Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2629/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant p.o. ref. staż. Agnieszka Fidor po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2018 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF") decyzją z "(...)"października 2017 r. nr "(...)", na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142, dalej: "P.f."), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, dalej: "K.p.a."), w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania spółki "(...)"sp. z o.o. z siedzibą we "(...)" (dalej: "Strona", "Spółka", "Skarżący"), utrzymał w mocy decyzję "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w "(...)"z "(...)" lutego 2017 r.

Decyzją natomiast z "(...)"lutego 2017 r., znak: "(...)", wydaną na podstawie art. 112 ust. 3 w związku z art. 94a i art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. i art. 105 § 1 w związku z art. 104 § 1 i § 2 oraz art. 107 § 1 i § 3 K.p.a., "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w "(...)", umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej prowadzenia przez Spółkę niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie ""(...)"" zlokalizowanej w "(...)"przy ul. "(...)" (dalej: "Apteka"), polegającej na kolportażu ulotek zawierających nazwę apteki, godziny jej otwarcia, adres oraz mapkę dojazdu wraz z dołączoną do nich informacją o dostępności leku Clexane w Aptece i nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 10.000 zł.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF wyjaśnił, że postępowanie w I instancji zostało wszczęte w niniejszej sprawie z urzędu postanowieniem z "(...)" września 2016 r., w związku z przesłanym do organu I instancji wniosku "(...)"Okręgowej Izby Aptekarskiej w "(...)"do którego załączono ulotki reklamowe Apteki. Pismem z tego samego dnia organ I instancji wezwał Stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień oraz udzielenia odpowiedzi na zawarte w piśmie pytania.

W piśmie z 7 października 2016 r., Strona wyjaśniła, że "przedmiotowa ulotka została dystrybuowana z uwagi na liczne telefony Pacjentów, którzy pytali o dostępność tego konkretnego leku. Lek CLEXANE jest lekiem, którego dostępność w poszczególnych aptekach jest znacznie ograniczona - dlatego też przedstawiciele apteki postanowili, czyniąc zadość ciągłym zapytaniom Pacjentów o dostępność tegoż konkretnego leku, poinformować ich za pomocą ulotek, że jest możliwość jego uzyskania. (...) Podkreślenia wymaga, iż było to zdarzenie jednorazowe oraz obecnie Apteka już nie kolportuje wskazanych ulotek."

Organ I instancji, pismem z 28 października 2016 r., wezwał - "(...)"sp. z o. o. z siedzibą w "(...)", do udzielenia odpowiedzi na pytanie czy na terenie "(...)"nadal znajdują się ulotki dotyczące dostępności leku Clexane w Aptece oraz w jakim nakładzie były kolportowane, ewentualnie o wskazanie, kiedy przedmiotowe materiały zostały usunięte z terenu placówki. W odpowiedzi "(...)"sp. z o. o. poinformowała, że: "Zarząd spółki, po przeprowadzonym wewnętrznym postępowaniu, nie ma wiedzy w zakresie kolportażu przedmiotowych ulotek ani samego ich występowania na terenie placówki. "(...)"sp. z o. o. nie drukowała ich, nie zlecała ich druku ani nie zajmowała się kolportażem, stąd nie ma także wiedzy w zakresie wysokości nakładu."

Od decyzji I instancji Strona wniosła odwołanie pismem z 2 marca 2017 r. zaskarżając ją w zakresie nałożonej kary pieniężnej.

