Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 394/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-07-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 7a, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Dariusz Czarkowski (spr.), Asesor WSA - Michał Podsiadło, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 lipca 2021 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki oraz nałożenie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej jako "GIF" lub "Organ"), na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944 ze zm.), oraz art. 138 § 1 pkt 1, w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), dalej jako "k.p.a.", po rozpoznaniu odwołania [...] sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej jako "Strona" lub "Skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej jako "ŚWIF") z dnia [...] sierpnia 2020 r., znak: [...]:

I. stwierdził naruszenie przez Z. sp. z o.o. z siedzibą w K. zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy- Prawo farmaceutyczne, dalej jako "u.p.f.", poprzez:

a) umieszczenie wewnątrz apteki, w ekspedycji, plakatu o treści "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" oraz mniejszą czcionką "Informacja zgodna z art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z dn. 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 1222, poz. 696)";

b) umieszczenie w witrynach okiennych widocznych z zewnątrz apteki, informacji: "[...].pl", "lnfolinia: [...]";

c) umieszczenie w witrynie okiennej, widocznego z zewnątrz apteki, plakatu o treści "[...]";

i nakazał Stronie zaprzestanie prowadzenia powyższej reklamy apteki;

II. nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 15.000 (piętnaście tysięcy) złotych z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, w zakresie opisanym w punkcie powyższym niniejszej decyzji,

utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że w dniach od [...] stycznia do [...] lutego 2020 r. [...] Wojewódzki lnspektor Farmaceutyczny w K. przeprowadził kontrolę planową w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...], przy ul. [...]. Podczas ww. kontroli stwierdzono niezgodności dotyczące reklamy przedmiotowej apteki, polegające na: 1) umieszczeniu wewnątrz ww. apteki, w ekspedycji, plakatu o treści: "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" oraz mniejszą czcionką " Informacja zgodna z art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z dn. 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 1222, poz. 696)"; 2) umieszczeniu w witrynach okiennych ww. apteki, widocznych z zewnątrz apteki, informacji: "[...].pl", "lnfolinia: [...]"; 3) umieszczeniu w witrynie okiennej ww. apteki, widocznego z zewnątrz apteki, plakatu o treści: "[...]".

[...] Wojewódzki lnspektor Farmaceutyczny w K. pismem z dnia [...] maja 2020 r., znak: [...], zawiadomił Stronę o wszczęciu z urzędu postępowania w związku ze stwierdzonymi w trakcie przeprowadzonej kontroli planowej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] Apteka" powyższymi nieprawidłowościami.

Skarżąca pismem z dnia 9 lipca 2020 r. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, że plakat o treści: "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" stanowi wypełnienie obowiązków apteki określonych w art. 43 i 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 t. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Jednocześnie Strona wskazała, że napisy znajdujące się na witrynie apteki: "[...].pl", "lnfolinia: [...]", mają charakter wyłącznie informacyjny, a nie reklamowy. Dodatkowo Skarżąca wyjaśniła, iż plakat o treści: "[...]" stanowi informację o działalność fundacji.

[...]WIF decyzją z dnia [...] sierpnia 2020 r. stwierdził naruszenie przez [...] sp. z o.o. z siedzibą w K. zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy- Prawo farmaceutyczne poprzez:

a) umieszczenie wewnątrz apteki, w ekspedycji, plakatu o treści "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" oraz mniejszą czcionką " Informacja zgodna z art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z dn. 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 1222, poz. 696)";

b) umieszczenie w witrynach okiennych widocznych z zewnątrz apteki, informacji: "[...].pl", "lnfolinia: [...]";

c) umieszczenie w witrynie okiennej, widocznego z zewnątrz apteki, plakatu o treści "[...]";

i nakazał Stronie zaprzestanie prowadzenia powyższej reklamy apteki.

Nałożył nadto na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 15.000 złotych z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy- Prawo farmaceutyczne.

W dniu 27 sierpnia 2020 r. Strona wniosła odwołanie od powyższej decyzji.

