Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1496/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-07-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Administracji i Cyfryzacji
Treść wyniku: Stwierdzono, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia
Powołane przepisy: article: art. 30c  ust.  1,  art.  30i  pkt  1,2 w zw z 30 c  ust.  3  pkt  1;  art.  30b  ust.  9,  art.  26  ust.  2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art.  3  par.  3
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Protokolant spec. - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2014 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na rozstrzygnięcie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; 1. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo; 2. zasądza od Ministra Administracji i Cyfryzacji na rzecz [...] Sp. z o.o. w [...] kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu 14 grudnia 2012 r. skarżący złożył wniosek o dofinansowanie realizacji projektu w ramach 8. osi priorytetowej Społeczeństwo informacyjne - zwiększenie innowacyjności gospodarki Działanie 8.1 Wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej. Wniosek dotyczył stworzenia portalu internetowego świadczącego usługi w ramach gry typu MMO. Wnioskodawca we wniosku zdefiniował dwie e-usługi o charakterze zaawansowanym pod nazwami "Zwiększenie szans" oraz "Usprawnienie interfejsu".

Pismem z dnia 25 marca 2013 r. Regionalna Instytucja Finansująca Staropolska Izba Przemysłowo - Handlowa poinformowała wnioskodawcę o nie przyznaniu finansowania na realizację projektu opisanego we wniosku, gdyż projekt nie uzyskał wymaganej minimalnej liczby punktów w ramach oceny kryteriów merytorycznych fakultatywnych (uzyskał 20 punktów, wymagana liczba punktów to 60). Wniosek oceniało dwóch oceniających.

W ocenie obu ekspertów projekt nie spełniał kryterium fakultatywnego nr 3: "Projekt polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu zaawansowanych e-usług o znaczeniu krajowym lub międzynarodowym". Jako przyczyny takiego stanu rzeczy pierwszy ekspert wskazał: w odniesieniu do e-usługi "Zwiększenie szans" - brak zdefiniowania zaawansowanej cechy właściwości technicznych lub użytkowych e-usługi odróżniających e-usługę od innych e-usług występujących na rynku. A w odniesieniu do e-usługi "Usprawnienie Interfejsu" pierwszy ekspert wskazał, iż ze wskazanych 6 cech tylko cechy 1 i 2 mają charakter zaawansowany Pozostałe cechy nie zostały uznane za zaawansowane, gdyż nie odnoszą się do właściwości technicznych lub użytkowych e- usługi odróżniających e-usługę od innych e-usług występujących na rynku (np. nowatorskie zastosowanie sztucznej inteligencji realizującej koncepcję Web 3.0 ). Reasumując pierwszy oceniający stwierdził, iż wnioskodawca nie wykazał poziomu zaawansowania cech e-usług w odniesieniu do osiągnięć nauki bądź gospodarki, który może okazać się przełomowy w skali krajowej lub międzynarodowej tj. których innowacyjność może okazać się na tyle duża, że może przyczynić się do znaczących zmian w rozwoju danej branży lub doprowadzić do powstania nowej branży.

W ocenie drugiego z ekspertów projekt nie spełniał kryterium "Projekt polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu zaawansowanych e-usług o znaczeniu krajowym lub międzynarodowym, gdyż Wnioskodawca nie wykazał poziomu zaawansowania wskazanych cech e-usługi w odniesieniu do faktycznych osiągnięć nauki bądź gospodarki, który może okazać się przełomowy w skali krajowej lub międzynarodowej tj. wymagane jest przedstawienie we wniosku szczegółowej analizy rynku (konkurencji) pod kątem występowania danej cechy i świadczące o jej unikatowości. Wymagane jest uzasadnienie związane z poziomem zaawansowania danej e-usługi poprzez powiązanie omawianych cech z osiągnięciami nauki bądź gospodarki.

