Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 46/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-07-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok w całości.
Powołane przepisy: article: art.151,art.179a, art.203 pkt 2,art. 205 § 2 art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art.89 ust. 1 pkt 1-2, ust. 2 pkt 1-2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 107 § 1 i 4
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2016 r. sprawy ze skargi kasacyjnej wniesionej przez Dyrektora Izby Celnej oraz skargi kasacyjnej wniesionej przez stronę skarżącą P spółkę z o.o.– od wyroku z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Go 46/16, dotyczącego sprawy ze skargi P spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżony wyrok w całości, II. oddala skargę, III. zasądza od P sp. z o.o. na rzecz Dyrektora Izby Celnej kwotę 3.800 (trzy tysiące osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w dniu [...] listopada 2012 r. kontroli lokalu Bar [...], stwierdzono eksploatowanie urządzenia do gier: [...] nr seryjny [...]. Kontrolujący uznali, że jego budowa i sposób działania, w tym możliwość bezpośredniej realizacji wygranych pieniężnych, dają podstawy do twierdzenia, że jest to automat do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201 poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h).

W związku z powyższym, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z [...] kwietnia 2014 r. nr [...] wymierzył spółce P karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej, decyzją z [...] sierpnia 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

Uzasadniając decyzję Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadny zarzut niewłaściwego zastosowania art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 u.g.h. wskazując, że materiał dowodowy zebrany w sprawie w celu wykazania, że gry urządzane na spornych urządzeniach są grami w rozumieniu normy art. 2 ust. 3 u.g.h. oraz, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła hipoteza normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez urządzanie gier poza kasynem gry, jest kompletny oraz został prawidłowo oceniony przez ten organ. Organ odwoławczy zaznaczył przy tym, że organ pierwszej instancji był w posiadaniu opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym mgr inż. W.K. wydanej w oparciu o przeprowadzone badanie kontrolne automatu [...] nr seryjny [...] oraz oceny technicznej automatu do gier [...] nr seryjny [...] autorstwa mgr inż. M.S. biegłego rzeczoznawcy, z których jednoznacznie wynika, że sporny automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe i gra zawiera element losowości. Tak więc organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, iż gry na przedmiotowym urządzeniu są grami losowymi zgodnymi z normą art. 2 ust. 3 u.g.h.

W skardze na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej, P Spółka z o.o. zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

1) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem szeregu kluczowych okoliczności niniejszej sprawy;

2) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a §§ 1-3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej;

3) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192, art. 200 § 1 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym oraz zaniechanie rozpoznania pisemnego wniosku skarżącej o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

4) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasad prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska w jego wyniku,

5) rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §§2-3 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli, gdy przedmiotowe materiały – dokumenty pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiącej zwłoki, a także z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia;

6) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej;

7) rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.; bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami o.p.; natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej uznał i przyjął, że sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 o.p., co stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.s.a;

8) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h., skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na przedmiotowym urządzeniu nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry na tych urządzeniach – zerowy – oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy – korzystania z danego urządzenia – zakomunikowane przez informację znajdującą się na przedmiotowych urządzeniach, że "każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów".

9) naruszenie prawa materialnego – poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 91 u.g.h. – stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 ze zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) i co zostało potwierdzone wyrokiem z dnia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-214/11 i in.

Wskazując na powyższe zarzuty, Spółka wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] z powodu rażącego naruszenia prawa na podstawie art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 145 § 1 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej jako p.p.s.a.) ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie należnych kosztów postępowania według norm przepisanych, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego.

Wyrokiem z dnia 4 lutego 2016r. sygn. akt II SA/Go 46/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...].

W uzasadnieniu Sąd zarzucił organom, iż do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu sankcjonowane jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Odmiennej oceny wymagają sprawy w których strona prowadzi działalność podlegającą regulacji u.g.h pomimo, że zezwolenia ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet o nie się nie ubiegała.

Stwierdzone przez Sąd naruszenie przepisów prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy ze względu na konieczność ustalenia innej wysokości kary. W postępowaniu dotychczas przeprowadzonym przez organy nie zostały bowiem poczynione żadne ustalenia dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanego automatu. Sąd stwierdził, iż rozpoznając ponownie sprawę organy winny uwzględnić dokonaną interpretację przepisu art. 6 ust. 1 i 89 u.g.h. i poczynić wskazane ustalenia celem dokonania prawidłowej kwalifikacji czynu przypisanego spółce w związku z naruszeniem ustawy o grach hazardowych, przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku złożyli Dyrektor Izby Celnej oraz P Sp. z o.o..