Decyzją z dnia [...] listopada 2020 r. Organ utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Wyjaśnił on obowiązujące przepisy prawa, mające zastosowanie w niniejszej sprawie. Wskazał, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa. Powołał się w tym zakresie na wyrok NSA z dnia 27 sierpnia 2014 r., wydany w sprawie o sygn. akt II GSK 1000/13, definiujący reklamę produktu leczniczego. GIF wskazał również na liczne wyroki WSA w Warszawie, w świetle których "za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece".

W ocenie GIF plakat o widocznej z daleka treści: "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" nie odzwierciedla informacji określonej w art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Spółka pod pozorem przekazania ww. informacji o możliwości nabycia tańszych zamienników leków refundowanych przekazała inną informację, dotyczącą możliwości nabycia tańszych zamienników wszystkich leków. Treść w/w komunikatu napisana dużą czcionką tworzy wizualnie krótkie hasło reklamowe, zmierzające do tego, aby zachęcić klientów do nabywania towarów w tej właśnie aptece jako oferującej tańsze produkty. Zdaniem Organu napis umieszczony w witrynie okiennej apteki należącej do Strony o treści: "[...].pl", "lnfolinia: [...]", również miał charakter reklamowy. Przyjąć bowiem należy, że powyższy napis zachęcał do korzystania z lnfolinii oraz do zainstalowania aplikacji [...].pl, co w konsekwencji miało zwiększyć sprzedaż produktów oferowanych w aptekach należących do Skarżącej. Plakat umieszczony zaś w witrynie okiennej apteki o widocznej z daleka treści: "[...]", miał niewątpliwie na celu przyciągnięcie klientów spodziewających się dziecka oraz ich rodzin lub znajomych do dokonania zakupów w aptece. Reasumując Organ ocenił, iż Strona prowadziła reklamę działalności swojej apteki w sposób opisany powyżej.

W uzasadnieniu decyzji Organ również wyjaśnił dlaczego, w jego ocenie, kara pieniężna w wysokości 15.000 zł jest adekwatna w tym przypadku.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, [...] sp. z o.o., wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji [...]WiF, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia przepisów:

a) prawa procesowego, w szczególności:

- art. 7a § 1 k.p.a., zgodnie z którym jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ, poprzez rozstrzygnięcie przez organ wątpliwości dotyczących interpretacji art. 94a ust. 1 ustawy na niekorzyść Strony postępowania,

- art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie przez Organ istotnych okoliczności faktycznych sprawy oraz nie uzasadnienie swojego stanowiska w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a.,

b) przepisów prawa materialnego, w szczególności:

- art. 94a ust. 1 ustawy- Prawo farmaceutyczne (dalej "ustawa") poprzez błędne przyjęcie, iż w niniejszym stanie faktycznym i prawnym Strona dopuściła się reklamy prowadzonej przez siebie apteki, podczas, gdy działania wymienione w pkt. I a-c decyzji, nie stanowiły zakazanej reklamy, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy,

- art. 129b ust. 2 ustawy - poprzez nie wykazanie w decyzji, w jaki sposób przesłanki wymienione w art. 129 ust. 2 ustawy wpłynęły na wysokość ustalonej w decyzji kary,

- art. 8 ustawy- Prawo przedsiębiorców, zgodnie z którym przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa, poprzez przyjęcie, iż działania Strony wymienione w pkt. I a-c decyzji, stanowiły zakazaną reklamę, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy,

- art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej stanowiącego, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa poprzez wydanie decyzji uznającej zgodną z prawem działalność wymienioną w pkt. I a-c decyzji, za niedozwoloną reklamę, o której mowa w art. 94a ust. 1 zd. 1 ustawy.

Powyższe spowodowało naruszenie przez Organ administracji również art. 129b ust. 1 i 2 ustawy poprzez jego zastosowanie i nałożenie na Stronę kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki, które to naruszenie w istocie nie miało miejsca. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasową argumentację.