W ocenie obu ekspertów projekt nie spełnił także kryterium: Zasadnicza (specyficzna) funkcjonalność dotycząca głównej funkcji e-usługi odpowiada na niezagospodarowaną dotychczas niszę rynkową, poprzez zaspokajanie zasadniczej potrzeby grupy docelowej, która nie może być zaspokojona przez inne usługi lub produkty aktualnie dostępne na rynku.

Od powyższej oceny skarżący wniósł protest, w którym kwestionował negatywną ocenę w ramach kryterium nr 3.

Zaskarżonym pismem z dnia [...] września 2013 r., Minister Administracji i Cyfryzacji poinformował [...], iż protest nie został uwzględniony. Instytucja Pośrednicząca podtrzymała negatywną ocenę w ramach kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 3. Wskazała na zapisy Przewodnika po kryteriach, które stanowią, że cecha nie może polegać na przeniesieniu znanych rozwiązań, wykorzystywanych w sposób analogiczny do funkcjonujących już mechanizmów jednak umiejscowionych w nowym kontekście (np. wykorzystanie stosowanej powszechnie geolokalizacji po raz pierwszy w portalu o tematyce ornitologicznej, do oznaczenia na mapach położenia miejsc lęgowych ptaków). Zdaniem IP wskazane w pkt 7-9 mechanizmy przewidziane do implementacji (wizualizacja trasy poruszających się wojsk, system i symulator bitewny, ograniczenie czasu gry, możliwość przygotowania własnego zestawu czarów, zwiększenie prawdopodobieństwa uzyskania bonusów w grze) odnoszą się do oczywistych funkcjonalności tworzonego portalu i są przeniesieniem rozwiązań już funkcjonujących w kontekście innych gier. Wskazano, że sama usługa "zwiększenie szans" nie jest przełomowa w planowanym zastosowaniu, gdyż mechanizm płatnych funkcji typu "premium", jest powszechnie stosowany jako jedno z możliwych źródeł fonetyzacji tego typu usług.

Wskazano także, że wnioskodawca w proteście skupił się na szczegółowym opisie uwzględnienia w scenariuszu gry każdej ze wspomnianych cech, co niewątpliwie świadczy o jej oryginalności, ale w tym kontekście każdą nową grę należałoby uznać za przełomową, gdyż zawiera elementy dotychczas nie stosowane. Zdaniem IP sama oryginalność planowanych do zastosowania, w odniesieniu do konkurencji, rozwiązań nie jest równoznaczna z usługą, której innowacyjność jest na tyle duża, że może przyczynić się do znaczących zmian w rozwoju danej branży lub doprowadzić do powstania nowej.

Od powyższego rozstrzygnięcia [...] Sp. z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Domagała się stwierdzania, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą oraz zasądzenia od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj:

1. art. 26 ust 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z § 7 ust 2 pkt 4 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach POIG w zw. z § 9 ust. 7 pkt 1 Procedury odwoławczej w ramach POIG poprzez nieuwzględnienie protestu, mimo dokonania nierzetelnej oceny merytorycznej projektu z naruszeniem kryteriów zatwierdzonych przez Komitet Monitorujący wyrażającej się w przyjęciu, że w ramach e-usługi "zwiększenie szans" aplikant nie zdefiniował cechy, która pozwoliłaby na uznanie e-usługi za zaawansowaną, a wskazane cechy nie odróżniają e-usługi opisanej we wniosku od innych e-usług występujących na rynku pomimo, iż prawidłowa analiza projektu prowadzi do wniosku, że obie e-usługi mają charakter zaawansowany,

2. art. 26 ust 1 pkt 4 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z § 8 pkt 2 regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach POIG w zw. z § 9 ust 7 pkt 1 procedury odwoławczej w ramach POIG poprzez nieuwzględnienie protestu, mimo iż ocena projektu nie wskazywała szczegółowych powodów odrzucenia wniosku, w szczególności nie określała w sposób konkretny, które z właściwości cech opisujących e- usługi wskazane w projekcie występują w innych e-usługach występujących na rynku oraz nie wskazywała przykładów gier istniejących na rynku, które posiadają cechy w takiej funkcjonalności, jak ta opisana we wniosku,