GIF, utrzymując w mocy decyzję I instancji stwierdził, że udostępnianie przez Stronę na terenie "(...)"sp. z o. o. z siedzibą w "(...)"ulotek zawierających nazwę apteki, godziny jej otwarcia, adres oraz mapkę dojazdu wraz z dołączoną do nich informacją o dostępności leku Clexane w Aptece, stanowi naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. Zdaniem GIF, utrwalona linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia "reklamy aptek i ich działalności" pozwala na przyjęcie, że o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez Stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu. W ocenie GIF przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o rozpowszechnianiu ulotek zawierających nazwę apteki, godziny jej otwarcia, adres oraz mapkę dojazdu wraz z dołączoną do nich informacją o dostępności leku Clexane w Aptece, zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Prezentuje bowiem prowadzoną przez siebie Aptekę, jako miejsce w którym, w przeciwieństwie do innych placówek obrotu aptecznego, pacjent bez problemu nabędzie przedmiotowy produkt leczniczy. Tym samym tego typu komunikat wyróżnia placówkę prowadzoną przez Stronę, jako miejsce, które w sposób szczególny radzi sobie z problemem niedostępności przedmiotowego produktu na rynku i zachęca pacjentów do skorzystania z reklamowanej oferty. GIF stoi na stanowisku, że informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia aptek nie naruszają zakazu reklamy aptek i ich działalności, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 104 § 1 i § 2 w zw. z art. 107 § 1 K.p.a. GIF podkreślił, że w punkcie pierwszym organ I instancji umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej prowadzenia przez Spółkę niedozwolonej reklamy apteki (precyzyjnie wskazując zakres działań, które w ocenie organu naruszały zakaz reklamy), zaś w punkcie drugim nałożył na Spółkę karę pieniężną. W związku z tym, w świetle brzmienia art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a ust. 3 P.f., nie ulega wątpliwości, że kara pieniężna została nałożona za naruszenie wskazanie w pierwszym punkcie rozstrzygnięcia. Nie ma również, zdaniem GIF, podstaw do rozłącznego odczytywania treści zawartych w poszczególnych punktach rozstrzygnięcia, bowiem sentencja stanowi spójną całość.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutami dotyczącymi naruszenia przepisów postępowania. Podkreślił, że w toku postępowania organ wystąpił o wyjaśnienia, zarówno do Spółki jak i podmiotu na terenie, którego dystrybuowane były ulotki będące przedmiotem niniejszego postępowania. Strona udzieliła lakonicznych wyjaśnień, w których potwierdziła okoliczność prowadzenia opisanych działań, nie odpowiadając jednak na szereg pytań stawianych przez organ I instancji.

GIF uznał również, że brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Dodał, że konstrukcja art. 129b ust. 2 P.f., przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. Podkreślił, że ustalając wymiar kary uwzględnił: formę niedozwolonej reklamy, okoliczność, że ulotka skierowana była do pacjentów "(...)"z siedzibą w "(...)", zainteresowanych nabyciem produktu leczniczego Clexane, działalność reklamowa dotyczyła jednej apteki, okres naruszenia zakazu reklamy był stosunkowo krótki, umieszczenie ulotek na terenie "(...)"z siedzibą w "(...)"miało charakter jednorazowy, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego można przyjąć, że do wyłożenia przedmiotowych ulotek doszło w sierpniu 2016 r. (pismo "(...)" Okręgowej Izby Aptekarskiej), Spółka odstąpiła od prowadzenia reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji, Strona jest profesjonalnym podmiotem zobligowanym do znajomości przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, Strona naruszyła uprzednio art. 94a ust. 1 P.f.

W skardze z 17 listopada 2017 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Skarżąca zaskarżając decyzję Prezesa NFZ w całości wniosła o jej uchylenie w zaskarżonej części oraz decyzji I instancji, a także o zasądzenie na Jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., poprzez zaniechanie przez organy obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez: a) zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością, b) zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącemu działalności, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez Aptekę, jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym.

2) art. 94a ust. 3 w związku z art. 129b ust. 1 P.f., poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl w/w przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas gdy z przepisów tych wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę,

3) art. 129b ust. 1 P.f., poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na Stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku co charakteru przypisywanego działania.

W uzasadnieniu skargi Skarżący podniósł, że stwierdzenie prowadzenia przez Spółkę działalności noszącej znamiona reklamy poprzedzone powinno być czynnościami zmierzającymi do ustalenia czasokresu, w którym kwestionowane czynności prowadzącego Aptekę były wykonywane. Tymczasem w niniejszej sprawie nie tylko nie poczyniono w tej materii żadnych ustaleń, ale przede wszystkim nie przeprowadzono wystarczających czynności dowodowych, które - nawet pośrednio - prowadzić mogłyby do ustalenia czasokresu trwania kwestionowanej działalności. Okoliczność, iż ulotki były kolportowane we wskazanym przez organ okresie stanowiła wyłącznie domysły organu.

Ponadto, zdaniem Skarżącego, nie podjęto żadnych starań w kierunku stwierdzenia, jaki podmiot odpowiada za kolportaż ulotek. Z treści przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 P.f., wynika tymczasem, że karze za reklamowanie apteki podlega prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę.

Zdaniem Skarżącego, organy obu instancji nie odróżniają samego prowadzenia apteki od działalności polegającej na jej reklamowaniu poprzez kolportaż ulotek. Adresatem decyzji wydawanych w sprawach objętych zakazem reklamowania aptek, pozostaje podmiot, który prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W sprawie nie zostało natomiast w żaden sposób ustalone, jaki podmiot organizuje kwestionowaną działalność, co więcej, w odwołaniu od decyzji I instancji Skarżący wyraźnie wskazał, że braki dowodowe w tym zakresie nie pozwalają na przyjęcie, iż działalność ta była prowadzona przez Skarżącego. Na gruncie zebranego przez Organy materiału dowodowego możliwa do postawienia jest więc jedynie teza o uczestniczeniu przez Skarżącego w reklamie, która była jednak organizowana nie przez Skarżącego, lecz przez podmiot trzeci.

Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Skarżący podniósł, że przeprowadzona przez organy obu instancji ocena przesłanek wywierających wpływ na wymiar nałożonej kary nie czyni zadość wymogom związanym z wnikliwym i wyczerpującym wykazaniem wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej. Z całą pewnością nałożona kara jest bez wątpienia rażąco wygórowana, a przy tym oparta na błędnych przesłankach miarkowania. Nie wiadomo zatem przez jaki okres czasu Strona prowadziła rzekomą działalność.

Ponadto organy nie wzięły pod uwagę faktu, iż celem kolportowania ulotek nie było zwiększenie obrotów apteki, lecz przekazanie informacji o możliwości nabycia Ieku, którego dostępność w aptekach była znacznie ograniczona. Kwestionowane przez organy działanie miało więc swoje źródło w trosce o zdrowie pacjentów. Zdaniem Skarżącego, okoliczność ta powinna mieć wpływ na obniżenie wymiaru kary - nie może być przecież tak, iż podmioty prowadzące działalność apteczną ponoszą daleko idące negatywne konsekwencje finansowe dodatkowych działań podejmowanych w trosce o dobro pacjentów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd stwierdza, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisy prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Materialnoprawną podstawę umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej prowadzenia przez Spółkę niedozwolonej reklamy Apteki oraz nałożenia kary pieniężnej, stanowiły art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f.

W myśl art. 94a ust. 1 P.f., zabroniona jest reklama apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przepis ten, choć w innym brzmieniu został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r., przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), w wyniku czego otrzymał obecnie obowiązujące, przytoczone powyżej brzmienie, oznaczające w istocie, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Zmiany te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Przyjęcie przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług (por. pkt 69, 70 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15 p-ko Lucowi Vanderborghtowi, opubl curia.europa.eu).

Ustawodawca nie zawarł w P.f., legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", ustalenie zatem znaczenia tego pojęcia jest kluczową kwestią dla dokonania prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 P.f., a w konsekwencji oceny prawidłowości rozstrzygnięć organów Inspekcji Farmaceutycznej zapadłych w tego rodzaju sprawach. Dlatego też, bogate już orzecznictwo sądów administracyjnych wykształciło, co do zasady nie budzący wątpliwości, sposób rozumienia pojęcia "reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności".

Przyjmuje się zatem, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Przyjmuje się też w orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyrażana zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyroki NSA z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2979/14, z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 518/15).

Również Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116) stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

W niniejszej sprawie formą reklamy Apteki, zidentyfikowaną przez organy Inspekcji Farmaceutycznej, stanowiła ulotka udostępniana przez Skarżącego na terenie "(...)"sp. z o. o. z siedzibą w "(...)", zawierająca nazwę apteki, godziny jej otwarcia, adres oraz mapkę dojazdu wraz z dołączoną do nich informacją o dostępności leku Clexane w Aptece.

Sąd zgadza się z organami, że celem rozpowszechniania przedmiotowej ulotki było zareklamowanie Apteki, w wyniku czego doszło do naruszenia przez Spółkę art. 94a ust. 1 P.f. W ocenie Sądu, pomimo, iż ustawodawca w art. 94a ust. 1 P.f., w zdaniu drugim uznał, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, przedstawiona w taki sposób, jak na przedmiotowej ulotce, w połączeniu z informacją o dostępie w Aptece danego leku, informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki, przestała być tylko dozwoloną informacją lecz zaczęła pełnić funkcję zabronionej reklamy apteki. Tego typu ulotka, nie pełni jedynie informacyjnej roli, lecz wyraża również chęć zwrócenia uwagi na tę właśnie aptekę (Aptekę), a w konsekwencji przyciągnięcia do niej klientów.

Należy podkreślić, że w zdaniu pierwszym omawianego przepisu, ustawodawca unormował zdecydowaną, jednoznaczną regułę zabraniającą reklamowania apteki, punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu, w istocie rzeczy nie zawiera wyjątku od tej reguły, nie wprowadza bowiem żadnej dozwolonej formy reklamy, odnosi się natomiast do informacji o konkretnych danych związanych z funkcjonowaniem tej apteki. Jeżeli zatem dane dotyczące lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego, są podawane w formie informacji nie stanowią one reklamy apteki lub punktu aptecznego, czy też ich działalności. Jeżeli natomiast, dane te nie mają jedynie formy informacji, lecz są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, wówczas stanowią zabronioną reklamę apteki, punktu aptecznego lub ich działalności.