Sprawę skierowano na posiedzenie niejawne, w trybie art. 15zzs(4) ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374 ze zm .).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana jest przez Sąd, pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.) zwana dalej "p.p.s.a.".

Dokonując sądowej kontroli zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, iż zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

W działaniu organu rozstrzygającego w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 powołanego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 u.p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (zob. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...)".

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a u.p.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a u.p.f. przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a u.p.f został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca - jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego - w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach.

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przenosząc powyższe wywody prawne na grunt niniejsze sprawy Sąd podziela stanowisko Organu, iż Strona naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy- Prawo farmaceutyczne poprzez:

a) umieszczenie wewnątrz apteki, w ekspedycji, plakatu o treści "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" oraz mniejszą czcionką " Informacja zgodna z art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z dn. 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 1222, poz. 696)";

b) umieszczenie w witrynach okiennych widocznych z zewnątrz apteki, informacji: "[...].pl", "lnfolinia: [...]";

c) umieszczenie w witrynie okiennej, widocznego z zewnątrz apteki, plakatu o treści "[...]".

Powyższe jest działaniem mającym na celu zwiększenie poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Skarżącą. Zachęca bowiem odbiorców ww. działań do zapoznania się i skorzystania z oferty dostępnej we wskazanej aptece. Jest więc elementem szerszego przekazu mającego na celu zachęcenie do zakupów w danej aptece, stanowi formę popularyzowania tej apteki, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a u.p.f. reklamę apteki. Tego typu działanie stymuluje pozyskiwanie klientów, a w konsekwencji zwiększanie sprzedaży, jest bowiem zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. W praktyce zatem prowadzi do obejścia zakazu reklamowania apteki i jej działalności. Słusznie Organ uznał, iż umieszczenie wewnątrz apteki, w ekspedycji, plakatu o treści "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" jest wizualnym hasłem reklamowym, zmierzającym do tego, aby zachęcić klientów do nabywania towarów w tej właśnie aptece jako oferującej tańsze produkty. Nie stanowi zaś wypełnienia obowiązku określonego w art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Argumenty wskazujące, że plakat o powyższej treści był umieszczony wewnątrz apteki nie mogą zmienić powyższej oceny. Sąd bowiem podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 20 lipca 2017 r., wydany w sprawie o sygn. akt II GSK 1039/17, w świetle którego "Nie zawiera usprawiedliwionych podstaw również zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków. Jak trafnie zauważył Sąd I instancji, wskazany przepis przewiduje inną formę informacji. Stanowi bowiem, że apteka, w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept, ma obowiązek zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informacje, o której mowa art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, tj. o możliwości nabycia tańszych zamienników leków. Brak jest jakichkolwiek uregulowań odnoszących się do formy udzielania powyższej informacji, za wyjątkiem tego, że ma ona zostać umieszczona w widocznym i łatwo dostępnym miejscu. Obowiązek apteki w zakresie informowania pacjentów o możliwości zakupu tańszych odpowiedników nie może jednak kolidować z zakazem reklamy określonym w art. 94a u.p.f. i powinien być realizowany neutralnie. Natomiast przedmiotowy plakat informacyjny o możliwości nabycia tańszych odpowiedników leków refundowanych, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie odzwierciedla obowiązku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków, ale ma na celu przede wszystkim przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupów. Nie ma racji skarżąca twierdząc, że informacja o tańszych zamiennikach leków wywieszona wewnątrz apteki, którą odbiorca może odczytać dopiero po wejściu do apteki, nie stanowi zachowania naruszającego zakaz reklamy. Wobec powyższego NSA stwierdza, że Sąd I instancji dokonując kontroli zaskarżonej decyzji prawidłowo ocenił, że opisana w decyzjach organów obu instancji działalność skarżącej polegająca na umieszczeniu wewnątrz aptek plakatów o opisanej treści oraz sposobie wyeksponowania tych treści stanowi reklamę aptek, niedozwoloną w myśl art. 94a ust. 1 u.p.f."