3. art. 26 ust 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z § 9 ust 10 pkt 2 i 4 procedury odwoławczej w ramach PO IG poprzez zaniechanie wnikliwego przeanalizowania oraz pisemnego ustosunkowania się do wszystkich zgłoszonych zarzutów podniesionych w proteście, w szczególności do zarzutów dotyczących oceny cechy e-usług oraz ich zaawansowania i poprzestanie na zdawkowym stwierdzeniu, iż wskazane cechy odnoszą się do oczywistych funkcjonalności tworzonego portalu i są przeniesieniem rozwiązań już funkcjonujących w kontekście innych gier, przy czym organ nie odniósł się w żaden sposób do przedstawionej we wniosku analizy rynku, ani nie przeprowadził własnej analizy z podaniem tytułów gier w tym samym segmencie, które miałyby takie same lub zbliżone cechy, co gra opisana we wniosku.

4. art. 26 ust 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z § 10 ust pkt. 2 procedury odwoławczej w ramach POIG poprzez zaniechanie należytego uzasadnienia informacji, które wyraża się w braku odniesienia do każdego z zarzutów podnoszonego w obrębie poszczególnych kryteriów, w szczególności pominięcie w uzasadnieniu zarzutów dotyczących nieprawidłowej oceny cechy numer 6 tj. ograniczenie powtarzalnych akcji, która to cecha ma podstawowe znaczenie w kontekście zaawansowania e-usług a także poprzez niestaranne i wewnętrznie sprzeczne uzasadnienie rozstrzygnięcia, które de facto uniemożliwia kontrolę instancyjną rozstrzygnięcia.

W odpowiedzi na skargę Minister Administracji i Cyfryzacji wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Wyrokiem z dnia 10 grudnia 2013 r. sygn. akt V SA/Wa 2348/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd uznał, że rozstrzygnięcie IP było prawidłowe .Podniósł, że przepis art. 30 c ust.1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t. Dz.U. z 2009r.Nr 84, poz.712 ze zm. zwanej dalej u.z.p.p.r.) stanowi, że po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego, o której mowa w art. 30b ust. 4 ustawy, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Wskazał, że Sąd dokonując kontroli dokonanej przez RIF i Instytucję Pośredniczącą (IP) oceny wniosku i przeprowadzonej procedury odwoławczej, dokonuje tej kontroli w zakresie swoich kompetencji, tj. pod kątem ich zgodności z prawem. Wyjaśnił, że Sąd nie jest uprawniony, ani też nie posiada kompetencji do dokonywania oceny spełnienia kryteriów merytorycznych. Sąd ma możliwość wzięcia pod uwagę faktów powszechnie znanych, nawet bez powołania się na nie przez strony, natomiast ograniczeniem dla sądu administracyjnego jest m.in. brak możliwości przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu poza dowodem uzupełniającym z dokumentu. W szczególności, sąd administracyjny nie może powołać biegłego celem uzyskania i przeprowadzenia dowodu z jego opinii w przypadku, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, nie może też w sytuacji, gdy w toku oceny projektu dokonywanej w procesie wyboru projektów do dofinansowania, uczestniczą eksperci posiadający specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym, powołani zgodnie z przepisem art. 31 u.z.p.p.r., wejść w rolę kolejnego eksperta i ocenić ich usługi oraz wyrażonej przez nich opinii, gdyż nie dysponuje wiadomościami specjalnymi, takimi jak powołani eksperci.