GIF prawidłowo ocenił, że rozpowszechnianie ulotek zawierających nazwę apteki, godziny jej otwarcia, adres oraz mapkę dojazdu wraz z dołączoną do nich informacją o dostępności leku Clexane w Aptece, zmierza w istocie do zareklamowania działalności Apteki i świadczonych usług, poprzez wskazanie, że w tej konkretnej aptece przedmiotowy lek jest na pewno dostępny, w przeciwieństwie do innych aptek.

Stanowisko powyższe jest zgodne z linią orzeczniczą sądów administracyjnych. W wyroku z 14 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2269/13, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że kolportaż ulotek reklamowych z ofertą cenową sieci aptek zawierających nazwę i logo apteki oraz wyciąg z listy cenowej zawierającej wybrane produkty lecznicze - stanowi zakazaną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f.

W świetle powyższego, stwierdziwszy naruszenie przez Spółkę art. 94a ust. 1 P.f., poprzez prowadzenie zakazanej reklamy apteki, organ Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo nałożył na Skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 129b ust. 1 P.f., zgodnie z którym karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustalaniu wysokości kary, jak wynika z ust. 2 tego artykułu, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organy Inspekcji Farmaceutycznej ustalając wysokość kary uwzględniły te przesłanki, odnosząc je do stwierdzonego w niniejszej sprawie naruszenia zakazu reklamy aptek. Nie można zgodzić się zatem z twierdzeniem Skarżącego, że nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna w wysokości 10.000 zł jest rażąco wygórowana. W ocenie Sądu, organ wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w wysokości możliwie niskiej, uwzględniając okoliczności przemawiające na korzyść Skarżącego, takie jak: stosunkowo krótki - bo jednorazowy - okres prowadzenia reklamy, fakt, że działalność reklamowa dotyczyła jednej apteki oraz, że Spółka odstąpiła od prowadzenia reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącego, że organy Inspekcji Farmaceutycznej nie ustaliły w niniejszej sprawie czasokresu, w którym prowadzona była zabroniona reklama Apteki. Należy podkreślić, że organy przyjęły najbardziej korzystny dla Skarżącego okres naruszenia uznając, że umieszczenie ulotek na terenie "(...)"z siedzibą w "(...)"miało charakter jednorazowy, co przemawiało za nie surowym wymierzeniem kary.

Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącego, że organy Inspekcji Farmaceutycznej nie ustaliły kto odpowiadał za kolportaż przedmiotowych ulotek., skoro Spółka już w piśmie z 7 października 2016 r. wyjaśniła, że "przedmiotowa ulotka została dystrybuowana z uwagi na liczne telefony Pacjentów, którzy pytali o dostępność tego konkretnego leku. Lek CLEXANE jest lekiem, którego dostępność w poszczególnych aptekach jest znacznie ograniczona - dlatego też przedstawiciele apteki postanowili, czyniąc zadość ciągłym zapytaniom Pacjentów o dostępność tegoż konkretnego leku, poinformować ich za pomocą ulotek, że jest możliwość jego uzyskania. (...) Podkreślenia wymaga, iż było to zdarzenie jednorazowe oraz obecnie Apteka już nie kolportuje wskazanych ulotek."

W świetle powyższych wyjaśnień nie było wątpliwości, że Spółka odpowiadał za reklamę Apteki poprzez kolportaż przedmiotowych ulotek, natomiast twierdzenie Skarżącego, że kierował się dobrem pacjentów, nie stoi w sprzeczności, z faktem, że jednocześnie przedstawiał Aptekę w korzystnym, zachęcającym do jej odwiedzenia – świetle, co mieściło się w ramach zabronionej reklamy apteki.

Z tych względów niezasadny jest zarzut naruszenia przez organy Inspekcji Farmaceutycznej art. 94a ust. 3 i art. 129b ust. 1 P.f.

Niezasadne są również z tych samych względów zarzuty naruszenia przez organy Inspekcji Farmaceutycznej art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Organy obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzje prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Nie można zatem organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej w wyniku tego, że organ I instancji dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 P.f. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu zgromadzonego, wyczerpującego materiału dowodowego. Uznanie zatem za udowodnione działanie Spółki, które naruszało zakaz reklamy aptek mieściło się w ramach zasady swobodnej oceny dowodów. Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia.

Z powyższych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji.