Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 45/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Ochrona przyrody
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 52 ust. 1 pkt 2 - 15; art. 56 ust. 2, ust. 4 pkt 7, ust. 7 pkt 9
journal: Dz.U. 2004 nr 92 poz 880
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Łukasz Krzycki, Sędziowie sędzia WSA Leszek Kobylski (spr.), sędzia WSA Iwona Owsińska-Gwiazda, Protokolant sekr. sąd. Marek Lubasiński, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi Towarzystwa [...] z siedzibą w W. na decyzję Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie wydania zezwolenia na odstępstwo od zakazów 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska na rzecz skarżącego Towarzystwa [...] z siedzibą w W. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Sygna. akt IV SA/Wa 45/18 UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z dnia [...] września 2017r. nr [...] Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska ( dalej jako: "GDOŚ"), po rozpatrzeniu odwołania [...] od decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...] z dnia [...] stycznia 2017r. znak [...] – orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji.

Powyższa decyzja została wydana w postępowaniu w toku którego ustalono następujący stan faktyczny i prawny sprawy:

Wnioskiem z dnia 19 lutego 2016 r., przekazanym pismem z dnia 4 marca 2016 r., znak: [...] , Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. [...], [...] , reprezentowany przez pełnomocnika C. P. , zwrócił się do Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...] , zwanego dalej RDOŚ, o zezwolenie na:

- umyślne zniszczenie kilku okazów i siedliska [...]

- zniszczenie ostoi oraz dokonanie zmian stosunków wodnych, stosowanie środków chemicznych, niszczenie ściółki leśnej lub niszczenie gleby w ostojach [...] ,

poprzez karczowanie zadrzewień i zakrzewień oraz wykonanie wykopów dróg dojazdowych, na terenie działek ewidencyjnych numer [...] i [...] w obrębie [...] w Dzielnicy [...] i na terenie działek ewidencyjnych numer [...], [...] i [...] w obrębie [...] oraz numer [...] i [...] w obrębie [...] w Dzielnicy [...] , na potrzeby realizacji przedsięwzięcia "[...] ", odcinek Plac [...] do ul. [...] Etap I - odcinek Plac [...] do ul. [...] wraz z przeprawą mostową i torowiskiem tramwajowym. Pierwotnie wniosek obejmował dodatkowo umyślne zniszczenie siedlisk przyrodniczych ([...] , [...] i [...] , [...] [...] i górskie łąki świeże użytkowane ekstensywnie), jednak pismem z dnia 21 września 2016 r" znak: [...], wnioskodawca zmodyfikował swój wniosek, odstępując od zezwolenie w zakresie siedlisk przyrodniczych.

W dniu 2 czerwca 2016 r., [...] , zwane dalej [...] , zwróciło się do RDOŚ z wnioskiem o dopuszczenie do udziału na prawach strony w prowadzonym na ww. wniosek postępowaniu.

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2016 r., znak: [...] , RDOŚ dopuścił [...] do udziału na prawach strony w przedmiotowym postępowaniu.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r., znak: [...] RDOŚ zezwolił wnioskodawcy na umyślne niszczenie okazów i siedlisk [...] , wskazując, iż wnioskowane działania wynikają z koniecznych wymogów nadrzędnego interesu publicznego, w tym wymogów o charakterze społecznym; z uwagi na rodzaj planowanej inwestycji w stosunku do wnioskowanych działań nie istnieją alternatywy pozwalające osiągnąć zamierzony cel, bez konieczności zniszczenia okazów i siedliska chronionego gatunku, a wykonanie wnioskowanych czynności nie będzie szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków. Ponadto, z uwagi na bezprzedmiotowość, umorzono postępowania w zakresie wydania zezwolenia na zniszczenie ostoi oraz dokonanie zmian stosunków wodnych, stosowanie środków chemicznych, niszczenie ściółki leśnej lub niszczenie gleby w ostojach błyskoporka podkorowego oraz na zniszczenie siedlisk przyrodniczych wymienionych w pierwotnym wniosku.

