżącej.

Organ odwoławczy potwierdził zasadność i prawidłowość ww. działania DIP jako potwierdzających dążenie organu pierwszej instancji do ustalenia prawdy obiektywnej w sprawie, tj. rzetelnego ustalenia stanu faktycznego, jak również przychylność do zgłoszonego przez skarżącą wniosku w tym zakresie, gdyż skarżąca sama o to wnioskowała. Tym samym organ nie zgodził się z zawartym w odwołaniu. zarzutem, iż ww. czynności DIP (tj. wyznaczenie dodatkowego terminu kontroli, zgoda - na wniosek skarżącej - na powołanie kolejnego eksperta) nastąpiły z naruszeniem art. 80 kpa w zw. z art. 7 kpa w zw. art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 6 kpa.

Zgodził się natomiast, iż DIP w decyzji nr [...] z dnia [...] września 2016 r. nie powinna opisanego działania określać jako "dobrej woli organu", gdyż obowiązkiem organu (a nie jego dobrą wolą) jest dążenie do ustalenia obiektywnego stanu faktycznego. Jednakże użyte sformułowanie nie ma żadnego wpływu na prawidłowość postępowania DIP. Zatem również ten zarzut organ odwoławczy uznał za nieuzasadniony.

Dalej organ podniósł, że jak wynika z akt sprawy, w wyniku przeprowadzonego przez DIP postępowania wyboru wykonawcy, wyłoniona została firma "C" Sp. z o.o. W toku dalszego postępowania DIP ustaliła, iż Spółka "C" Sp. z o.o. jest powiązania ze Spółką "A" Sp. z o.o. W konsekwencji powyższego DIP podjęła decyzję o odstąpieniu od umowy ze Spółką "C" Sp. z o.o., gdyż z uwagi na powiązania ze stroną skarżącą nie mogłaby ona przygotować bezstronnej analizy.

Organ podkreślił również, iż DIP nie mogła w toku prowadzonego postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji powołać biegłego, bowiem z akt sprawy wynika, że Spółka "A" Sp. z o.o. w trakcie prowadzonej przez DIP procedury kontrolnej dokonała modyfikacji w ramach projektu, co powoduje że stan faktyczny na dzień kontroli i na dzień ewentualnego powołania biegłego byłby odmienny, co czyniłoby opinię biegłego bezprzedmiotową.

Organ nie uznał nadto, aby zasadnym był zarzut naruszenia "art. 84 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa, poprzez niewłaściwe zastosowanie w wyniku uznania, za opinią konkurencyjnego przedsiębiorstwa "B" koszt sześciu zadań został zawyżony o kwotę 950.476,54 zł, podczas gdy ww. opinia nie została sporządzona przez rzeczoznawcę majątkowego".

Organ odnosząc się do tego zarzutu podniósł, że kwestia przeszacowania kosztów sześciu zadań przewidzianych w projekcie została zbadana i ustalona przez ekspertów którzy przygotowali analizę na zlecenie DIP. Organ podkreślił, że w przygotowanej na zlecenie DIP analizie, którą organ odwoławczy uznał za dowód w sprawie i której wiarygodności i rzetelności nie kwestionuje.

W związku z nieudostępnieniem przez stronę skarżącą do wglądu informacji i dokumentacji programu, projektu [...] i symulacji wytrzymałości, które mogłyby pomóc w ocenie przedstawionej technologii, w analizie eksperckiej przedstawiono szacowane, maksymalne koszty, jakie powinny być poniesione na poszczególne zadania. Szacowanie to wskazuje, że de facto strona skarżaca przedstawiła do rozliczenia wydatki zawyżone o 950.476, 54 zł w stosunku do rzeczywistych kosztów, jakie powinny być poniesione w związku z realizacją zadań przewidzianych w projekcie.

Organ odwoławczy podkreślił, iż żadne przepisy prawa powszechnie obowiązującego, ani też zasady wynikające z obowiązującej w ramach RPO WD 2007-2013 dokumentacji konkursowej nie zobowiązywały DIP do powołania w omawianej sytuacji rzeczoznawcy majątkowego. Osoby przygotowujące analizę na zlecenie DIP wywodzą się ze środowiska naukowego i nie można zarzucić im braku stosownego przygotowania merytorycznego. Organ zauważył nadto, iż zgodnie z zapisami dokumentu Szczegółowy Opis Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, do stosowania którego Spółka "A" Sp. z o.o. zobowiązała się na podstawie zapisów § 9 ust. 1 pkt 4 umowy, zakwestionowanie przez DIP wydatków na etapie kontroli projektu jest w pełni dopuszczalne.

Przechodząc do kolejnej podniesionej w odwołaniu kwestii tj. naruszenia art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa w zw. z art. 7 kpa, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że cel projektu nie został osiągnięty, podczas gdy celem projektu miał być wzrost innowacyjności i konkurencyjności przedsiębiorstwa skarżącego, cel miał być osiągnięty m.in. przez stworzenie prototypu [...], a nawet niepełnie zgromadzony materiał dowody sprawy potwierdza, że powyższe zostało zrealizowane zatem brak jest podstaw do stwierdzenia, że cel projektu w ogóle nie został wykonany, tym bardziej, że strona skarżąca stworzyła prototyp. W tym zakresie, w wyniku analizy dokumentacji zgromadzonej w sprawie, organ odwoławczy ustalił, że okoliczność powstania pewnego prototypu [...] w połączeniu z faktem, iż prototyp ów nawet w przybliżeniu nie generuje przewidzianej we wniosku o dofinansowanie mocy 10 kW, a stanowisko badawcze (m.in. poprzez brak przekształtnika energoelektronicznego umożliwiającego przekazanie energii z generatora do sieci energetycznej oraz brak urządzeń umożliwiających pomiar zużycia energii przez napęd płacht oraz pomiar prędkości wiatru) nie posiada możliwości jego efektywnego testowania, wskazuje na brak jakichkolwiek realnych szans na jego wdrożenie do seryjnej produkcji, co jest równoznaczne z faktem braku realizacji celów projektu. Organ odwoławczy podkreślił, że celem konkursu było wspieranie przedsiębiorstw w zakresie tworzenia lub modernizacji działów B+R, w szczególności poprzez zakup środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych niezbędnych do prowadzenia prac B+R. Zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie projektu, modernizacji miał ulec dział badawczo-rozwojowy, co miało umożliwić wprowadzenie na rynek nowego produktu, tj. [...] o mocy 10 kW z przejezdną płachtą. Organ odwoławczy zauważył, że fakt, iż stanowisko badawcze nie posiada możliwości jego efektywnego testowania, prowadzi do konkluzji, że bez takiego stanowiska niemożliwe jest prowadzenie prac badawczych nad [...]. Pojawia się tym samym pytanie o celowość funkcjonowania działu B+R skarżącej, skoro skonstruowany prototyp [...] nie ma możliwości wykonywania pomiarów parametrów jego pracy, a tym samym pytanie o zasadność całego projektu. Zmodernizowanie działu B+R (cel szczegółowy projektu) miało zasadnicze znaczenie w kontekście osiągnięcia celu głównego omawianego projektu.

Kolejnym dowodem potwierdzającym niezrealizowanie przez skarżącą celu projektu są – zdaniem organu odwoławczego - wskaźniki monitoringowe. Zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie, który jest załącznikiem do umowy z dnia [...] listopada 2013 r. skarżąca zobowiązała się do osiągnięcia w 2015 r. następujących wskaźników rezultatu: - Liczba nowych produktów/usług powstałych w wyniku realizacji projektu (1 szt.), - Liczba wdrożonych wyników B+R (1 szt.), - Liczba wdrożonych procesów zarządzania przedsiębiorstwem (np. produkcją, sprzedażą (1 szt). Na etapie oceny wniosku o dofinansowanie projektu dobór wskaźników podlegał ocenie pod kątem poprawności i mierzalności oraz odzwierciedlenia celu projektu. Kryterium dotyczące wskaźników było kryterium kluczowym, tzn. jego niespełnienie skutkowało negatywną oceną i odrzuceniem projektu będącym tożsamym z odmową przyznania dofinansowania. W przypadku projektu Spółki "A" Sp. z o.o. zostało potwierdzone, że wskaźniki zadeklarowane przez skarżącą zostały dobrane poprawnie, są osiągalne i odzwierciedlają założone cele projektu. Kryterium to zostało ocenione jako spełnione. Tymczasem jak wynika z akt sprawy nie zostało potwierdzone przez skarżącą osiągnięcie tych wskaźników w terminie wynikającym z umowy o dofinansowanie. Powyższe stanowi tym samym kolejnym argument potwierdzający - niezaprzeczalny zdaniem organu odwoławczego - fakt niezrealizowania celu projektu przez skarżącą.

Zgodnie z kolejnym zarzutem decyzja DIP z dnia [...] września 2016 r. narusza zdaniem skarżącej art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa w zw. z art. 7 kpa, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że stworzony prototyp [...] nie może produkować energii o mocy 10 kW, a jedynie 2,867 kW w sytuacji gdy, powyższe jedynie teoretyczne stwierdzenie, (podczas gdy zasada prawdy obiektywnej wymaga, aby ustalenia w zakresie możliwości produkcji energii przez prototyp zostały stwierdzone przez biegłego specjalistę, po przeprowadzeniu stosownych badań, nadto ww. twierdzenie pozostaje w sprzeczności do wniosków, stwierdzonych przez specjalistów z przedsiębiorstwa "C" sp. z o.o., które badało przedmiotowy prototyp.