Dyrektor Izby Celnej zaskarżył w całości wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 4 lutego 2016 roku.

Opierając skargę kasacyjną na zarzucie naruszenia przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, Dyrektor IC zarzucił naruszenie:

a) art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie,

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 181 oraz 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, iż organ winien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń pozwalających na ustalenie wysokości kary,

Opierając skargę kasacyjną na zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego, zarzucił:

a) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (Dz.U.2015.612) poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

b) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku stwierdzonego braku u urządzającego gry hazardowe zezwolenia na urządzanie gier poza kasynem, przepis ten nie znajdzie zastosowania i w skutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd , podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie,

Wskazując na powyższe organ wniósł o przeprowadzenie rozprawy i uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie skargi do ponownego rozpoznania sądowi I instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów procesu według norm przepisanych.

Z kolei P Spółka z o.o. zaskarżyła wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 4 lutego 2016 r. w całości zarzucając:

1.Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a, w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (obecnie tj. Dz. U. 2014.1647, dalej p.u.s.a.) przez uwzględnienie skargi, choć z innych przyczyn niż podniesione w jej zarzutach - na podstawie w tym zakresie bezpodstawnie zastosowanym art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a p.p.s.a. - pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania w szczególności:

a) art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 §§ 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej zw. z art. 8 i 91 u.g.h. poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, jakie to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej,

Z najdalej posuniętej ostrożności procesowej - skarżąca w razie uznania braku podstaw do uwzględnienia podniesionego zarzutu z perspektywy naruszenia dającego podstawę do wznowienia postępowania, wnosi również o ocenę zgłoszonego zarzutu z perspektywy naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z przytoczonymi powyżej konkretnymi przepisami ustawy Ordynacja podatkowa.

b) przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu [...] NR [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.

2.Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. przez uwzględnienie skargi, choć z innych przyczyn niż podniesione w jej zarzutach, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania przepisów prawa oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym, w szczególności:

a) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 dalej o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych w zarzucie nr 1 pkt. I - II niniejszej skargi kasacyjnej, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu,

b) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a §§ 1-3 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej.

c) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów.

d) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do sprzeczności występujących pomiędzy opiniami sporządzonymi przez M.S. i W.K., gdy faktycznie opracowanie autorstwa W.K. nie zawiera jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności przedmiotowego urządzenia wskazanych w zarzucie nr 1 niniejszej skargi oraz całkowite zignorowanie nie polegania na prawdzie stanowiska Dyrektora Izby Celnej, iż asercjom opinii sporządzonej przez biegłego sądowego z listy Prezesa Sądu Okręgowego mgr inż. M.S. nie mogą zaprzeczać wyniki oględzin, gdyż faktycznie funkcjonariusze celni nie badali ani nie opisywali zasad działania przedmiotowego urządzenia wskazywanych w zarzutach niniejszej skargi kasacyjnej, tym samym w jakikolwiek sposób nie zaprzeczyli aby przedmiotowe urządzenia spełniały następujące funkcjonalności.

3. Na zasadzie art. 174 ust, 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania polegające na uchybieniu art. 141 § 4 p.p.s.a. przez niesprostanie wymogom sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej. Lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku w zakresie rozważań dotyczących kwestii, czy gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych pozwala na stwierdzenie, iż legalność zaskarżonej decyzji została w tym zakresie zbadana wyłącznie pobieżnie. Nie jest możliwe, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. od 3 do 5 u.g.h. Nadto nie sposób nie zwrócić uwagi na całkowity brak poczynienia przez Sąd pierwszej instancji rozważań w zakresie korelacji przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. z wielokrotnie przywołanym przepisem art. 23a u.g.h.