Dnia 1 marca 2017 r., [...] odwołało się od ww. decyzji, zarzucając jej naruszenie przepisów proceduralnych poprzez niepełną podstawę prawną tj. brak wskazania konkretnego przepisu rozporządzenia w sprawie ochrony gatunkowej oraz naruszenie przepisów materialnych poprzez brak określenia warunków realizacji, wynikające z potrzeb ochrony populacji chronionych gatunków roślin, zwierząt lub grzybów i ich siedlisk, o których mowa w art. 56 ust. 7 pkt 9 uop. W odwołaniu wniesiono o uchylenie decyzji znak: [...] i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Będącą przedmiotem zaskarżenia decyzją z dnia [...] września 2017r. GDOŚ, po rozpoznaniu ww. odwołania, utrzymał w całości decyzję organu I instancji.

W jej uzasadnieniu GDOŚ podniósł, że zgodnie z Załącznikiem nr 2 (pozycja 60) rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 października 2014 r. w sprawie ochrony gatunkowej grzybów (Dz. U. z 2014 r. poz. 1408), dalej: rozporządzenie ws. ochrony gatunkowej grzybów, błyskoporek podkorowy należy do gatunków "objętych ochroną częściową, wobec których obowiązują zakazy: umyślnego niszczenia okazów i niszczenia ich siedlisk (§ 6 ust. 2 pkt 1 i 3 ww. rozporządzenia).

Na podstawie art. 56 ust. 2 oraz ust. 4 uop, regionalny dyrektor ochrony środowiska na obszarze swojego działania może zezwolić w stosunku do gatunków grzybów objętych ochroną częściową na umyślne niszczenie okazów i ich siedlisk, w przypadku łącznego spełnienia dwóch generalnych przesłanek, tj.

1/ braku rozwiązań alternatywnych

2/ jeżeli działania te nie będą szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków roślin, grzybów i zwierząt oraz w przypadku zaistnienia jednej z indywidualnych przesłanek wskazanych w art. 56 ust. 4 tejże ustawy.

Zasadniczą kwestią przy wydawaniu zezwoleń, w trybie art. 56 ust. 2 uop, jest zatem przeanalizowanie a następnie ustalenie, czy w danej sprawie zachodzą kumulatywnie ww. przesłanki, co jest równoznaczne z możliwością wydania stosownego zezwolenia.

Jednym z warunków, których spełnienie konieczne jest do wydania zezwolenia z zakresu ochrony gatunkowej jest brak szkodliwego oddziaływania wnioskowanych czynności na zachowanie we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków roślin, zwierząt lub grzybów. W pierwszej kolejności, należy więc przeanalizować, czy zniszczenie kilku okazów i siedliska gatunku wskazanego we wniosku może negatywnie oddziaływać na stan ochrony jego populacji. Należy również podkreślić, że w każdym przypadku wydawania zezwolenia na wnioskowane czynności należy rozważyć czy realizacja takich działań może oddziaływać na gatunki chronione, inne niż wskazane we wniosku.

W tym kontekście GDOŚ podniósł, że badania nad rozmieszczeniem [...] w środkowej i wschodniej Polsce pokazują, że jego populacja nie jest zagrożona; jest to grzyb wieloletni, występuje na pniach drzew przez cały rok. Spotykany stosunkowo często, w różnych typach siedlisk, m.in. w lasach, alejach przydrożnych, parkach, skwerach, zadrzewieniach przyulicznych. Stanowiska [...] stwierdzono w 12 z 14 Nadleśnictw na terenie Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w [...] .

[...], z wyjątkiem pasożytnictwa na drzewach nie tworzy ścisłych zależności z innymi gatunkami roślin, zwierząt czy też grzybów będących pod ochroną. Z uwagi na charakterystyczną morfologię i występowanie, zniszczenie kilku okazów tego gatunku nie będzie bezpośrednio oddziaływać na zachowanie we właściwym stanie ochrony populacji innych dziko występujących gatunków chronionych. Również zniszczenie siedliska [...] nie spowoduje uszczerbku dla jego populacji oraz zagrożenia dla innych gatunków chronionych.

W sytuacji, gdy drzewa na których stwierdzono okazy [...] , nie stanowią jednocześnie siedliska innych gatunków chronionych, należy uznać, że zniszczenie siedliska [...] nie będzie negatywnie oddziaływać również na inne gatunki chronione.

Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że przesłanka braku szkodliwego wpływu na gatunki chronione i ich siedliska została spełniona.

Kolejnym z warunków koniecznych do wydania zezwolenia z zakresu ochrony gatunkowej jest spełnienie przesłanki braku rozwiązań alternatywnych dla wnioskowanych czynności. Należy przez to rozumieć takie rozwiązania, które umożliwiają wnioskodawcy osiągnięcie żądanego celu przy zastosowaniu innych, racjonalnych metod i środków, które będą mniej uciążliwe dla gatunków objętych ochroną, niż metody i środki wskazane przez wnioskodawcę. Analizując akta sprawy oraz zakres prac, należy stwierdzić, że wykonanie prac budowlanych związanych z budową mostu na wskazanych działkach (tj. karczowanie zadrzewień i zakrzewień), nie jest możliwe bez zniszczenia okazów chronionego gatunku wraz z jego siedliskiem. Tym samym należy uznać za spełnioną drugą generalną przesłankę umożliwiającą wydanie zezwolenia - brak rozwiązań alternatywnych.

Ostatnim warunkiem wydania zezwolenia na odstępstwa od zakazów obowiązujących w stosunku do gatunków chronionych jest spełnienie minimum jednej przesłanki

indywidualnej spośród wymienionych w art. 56 ust 4 uop.

Nie pozostawia wątpliwości Organu II instancji fakt, iż budowa [...] - odcinek Plac [...] do ul. [...] Etap I - odcinek Plac [...] do ul. [...] wraz z przeprawą mostową i torowiskiem tramwajowym jest inwestycją celu publicznego. W ocenie GDOŚ przedmiotowa inwestycja z racji swej użyteczności jest podejmowana z korzyścią dla społeczeństwa, dlatego też należy uznać, że realizacja wnioskowanych odstępstw wynika z koniecznych wymogów nadrzędnego interesu publicznego, w tym wymogów o charakterze społecznym, a w związku z tym spełniona została minimum jedna przesłanka indywidualna.

Odnosząc się do zarzutu [...] , że w decyzji znak [...] , nie wskazano podstawy prawnej do wydania przedmiotowego zezwolenia, GDOŚ uznaje zarzut za nieuzasadniony. Podstawę prawną wydanego przez RDOŚ zezwolenia na odstępstwo od zakazów obowiązujących w stosunku do grzybów objętych ochroną gatunkową, w związku z realizacją wnioskowanych czynności, stanowił art. 56 ust. 2 pkt 1 uop, który wskazano w sentencji decyzji znak: [...] .

Następnie GDOŚ odnosząc się do zarzutów naruszenia art.56 ust.7 pkt.9 uop wskazał, że powyższy przepis zobowiązuje organ ochrony przyrody do określenia warunków, jakie należy spełnić wykonując czynności na które uzyskano zezwolenie, ale tylko w przypadku gdy zachodzi uzasadniona potrzeba.

W następstwie realizacji wnioskowanych działań nie przewiduje się negatywnego wpływu na populację zarówno [...] jak i innych gatunków chronionych i ich siedlisk. Wynika to przede wszystkim z biologii tego gatunku, tj. faktu, iż zajmuje on izolowane siedlisko oraz faktu, że nie wchodzi on w reakcje międzygatunkowe z innymi gatunkami chronionymi tj. nie stanowi podstawowego pokarmu innych gatunków chronionych, nie wiainkuje występowania ani liczebności innych gatunków chronionych. Z uwagi na to, że gatunek ten posiada właściwości wykorzystywane w przemyśle farmaceutycznym, jedynym znanym zagrożeniem dla jego populacji jest powtarzające się pozyskiwanie okazów z tego samego stanowiska, natomiast jednorazowe uszczuplenie populacji tego grzyba o kilka okazów nie stwarza dla niej zagrożenia, tj. nie generuje w tym konkretnym przypadku dodatkowej potrzeby ochrony.

Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że RDOŚ, nie określając warunków realizacji przedmiotowego zezwolenia nie naruszył przepisów prawa materialnego. Niemniej jednak, wymaga podkreślenia to, iż nawet w przypadku kiedy organ I instancji wydając decyzję nie stwierdzi potrzeby określania warunków o których mowa w art. 56. ust 7 pkt 9 uop, jest zobowiązany do pisemnego odzwierciedlenia w treści uzasadnienia swoich ustaleń. Nie czyniąc powyższego, organ I instancji naruszył przepisy postępowania, tj. art. 11 i 107 § 3 k.p.a., mówiące m.in. o tym, że organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy. Niemniej uchybienie to w ocenie organu II instancji nie miało wpływu na wynik sprawy.

GDOŚ wskazał także, że przedmiotowe zezwolenie nie jest równoznaczne z pozwoleniem na usunięcie drzew i krzewów ze wskazanych działek, a dotyczy jedynie odstąpienia w tym konkretnym przypadku od ochrony gatunkowej [...] ; w sytuacji gdy wnioskodawca uzna, że w wyniku realizacji wnioskowanych działań mogą zostać naruszone zakazy obowiązujące w stosunku do innych gatunków podlegających ochronie (np. stwierdzając, że na drzewie z okazem [...] znajduje się gniazdo ptaka objętego ochroną) winien uzyskać wymagane prawem zezwolenie.

Jednocześnie GDOŚ podniósł, że podziela stanowisko RDOŚ, w kwestii umorzenia przedmiotowego postępowania w zakresie uzyskania odstępstwa od zakazu niszczenia ostoi [...] , oraz dokonania zmian stosunków wodnych, stosowania środków chemicznych, niszczenia ściółki leśnej lub niszczenie gleby w ostojach [...] oraz na zniszczenie siedlisk przyrodniczych wymienionych w pierwotnym wniosku. Zakaz niszczenia ostoi oraz ww. wskazane zakazy dotyczące działań w obrębie ostoi nie obowiązują w stosunku do gatunku wskazanego we wniosku, gdyż nie znajdują się w katalogu zakazów wprowadzonych rozporządzeniem ws. ochrony gatunkowej grzybów. Powyższe oznacza brak podstawy prawnej do orzeczenia w ww. zakresie. Natomiast żądanie dotyczące zezwolenia na zniszczenie siedlisk przyrodniczych zostało wycofane przez samego Wnioskodawcę, pismem znak: 2016/09/00954, z dnia 21 września 2016 r.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, pismem z dnia 15 listopada 2017r. złożyło [...] ( dalej jako: "skarżący", "[...]").

Wobec zaskarżonej decyzji podniosło następujące zarzuty:

1/ naruszenia prawa materialnego - poprzez błędną wykładnię art. 56 ust. 7 pkt. 9 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o ochronie przyrody, w związku z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. Prawo ochrony środowiska - gdyż GDOŚ błędnie przyjął iż umieszczenie w zezwoleniu na czynności podlegające zakazom obowiązującym w ochronie gatunkowej grzybów warunków realizacji tego zezwolenia, wynikających z potrzeb ochrony populacji omawianego gatunku nie jest obligatoryjne i organ może od niego odstąpić,

2/ naruszenia przepisów postępowania, mającym istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia:

-/ art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego (KPA), w związku z art. 56 ust. 4 ustawy o ochronie przyrody - gdyż GDOŚ nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego sprawy w zakresie iż wobec planowanego zniszczenia okazów (i siedliska ich występowania) chronionego [...] nie istnieją racjonalne rozwiązania alternatywne, których realizacja nie naruszy zakazów ustalonych w ochronie tego gatunku w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 9 października 2014r. w sprawie ochrony gatunkowej grzybów (Dz. U. 2014r., poz. 1408),