Napis umieszczony w witrynie okiennej apteki należącej do Strony o treści: "[...].pl", "lnfolinia: [...]", również miał charakter reklamowy. Organ w uzasadnieniu decyzji wskazał, iż na stronie internetowej www.ziko.pl znajduje się oferta produktów oferowanych w aptece, w tym pojawiają się tam rabaty o różnej wysokości. Infolinia ułatwia zaś zamawianie leków. Przedmiotowe działania, w ocenie Sądu, służyły zatem budowaniu pozytywnego wizerunku tej apteki i jej działalności.

Sąd w składzie niniejszym również podziela pogląd Organu, iż plakat umieszczony w witrynie okiennej apteki o widocznej z daleka treści: "[...]", miał na celu przyciągnięcie klientów spodziewających się dziecka oraz ich rodzin lub znajomych do dokonania zakupów w aptece.

W konsekwencji uznać należy, że podjęte przez Stronę działania zmierzały do reklamowania działalności apteki poprzez zachęcanie do dokonania zakupów w tej aptece, co odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f.

Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Na temat granicy pomiędzy informacją, a reklamą wypowiedział się Sąd Najwyższy w w/w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana."

Treść art. 129b ust. 1 stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Norma powyższa jest kierowana do każdego, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu takich reklam. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych).

W zakresie wysokości kary organ ma obowiązek uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W ocenie Sądu prawidłowa jest ocena GIF, że kwota 15.000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Należy uznać, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 u.p.f. Na stronie 11-12 uzasadnienia zaskarżonej decyzji Organ zaś uzasadnił szczegółowo, jakie okoliczności wziął pod uwagę wymierzając karę w powyższej wysokości. Tym samym zarzut sformułowany w skardze dotyczący naruszenia art. 129b ust. 2 u.p.f. nie znajduje uzasadnienia.

Inne zarzuty podniesione przez Stronę również nie zasługują na uwzględnienie. W zakresie stanowiska Skarżącej o naruszeniu art. 7a k.p.a. przywołać należy stanowisko, zgodnie z którym powyższa norma prawna nie dotyczy sytuacji pojawienia się w ogóle wątpliwości interpretacyjnych (trafnie zwrócono uwagę w piśmiennictwie, że sprawny interpretator jest w stanie wykazać wątpliwości interpretacyjne w niemal każdym przypadku - zob. np. D. Gregorczyk, O rozstrzyganiu wątpliwości prawnych na korzyść strony w postępowaniu administracyjnym, PiP 2019, z. 8, s. 52), a o przypadki, w których pomimo użycia różnych metod wykładni, wciąż pozostają co najmniej dwa, równie uprawnione, sposoby rozumienia danego przepisu czyli tzw. pat interpretacyjny (zob. np. wyroku WSA w Warszawie z 4 marca 2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 2956/19). W przedmiotowej sprawie nie zachodzą zaś wątpliwości pozwalające na twierdzenie o zaistnieniu patu interpretacyjnego.

Organ również dokonał w sposób prawidłowy ustalenia wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy (w tym zakresie oparł się między innymi na ustaleniach kontroli w aptece), zaś uzasadnienie decyzji spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a.

Całkowicie niezrozumiały dla Sądu jest zarzut naruszenia art. 8 ustawy- Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z jego treścią "Przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa. Przedsiębiorca może być obowiązany do określonego zachowania tylko na podstawie przepisów prawa." Oczywistym zatem jest, że nałożenie kary pieniężnej przez organ wskutek ustalenia, że określony podmiot dopuścił się działania w postaci naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94 a u.p.f. dotyczącym zakazu reklamy działalności apteki w zakreślonych w powyższej normie granicach, nie może naruszać art. 8 ustawy- Prawo przedsiębiorców. Z tego samego powodu w ocenie Sądu nie doszło do naruszenia art. 7 Konstytucji RP. Organ bowiem w niniejszej sprawie działał na podstawie i w granicach prawa.

W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że Organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Sąd skargę oddalił jako niezasadną na podstawie art. 151 p.p.s.a.