Odnosząc się do tego zarzutu organ odwoławczy podniósł, że zgromadzone akta sprawy ewidentnie potwierdzają fakt, że skarżąca utrudniała przeprowadzenie czynności kontrolnych przez DIP (m.in. poprzez nieudostępnienie - pomimo ciążącego na niej obowiązku - dokumentów, przedmiotów, czy materiałów dotyczących realizacji projektu, jak również uniemożliwienie przeprowadzenia próby obciążeniowej elektrowni wiatrowej). W tej sytuacji eksperci wykonali szereg obliczeń teoretycznych, które nawet przy najbardziej korzystnych dla skarżącej konfiguracjach, wykazały, że cel projektu nie może być osiągnięty. Postawa skarżącej uniemożliwiła inne sporządzenie analizy w inny sposób. W trakcie analizy eksperckiej "B" Sp. z o.o. korzystała z materiałów dostarczonych przez D. Instytucję Pośredniczącą, raportów, danych rynkowych oraz swoich dotychczasowych doświadczeń." Na str. 10 i nast. ww. analizy eksperci przedstawili obliczenia teoretyczne elektrowni wiatrowej, wskazując przy tym, iż "Z powodu braku możliwości pomierzenia parametrów wyjściowych [...] w celu weryfikacji założeń projektu można dokonać obliczeń matematycznych na podstawie literatury przedmiotu." Organ wskazał, że w kwestii uznania rzetelności i profesjonalnego przygotowania ww. ekspertów do przeprowadzenia obliczeń i przygotowania analizy na zlecenie już się wypowiedział nie ma w tym zakresie żadnych wątpliwości i uznaje profesjonalizm ekspertów. Jak słusznie ustalił zatem organ pierwszej instancji, prototyp [...] nie może produkować energii o mocy 10 kW, a jedynie 2,867 kW.

W kwestii opinii przygotowanej przez firmę "C" Sp z.o.o. organ odwoławczy ustalił, że pomimo odstąpienia od umowy przez DIP firma ta sporządziła ekspertyzę. Ponadto w dniu [...] grudnia 2015 r. "A" Sp z.o.o. również złożyła do DIP kopię ekspertyzy wykonanej przez firmę "C" Sp. z o.o. bez udziału DIP. Badania, w oparciu o które ów protokół został sporządzony, przeprowadzone zostały w dniu [...] grudnia 2016 r. Wnioski zawarte w tym dokumencie, nie zostały przez DIP wzięte pod uwagę w ostatecznych ustaleniach pokontrolnych i nie wpłynęły na stanowisko DIP w sprawie. Organ odwoławczy potwierdził, iż ww. opinia nie mogła zostać uwzględniona przez DIP jako miarodajny materiał dowodowy, gdyż wykonawcy ekspertyzy ze Spółki "C" Sp. z o.o. nie byli osobami bezstronnymi wobec skarżącej. Ekspertyza została de facto wykonana z naruszeniem zapisów umowy nr [...], a ponadto materiał dowodowy potwierdził fakt, że Zespół kontrolujący podczas wizji lokalnej w dniu [...] listopada 2015 r. ustalił, iż Spółka "A" Sp. z o.o. dokonała zmian technicznych (polegających m.in. na powiększeniu powierzchni płacht wiatraka). Modyfikacji tej strona skarżąca dokonała już po zakończeniu okresu realizacji projektu. Dodatkowo organ podkreślił, że z analizy firmy "C" wynika, że dopiero przy prędkości wiatru wynoszącej 22 m/s moc elektryczna generowana przez elektrownię wynosi 10,2 kW, czyli osiąga wartość zakładaną we wniosku o dofinansowanie. Co istotne, prędkość 22 m/s można przyrównać do dolnej granicy prędkości huraganów, która to wynosi 24 m/s. Przy ww. prędkości wątpliwe jest działanie samego wiatraka ze względu na niebezpieczeństwo jego uszkodzenia. Nadto organ nadmienił, że wg danych Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej (IMGW) średnia prędkość wiatrów wiejących w Polsce wynosi maksymalnie około 5,5-8,5 m/s, z kolei w górach 10-12,5 m/s. Bardzo podobne wartości (max 14 m/s) zostały przyjęte przez eksperta spółki "B" Sp. z o.o. dr inż. M. W. przy dokonywaniu wyliczeń teoretycznych. Tym samym organ odwoławczy potwierdził, że zasadnie DIP nie uznała opinii Spółki "C" Sp. z o.o. za wiarygodną i odmówiła jej wartości dowodowej.

Organ nie uznał oświadczenia Prezesa Zarządu "A" Sp. z o.o. z "dnia [...].09.2016 r. wskazującego, iż to T. P. i J.F. dokonali pomiarów prób obciążeniowych elektrowni wiatrowej w dniu [...] grudnia 2016 r. Zaprzeczeniem tezy o dokonaniu pomiarów prób obciążeniowych elektrowni wiatrowej w dniu [...].12.2016 r. przez T. P. i J. F. (wskazanych w ofercie firmy "C" Sp. z o.o.) jest znajdujący się w aktach sprawy przesłany omyłkowo przez "C" Sp. z o.o. do DIP w dniu [...] grudnia 2015 r. (już po wysłaniu odstąpienia umowy przez DIP) e-mail, zawierający komplet dokumentów, z których wynika, że w rzeczywistości zarówno próby obciążeniowe, jak i ekspertyzę przygotowała firma "D" L., a więc wcale nie eksperci wskazani w ofercie "C" Sp. z o.o.

Wszystkie ww. okoliczności wskazują zdaniem organu, że ekspertyza sygnowana przez firmę "C" wykonana została w sposób nierzetelny, z naruszeniem zasady niezależności i ewidentnie wbrew postanowieniom umowy, nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. Dlatego też organ odwoławczy potwierdził prawidłowość działania DIP polegającego na odmówieniu jej wartości dowodowej w sprawie.

Jako całkowicie bezzasadny organ odwoławczy uznał kolejny zarzut naruszenia przez decyzję "art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa w zw. z art. 7 kpa, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że sprzedaż instalacji wiatraka po potencjalnej cenie 249.000,00 zł jest nieopłacalna ekonomicznie z uwagi na małą sprawność produkcji energii elektrycznej i nieosiągnięcie rynkowej stopy zwrotu, podczas gdy powyższe stwierdzenie, stanowi powtórzenie opinii przedsiębiorstwa "B", która oparła swoje badania na teoretycznych założeniach, bez kontroli prototypu, nadto specjaliści nie przeprowadzili szczegółowych badań i analiz rynkowych w tym zakresie, poza tym nie są biegłymi z zakresu wyceny majątkowej, czy też ekonomii, nie są więc władni, aby oceniać ww. kwestię". Organ podkreślił, że ekspertyza została oparta na szeregu obliczeń teoretycznych, popartych specjalistyczną wiedzą naukową i doświadczeniem sporządzających, wynikała z udowodnionego faktu utrudniania przez "A" Sp. z o.o. czynności kontrolnych przez DIP. Skarżąca w odwołaniu podniosła wprawdzie, iż wiatrak został przez skarżącą sprzedany, został wprowadzony do obrotu i jest realnie wykorzystywany w celu produkcji energii elektrycznej w miejscu swojego aktualnego posadowienia, aczkolwiek na potwierdzenie powyższego nie przedstawiła żadnych dowodów. Jest to zatem jedynie twierdzenie nieznajdujące poparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. Dlatego też organ odwoławczy za udowodniony uznał fakt, iż sprzedaż instalacji wiatraka po potencjalnej cenie 249.000,00 zł jest nieopłacalna ekonomicznie z uwagi na małą sprawność produkcji energii elektrycznej i nieosiągnięcie rynkowej stopy zwrotu.

Organ nie zgodził się również ze skarżącą, aby doszło do naruszenia art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa w zw. z art. 7 kpa, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że strona skarżąca utrudniała prowadzenie kontroli, podczas gdy zgromadzony materiał sprawy wskazuje przeciwne okoliczności — wymieniona, była w stałym kontakcie z organem, zgodziła się na poddanie kontroli, jej powściągliwe zachowanie powodowane było chęcią ochrony tajemnicy swojego przedsiębiorstwa oraz wątpliwościami co do obiektywizmu ekspertów, o czym szczegółowo poinformowała organ.

Organ podkreślił, że zupełnie inny obraz zachowania skarżącej jawi się po przeanalizowaniu zgromadzonej przez organ dokumentacji. Z przebiegu kontroli wynika jednoznacznie, że Spółka "A" Sp. z o.o. - mimo składania oświadczeń o poddaniu się kontroli - w istocie nie poddała się jej, nie udostępniła bowiem dokumentów, rzeczy i informacji niezbędnych do kompleksowej i wiarygodnej oceny realizowanego przez siebie projektu (konkretne dokumenty wskazane zostały w dalszej części uzasadnienia niniejszej decyzji). Uniemożliwiła też wykonanie prób obciążeniowych wiatraka. Trudno takie zachowanie, zdaniem organu, nazwać współpracą z DIP podczas kontroli i jej nie utrudnianiem, a tym samym wykonaniem wynikającego z umowy o dofinansowanie obowiązku poddania się tejże kontroli. Działania skarżącej w trakcie czynności kontrolnych stanowiły – zdaniem organu - niedochowanie obowiązków kontrolowanego wynikających nie tylko z umowy, ale także z art. 35e ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Podsumowując organ stwierdził, że skoro czynności kontrolne nie zostały przeprowadzone w pełnym zakresie z winy skarżącej, to działania skarżącej z całą pewnością nie można określić "powściągliwym zachowaniem spowodowanym chęcią ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa". W kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa, organ zauważył, że z akt sprawy nie wynika, aby skarżąca na etapie ubiegania się o dofinansowanie realizacji projektu ze środków publicznych zastrzegła, że informacje zawarte we wniosku o dofinansowanie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak prawidłowo wskazał organ pierwszej instancji dopiero w sytuacji, gdy DIP zaczął "drążyć" zdiagnozowane podczas kontroli nieprawidłowości, skarżąca odmawiając udzielenia wyjaśnień zaczęła powoływać się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Organ odwoławczy podkreślił, że podpisując umowę o dofinansowanie skarżąca dobrowolnie (i bez zastrzeżeń) zobowiązała się do poddania kontroli instytucji udzielającej dofinansowania (§ 13). Z kolei przyjmując argumentację skarżącej należałoby przyjąć, że w ramach omawianego projektu – z uwagi na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa - niemożliwie jest przeprowadzenie jakichkolwiek czynności kontrolnych, na które sama skarżąca wyraziła zgodę w umowie o dofinansowanie.

W ocenie organu odwoławczego nie doszło również do naruszenia art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa w zw. z art. 7 kpa, poprzez :ich niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że skarżąca nie udostępniła szeregu dokumentacji, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego sprawy prowadzi do wniosku, że w zaskarżonej decyzji szczegółowo winno być wskazane jakich konkretnie dokumentów strona skarżąca nie udostępniła i jakie znaczenie ww. dowody miały dla niniejszego postępowania, bez spełnienia ww. wymogów powyższe stwierdzenia mają charakter gołosłownych zarzutów.

W ocenie organu "A" Sp. z o.o. bezsprzecznie utrudniała DIP prowadzenie czynności kontrolnych. Z akt sprawy jasno wynika, że Spółka nie udostępniła DIP niezbędnych dokumentów. Na potwierdzenie powyższego, organ przywołał pismo DIP nr [...] z dnia [...] czerwca 2015r, wskazujące, iż "W związku utrudnieniami w trakcie przeprowadzania czynności kontrolnych w dniu [...] czerwca 2015 r., poprzez nieudostępnienie przez skarżącą informacji o zakupionym oprogramowaniu oraz brakiem możliwości zweryfikowania osiągniętych parametrów technicznych prototypu wiatraka, informuję, że kolejny dzień kontroli planowej na miejscu rzeczowo-finansowej realizacji projektu (...) odbędzie się [...] czerwca 2014 r. (...) ". Ww. piśmie DIP wskazał wyraźnie na "konieczność udostępnienia w tym dniu dokumentacji i programów źródłowych związanych z projektem z zakresu prac B+R przy elektrowni wiatrowej", wymieniając przy tym zakres materiałów, dokumentów obliczeń, które będzie sprawdzał podczas wskazanego, kolejnego dnia kontroli. Konkretny wykaz dokumentów, których skarżąca nie udostępniła podczas kontroli DIP znajduje się w piśmie nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r.

Wymienione tam dokumenty miały kluczowe znaczenie dla ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak z resztą zostało wskazane w ww. piśmie DIP kontrola miała na celu potwierdzenie wykonania ww. zaplanowanych w projekcie zadań, na które skarżąca otrzymała dofinansowanie. DIP potrzebowała zatem powyższych dokumentów do stwierdzenia, czy skarżąca zadania te faktycznie zrealizowała. Niepodważalny w ocenie organu odwoławczego pozostaje zatem fakt, iż "A" Sp. z o.o. nie udostępniła dokumentów i informacji niezbędnych do kompleksowej i wiarygodnej oceny realizowanego przez siebie projektu. Przebieg czynności kontrolnych z wykazaniem utrudniających kontrolę działań skarżącej, DIP udowodniła m.in. w znajdujących się w aktach sprawy: notatce z dnia [...] czerwca 2016 r. notatce służbowej z dnia [...].11.2015 r., piśmie DIP nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 r., Informacji pokontrolnej z dnia [...] stycznia 2016 r., piśmie Dyrektora DIP nr [...] z dnia [...] marca 2016 r. Również w treści przygotowanej na zlecenie DIP "Analizie eksperckiej dotyczącej projektu działu badawczo-rozwojowego spółki "A" Sp. z o.o., w celu rozwoju i wdrożenia innowacyjnej koncepcji [...]" z dnia [...] lipca 2016 r. wykonanej przez dr inż. M.W. i mgr. inż. D.a F. ("B" Sp. z o.o.), eksperci wskazali, iż w trakcie czynności kontrolnych nie otrzymali od skarżącej żadnych dokumentów, ani materiałów mających znaczenie w sprawie. Organ zgodził się wprawdzie z pełnomocnikiem skarżącej, że w decyzji DIP dnia [...] września 2016 r. powinny zostać wymienione konkretne dokumenty, których skarżąca nie udostępniła. Jednakże uchybienie to - zdaniem organu – nie mogło mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Bezzasadny jest nadto, zdaniem organu, zarzut skarżącej odnoszący się do naruszenia przez decyzję art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa w zw. z art. 7 kpa, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że strona skarżąca wprowadziła szereg zmian technicznych do prototypu, podczas gdy do stwierdzenia powyższego wymagana jest wiedza specjalistyczna, tylko biegły może stwierdzić ww. okoliczności, ponadto ww. twierdzenie ma również charakter gołosłownych zarzutów, brak jest bowiem wskazania konkretnych działań strony świadczących w ogóle o dokonaniu zmian, czy też o ewentualnym ich zakresie".

Jak bowiem wynika z notatki służbowej z dnia [...] listopada 2015 r. "w dniu [...] listopada 2015 r. zespół kontrolujący zanotował następujące nieprawidłowości/uwagi: (...) W miejscu realizacji inwestycji zespół kontrolujący stwierdził, zmianę (znaczne powiększenie powierzchni) [...]". Nie można zatem – zdaniem organu - zgodzić się ze skarżącą, iż fakt wprowadzenia wyżej wskazanych zmian możliwy jest do stwierdzenia tylko przez "biegłego" jak wskazano w odwołaniu. Zmiana polegająca na znacznym powiększeniu powierzchni lameli ([...]) elektrowni wiatrowej, czy też zmiana tablicy rozdzielczej pod [...] oraz okablowania – w przekonaniu organu odwoławczego - możliwa jest do stwierdzenia bez udziału biegłego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa w zw. z art. 7 kpa, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że działania skarżącej miały na celu "co najmniej utrudnienie oceny przez DIP prawidłowości realizacji projektu i uniemożliwienie stwierdzenia zakresu powstałych nieprawidłowości", podczas gdy ww. stwierdzenie pozostaje wobec materiału zgromadzonego w sprawie gołosłowne i bezpodstawne, nie można bowiem czynić dla strony zarzutów i wyciągać negatywnych konsekwencji z korzystania przez nią prawa do składania zastrzeżeń, skarg, wniosków dowodowych", organ podtrzymał swoją dotychczasową argumentację. Wskazał, że fakt utrudniania DIP przeprowadzenia czynności kontrolnych (poprzez m.in. nieudostępnienie niezbędnych dokumentów, uniemożliwienie przeprowadzenia próby obciążeniowej) został już przez organ odwoławczy uznany za udowodniony.

Oczywistym pozostaje również, iż organ pierwszej instancji nie zarzucił skarżącej na żadnym etapie postępowania kontrolnego, ani też postępowania zmierzającego do wydania decyzji z dnia [...].09.2016 r. tego, że skarżaca korzystała z przysługujących jej uprawnień do zgłaszania "zastrzeżeń, skarg, wniosków dowodowych".

Za chybiony organ uznał zarzut naruszenie art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa w zw. z art. 7 kpa, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że istnieje "brak możliwości wykonania ekspertyzy z zachowaniem bezstronności" przez "C" sp. z o.o. m.in. ze względu, że T. P. i J. F. nie wykonywali czynności kontrolnych, a P. J. był członkiem Rady Nadzorczej strony, podczas gdy T. P. i J. F. przeprowadzili czynności kontrolne osobiście, nadto wszyscy eksperci podpisali deklaracje bezstronności zobowiązujące ich do obiektywizmu przy sporządzeniu opinii w sprawie (deklaracje takie same, jakie podpisali specjaliści z przedsiębiorstwa "B"), natomiast P. J. od stycznia 2015 r. nie jest członkiem rady nadzorczej skarżącej;".