-/ błędne zastosowanie w sprawie art. 138 par. 1 pkt. 1 KPA - poprzez utrzymanie w mocy udzielonego w dniu [...] stycznia 2017r. przez RDOŚ w [...] zezwolenia oraz z nie zastosowaniem art. 138 par. 2 KPA - gdyż zezwolenie to powinno zostać po rozpatrzeniu odwołania [...] uchylone w całości, wraz z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W oparciu o powyższe zarzuty [...] wniosło o uchylenie zaskarżonej Decyzji GDOŚ z dnia [...] września 2017r. (sygn. [...] ) w całości, wraz z uchyleniem w całości poprzedzającej ją Decyzji RDOŚ w [...] z dnia [...] stycznia 2017r. - na podstawie art. 145 par. 1 pkt. 1 lit. "a", "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 135 tej ustawy - zwanej dalej w niniejszej skardze "ppsa" oraz o zasądzenie na rzecz [...] od GDOŚ zwrotu kwoty 200 zł (słownie: dwieście zł) - tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, jakie strona skarżąca ([...]) poniesie wskutek wniesienia niniejszej skargi do tut. Sądu - w wysokości wpisu sądowego - na podstawie art. 200 ppsa.

W uzasadnieniu skargi rozwijając argumentację [...] podniosło, że wymóg określony w art.56 ust.7 pkt.9 uop jest obligatoryjny do uwzględnienia przez organ właściwy do wydania zezwolenia wobec chronionych prawem gatunków zwierząt, roślin, bądź grzybów. Nie można bowiem założyć, że - w omawianym przypadku chronionego grzyba - nie ma potrzeb ochrony jego populacji - skoro jest on, z mocy prawa, chroniony. Tym samym - skoro mamy do czynienia z naukowo udowodnionymi problemami w ochronie gatunku chronionego - to nie sposób jest, tak jak uczynił to GDOŚ, twierdzić, że zbyteczne było określenie w zezwoleniu na zniszczenie osobników i siedlisk występowania tego grzyba - konkretnych warunków realizacji tego zezwolenia, wynikających z potrzeb ochrony jego populacji. Dodatkowo - [...] podkreśla iż ze znanej [...] wiedzy wynika iż brak jest opracowań dotyczących stanu populacji [...] w [...] - gdzie dozwolono wykonanie czynności zabronionych wobec tego gatunku, tym bardziej więc twierdzenie GDOŚ o możliwości odstąpienia od uwzględnienia w wydanym przez RDOŚ w [...] zezwoleniu wymogu wymienionego art. 56 ust. 7 pkt. 9 ustawy o ochronie przyrody oznacza naruszenie tego przepisu prawa materialnego, gdyż w sprawie tej należy postępować z zachowaniem zasady przezorności, określonej w art. 6 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska.

Ponadto [...] podniósł, że Organ odwoławczy BŁĘDNIE założył, że dla planowanego zniszczenia osobników i siedliska [...] nad [...] w dzielnicy [...] , na skutek przewidzianej tam wycinki drzew - BRAK JEST ROZWIĄZAŃ ALTENATYWNYCH. [...] wskazuje, że zaledwie kilka drzew tam rosnących i kolidujących z budową drogi - które są siedliskiem występowania omawianego gatunku grzyba, można, bez nadmiernych kosztów, PRZESADZIĆ w inne miejsce - zamiast usuwać. [...] podkreśla, że skoro w praktyce zabiegów ogrodniczych przesadzanie drzew, nawet w nieco starszym wieku, jest aktualnie stałą praktyką, wykonywaną przez wyspecjalizowane w tym zakresie firmy zajmujące się konserwacją zieleni - to nic nie stoi na przeszkodzie, aby zabieg taki został zastosowany wobec kilku drzew, zajętych przez [...]. Jest to rozwiązanie nie tylko alternatywne do dopuszczonego w zaskarżonej decyzji - lecz przede wszystkim - nie naruszające zakazów obowiązujących wobec omawianego gatunku, określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 9 października 2014r. w sprawie ochrony gatunkowej grzybów. To alternatywne rozwiązanie jest także RACJONALNE, gdyż - w skali budżetu planowanej inwestycji drogowej - koszty jego wykonania będą znikome.

W odpowiedzi na skargę GDOŚ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał argumentację zawartą w treści zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Skarga została oparta na uzasadnionych podstawach.

