Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 652/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 § 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dominik Mączyński Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz Protokolant ref. staż. Natalia Puchalska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej: "O.p."), w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 4 ust.1 pkt a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: "u.g.h."), wymierzył Z. J. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w dniu [...] grudnia 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu [...] [...] przy ul. [...] w miejscowości L., w którym działalność gospodarczą prowadził Z. J., znajdują się podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do użytku urządzenia o nazwie [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...], przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm. – dalej: "u.s.c."), funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach, są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.

Za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry uznano Z. J., posiadającego tytuł prawny do korzystania z lokalu, w którym znajdowały się automaty do gier. Organ wyjaśnił, że co prawda z umowy najmu z dnia [...] czerwca 2014 r. zawartej pomiędzy właścicielem automatów – firmą [...] Sp. z o.o. najemcą a Z. J. (wynajmującym) wynika, że strona nie była właścicielem skontrolowanych automatów, to jednak była ona zaangażowana w urządzanie na nich gier. W ocenie organu I instancji strona wyrażając zgodę na wynajęcie części powierzchni lokalu, świadomie wyposażyła lokal w automaty do gier, zapewniając warunki umożliwiające ich uruchomienie (dostęp do energii elektrycznej) oraz właściwą eksploatację. Wstawiając urządzenia do ogólnodostępnego lokalu udostępniła je osobom trzecim, umożliwiając im prowadzenie na nim gier.

W odwołaniu z dnia [...] lipca 2015 r. 2015 r. strona wniosła o uchylenie w całości decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy Naczelnikowi Urzędu Celnego w L. do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu Z. J., pomimo że jako osoba nieposiadająca statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L Nr 204, poz. 37 ze zm. – dalej: "Dyrektywa 98/34/WE") oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię tych przepisów, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone,

- art. 122 w zw. z art. 120 O.p. poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE,

- art. 2 ust. 3 i ust. 6 u.g.h. poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu Spółki karą pieniężną za urządzanie gier na "jednym" automacie do gier poza kasynami gry w oparciu o samodzielne ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego w L. dotyczące statusu kwestionowanych urządzeń do gier - kwalifikujące je jako automaty do gier, podczas gdy zgodnie z wyżej cytowanymi przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami u.g.h. jest minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 O.p. w zw. z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. - dalej: "u.g.h."), utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zdaniem organu zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zaznaczono, że u.g.h. docelowo nie przewiduje możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry. Podkreślono, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Organ podkreślił, że działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Podmioty chcące prowadzić taką działalność, musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi oraz kontroli ze strony organów państwowych. W ocenie organu, nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność, która od lat podlega reglamentacji, tj. prowadzące działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie jednego punktu (25) wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w oderwaniu od całej jego treści. Stwierdzono, że znamion dyskryminacji nielegalnie działających podmiotów, nie nosi treść art. 89 ust. 1 u.g.h. Wprost przeciwnie, bezkarne przyzwolenie na prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej, byłoby działaniem dyskryminującym legalnie działające podmioty gospodarcze. Z powyższego wywiedziono, że przepis art. 89 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Ponadto Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP.

Organ odwoławczy wyjaśnił także, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zwrócono uwagę, że Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

Organ odwoławczy stwierdził następnie, że jedyną karą, której może podlegać skarżąca jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca [...] zł od każdego z automatów. Celem tej kary jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, gdyż nielegalne, sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w tym zakresie powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach. W ocenie Dyrektora Izby Celnej zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 powołanej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 tej ustawy elementy te mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby gra zachowała charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Ustawodawca w art. 2 ust. 5 powołanej ostatnio ustawy użył sformułowania "są także", co oznacza, że aby gry na automacie uznać za gry na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczającym jest spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i 5 tej ustawy.