W ocenie organu odwoławczego organ pierwszej instancji dokonał ustaleń wskazujących, że wykonawcy ekspertyzy z ramienia firmy "C" Sp. z o.o. nie są osobami bezstronnymi wobec skarżącej. W trakcie ostatniego zorganizowanego przez DIP dnia kontroli ([...].12.2015 r.), ujawnione zostało, że obaj eksperci (tj. T. P. i J. F.) mający zgodnie z ofertą wykonać próbę obciążeniową są powiązani z firmą "A" sp. z o.o. poprzez osobę P.J., który wraz z prof. P. oraz dr F. przyjechał do DIP w dniu kontroli, w charakterze - jak wynika z akt sprawy - technicznej pomocy przy dokonywaniu pomiarów. Organ pierwszej instancji wskazał w decyzji z dnia [...] września 2016 r. m.in., iż P. J. zasiada w organie nadzorczym spółki "A" Sp. z o.o. Organ odwoławczy zauważył, że na dzień wydawania rozstrzygnięcia w wyciągu z KRS Spółki "A" Sp. z o.o. nadal widnieje nazwisko P. J. jako członka Rady Nadzorczej Spółki skarżącej.

Przechodząc dalej organ odwoławczy wskazał, iż P. J. obok pełnienia funkcji członka Rady Nadzorczej Spółki "A" Sp. z o.o. był również Przewodniczącym Rady Nadzorczej "E" Sp. z o.o. z siedzibą w K. J. F. (jeden z ekspertów mających zgodnie z ofertą Spółki "C" Sp. z o.o. wykonać próbę obciążeniową) również jest wspólnikiem w Spółce "E" z siedzibą w K. oraz członkiem Rady Nadzorczej tejże Spółki. Drugi z ekspertów mających zgodnie z ofertą Spółki "C" Sp. z o.o. wykonać próbę obciążeniową, tj. T. P. jest z kolei Przewodniczącym Komitetu Naukowego tej samej spółki, co wszyscy wskazani wyżej, tj. Spółki "E" Sp. z o.o. z siedzibą w K.

Organ odwoławczy podkreślił, iż decyzja Dyrektora DIP o odstąpieniu od umowy z "C" sp. z o.o. z uwagi na brak możliwości wykonania bezstronnej analizy, z powodu wskazanych powyżej powiązań, była w pełni zasadna. Wbrew twierdzeniom skarżącej, F. i P. nie dokonali "pomiarów prób obciążeniowych [...]". Potwierdza to notatka służbowa z dnia [...] listopada 2015 r. dokumentująca przebieg czynności kontrolnych w dniu [...] listopada 2015 r. Jak wynika bowiem z ww. notatki służbowej "(...) J. N. został również poinformowany, że prof. P. oraz dr J.F. przyjadą do DIP między godz. 09:00 a 10:00 w dniu [...].11.2015 r., a następnie razem z zespołem kontrolującym pojadą w miejsce realizacji zlecenia. W dniu [...] listopada 2015 r., w związku z brakiem realizacji wcześniejszych ustaleń J. N. wielokrotnie próbował skontaktować się z firmą "C" Sp. z o.o. Takie próby podjęła również Kierownik Wydziału Kontroli A. S. Nikt jednak nie odbierał telefonów. Ok. godz. 12 skontaktował się z J. N. dr J. F., informując, że jedzie do DIP i przybędzie na miejsce ok. godz. 14:00 oraz, że z tego co wie, to na miejscu realizacji zamówienia jest ekipa montująca urządzenia pomiarowe. Próby wyjaśnienia zaistniałej sytuacji nie przyniosły rezultatu, gdyż w firmie "C" Sp. z o.o. nikt w dalszym ciągu nie odbierał telefonów. W związku z tym zespół kontrolujący w osobach: M. G., J. N. oraz D. K. wyjechali do miejsca realizacji zlecenia w celu weryfikacji otrzymanych informacji. Na miejscu okazało się, że urządzenia pomiarowe są montowane przez elektroinstalatora bez nadzoru DIP ani osób upoważnionych w ofercie. Człowiek ten poinformował zespół kontrolujący, że kontaktu z firmą "C" Sp. z o.o. nie ma, a wykonanie usługi pomiarowej zlecił mu niejaki K. B.. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że K. B. jest właścicielem firmy "F", tj. firmy, która uczestniczyła we wcześniejszym postępowaniu ofertowym organizowanym przez DIP z dnia [...] maja 2015 r. Firma ta została wówczas odrzucona przez DIP z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo, okazało się, że używane przez wskazanego wyżej elektroinstalatora urządzenia pomiarowe nie spełniają wymogów stawianych w zapytaniu ofertowym, tj. nie mają świadectwa wzorcowania oraz certyfikatów klasy A. Według instalatora urządzenia te nabył w sklepie budowlanym przed przyjazdem i nie są to urządzenia do zastosowań profesjonalnych w warunkach laboratoryjnych. Potwierdził to również dr J. F.. Po rozmowie z p. F. okazało się, że firma "C" Sp. z o.o. zleciła jemu i P. analizę wyników i że nie ma wiedzy kto miałby wykonać próbę obciążeniową. Druga osoba wskazana w ofercie, tj. p. prof. P. nie przyjechał w ogóle. P. K. reprezentujący skarżącą, tj. firmę "A" sp. z o.o. oświadczył, że informację o wykonaniu próby obciążeniowej otrzymał tel. o godz. 21:30 dnia poprzedniego, ale nie wie kto do niego telefonował. W zaistniałej sytuacji zespół kontrolny, w porozumieniu z kierownikiem Wydziału Kontroli, zdecydował, że zaplanowane czynności kontrolne nie mogą się odbyć,- ze względu na niewłaściwe postępowanie firmy "C" Sp. z o.o. wykonawcy zlecenia. Wątpliwość też budzi postawa skarżącej, który bez uzgodnienia z DIP dopuściła do rozpoczęcia prac związanych z wykonaniem próby obciążeniowej przez osobę niewskazaną w ofercie oraz za pomocą urządzeń niezgodnych z zapisami zapytania ofertowego. Ponadto, firma "C" Sp. z o.o. przekazała kierownikowi Wydziału kontroli A. S. informację, że umowy z DIP jeszcze nie podpisała, więc nie można mówić o naruszeniu jej zapisów. Dr J. F. oznajmił również, że nie podpisał żadnej umowy z firmą "C" Sp. z o.o. choć dostał ustne zlecenie na przyjazd do DIP. Ok. godz. 15 zespół kontrolujący opuścił miejsce kontroli. Pozostali tam jeszcze P. K., dr J. F. oraz instalator przyrządów pomiarowych. W świetle powyższych faktów firma "C" Sp. z o.o. wydaje się być nierzetelna i zachodzi obawa, że nie jest bezstronna."

W przekonaniu organu, takiego postępowania nie można uznać za poprawnego i noszącego znamiona dążenia do sporządzenia rzetelnej, obiektywnej analizy przez firmę "C". Dlatego też, argumentację skarżącej wskazującą na przeprowadzenie czynności na miejscu realizacji projektu osobiście przez ekspertów, tj. T. P. i J. F., organ uznał za całkowicie nieprawdziwą i niezgodną ze stanem faktycznym.

W ocenie organu odwoławczego nie doszło także do naruszenia przepisów prawa materialnego "art. 184 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy o finansach publicznych w wyniku błędnej wykładni i przyjęcia, że skarżąca naruszyła procedury - naruszenie zapisów umowy o dofinansowanie - gdyż utrudniała prowadzenie kontroli, podczas gdy prawidłowa wykładania ww. przepisów prowadzi do wniosku, że "tylko takie naruszenie procedury związanej z wykorzystaniem środków budżetowych podlega zwrotowi, jeżeli w jej następstwie doszło do stosownego uszczuplenia środków publicznych, a więc gdy wiązało się to z nienależnym wydatkowaniem środków finansowych" (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 09.022016 r., sygn. akt II GSK 2164/14), tym samym ewentualne naruszenie procedur związanych z kontrolą projektu po jego realizacji, bez wykazania jakiegokolwiek uszczuplenia nie może być podstawą do orzeczenia zwrotu środków z dotacji".

Naruszenie przez skarżącą procedur, o których mowa w ww. przepisie uofp z 2009 r. dotyczyło m.in. naruszenia § 9 ust. 8 oraz § 9 ust. 9 umowy. Skarżąca – zdaniem organu – naruszyła także umowę, w zakresie zapisów § 13 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 dotyczących kontroli - do których stosowania zobowiązała się podpisując umowę o dofinansowanie - poprzez przywołane już w decyzji działania "A" Sp. z o.o. polegające na niepoddaniu się kontroli w pełnym zakresie i utrudnianiu jej przeprowadzenia (poprzez m.in. nieudostępnienie żądanych przez DIP dokumentów, materiałów i rzeczy związanych z realizacją projektu, a także uniemożliwienie przeprowadzenia próby obciążeniowej), co jednocześnie stanowi naruszenie art. 35e ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Naruszenie procedur polegające na naruszeniu zapisów § 13 umowy dotyczących kontroli stało się dodatkowo jedną z podstaw do wypowiedzenia (na podstawie § 18 ust. 1 pkt 5 i 9) przez Dyrektora DIP umowy o dofinansowanie (pismo DIP nr [...]).