Wojewódzkie sądy administracyjne w oparciu m. in. o art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz.1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 1270 ze zm.- zwanej dalej P.p.s.a.) uprawnione są do dokonywania kontroli działalności organów administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oceny legalności zaskarżonych aktów Sąd dokonuje poprzez ustalenie, czy podjęto je zgodnie z przepisami postępowania administracyjnego oraz czy prawidłowo zastosowano i zinterpretowano normy prawa materialnego. Należy nadto zauważyć, iż w myśl art. 134 P.p.s.a. Sąd rozstrzygając w granicach danej sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w oparciu o powołane przepisy i w granicach sprawy Sąd doszedł do przekonania, że skarga jest zasadna, bowiem zaskarżona decyzja GDOŚ naruszyła przepisy obowiązującego prawa w stopniu prowadzącym do jej uchylenia.

Przedmiotem kontroli sądu jest decyzja GDOŚ wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o ochronie przyrody( Dz U z 2004r. poz.880, dalej jako: "uop", lub "Op") wraz z rozporządzeniem Ministra Środowiska z 9 października 2014 r. w sprawie ochrony gatunkowej roślin.

Podstawą materialnoprawną decyzji był przepis art. 56 ust. 1 i 4 ustawy o ochronie przyrody który daje organowi ochrony środowiska możliwość wydania zezwolenia, w stosunku do gatunków objętych ochroną ścisłą i częściową na czynności podlegające zakazom o jakich mowa w art. 51 ust. 1 i 1a i 52 ust. 1 i 1a tej ustawy (zakazy umyślnego niszczenia, zrywania lub uszkadzania, niszczenia ich siedlisk lub ostoi, dokonywania zmian stosunków wodnych, umyślnego przemieszczania w środowisku przyrodniczym (art. 51 ust. 1 pkt 1,2,3,10). Warunkiem zwolnienia od tych zakazów jest, zgodnie z art. 56 ust. 4 O.p. brak rozwiązań alternatywnych, jeżeli nie są szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków roślin, zwierząt lub grzybów i gdy wynikają ze słusznego interesu strony lub koniecznych wymogów nadrzędnego interesu publicznego, w tym wymogów o charakterze społecznym lub gospodarczym lub wymogów związanych z korzystnymi skutkami o podstawowym znaczeniu dla środowiska (art. 56 ust. 7 O.p.).

Przedmiotem prowadzonego przez organy w kontrolowanej sprawie postępowania jest wniosek Zarządu Miejskich Inwestycji Drogowych w [...] dotyczący zezwolenia na umyślne niszczenie błyskoporka podkorowego i niszczenie jego siedliska poprzez karczowanie zadrzewień i zakrzewień w związku z wykonywaniem robót budowlanych na potrzeby przedsięwzięcia pn. "Budowa [...] " odcinek Plac [...] do ul. [...] Etap I – odcinek Plac [...] do ul. [...] wraz z przeprawą mostową i torowiskiem tramwajowym.

Zasadą jest zakaz niszczenia siedlisk określonych gatunków chronionych. Ustawodawca zaś dopuścił wyjątek od tej zasady, uzależniając możliwość jego zastosowania tylko do sytuacji, w których nie ma możliwości rozwiązań alternatywnych (np. możliwości skutecznego przeniesienia siedliska, gniazd w inne miejsce) oczywiście tylko, gdy nie spowoduje to zagrożenia dla dziko występujących populacji chronionych gatunków. Ustawodawca dopuszczając odstępstwo od zasady, kwestię jego zastosowania pozostawił uznaniu organu administracji. Osiągnął to poprzez użycie sformułowania "może". Zatem organ administracji posiadał uprawnienie do wydania decyzji o charakterze uznaniowym. Nie oznacza to jednak dowolności przy wydawaniu decyzji we wskazanym trybie, gdyż organ miał obowiązek przedstawienia w decyzji przesłanek uzasadniających odstępstwo od reguły, jaką jest zakaz niszczenia siedlisk gatunków chronionych. Uznanie administracyjne jest uprawnieniem organów administracji do kształtowania skutków prawnych w ramach pewnej swobody, którą pozostawiają jej przepisy prawa materialnego z zachowaniem obowiązujących reguł proceduralnych. Organ administracji działając w oparciu o uznanie ma obowiązek wyważyć interes publiczny oraz słuszny interes strony. W konsekwencji organ ma wydać rozstrzygnięcie zgodnie z żądaniem strony chyba, że takie rozstrzygnięcie pozostaje w sprzeczności z interesem publicznym.