Powyższe w ocenie skarżącego kasacyjnie miało wpływ na wynik postępowania poprzez:

1) zaniechanie rozpoznania istoty sprawy - zastosowania art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.,

2) uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia,

3) pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

4. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej, przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. od 3 do 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w z w. z art. 8 i 90 ust. 1 g.h., skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanom rzeczy, gdy gra na urządzeniu o nazwie [...] NR [...] nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. od 3 do 5 u.g.h., gdyż gra na przedmiotowym urządzeniu nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry — zerowy - oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy - korzystania z urządzenia - zakomunikowane przez informację znajdujące się na przedmiotowym urządzeniu, iż: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" nadto gra na przedmiotowym urządzeniu nie umożliwia osiągnięcia jakiejkolwiek wygranej pieniężnej czy rzeczowej, zaś regulacja przepisów art. 89 ust, 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. stanowi oczywiście lex specialis względem dyspozycji przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust, 2 pkt 1 u.g.h. - regulując kwestię urządzania gry na automatach poza kasynem gry, co stanowi z kolei przedmiot niniejszego postępowania, określony w postanowieniu o wszczęciu w tym zakresie postępowania z urzędu przez Naczelnika Urzędu Celnego.

5. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.p.s.a, w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a, w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej, przez niewłaściwe zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 90 ust. 1u.g.h. i art. 8 oraz 91 u.g.h. - stanowiących w istocie o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h,, jakie stanowią, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry na podstawie koncesji na prowadzenia kasyna gry - Komisji Europejskiej - w skutek błędnej wykładni przez Sąd pierwszej instancji przepisów: art, 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., art. 91 ust. 3 oraz art. 9 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 z późn. zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) oraz § 4 ust. 1, § 5, § 8 ust. 1-3, § 9, § 10 ust. 1, § 11 ust. 1-3, § 13 ust. 1, § 13a, § 16 ust. 1-2 i 4 oraz § 20 w zw. z §§ 2 pkt 1a, 2, 3, 5, 5 a i 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002 r. Nr 239 poz. 2039 z późn. zm.), a także art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.) wraz z wydanymi na jego podstawie (oraz jego poprzedniku art. 234 TWE) - a stanowiącymi acąuis communautaire - interpretacyjnymi orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym.

6. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej, przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. oraz przez niewłaściwe zastosowanie - błędne niezastosowanie przepisów art. 21 §§ 1 i 2 oraz per analogia art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE C 303 z 2007 r., s. 1) w zw. z art. 4 ust. 3, art. 6 ust. 1 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U, 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.), jakie to wskazane przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym, zaś prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało - co zostało stwierdzone w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94 orzekającym w trybie prejudycjalnym.

W ocenie skarżącej kasacyjnie Spółki Sąd pierwszej instancji doprowadził w ten sposób do dyskryminacji strony skarżącej ze względu na przynależność państwową, gdyż tylko z tego względu, iż sądem wspólnot owym w okolicznościach niniejszej sprawy jest polski sąd pierwszej instancji - względem skarżącej;

a) zarzut wydania zaskarżonej decyzji na postawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie,

b) mają zastosowanie art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - w treści odmiennej aniżeli w pozostałych państwach członkowskich Unii Europejskiej, w treści odmiennej aniżeli ustalona w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: 065/05, C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13, skutkującej postulowaniem przez Sąd pierwszej instancji nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za czyn, który według prawa międzynarodowego (dyrektywy 98/34/WE) nie był zabroniony pod groźbą wymierzonej kary w czasie jego popełnienia - wobec bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych - jakie to kwestie podlegają prawu Unii Europejskiej, jako elementy zasady pierwszeństwa i efektywności (art. 51 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej).

7.Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania polegające na uchybieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r., Nr 90 poz. 864/2, dalej TFUE) w zw. z art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) przez uzurpowanie wbrew treści regulacji art. 267 TFUE, przez Sąd pierwszej instancji prawa do dokonywania wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii Europejskiej. W szczególności zaś art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew wykładni dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach w sprawach: C-65/05, C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13, nadto w sprawach połączonych C-213/11, C-214/łł i C-217/11 - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (G-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej, a zatem wbrew interpretacyjnym orzeczeniom zastrzeżonym do wyłącznej kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjałnym. Poprzez zajęcie stanowiska, iż art. 6 ust. 1 g.h. - stanowiący o koncesji na prowadzenie kasyna gry - a zatem poddający prowadzenie działalności w przedmiotowym zakresie obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia co do konkretnego miejsca na prowadzenie działalności, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przedmiotowej dyrektywy. Co skutkowało przyjęciem wadliwej treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew ustalonej w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-65/05, C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13, nadto w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej.

8. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania polegające na uchybieniu art. 206 p.p.s.a. przez jego bezpodstawne zastosowanie wbrew istotnemu stanowi rzeczy - gdy skarga została uwzględniona w całości, co więcej wbrew wadliwemu stwierdzeniu zawartemu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku - wobec powtórzenia w wyroku wadliwości podniesionej w skardze do Sądu pierwszej instancji, a mianowicie bezpodstawnego zastosowania przez organ względem strony skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

P Sp. z o.o. wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz:

1. uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim, 2. zasądzenie na rzecz skarżącej należnych kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w wysokości według norm przepisanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 179a p.p.s.a., jeżeli przed przedstawieniem skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu sąd pierwszej instancji stwierdzi, że w sprawie zachodzi nieważność postępowania albo podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, uchyla zaskarżony wyrok lub postanowienie rozstrzygając na wniosek strony także o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego i na tym samym posiedzeniu ponownie rozpoznaje sprawę. Od wydanego orzeczenia przysługuje skarga kasacyjna.

Pod pojęciem oczywiście usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej należy zatem rozumieć sytuację, w której brak jest jakichkolwiek wątpliwości przy ocenie szans uwzględnienia skargi kasacyjnej. Jak wskazuje się w doktrynie takie przypadki mogą wystąpić na przykład: w razie podjęcia przez NSA po wydaniu zaskarżonego orzeczenia uchwały, zawierającej odmienną wykładnię przepisu stanowiącego podstawę prawną zaskarżonego orzeczenia [por. A. Krawczyk, w: Z. Kmieciak (red.), Polskie sądownictwo administracyjne – zarys systemu, Warszawa 2015, s. 224].

Taka sytuacja zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy, gdyż po wydaniu wyroku z dnia 4 lutego 2016r. została podjęta uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenia nsa.gov.pl), w której dokonano innej aniżeli w zaskarżonym wyroku wykładni mających w sprawie zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych. Mianowicie w uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14, orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle powołanej wyżej uchwały uzasadnione były oba zarzuty naruszenia prawa materialnego zawarte w skardze kasacyjnej organu, a mianowicie: naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzanie gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku stwierdzonego braku u urządzającego gry hazardowe zezwolenia na urządzanie gier poza kasynem, przepis ten nie znajdzie zastosowania i wskutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd , podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzanie gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie. Należy zauważyć, iż także w skardze kasacyjnej wniesionej przez spółkę P zarzucono między innymi błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. od 3 do 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w z w. z art. 8 i 90 ust. 1 u.g.h. wskazując , że "regulacja przepisów art. 89 ust, 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 g.h. stanowi oczywiście lex specialis względem dyspozycji przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust, 2 pkt 1 u.g.h." (punkt 4. skargi kasacyjnej) , który to zarzut w świetle przywołanej uchwały był uzasadniony.

Przepis art. 179a p.p.s.a., sąd powinien stosować z urzędu, kiedy tylko dostrzeże ziszczenie się przesłanek w nim zawartych, a zatem autokontrola jest obligatoryjna w tym znaczeniu, że zastosowanie tego trybu przez WSA jest jego obowiązkiem.

Dokonując autokontroli zaskarżonego skargami kasacyjnymi wyroku z dnia z dnia 4 lutego 2016r. Sąd stwierdził, że z uwagi na treść powołanej uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16, podstawy skargi kasacyjnej wniesionej przez organ są oczywiście usprawiedliwione.