W kontekście podniesionych przez skarżącą wątpliwości, organ odwoławczy podkreślił, że w treści art. 184 ust. 1 uofp z 2009 r. przewidziano dwie przesłanki uznania ponoszonych wydatków za niezgodne z procedurami: 1) wykorzystanie środków pochodzących z dofinansowania z naruszeniem umowy międzynarodowej, 2) wykorzystanie ich z naruszeniem innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu tych środków. Wystarczy zatem, aby Beneficjent podczas realizacji projektu wydatkował środki pochodzące z dofinansowania w sposób wypełniający zakres jednej z przesłanek, by w konsekwencji został zobowiązany do zwrotu środków nieprawidłowo wydatkowanych. I w ocenie organu, w sprawie skarżącej doszło do ewidentnego naruszenia zapisów umowy w zakresie ww. wskazanym.

Tym samym wszystkie ww. naruszenia stanowią podstawę do dochodzenia od skarżącej kwoty środków przypadających do zwrotu. Wbrew twierdzeniom skarżącej organ pierwszej instancji, zdaniem organu odwoławczego, wskazał w decyzji DIP z dnia [...] września 2016 r. kwotę "uszczuplenia środków publicznych" i jest to kwota podlegająca zwrotowi, czyli kwota 543.435,99 zł, jaką w ramach rozliczenia poszczególnych wniosków o płatność otrzymała skarżąca od DIP. Do zwrotu w omawianym przypadku przypada zdaniem organu cała kwota, bowiem skarżąca nie zrealizowała celów projektu w terminie, nie osiągnęła wskaźników, a poza tym została z nią rozwiązana przez DIP umowa o dofinansowanie stanowiąca podstawę przyznania tychże środków publicznych Spółce.

Organ nie zgodził się nadto z zarzutem naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, gdyż w jego ocenie cel projektu – wbrew twierdzeniom skarżącej – nie został osiągnięty. Natomiast o jakimkolwiek częściowym realizowaniu celu, na który Wnioskodawca otrzymał dofinansowanie nie może być mowy, gdyż zgodnie z umową o dofinansowanie skarżąca zobowiązuję się do zrealizowania - we wskazanym wprost w umowie terminie - określonego celu, na który otrzymuje dofinansowanie ze środków publicznych. Potwierdzają to zapisy § 9 ust. 8 i 9 umowy. Organ wskazał, że zgodnie z § 18 ust. 1 pkt 9 DIP może rozwiązać umowę z zachowaniem jednomiesięcznego terminu wypowiedzenia, jeżeli Beneficjent nie zrealizował celu założonego w projekcie lub nie zrealizował pełnego zakresu rzeczowego projektu, co znalazło odzwierciedlenie w sprawie. W takim natomiast stanie faktycznym nie ma mowy, zdaniem organu, o zwrocie części dofinansowania i dlatego też skarżąca zobowiązana jest do zwrotu całkowitej kwoty, którą otrzymała wraz z odsetkami.

Organ nie zgodził się również z twierdzeniem skarżącej, że doszło do naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędną interpretację w wyniku zlecenia ekspertowi badania teoretycznych założeń projektu, a nie danych prototypu stworzonego przez skarżącą, podczas gdy prawidłowa — literalna — wykładania prowadzi do wniosku, że na podstawie ww. przepisu realizowane i badane jest wykorzystywanie środków w trakcie projektu, a nie oceniana zasadności merytorycznej samego projektu.

W zakresie tego zarzutu organ wskazał, że to działania skarżącej polegające na odmowie udostępnienia wskazanych w niniejszej decyzji dokumentów, materiałów czy rzeczy oraz uniemożliwienie przeprowadzenia próby obciążeniowej na miejscu realizacji projektu doprowadziły do sytuacji, w której eksperci musieli przeprowadzić analizę opierając się na otrzymanych z DIP dokumentach dotyczących projektu, matematycznych założeniach teoretycznych, popartych specjalistyczną wiedzą i doświadczeniem. Tym samym organ uznał, że to działania skarżącej doprowadziły zatem do tego, że eksperci z "B" Sp. z o.o. sporządzający analizę musieli opierać się na ww. założeniach teoretycznych.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów o zwalczaniu czynów nieuczciwej konkurencji organ podkreślił, że zapisy umowy o dofinansowanie w zakresie obowiązków skarżącej co do poddania się kontroli oraz udostępniania DIP związanych z realizacją projektów dokumentów i rzeczy są jasne i nie budzą wątpliwości. Skarżąca podpisując w dniu [...] listopada 2013 r. umowę o dofinansowanie realizacji dobrowolnie zgodziła się na przyjęcie jej zapisów, a tym samym przyjęła na siebie szereg obowiązków, w tym te określone w § 13 dotyczące kontrolowania realizacji projektu przez DIP. Skarżąca w dniu ogłoszenia o naborze wniosków znała przepisy umowy, gdyż były one opublikowane na stronie internetowej DIP. Skoro zatem skarżąca podpisała umowę, to zobowiązała się do ich pełnego stosowania i ma obowiązek poddania się "reżimowi" zapisów z tejże umowy o dofinansowanie wynikających. W aktach sprawy nie znajdują się żadne dokumenty, które potwierdzałyby, że skarżąca w momencie podpisywania umowy podnosiła kwestię tajemnicy swojego przedsiębiorstwa. Obowiązek kontroli dofinansowanych projektów nakładają bowiem na instytucje udzielające wsparcia przepisy wspólnotowe, jak również przepisy krajowe, w tym ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Końcowo organ odwoławczy wskazał iż zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., ze zm.; dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Na tle tych rozważań organ podniósł, że w sprawie skarżącej bez wątpienia doszło do naruszenia przepisów § 9 ust. 9 i ust. 8, § 13 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 umowy realizacji projektu nr [...] a także przepisu art. 35e ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Dalej organ podkreślił, że drugim elementem pojęcia nieprawidłowości jest działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego. Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji nr 1828/2006 przez podmiot gospodarczy rozumie się każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem Państwa Członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej. Bezsprzecznie, zdaniem organu, spółka "A" Sp. z o.o. (jako osoba prawna) spełniła także tę przesłankę.

Trzecim elementem składającym się na uznanie zaistnienia nieprawidłowości jest szkoda. Odwołując się do ogólnych reguł prawa cywilnego, organ wskazał, że szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Taka szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do Beneficjenta. Szkoda będąca skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Organ odwoławczy stwierdził, że podstawowym uwzględnianym w tym celu kryterium jest ocena ryzyka, na jakie były narażone środki budżetu UE. W świetle przesłanek nakładania korekty finansowej organ uznał, że ryzyko to odnoszone jest do prawdopodobieństwa wydatkowania środków UE z naruszeniem prawa, czyli do występowania nieprawidłowości w toku ich wydatkowania (art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95) - naruszenie prawa krajowego lub wspólnotowego mające skutek finansowy powstaje więc wtedy, gdy w wyniku tego naruszenia środki UE zostały lub mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone. Zatem faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym Unii Europejskiej nie jest –zdaniem organu - przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania jako nieprawidłowość, ponieważ wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia.

Na tle powyższego, organ odwoławczy podkreślił, że naruszenie przez skarżącą przepisów (wynikających z umowy o dofinansowanie oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) poprzez nieosiągnięcie celów projektu w terminie wynikającym z umowy o dofinansowanie oraz nieosiągnięcie wskaźników w założonym w umowie terminie, a także naruszenie przepisów dotyczących poddania się kontroli prowadzonej przez instytucję, która udzieliła dofinansowania (DIP) jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu organ wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji jej poprzedzającej, zarzucając:

I. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

art. 15 kpa, poprzez jego pominięcie w wyniku zastosowania art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w postępowaniu odwoławczym, podczas gdy organ odwoławczy nie mógł oprzeć swojej decyzji o inny niż wskazany przez organ I instancji przepis prawa materialnego, tymczasem organ I instancji nie badał sprawy w oparciu o ww. przepis, tym samym doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności;

art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 78 § 1 kpa w zw. z art. 84 § 1 kpa w zw. z art. 7 kpa w zw. z art. 8 kpa, poprzez ich pominięcie w wyniku uznania, że organ I instancji słusznie nie przeprowadził dowodu z opinii instytutu naukowego Centrum Badawczego "[...] w J., zakładu zamiejscowego Instytutu [...]- na okoliczność prawidłowości realizacji projektu "[...]" zgodnie z umową o dofinansowanie z dnia [...].11.2013 r, pomimo wniosku skarżącej, ze względu na modyfikacje techniczne, podczas gdy przedmiotowy wniosek strony dotyczył okoliczności istotnych dla niniejszego postępowania (ustalenia realizacji projektu), które nie zostały w sposób bezsporny i jednoznaczny ustalone, tym samym organ miał obowiązek przeprowadzić ww. dowód, nadto ww. zespół mógł zrekonstruować stan sprzed modyfikacji, a w przypadku ewentualnie braku takich możliwości to wyłącznie biegli specjaliści mogli stwierdzić niemożność wydania przedmiotowej opinii, a nie organ I instancji;

art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 7 kpa w zw. z art. 8 kpa w zw. z art. 80 kpa, poprzez ich pominięcie w wyniku oparcia decyzji na ekspertyzie wykonanej przed wszczęciem niniejszego postępowania, do której obiektywizmu miała zastrzeżenia skarżąca, jak i organ, (który uruchomił tryb powołania drugiej opinii) przez uznanie, że "pełnomocnik strony iv żaden sposób nie uprawdopodobnił braku obiektywizmu po stronie zewnętrznych", podczas gdy analiza materiału zgromadzonego w sprawie prowadzi do wniosku, że "B" może prowadzić działalność konkurencyjną w stosunku do skarżącej, a nadto nawet pobieżna opinii wskazuje, na jej niepełność i szereg założeń stricte teoretycznych oderwanych od realiów niniejszej sprawy, co więcej organ I instancji uznał ww. opinię za niewystarczającą sam bowiem podjął działania zmierzające do zaangażowania innego eksperta, tym samym organ I instancji, co pominął organ II instancji, miał wątpliwości co do pełności i obiektywizmu ww. ekspertów, a więc oparcie zaskarżonej decyzji na ustaleniach wynikających z ekspertyzy "B" jest całkowicie bezpodstawne;

art. 84 § 1 kpa w z w. z art. 80 kpa, poprzez niewłaściwe zastosowanie w wyniku uznania, za opinią przedsiębiorstwa "B" sporządzoną przez "osoby wywodzące ze środowiska naukowego", że koszt sześciu zadań został zawyżony kwotę 950.476,54 zł, podczas gdy ww. opinia nie została sporządzona przez rzeczoznawcę majątkowego, który miał by stosowną wiedzę i doświadczenie, jak również posługiwał się określoną metodologią przy ustalaniu cen rynkowych, w związku z czym, przedmiotowa opinia nie mogła stanowić podstawy do ww. konstatacji, które wymagały znajomości wiadomości specjalnych, które posiada odpowiedni biegły - specjalista w zakresie wyceny majątkowej i rynkowej; tym samym organ nie mógł samodzielnie poczynić ww. ustaleń, ani też posiłkować się opinią sporządzoną przez osobę nie będącym specjalistą w ww. dziecinie, organ bowiem ma obowiązek korzystać z opinii specjalisty w danej dziecinie, a nie opinii jakiegokolwiek biegłego bez względu na jego specjalizację;

art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa w zw. z art. 7 kpa, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia przez organ II instancji, za organem I instancji, że:

- cel projektu nie został osiągnięty, podczas gdy celem projektu miał być wzrost innowacyjności i konkurencyjności przedsiębiorstwa skarżącego, który miał być osiągnięty m.in. przez stworzenie prototypu [...], a nawet niepełnie zgromadzony materiał dowody sprawy potwierdza, że powyższe zostało zrealizowane, zatem brak jest podstaw do stwierdzenia, że cel projektu w ogóle nie został wykonany, tym bardziej, że strona skarżąca stworzyła jego przedmiotowy prototyp;

- stworzony prototyp [...] nie może produkować energii o mocy 10 kW, a jedynie 2,867 kW, w sytuacji gdy, powyższe stanowi jedynie teoretyczne stwierdzenie, podczas gdy zasada prawdy obiektywnej wymaga, aby ustalenia w zakresie możliwości produkcji energii przez prototyp zostały stwierdzone przez biegłego specjalistę, po przeprowadzeniu stosownych badań, nadto ww. twierdzenie pozostaje w sprzeczności do wniosków, stwierdzonych przez specjalistów z przedsiębiorstwa "C" sp. z o.o., które badało przedmiotowy prototyp;

- sprzedaż instalacji [...] po potencjalnej cenie 249.000,00 zł jest nieopłacalna ekonomicznie z uwagi na małą sprawność produkcji energii elektrycznej i nieosiągnięcie rynkowej stopy zwrotu, podczas gdy powyższe stwierdzenie, stanowi powtórzenie opinii przedsiębiorstwa "B", która oparła swoje badania na teoretycznych założeniach, bez kontroli prototypu, nadto specjaliści nie przeprowadzili szczegółowych badań i analiz rynkowych w tym zakresie, poza tym nie są biegłymi z zakresu wyceny majątkowej, czy też ekonomii, nie są więc władni, aby oceniać ww. kwestię;

- strona skarżąca utrudniała prowadzenie kontroli, podczas gdy zgromadzony materiał sprawy wskazuje na przeciwne okoliczności - wymieniona, była w stałym kontakcie z organem, zgodziła się na poddanie kontroli, a jedynie odmówiła udostępniania niewielkiej części dokumentacji do czasu powołania w sprawie niezależnego i bezstronnego specjalistę, natomiast jej zachowanie powodowane było chęcią ochrony tajemnicy swojego przedsiębiorstwa oraz wątpliwościami co do obiektywizmu ekspertów, o czym szczegółowo poinformowała organ;

- strona skarżąca wprowadziła szereg zmian technicznych do prototypu, podczas gdy do stwierdzenia powyższego wymagana jest wiedzą specjalistyczna, tylko biegły może stwierdzić ww. okoliczności, ponadto ww. twierdzenie ma również charakter gołosłownych zarzutów, brak jest bowiem wskazania konkretnych działań strony świadczących w ogóle o dokonaniu zmian, czy też o ewentualnym ich zakresie;

- działania skarżącej miały na celu "co najmniej utrudnienie oceny przez DIP prawidłowości realizacji projektu i uniemożliwienie stwierdzenia zakresu powstałych nieprawidłowości", podczas gdy ww. stwierdzenie pozostaje wobec materiału zgromadzonego w sprawie gołosłowne i bezpodstawne, nie można bowiem czynić dla strony zarzutów i wyciągać negatywnych konsekwencji z korzystania przez nią prawa do składania zastrzeżeń, skarg, wniosków dowodowych;

II. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.

art. 60 lit b rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 w zw. z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ich zastosowanie podczas, gdy przepisy te nie powinny znaleźć zastosowania, gdyż adresatem norm jest instytucja zarządzająca, nie zaś beneficjent;

art. 70 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 w zw. z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ich zastosowanie, podczas gdy nie powinny znaleźć zastosowania, adresatem ww. normy jest bowiem Państwo Członkowskie, a nie beneficjent, tym samym ww. przepisy nie mogą stanowić podstawy prawnej zaskarżonej decyzji.

art. 207 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych poprzez błędną wykładnię w wyniku przyjęcia, że środków nie wykorzystano zgodnie z przeznaczeniem z uwagi na niezrealizowanie celu projektu, którym był wzrost innowacyjności i konkurencyjności przedsiębiorstwa skarżącej, podczas gdy prawidłowa wykładnia powyższych przepisów i nawet już pobieżna analiza sprawy wskazuje, że ww. cel został zrealizowany, nadto nawet gdyby przyjąć nieprawdziwe założenie, że projekt nie został zrealizowany organ winien był ustalić w jakim zakresie oraz jaka ewentualna część dotacji została wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem, same ogólne stwierdzenie co do niezrealizowania celu projektu bez odniesienia się do konkretnych działań beneficjenta nie może stanowić podstawy do orzeczenia zwrotu całości przekazanych kwot.

art. 207 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych poprzez jego błędną interpretację w wyniku zlecenia ekspertowi badania teoretycznych założeń projektu, a nie danych prototypu stworzonego przez skarżącą, podczas gdy prawidłowa - literalna - wykładania prowadzi do wniosku, że na podstawie ww. przepisu realizowane i badane jest wykorzystywanie środków w trakcie projektu, a nie oceniana zasadności merytorycznej samego projektu;

art. 11 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu czynów nieuczciwej konkurencji, poprzez jego pominięcie w wyniku przyjęcia, że odmowa udostępnienia dokumentacji obejmującej informacje technologiczne podmiotowi zewnętrznemu stanowi utrudnianie kontroli, podczas gdy ww. przepis nakłada na przedsiębiorcę obowiązek podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;

art. 11 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu czynów nieuczciwej konkurencji, poprzez ich pominięcie w wyniku przyjęcia, że skarżący miał na etapie wniosku o dofinansowanie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas wynika ona z istoty projektu, nadto organ również winien był umieścić stosowne zapisy w umowie, tak aby zminimalizować ryzyko jej ujawnienia, poza tym działania wspierające zachowanie poufności tajemnicy przedsiębiorstwa mają charakter ciągły, nadto mogą być modyfikowane w obliczu konkretnego zagrożenia.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa D. podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wskazaną wcześniej argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. 2014 r., poz. 1647 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.), Sąd stwierdził brak dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym.

Wskazać należy, że z postanowień art. 26 ust. 1 pkt 14 -15a ustawy z dnia 6 grudnia o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. 2016 r., poz. 383 ze zm.; dalej też: u.z.p.p.r.), wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej dla samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach realizacji programu operacyjnego, doszło do naruszenia przepisów, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Wynika także umocowanie do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006r., s. 25 ze zm.; dalej: rozporządzenie nr 1083/2006).

Zaznaczyć także należy, że rozporządzenie nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20.12.2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 tego rozporządzenia, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia nr 1083/2006 do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., ), czyli art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm., dalej także: u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano. Niezgodnie z przeznaczeniem są wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu. Zgodnie z art. 184 ust.1 ustawy o finansach publicznych, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć nie tylko procedury określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego, ale również postanowienia umowy zawartej po wyłonieniu danego projektu do sfinansowania, co wynika ze specyfiki uregulowań przyjętych ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W powyższej regulacji przyjęto, że same projekty realizowanie są w oparciu nie tylko o zaakceptowany wniosek, lecz także umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r.) stanowi dokumentację konkursową. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się procedury wynikające z umów zawieranych przez beneficjentów na wykonanie projektów zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania (patrz: wyrok NSA z dnia 13 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 2109/14; wyrok NSA z dnia 18 maja 2017 r. o sygn. akt II GSK 2796/15).

Zatem naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy niewątpliwie także procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie przedmiotowego projektu.

W konsekwencji naruszenie przez beneficjenta, czy to wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem, czy to procedur usankcjonowanych w ramach sytemu realizacji programu operacyjnego (w tym umowy o dofinansowanie realizacji projektu), prowadzić może do przesłanki zwrotu sformułowanej w art. 207 ust.1 pkt 1 i 2 u.f.p.

Wskazać należy, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim, przepisów prawa polskiego, w tym obok u.f.p., u.z.p.p.r. Przepisy te powinny jednak być jednak wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

W sprawie, zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. utrzymano w mocy decyzję z dnia [...] września 2016 r. wydaną przez Instytucją Pośredniczącą (DIP) określającą stronie skarżącej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pt. "[...]".

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] września 2016 r. wskazano, że strona skarżąca nie zrealizowała głównego celu projektu, na który otrzymała dofinasowanie (powstał wprawdzie prototyp [...], jednak niespełniający parametrów we wniosku o dofinasowanie), ani też celu szczegółowego (modernizacja działu B+R, mająca kluczowe znaczenie dla zrealizowania celu głównego).

W uzasadnieniu w decyzji [...] stycznia 2017 r. wskazano, że w omawianym przypadku środki zostały wydatkowane przez beneficjenta niezgodnie z przeznaczeniem, bowiem dofinansowanie przyznane zostało stronie skarżącej przez PIP na osiągnięcie konkretnego - wyraźnie sprecyzowanego w dokumentacji projektowej (stanowiącej załącznik do umowy o dofinansowanie) – celu. Skoro nie został on zrealizowany, nastąpiło naruszenie przez stronę skarżącą przepisu art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p.

Instytucja Zarządzająca wskazała także na naruszenie przez stronę skarżącą procedur, o których mowa w art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p., poprzez naruszenia § 9 ust. 8 , ust. 9 umowy o dofinansowanie, zobowiązujących beneficjent do osiągnięcia założonych celów wskaźników produktu i rezultatu określonych we wniosku o dofinansowanie projektu oraz utrzymania projektu w okresie jego trwałości, tj. 3 lat od zakończenia finansowej realizacji projektu, realizacji projektu z starannością, terminowo. Bowiem nie zrealizował celów projektu w terminie, nie osiągnął wskaźników, w konsekwencji została rozwiązana przez DIP umowa o dofinansowanie stanowiąca podstawę przyznania tychże środków publicznych.

Uznano więc, że w przedmiotowym przypadku występują przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p. r. nakładającymi na instytucję odpowiedzialną za udzielenie dofinansowania obowiązek wszczęcia postępowania zmierzającego do odzyskania kwoty podlegającej zwrotowi przez Beneficjenta

Uzasadnienie tego stanowisko opierało się na przyjęciu, że skoro nie wszystkie zadania objęte przedmiotowym projektem, w tym docelowe, nie zostały zrealizowane to nie zrealizowano celu projektu zgodnie z zapisami umowy, a uzyskane w ramach dofinasowania środki podlegają zwrotowi w całości. Na przyjęciu, że w sprawie występuje nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006. Zdaniem organu, naruszenie obowiązujących stronę skarżącą przepisów (w tym wynikających z umowy o dofinansowanie), poprzez nieosiągnięcie celów projektu w terminie wynikającym z umowy o dofinansowanie oraz nie osiągnięcie wskaźników w założonym w umowie terminie, jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Wskazać należy w tym zakresie, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Aby więc mieć do czynienia z nieprawidłowością muszą wystąpić łącznie trzy podstawowe elementy: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda w budżecie ogólnym UE.

Pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia). Podkreślenia wymaga, że Komisja Europejska, jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowanych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z prawa Unii. W konsekwencji uznać należy, że wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej.

Podkreślić należy w tym miejscu, że wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjentów przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu dofinasowania jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE.

Niewątpliwie, zdaniem Sądu, ocena zasadności wykorzystania środków pochodzących z dofinansowania (zgodności z przeznaczeniem) dokonywana jest przez porównanie przedmiotu ustalonego we wniosku o dofinansowanie z efektem osiągniętym przez beneficjenta. Chodzi o analizę zakresów poszczególnych kategorii wydatków z punktu widzenia ich poprawności wydatkowania zgodnie z ustalonym pierwotnie przeznaczeniem, o sprawdzenie, czy beneficjent osiągnął wskaźniki realizacji projektu. Umowa o dofinansowanie nie jest umową starannego działania, ale jest umową celową. Instytucja Wdrażająca przekazuje środki na realizację konkretnego celu, którym jest zrealizowanie projektu. Nieosiągnięcie celu oznacza nieprawidłowe wykonanie umowy.

W przypadku stwierdzenia bezsprzecznie, iż strona skarżąca nie zrealizowała celu projektu, zgodnie z zapisami umowy - możemy mówić o wystąpieniu przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p.

W tym zakresie wskazać należy, że w rozpatrywanej sprawie strona skarżąca uzyskała dofinansowanie na realizację projektu nr [...] pt. "[...]", na podstawie zawartej z DIP umowy o dofinansowanie.

Zgodnie z zapisami pkt IV.1 Wniosku o dofinasowanie realizacji tego projektu (stanowiącego załącznik do umowy) – głównym celem projektu miał być wzrost innowacyjności i konkurencyjności przedsiębiorstwa "A" Sp. z o. o. Ten główny cel miał być osiągnięty przez Wnioskodawcę poprzez: "realizację celów szczegółowych w postaci:

- modernizacja działu badawczo-rozwojowego spółki "A" Sp. z o. o. poprzez zakup specjalistycznego sprzętu i oprogramowania,

- utworzenie funkcjonalnej przestrzeni lokalowej, w której prowadzone będą prace B+R, poprzez zakup kontenera biurowego,

- zapewnienie pozytywnego wpływu projektu na środowisko i zmniejszenie zużycia energii pochodzącej z tradycyjnych źródeł; poprzez zakup i montaż na kontenerze biurowym instalacji solarnej z ministacją akumulatorów żelowych,

- usprawnienia zarządzania przedsiębiorstwem poprzez wdrożenie dedykowanego oprogramowania, umożliwiającą zdalną kontrolę nad działem badawczo- rozwojowym,

- przeprowadzenia prac B+R nad projektem [...], w tym również z wykorzystaniem usług wyspecjalizowanych podmiotów zewnętrznych,

- opracowania funkcjonalnego prototypu [...] i poddania go testom,

- wdrożenia prototypu do produkcji seryjnej,

- zwiększenia zatrudnienia w dziale badawczo-rozwojowym spółki "A" Sp. z o. o. o 3 etaty."

Wynika z powyższego, że główny cel przedmiotowego projektu - wzrost innowacyjności i konkurencyjności przedsiębiorstwa, miał być osiągnięty przez realizację szeregu celów szczegółowych, a końcowym jego etapem miało być rozwój i wdrożenia innowacyjnej koncepcji [...].

W tej sytuacji skoro mamy w sprawie szereg (wskazanych powyżej) celów szczegółowych składających się na cel główny, to konieczność zwrot całości przyznanego dofinansowania na całość zadania, winna być związana niewątpliwie z wykazaniem nie zrealizowania wszystkich celów częściowych służących realizacji celu głównego.

Nie wystarczy przyjęcie, że skoro nie wszystkie cele objęte przedmiotowym projektem, w tym cel (efekt) końcowy, nie zostały zrealizowane to nie zrealizowano w ogóle celu projektu (celów cząstkowych) zgodnie z zapisami umowy – czyli uzyskane w ramach dofinasowania środki w całości wydatkowano niezgodnie z przeznaczeniem, z procedurami przewidzianymi w tym zakresie w umowie.

Nie można uznać, jak to czyni IZ, że powstania pewnego prototypu [...] w połączeniu iż prototyp ów nawet w przybliżeniu nie generuje przewidzianej we wniosku o dofinansowanie mocy 10 kW, a stanowisko badawcze (m.in. poprzez brak przekształtnika energoelektronicznego umożliwiającego przekazanie energii z generatora do sieci energetycznej oraz brak urządzeń umożliwiających pomiar zużycia energii przez napęd płacht oraz pomiar prędkości wiatru) nie posiada możliwości jego efektywnego testowania, wskazuje na brak jakichkolwiek realnych szans na jego wdrożenie do seryjnej produkcji, jest równoznaczne z faktem braku realizacji celów projektu, sprecyzowanego w dokumentacji projektowej (stanowiącej załącznik do umowy).