Ponadto aby organ mógł wydać decyzję wbrew omówionej wyżej zasadzie zakazu niszczenia siedlisk, w sprawie musiała wystąpić jedna z przesłanek wskazanych w art. 56 ust. 4 pkt 1 -8. Wskazać należy, iż przesłanki z pkt 6-8 cyt. art. zostały dodane do ustawy o ochronie przyrody, ustawą nowelizującą z dnia 21 maja 2010 r. o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 119, poz. 804). Powyższe zmiany wynikały z konieczności transpozycji art. 16 dyrektywy Rady nr 92/43/EWG z dnia 21 maja 1992 r. w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory (Dz.Urz.UE wyd. spec. rozdz. 15, t. 2, str. 102 z późn. zm.).

Odnosząc te rozważania do realiów niniejszej sprawy należy stwierdzić, że GDOŚ w zaskarżonej decyzji uzasadniając wydane zezwolenie podzielił oceny organu I instancji, iż wykonanie prac budowlanych związanych z budową mostu na wskazanych działkach ( tj. karczowanie zadrzewień i zakrzewień) nie jest możliwe bez zniszczenia okazów chronionego gatunku wraz z jego siedliskiem. Tym samym należy uznać za spełnioną generalną przesłankę umożliwiającą wydanie zezwolenia – brak rozwiązań alternatywnych.

Z tego rodzaju oceną nie można się zgodzić.

Alternatywa to, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego (internetowym)

"1. dwie wykluczające się możliwości,

2. sytuacja wymagająca wyboru między dwiema wykluczającymi się możliwościami,

3. potocznie: inna możliwość, inne rozwiązanie".

Na gruncie przepisów o ochronie przyrody chodzi zatem o brak innego rozwiązania które doprowadziłoby do zachowania gatunków chronionych z jak najmniejszym uszczerbkiem dla nich. O ile w odniesieniu do zwierząt alternatywną mogłaby być albo zmiana przebiegu szlaku migracyjnego, albo wybudowanie przejść dla nich (pod drogą) to w odniesieniu do roślin alternatywą dla ich zniszczenia jest wyłącznie przeniesienie w inne miejsce.

Przez rozwiązania alternatywne w rozumieniu "uop" wobec planowanych czynności związanych z naruszeniem obowiązujących zakazów dotyczących ochrony gatunkowej należy rozumieć rozwiązania polegające na zastosowaniu innych środków i metod, korzystniejszych z uwagi na ochronę gatunków, a mimo to pozwalających uzyskać zadowalający rezultat w zakresie osiągnięcia pożądanego przez wnioskodawcę celu. W tym przypadku środków i metod pozwalających uzyskać zadowalający rezultat przez realizację planowanej inwestycji drogowej.

Skoro w tej sprawie wnioskowane czynności dotyczyły planowanej wycinki drzew oraz krzewów, to mimo że organ właściwy do udzielenia zezwolenia, nie jest jednocześnie organem właściwym do udzielenia zezwolenia na usuniecie drzew, mógł wypowiedzieć się w zakresie istnienia rozwiązań alternatywnych wobec planowanych czynności tj. wycinki drzew, z którą nierozerwalnie wiąże się realizacja zabronionych czynności wobec zasiedlających je gatunków zwierząt, roślin i grzybów. Wnioskodawca planuje czynności zabronione ze względu na ochronę gatunkową tylko z powodu planowanej wycinki drzew. Dlatego też rozwiązania alternatywne nie mogą odnosić się jedynie do środków i metod pozwalających zachować chronione gatunki, ale do rozwiązań pozwalających uniknąć planowanego usunięcia drzew i krzewów, i w związku z tym pozwalających uniknąć działań negatywnych nakierowanych na gatunki chronione.