Sąd wskazał, że oceny projektu dokonuje, zgodnie z § 7 ust.1 pkt 7 Regulaminu przeprowadzania konkursu Komisja Konkursowa (KK), której członków powołuje i odwołuje Prezes PARP spośród pracowników RIF. Do oceny mogą być także powołani eksperci, pracownicy IW, IP, IŻ. Skład komisji zatwierdza IP (§ 7 ust.2 pkt 3 Regulaminu). Ocena merytoryczna wniosku jest dokonywana przez dwóch członków oceniających KK, a w przypadku wystąpienia rozbieżności między ich opiniami, wniosek jest kierowany do oceny merytorycznej trzeciego członka oceniającego.

Podniósł, że w tym zakresie strona nie zgłosiła nieprawidłowości, natomiast zgłosiła zarzut naruszenia § 7 ust. 2 pkt 4 Regulaminu, zgodnie z którym ocena winna być przeprowadzona rzetelnie i bezstronnie według kryteriów zatwierdzonych przez Komitet Monitorujący, wskazując, że jej zdaniem ocena projektu została przeprowadzona nierzetelnie, pobieżnie, bez ustosunkowania się do wszystkich elementów projektu, a następnie wszystkich zarzutów protestu.

Sąd za Przewodnikiem po kryteriach zacytował elementy oceny kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 3 i wskazał, że Oceniający nie negowali, że planowany do uruchomienia portal będzie wyposażony w takie możliwości (funkcjonalności), które nie występują powszechnie na rynku gier. Zgodził się przy tym z IP, iż sama innowacyjność, będąca przecież zazwyczaj cechą każdego nowego produktu, nie oznacza, że jest on przełomowy w danej dziedzinie. Podniósł, że Przewodnik ustawia poprzeczkę bardzo wysoko - e-usługa ma zawierać taki poziom innowacyjności, który może okazać się przełomowy w skali krajowej lub międzynarodowej i może przyczynić się do znaczących zmian w rozwoju danej branży lub doprowadzić do powstania nowej branży. Podkreślił, że znamienne jest to, że strona nie kwestionuje nieprzyznania punktów w kryterium: Zasadnicza (specyficzna) funkcjonalność dotycząca głównej funkcji e-usługi odpowiada na niezagospodarowaną dotychczas niszę rynkową, poprzez zaspokajanie zasadniczej potrzeby grupy docelowej , która nie może być zaspokojona przez inne usługi lub produkty aktualnie dostępne na rynku.

Sąd przyjął, że oceniający trafnie zwrócili też uwagę na niedostateczną analizę rynku pod kątem wykazania, że produkt jest przełomowy w danej dziedzinie. Przypomniał, że Wnioskodawca ograniczył się tylko do gier MMO tymczasem w odpowiedzi na skargę organ powołał się na istnienie takich samych funkcjonalności w innych grach. Strona nie zakwestionowała w sposób skuteczny tego twierdzenia i powołanych przykładów. Sąd zgodził się także, że samo uznanie, że zostało spełnione kryterium nr 5 – Projekt jest zgodny ze zdefiniowanymi potrzebami zidentyfikowanej grupy odbiorców, nie oznacza automatycznie spełnienia kryterium nr 3. To samo dotyczy kryterium nr 2.

Sąd uznał, że skarżący słusznie zwrócił uwagę na to, iż ocena spełnienia kryterium nr 3 ma w sobie duży ładunek wartościujący, nie podzielił jednak poglądu zaprezentowanego w skardze, że zbliża to sposób weryfikacji wniosku o dofinansowanie do uznania administracyjnego, gdyż ta instytucja polega na swobodzie organu w podjęciu decyzji przy spełnieniu przesłanek. W tym przypadku sporne jest spełnienie przesłanek, a w przypadku ich spełnienia organ ma obowiązek przyznać dofinansowanie.

Sąd przyznał, że rozstrzygnięcie protestu nie zawiera długiego uzasadnienia, jednak zawarte są w nim wszystkie powody, dla których odmówiono uznania spełnienia kryterium fakultatywnego nr 3, ponadto w odpowiedzi na skargę organ rozwinął tezy z zaskarżonego pisma i na konkretnych przykładach wskazał dlaczego nie może uznać, że prezentowana e-usługa ma charakter przełomowy w danej dziedzinie. Sąd podkreślił, że Strona w odpowiedzi złożyła na rozprawie w dniu 26 listopada 2013 r. pismo, w którym jednak nie odniosła się do konkretnych przykładów zastosowania cech e-usługi w istniejących na rynku produktach.