W ocenie Sądu dokonaniu w rozpatrywanej sprawie autokontroli nie stoi na przeszkodzie fakt wniesienia dwóch skarg kasacyjnych, z których tylko jedna – organu zasługuje na uwzględnienie, podczas druga skarga kasacyjna, wniesiona przez spółkę T, jakkolwiek również zawierała przytoczony wyżej uzasadniony zarzut, w pozostałym zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie. Nie może budzić wątpliwości, iż w przypadku wystąpienia przesłanek nieważności wojewódzki sąd administracyjny winien zawsze zastosować autokontrolę, niezależnie od tego czy od wyroku została wniesiona jedna czy więcej skarg kasacyjnych. Podobnie w przypadku gdy zaistnieje druga przesłanka dokonania autokontroli, a więc podstawy wniesionej skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, nie uniemożliwia zastosowania autokontroli fakt wniesienia od wyroku także innej skargi kasacyjnej (innych skarg kasacyjnych). Brak jest w tym zakresie wyraźnego zakazu, a za zastosowaniem autokontroli, także w takim przypadku, przemawia główny cel wprowadzenia instytucji autokontroli, a więc usprawnienie, uproszczenie i zapewnienie szybkości postępowania przed sądami administracyjnymi. Cel ten może być osiągnięty tylko w drodze zwiększenia zakresu uprawnień orzeczniczych wojewódzkich sądów administracyjnych, a związku z tym powinny one stosować autokontrolę we wszystkich sytuacjach, w których jest to możliwe, bez szkody dla gwarancji procesowych jego uczestników. W sytuacji gdy tylko jedna z wniesionych skarg kasacyjnych jest oczywiście uzasadniona, prawa strony, która wniosła drugą, nieuwzględnioną skargę kasacyjną, nie są naruszone, albowiem przysługuje jej skarga kasacyjna od wyroku, który zostaje wydany w następstwie rozpoznania sprawy w ramach autokontroli.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy należy wskazać, że kwestia czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, budziła wątpliwości w orzecznictwie. Także w orzecznictwie Wojewódzkiego Sądzie Administracyjnym w Gorzowie Wlkp. obok stanowiska zajętego w zaskarżonym wyroku, iż kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy wyłącznie urządzającego te gry legalnie (posiadającego koncesję, zezwolenie lub zgłoszenie), było w tym zakresie wyrażane stanowisko odmienne, a mianowicie, że podmiotem, o którym mowa w tym przepisie jest każdy, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a nie tylko niektóre podmioty urządzające takie gry (zdania odrębne sędziego Krzysztofa Dziedzica do wyroków w sprawach II SA/Go 636/15, II SA/Go 637/15, II SA/Go 761/15).

Powyższe rozbieżności zostały ostatecznie rozstrzygnięte w powołanej uchwale, w której jednoznacznie stwierdzono, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym skoro przesądzone zostało, iż w okolicznościach rozpoznawanej sprawy skarżąca spółka nie podlegała karze wymierzonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., jak to przyjęto w zaskarżonym wyroku, pozostawało do rozstrzygnięcia czy zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, a więc tak jak to przyjęto w zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do zarzutu skargi spółki P na decyzję Dyrektora Izby Celnej z [...] sierpnia 2014r., dotyczącego braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który łącznie z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.),ponownie odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16.

W uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zbędne jest przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały. Istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną w powołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut skargi dotyczący wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. nie zasługiwały zatem na uwzględnienie.

Nie zasługiwały na uwzględnienie również pozostałe zarzuty skargi spółki P na decyzję Dyrektora Izby Celnej z [...] sierpnia 2014r. Sąd nie dopatrzył się wskazywanych przez skarżącą Spółkę licznych naruszeń przepisów postępowania, a dotyczących prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego. W ocenie Sądu organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji jakie dowody i jakie poczynione na nich ustalenia przesądziły o wydaniu zaskarżonych decyzji.

W szczególności prawidłowe było ustalenie, że kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania grami na automatach są także oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Pierwszą, ustawową cechą zdefiniowanej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ( takie wygrane występują bowiem przy grach losowych określonych w art. 2 ust. 3 ustawy), trzecią zaś jest charakter losowy.

W ocenie Sądu, organy wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się wszystkimi trzema wskazanymi cechami. Była organizowana w celach komercyjnych, czyli była nastawiona na zysk jaki przynosiły przedsiębiorcy (spółce) korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatu. Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadzała się do uzyskiwania jedynie premii punktowych, zatem nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna, ani rzeczowa. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, gra na badanym urządzeniu miała też charakter losowy.

Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85).

Z poczynionych przez organy ustaleń wynika, że uruchomienie gry na badanym urządzeniu następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gry. Gra na badanym urządzeniu ma charakter losowy, gdyż grający nie ma wiedzy jaki wynik (ile punktów) uzyska. Wygrana punktowa nie zależy przy tym od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Przy włączeniu Autostart gra odbywa się w ogóle bez udziału gracza.

Odnosząc się do zarzutu skargi, że wynik i czas gry są z góry znane, należy wskazać, że czas gry nie ma dla jej hazardowego charakteru żadnego znaczenia. Co do wyniku zerowego po zgraniu wszystkich punktów, należy zauważyć, że pod pojęciem gry należy rozumieć wynik pojedynczego "zakręcenia" wirtualnymi bębnami, a nie całej sekwencji pojedynczych gier, które istotnie kończą się z wynikiem zerowym po upływie czasu gry,

Wbrew twierdzeniom strony skarżącej prawidłowo zatem organy ustaliły, że gra na przedmiotowym urządzeniu miała charakter losowy w rozumieniu art.2 ust. 5 u.g.h., co jednoznacznie potwierdzają ustalenia zawarte m.in. dokumentacji kontroli oraz opinia biegłego W.K..