W rozpoznawanej sprawie organy środowiskowe dostrzegły powyższe uwarunkowania, ustalając w decyzji z dnia [...] marca 2011r. o środowiskowych uwarunkowaniach dla planowanego przedsięwzięcia, m.in. dążenie do zachowania jak największej liczby drzew i kłód w całości bez przycinania ich na mniejsze fragmenty w celu zachowania istniejących i potencjalnych siedlisk rzadkich grzybów. Ponadto w celu maksymalnej ochrony istniejącego drzewostanu i krzewów wskazano warunek dotyczący przesadzeń ( w miarę możliwości) drzew i krzewów kolidujących .

Dodatkowo w celu odtworzenia drzewostanu i krzewów przeznaczonych do wycinki zalecono w ramach nasadzeń zastępczych wprowadzenie zieleni w stosunku 1:1 na obszarach inwestycji ( decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia [...].03.2011r. znak [...] akta administracyjne sprawy).

W decyzjach organów obu instancji zawarto stwierdzenie, że ze względu na rodzaj planowanej inwestycji w rozpoznawanej sprawie nie ma rozwiązań alternatywnych.

Jest to stwierdzenie enigmatyczne, lapidarne, organy obu instancji nie uzasadniły i nie wskazały z jakich przesłanek w odniesieniu do planowanej inwestycji wynika brak jakichkolwiek rozwiązań alternatywnych dla czynności niszczenia gatunków objętych ochroną.

Jest ugruntowane w praktyce i orzecznictwie, że w odniesieniu do inwestycji wkraczających w kolizję z przepisami dotyczącymi ochrony przyrody, podstawowymi alternatywami są albo zmiana lokalizacji inwestycji lub przeniesienie chronionych gatunków, tj. ich translokacja.

Jak podniesiono wyżej organy orzekające w sprawie nie wyjaśniły w sposób wyczerpujący tego zagadnienia, pomimo określonych ku temu wskazań wynikających z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji.

Organ wbrew zasadzie wyrażonej w artykule 7, 77 § 1 i 107 § 3 K.p.a nie przeprowadził w odniesieniu do przesłanki rozwiązań alternatywnych czynności niezbędnych do załatwienia sprawy i nie ustalił w sposób wystarczający stanu faktycznego sprawy istniejącego w dacie wydania decyzji, tym samym ocena o braku przesłanek do udzielenia zezwolenia na odstępstwa od zakazów jest przedwczesna.

Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu prawa materialnego art.56 ust.7 pkt.9 uop, poprzez błędne przyjęcie iż umieszczenie w zezwoleniu na czynności podlegające zakazom obowiązującym w ochronie gatunkowej grzybów, warunków realizacji tego zezwolenia nie jest obligatoryjne i organ może od nich odstąpić, w aktualnym stanie sprawy rozstrzyganie tego zarzutu jest przedwczesne.

W zaskarżonych decyzjach organy przyjęły, że realizacja wnioskowanych działań nie będzie negatywnie wpływać na populację chronionego gatunku.

Organy będą zobowiązane do rozważenia kwestii alternatywności przedsięwzięcia i w zależności od dokonanych ustaleń, dokonać następnie określenia warunków realizacji przedsięwzięcia z uwzględnieniem potrzeb ochrony gatunku w rozumieniu art. 56 ust.7 pkt.9 uop.

W ocenie Sądu wobec niewyjaśnienia sprawy w zakresie koniecznej przesłanki warunkującej dopiero rozważenie możliwości udzielenia zezwolenia na odstępstwa od zakazów, a więc braku rozwiązań alternatywnych, organ naruszył przepisy postępowania tj. art. 7,77 §1 80 , 107&3 kpa.

Z uwagi na to, że dostrzeżone naruszenia przepisów postępowania wymagają uzupełnienia materiału dowodowego, następnie dokonania ponownej jego oceny, według zaleceń określonych szczegółowo powyżej, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję GDOŚ na podstawie art.145&1 pkt.1 lit. "c" p.p.s.a.( pkt.1 wyroku).

Jednocześnie Sąd stwierdza, że niezbędny do uzupełnienia zakres postępowania pozostaje w granicach określonych w art.136 kpa i nie wymaga uchylenia decyzji organu I instancji RDOŚ.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art.200 i art.205&1 p.p.s.a. ( pkt.2 wyroku).