Reasumując Sąd wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że zaskarżone pismo nie odnosiło się w sposób obszerny do zarzutów protestu, to jednak w toku postępowania przed sądem IP wykazała, że uznanie protestu za niezasadny było rozstrzygnięciem prawidłowym. Sąd podzielił pogląd organu, iż przepis art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r. należy interpretować mając na uwadze treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. tzn. z uwzględnieniem wpływu naruszenia na wynik postępowania administracyjnego .

Od powyższego wyroku Skarżąca wniosła skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Administracji i Cyfryzacji wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

NSA wskazał, że kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji wydany w oparciu o przepisy ustawy o zasadach prowadzeniu polityki rozwoju, które stanowiły przedmiot oceny Trybunału Konstytucyjnego. Trybunał wyrokiem z dnia 12 grudnia 2011 r., sygn. akt P 1/11 orzekł m.in., że art. 30b ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 tej ustawy w zakresie, w jakim dopuszcza uregulowanie środków odwoławczych przysługujących wnioskodawcy w toku postępowania o dofinansowanie z programu operacyjnego poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa, jest niezgodny z art. 87 Konstytucji, oraz że art. 30c ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zakresie, w jakim uzależnia prawo do skorzystania ze skargi do sądu administracyjnego od wyczerpania środków odwoławczych przewidzianych w aktach niebędących źródłem powszechnie obowiązującego prawa, jest niezgodny z art. 87 Konstytucji. W punkcie II wyroku Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy wymienione w części I, w zakresie tam wskazanym, tracą moc obowiązującą z upływem 18 (osiemnastu) miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej.

NSA przypomniał, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego został ogłoszony w Dzienniku Ustaw z dnia 27 grudnia 2011 r. (Nr 279, poz. 1644), a zatem już w dacie rozpoznania protestu (30 września 2013 r.) zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny przepisy utraciły moc, zgodnie z punktem II wyroku.

W wyniku orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego ustawodawca ustawą z dnia 19 kwietnia 2013 r. dokonał zmiany ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2013 r., poz. 714; dalej: ustawa zmieniająca). Zgodnie z art. 5 ustawy zmieniającej ustawa weszła w życie z dniem 28 czerwca 2013 r., z wyjątkiem art. 2 ust. 2, który wszedł w życie z dniem ogłoszenia.

NSA wskazał, że w zakresie istotnym dla rozpoznawanego problemu zmianie uległa treść art. 30b ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Dodał także, że stosownie do art. 2 ust. 3 ustawy zmieniającej w przypadku gdy wnioskodawcy w ramach określonego programu operacyjnego na lata 2007-2013 przysługuje środek odwoławczy w postaci protestu, stosuje się przepisy art. 30a ust. 3 i art. 30b ustawy, o której mowa w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, z uwzględnieniem ust. 2.

Powołany w tym przepisie ust. 2 stanowi, że w przypadku programów operacyjnych na lata 2007-2013, minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego ogłosi w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski" w terminie 14 dni od dnia ogłoszenia niniejszej ustawy, w drodze komunikatu:

1) listę programów operacyjnych, w ramach których przysługuje protest, albo protest i odwołanie;

2) informację o instytucjach właściwych do rozpatrzenia środków odwoławczych, z uwzględnieniem powierzenia zadań w tym zakresie, w ramach poszczególnych programów operacyjnych, na podstawie art. 27 lub art. 32 ustawy, o której mowa w art. 1.

NSA przypomniał, że w uzasadnieniu projektu ustawy zmieniającej w zakresie jej art. 2 podano, że zawarto w nim "regulacje przejściowe dotyczące procedury odwoławczej w ramach programów operacyjnych na lata 2007-2013, mające na celu ich dostosowanie do wymogów wynikających z wyroku TK z 12 grudnia 2011 r."