Nie prawidłowo więc organy rozstrzygające w sprawie przyjęły konieczności zwrotu całości dofinasowania, w sytuacji gdy główny cel miał być osiągnięty, nie tylko poprzez realizację celów szczegółowych w postaci: modernizacji działu badawczo-rozwojowego spółki "A" Sp. z o. o. poprzez zakup specjalistycznego sprzętu i oprogramowania; opracowania funkcjonalnego prototypu [...] i poddania go testom, ale także takich celów jak: utworzenie funkcjonalnej przestrzeni lokalowej, w której prowadzone będą prace B+R; zapewnienie pozytywnego wpływu projektu na środowisko i zmniejszenie zużycia energii pochodzącej z tradycyjnych źródeł; usprawnienia zarządzania przedsiębiorstwem poprzez wdrożenie dedykowanego oprogramowania, umożliwiającą zdalną kontrolę nad działem badawczo- rozwojowym; przeprowadzenia prac B+R nad projektem [...], w tym również z wykorzystaniem usług wyspecjalizowanych podmiotów zewnętrznych; zwiększenia zatrudnienia w dziale badawczo-rozwojowym spółki "A" Sp. z o. o. o 3 etaty.

Przepis art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p. nie może być w tym zakresie interpretowany rozszerzająco. Uznanie, że całości kwoty otrzymanego dofinansowania została wydatkowana niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszaniem procedur umowy, wiązać się winno z wykazaniem nie zrealizowania celów szczegółowych składających się na cel główny. Czego w sprawie nie wykazano sposób jednoznaczny w odniesieniu do wszystkich określonych celów szczegółowych. Przyjęto, że skoro efekt końcowy nie został realizowany w postaci [...] określonych parametrach, to to nie osiągnięto żadnego celu szczegółowego służącego realizacji celu głównego, a tym samym nie zrealizowano celu głównego w postaci rozwoju innowacyjności i konkurencyjności przedsiębiorstwa.

Jak już podniesiono, wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu dofinansowania jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (por. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2015 r., II GSK 610/14).

Z powyższych przepisów wynika jednoznacznie, że przesłanką żądania zwrotu środków nie jest każde naruszenie prawa wspólnotowego, lecz tylko takie, które może zostać określone jako nieprawidłowość, tzn. powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Tego rodzaju okoliczność powinna zostać niewątpliwie wykazana przez organ w decyzji nakazującej zwrot środków z funduszy europejskich (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., II GSK 1265/15); z dnia 18 maja 2017 r., II GSK 2796/15).

W stanie (tak jak w sprawie) gdy główny cel miał być osiągnięty, poprzez realizację celów szczegółowych, o nieprawidłowość w powyższym znaczeniu należy mówić w odniesieniu do poszczególnych celów, a nie tylko głównego, czy celu w postaci efektu końcowego. W sytuacji, nie wykazania braku zrealizowania wszystkich celów cząstkowych służący do realizacji celu głównego projektu, nie wykazania nieprawidłowości przy realizacji, nie można w sprawie mówić o nieprawidłowości w rozumienia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkujące zwrotem całości dofinansowania.

Wobec nie rozważenia i nie ustalenia, czy wszystkie cele szczegółowe (służące realizacji przedsięwzięcia) zostały dofinasowane w ramach przedmiotowego projektu, czy to sfinansowanie ich realizacji (poszczególnych celów) było związane z naruszenia prawa, naruszeniem wywołującym szkodą w budżecie UE, przedwczesne jest uznanie konieczności zwrotu całego dofinansowania.

Możemy wiec w sprawie mówić o naruszeniu przepisów art. 207 ust. 1 u.f.p., w powiazaniu z art. 98 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006

Niezależnie od powyższego podnieść należy, że dla realizacji zasadniczego celu postępowania administracyjnego jakim jest rozstrzygnięcie sprawy, pierwszorzędne znaczenie ma ustalenie obowiązującej normy prawa, odpowiedniej dla rozstrzygnięcia danej sprawy, co nieodzownie wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa.

W tym zakresie wskazać należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, organ podniósł, że rozstrzygniecie w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu zostało poprzedzone wyczerpującym zebraniem i szczegółową analizą materiału dowodowego. Podniósł, że organ wydający decyzję odtworzył rzeczywisty obraz sprawy, dający podstawę do zastosowania właściwego przepisu prawa, w tym w zakresie oceny realizacji efektu końcowego projektu – stworzenia [...], spełniające określone parametry i warunki.

Jak wynika z akt sprawy, dla przeprowadzenia postepowania kontrolnego przedmiotowego specjalistycznego projektu, DIP powołał podmiot zewnętrzny w celu wydania opinii (ekspertyzy). Wobec zarzutów o brak obiektywizmu po stronnie ekspertów zewnętrznych dokonujący kontroli projektu, DIP zgodziła się na przeprowadzenie dodatkowych czynności kontrolnych przedsięwzięcia. Uruchomił tryb powołania innego podmiotu w przedmiotowej sprawie i go wyłonił. Niemniej później, z uwagi na zastrzeżenia co do jego obiektywności, odstąpiła od zawartej w tym zakresie umowy z wybranym podmiotem.

Wskazuje to - zgoda na powołanie kolejnego eksperta - niezależnie od przyczyn i powodów takiego stanu, niewątpliwie na uznanie konieczności dodatkowych ustaleń i wyjaśnień odnośnie oceny realizacji projektu, w tym głównie z zakresie stworzonej [...]. Wskazuje, że poprzednia opinia w tym zakresie była niewystarczająca. A tym samym, że ustalony stan faktyczny w powyższym zakresie nie był jednoznaczny i oczywisty, jak twierdzi Instytucja Zarządzająca.

Jeżeli DIP przystał na dodatkową opinie w przedmiotowej sprawie, to konsekwentnie powinien to uczynić. Nie można takiego zachowania określać jako wyraz "dobrej woli organu", od którego można odstąpić.

W tym zakresie, zauważyć należy, że organ rozstrzygający nie uwzględnił wniosku strony skarżącej o dopuszczenie i przeprowadzenia dowodu z opinii instytutu naukowego tj. Centrum Badawczego "Konwersja Energii i Źródła Odnawialne (KEZO) PAN w Jabłonnie, zakład zamiejscowy Instytutu Maszyn Przepływowych im. R. Szewalskiego, na okoliczność prawidłowości realizacji projektu zgodnie z umową o dofinansowanie. Uznał, że posiadana opinia, a uzyskana w trakcie postępowania kontrolnego jest wystarczająca. Mimo, jak wyżej wskazano, że wcześniej sam uznał potrzebę wyłonienia kolejnego eksperta w sprawie.

Ponadto nie wydaje się zasadny także argumentu organu że nawet gdyby chciała przychylić się do wniosku strony i dopuścić dowód z opinii tego instytutu naukowego, to byłoby to bezprzedmiotowe. Bowiem ten ekspert zaproponowany przez stronę skarżącą dokonywałby oceny w odmiennym stanie faktycznym sprawy, wobec modyfikacji technicznych elementów [...]. Ewentualne badania i pomiary dotyczyłyby bowiem [...] o konstrukcji innej niż wskazana w projekcie – w dacie zakończania jego realizacji.

W sytuacji bowiem – jak wynika z akt sprawy – udokumentowania na czym te modyfikacje [...] polegały, wnioskowane badania tego urządzenia wydają się uzasadnione. Wyniki tego badania niewątpliwie, aby uczynić wiarygodnym, mogłyby zostać odpowiednio skorygowane, uwzględniać modyfikację. A przynajmniej można by uzyskać stanowisko specjalistycznej jednostki, czy te modyfikacje miały wpływ i w jakim zakresie na przedmiotowe urządzenie, osiągane przez nie parametry.

W tym stanie, zdaniem Sądu, w sprawie nie można uznać, że nastąpiło otworzenie rzeczywistego obrazu sprawy w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości, zwłaszcza w zakresie istotnego dla sprawy efektu końcowego projektu – stworzenia [...] spełniające określone parametry i warunki.

Jednocześnie podkreślić należy, że podpisując umowę o dofinasowanie strona skarżąca dobrowolnie i bez zastrzeżeń zobowiązał się do podania kontroli instytucji udzielającej dofinasowania (§ 13 umowy). Ponadto konieczność podania się kontroli i obwiązki kontrolowanego wynikają nie tylko z umowy o dofinansowanie, ale także z art. 35e ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Strona skarżąca nie może w zakresie oceny przedmiotowego urządzenia powoływać się na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - "przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności." Za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana więc określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy (posiada wartość gospodarczą) przedsiębiorstwa; nie została ujawniona do wiadomości publicznej; a także podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

W sytuacji więc - w której beneficjent nie podjął żadnych działań na etapie ubiegania się o dofinansowanie celem zachowania poufności informacji związanych z realizacją projektu - odmowa udostępnienia dokumentacji podlegającej kontroli pod pozorem zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa - stanowi działanie nieuprawnione, zmierzające do obejścia prawa i postanowień umowy o dofinansowanie.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji. Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie kosztów postępowania sądowego.