Odnosząc się do pozostałych podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy stwierdzić, iż materiał dowodowy rozpatrywanej sprawy został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego.

Brak jest podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego, którego wyniki stanowiły podstawę uznania przez organy orzekające w sprawie, że opisywane automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy protokołu kontroli, dotyczyła ona przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier hazardowych, a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404). Stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Z tego względu przeprowadzony w rozpatrywanej sprawie eksperyment procesowy znajdował podstawę w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu brak przedstawienia w protokole z jego przeprowadzenia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Zwrócić bowiem należy uwagę, że zgodnie z art. 40 ustawy o Służbie Celnej w treści protokołu dokumentuje się przeprowadzone czynności kontrolne, a nie ocenia zasadność ich podjęcia. Ocena taka dokonywana jest bowiem dopiero przez organ prowadzący postępowanie w całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o czym stanowi art. 191 Ordynacji podatkowej. Wbrew twierdzeniom skarżącej Spółki taka ocena znalazła swój wyraz także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, przy czym ocenę tę należy uznać za prawidłową.

Sąd nie podzielił zarzutów skargi dotyczących zaniechania podjęcia niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, oddalenia wniosków dowodowych skarżącej, pozbawienia strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, wybiórczej oceny zgromadzonego materiału dokonanej z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego, braku wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Wbrew tym zarzutom organy prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 Ordynacji podatkowej zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Z wyrażonej w art. 191 Ordynacji podatkowej zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA z 20 grudnia 2000 r., III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61, wyrok NSA z 10 stycznia 2001 r., III SA 2348/99, LEX nr 53993, wyrok NSA z 29 czerwca 2000 r., I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051). W ocenie Sądu dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie można zarzucić dowolności. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący i odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, w szczególności ustosunkował się do treści opinii sporządzonych przez M.S. i W.K., konfrontując poszczególne ustalenia zawarte w tych opiniach. Nie można przyjąć za skarżącą, że opinia sporządzona przez rzeczoznawcę M.S. podważa opinię W.K., w szczególności w zakresie w jakim ta ostatnia dotyczy charakteru losowego gier urządzonych na zakwestionowanych urządzeniach. Nadto ustalenia biegłego W.K. w zakresie określenia stanu technicznego jak i sposobu działania urządzeń są spójne z ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego wskazanymi w protokole z oględzin. Tym samym uzasadnienie zaskarżonej decyzji zdaniem Sądu odpowiada wymogom określonym w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej. Zostały w nim wskazane fakty, które organ uznał za udowodnione, dowody, którym dał wiarę oraz przyczyny dla których innym dowodom odmówił wiarygodności.

Za chybiony Sąd uznał zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu ustaw. Nie kwestionując określonych w cytowanym przepisie kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do ustalonego w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Mając bowiem na uwadze funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h. wskazać należy, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie jak wynika z art. 2 ust. 7 u.g.h. wszczyna się na wniosek przedsiębiorcy.

Przyjęcie koncepcji odmiennej prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchomienia na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, byłoby uzyskanie decyzji wskazanego ministra co do charakteru takiej gry. Tymczasem obowiązujące unormowania takiego wymogu nie przewidują. Przyjęcie dokonanej przez stronę skarżącą wykładni art. 2 pkt 6 u.g.h. prowadziłoby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności takiego organu centralnego, który byłyby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na te organy obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność, obowiązek wystąpienia do właściwego ministra do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust 7 u.g.h.

Zdaniem Sądu, organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w ordynacji podatkowej są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 pkt 3 i 5 ustawy (vide: wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 305/14, LEX nr 1513666, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 19 sierpnia 2015r., sygn. akt III SA/Wr 318/15). Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia za stroną skarżącą, że w niniejszej sprawie organy celne były zobowiązane do zawieszenia postępowania w oparciu o przesłankę określoną w art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Konkludując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej z [...] lipca 2014r., jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego, albowiem nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a. , a zatem skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.

O kosztach postępowania obejmujących poniesione przez organ koszty postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 179 a p.p.s.a. i art. 203 pkt 2 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2015.1804).