Organ wyjaśnił, że w trakcie eksperymentu funkcjonariusze ustalili, że aby uruchomić grę oferowaną przez automaty niezbędne było uprzednie zasilenie ich środkami pieniężnymi, które następnie zostały zamienione na punkty kredytowe i które można było wykorzystać w grze. Funkcjonariusze przeprowadzili po kilka gier na każdym automacie, w wyniku czego ustalili, że zadanie grającego polega jedynie na zasileniu automatu środkami pieniężnymi, wybraniu odpowiedniej stawki oraz naciśnięciu przycisku "Start", który wprawiał w ruch bębny z symbolami. Grający na automacie nie miał możliwości wpływu na wynik końcowy gry - w momencie "obrotu" bębnów, ponieważ bębny te obracały się samoczynnie, po czym zatrzymywały się po krótkim czasie również samoczynnie, bez żadnego udziału grającego. Automaty nie posiadały aktywnych w czasie rozgrywania gier przycisków pozwalających na ewentualne manualne zatrzymanie obracających się bębnów przy ich korzystnym dla grającego układzie. Podczas eksperymentu funkcjonariuszom udało się uzyskać na automacie [...] nr [...] wygraną w postaci 100 punktów, które następnie umożliwiły prowadzenie gier bez konieczności dodatkowego zasilania automatu środkami pieniężnymi na wcześniej opisanych zasadach. Przebieg gier kontrolnych został szczegółowo opisany w protokole kontroli z dnia [...] grudnia 2014 r. Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia kontrolujących w zakresie automatów, na których przeprowadzono eksperyment potwierdzone zostały przez biegłego sądowego - mgr inż. W. K.. Z treści opinii wynika, że badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera". Istotnym jest również to, co zostało także ujęte w omawianych ekspertyzach, że gry udostępniane na badanych automatach mają charakter losowy. Czas gry ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Skoro zatem wygrane w grze na przedmiotowych automatach determinowane są tylko przez element losowości (nie zależą od zręczności gracza), można stwierdzić stanowczo, iż gry te mają charakter losowy, a zatem podlegają przepisom u.g.h. Zdaniem organu, Istotnym jest również, co zostało także ujęte w ekspertyzach biegłego W. K. (jak również udowodnione w czasie eksperymentu kontrolnego dla automatu [...] nr [...]), że punkty uzyskiwane w wyniku wygranych mogą być wykorzystane w kolejnych grach, przedłużając rzeczywisty czas gry. Pozwala to na rozegranie większej ilości gier lub grę za wyższe stawki.

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się z kolejnym zarzutem Spółki, dotyczącym wydania zaskarżonej decyzji bez uprzedniego rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego, w rozpatrywanej sprawie nie zachodzą przesłanki do konieczności wydania decyzji Ministra Finansów, rozstrzygającej o charakterze gier na przedmiotowych urządzeniach. Dokonanie tych ustaleń było możliwe na podstawie przepisów u.g.h. w ramach kompetencji posiadanych przez organ celny pierwszej instancji. Nie można zatem zarzucić Naczelnikowi Urzędu Celnego w L. przekroczenia uprawnień do rozstrzygania o charakterze gier na spornych automatach, do czego w ocenie Spółki kompetentny jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w świetle przeprowadzonej kontroli, ustaleń dokonanych na podstawie oględzin przedmiotowych automatów do gier i przeprowadzonego na nich eksperymentu, ekspertyzy wykonanej przez biegłego sądowego, w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że Z. J. nie posiadając wynikających z u.g.h. uprawnień, urządzał na spornych automatach gry wbrew przepisom ustawy. Organ stwierdził, że stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W skardze z dnia [...] marca 2016 r. skarżący, reprezentowany przez adwokata, wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L., a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie

- art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem strony skarżącej, podczas gdy przepis ten, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów Dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją tego przepisu skarżącego mimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122 w zw. z art. 120 O.p. poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia wykładni zastosowanych w sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE,

- art. 2 ust. 3 i ust. 6 u.g.h. poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu skarżącego karą pieniężną za urządzanie gier na trzech automatach do gier poza ka-synem gry w oparciu o samodzielne ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego w L. dotyczące statusu kwestionowanych urządzeń do gier - kwalifikujące je jako automaty do gier, podczas gdy zgodnie z wyżej cytowanymi przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami ustawy o grach hazardowych jest minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym jest zarzut naruszenia art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE oraz art. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. Strona skarżąca twierdzi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzą regulację techniczną w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Konsekwencją technicznego charakteru kwestionowanej regulacji jest niemożność jej stosowania z uwagi na brak notyfikacji jej projektu Komisji Europejskiej.

Wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej: "P.p.s.a.") jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl]. Mając na uwadze sentencję przywołanej uchwały należy stwierdzić, że Rzeczpospolita Polska nie była zobowiązana do notyfikowania projektu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Komisji Europejskiej, co świadczy o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 8 dyrektywy 98/34/WE przewidującego obowiązek notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i zarzutu naruszenia art. 1 pkt 11 tej dyrektywy definiującego na potrzeby tego aktu pojęcie przepisów tego rodzaju. W świetle powołanej powyżej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Na podkreślenie zasługuje zwłaszcza ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu, w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane, realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 122 w zw. z art. 120 O.p., którego strona skarżąca dopatruje się w zaniechaniu przeanalizowania przez organ, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., są zgodne z prawem UE, w szczególności z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Zgodnie z art. 122 O.p., w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Przepis ten wyraża zasadę prawdy materialnej nakładającej na organy podatkowe obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego. Tymczasem ustalenie zgodności wskazanych przez skarżącą przepisów u.g.h., z prawem UE, a zwłaszcza z Dyrektywą 98/34/WE jest kwestią o charakterze stricte jurydycznym, nie wymagającą dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych, a jedynie dokonania wykładni prawa. Jak wynika przy tym z powyższych rozważań art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Co więcej dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 powołanej ostatnio ustawy.

Na akceptację nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez objęcie jego dyspozycją skarżącego. Uzasadniając ten zarzut należy wskazać się, że skarżący wynajmował jedynie [...] Sp. z o.o. część powierzchni lokalu. W ocenie strony skarżącej również przyjęcie obowiązków pieczy nad automatami nie czyni jej jeszcze urządzającym gry na automacie. W uzasadnieniu skargi podnosi się również, że rola skarżącego ograniczała się do oddania [...] sp. z o.o., części powierzchni lokalu do wyłącznej dyspozycji.

W ocenie Sądu posłużenie się przez ustawodawcę na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu. Nie ma istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia, od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzać" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu części powierzchni lokalu z dnia 01 czerwca 2014 r., wynika, że skarżący wynajął [...] sp. z o.o., część powierzchni skontrolowanego przez organy celne lokalu. Skarżący zobowiązał się, że klienci jego lokalu będą mieć swobodny dostęp do automatów bądź innych urządzeń do gier. Skarżącego obciążał obowiązek ochrony wstawionego do jego lokalu automatów przed uszkodzeniem lub dewastacją. Skarżący w okresie obowiązywania omawianej umowy zobowiązał się do nieeksploatowania w wynajętym lokalu innych urządzeń do gier. Zobowiązał się dostarczać energię elektryczną konieczną dla działania automatów. Jego obowiązkiem było informowanie najemcy o wszelkich utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatów, jak również zapewnienie do nich dostępu pracownikom i służbom serwisowym najemcy. Wynagrodzenie należne z tytułu umowy najmu zostało określone poprzez odwołanie się do liczby wstawionych do skontrolowanego lokalu urządzeń. Treść stosunku zobowiązaniowego łączącego stronę skarżącą z [...] Sp. z o.o., pozwala na uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Skarżący wbrew zarzutom skargi nie ograniczył się bowiem jedynie do udostępnienia swojego lokalu, lecz przyjął na siebie wskazane powyżej obowiązki mające na celu zabezpieczenie możliwości sprawnego eksploatowania przedmiotowych urządzeń.

Jakkolwiek skarżący nie kwestionuje poczynionych ustaleń w sprawie, to Sąd nie będąc związany zarzutami skargi, dokonał sądowej kontroli zaskarżonej decyzji także w tym zakresie. Stwierdzić należy, że organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonał w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała ona z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, została poparta przekonującą argumentacją. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego organy prawidłowo ustaliły w szczególności, że wymienione na wstępie urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu u.g.h. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami O.p. oraz prawa materialnego.

Z uwagi na powyższe Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.