Jednocześnie w art. 3 ustawy zmieniającej ustawodawca przesądził, że w przypadku postępowań w zakresie procedury odwoławczej wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie niniejszej ustawy przyjmuje się, że wniesione środki odwoławcze oraz informacje przekazane wnioskodawcy przez właściwe instytucje spełniają wymagania określone w ustawie, o której mowa w art. 1,w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

NSA podkreślił, że analizując zmiany wprowadzone w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ustawą zmieniającą, nie sposób nie dostrzec także pewnych odmienności obejmujących postępowanie sądowoadministracyjne, w stosunku do brzmienia ustawy przed jej zmianą. I tak w przepisie art. 30c ust. 1 w brzmieniu obowiązującym od 28 czerwca 2013 r., ustawodawca postanowił, że po wyczerpaniu postępowania odwoławczego przez właściwą instytucję oraz w przypadku, o którym mowa w art. 30i pkt 1 wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a. Z kolei w myśl dodanego art. 30i pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w przypadku, gdy na jakimkolwiek etapie postępowania w zakresie procedury odwoławczej, alokacja na realizację działania lub priorytetu, o której mowa w art. 30a ust. 1 pkt 2 zostanie wyczerpana sąd, uwzględniając skargę stwierdza tylko, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i nie przekazuje sprawy do ponownego rozpoznania.

Nowelizacja nie objęła treści art. 30c ust. 3 omawianej ustawy i w zakresie istotnym dla rozważanego problemu przepis ten stanowi, że w wyniku rozpatrzenia skargi sąd może uwzględnić skargę, stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (punkt 1), oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia (pkt 2). Z zacytowanej treści art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika jednoznaczne kryterium działalności badawczej sądu administracyjnego – zgodność przeprowadzonej oceny projektu z prawem. Tylko więc wówczas, gdy sąd uzna, że ocena projektu została przeprowadzona zgodnie z prawem uprawniony jest do zastosowania art. 30c ust. 3 pkt 2 (oddalenia skargi).

W związku z powyższym NSA wskazał, że przystępując do oceny legalności oceny projektu, należy najpierw ustalić wzorzec kontroli przez wyznaczenie przepisów prawa, które w sprawie powinny mieć zastosowanie, a następnie dokonać wykładni tych przepisów i ich subsumcji. Zaniechanie ustalenia wzorca kontroli ocenianego aktu czyni zwrot o jego zgodności bądź niezgodności z prawem dowolnym. NSA uznał, że taka sytuacja występuje w rozpoznawanej sprawie, w której Sąd I instancji oddalając skargę, nie wyjaśnił, czy ocena projektu pozostaje w zgodzie z przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w brzmieniu przed nowelizacją, czy też w brzmieniu obowiązującym od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej.

NSA podkreślił, że w części prawnej uzasadnienia zaskarżonego wyroku zacytowano treść art. 30c ust. 1 ustawy o zasadach polityki rozwoju w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy ale z wywodu Sądu nie wynikają przyczyny, dla których uznał, że wiąże go przepis w tym brzmieniu.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny uznał za uzasadniony zarzut naruszenia 30c ust. 3 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ponieważ w ocenie składu orzekającego do naruszenia tego przepisu doszło poprzez oddalenie skargi bez uprzedniego ustalenia zgodności oceny projektu z przepisami ustawy o zasadach polityki rozwoju wiążącym w rozpoznawanej sprawie, a ściślej rzecz ujmując bez ustalenia brzmienia przepisów tej ustawy, które w sprawie winny mieć zastosowanie, dlatego za przedwczesne należało uznać pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej. Nie można bowiem ocenić merytorycznie zarzutu obejmującego naruszenie art. 30b ust. 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (zarzut 2 petitum skargi kasacyjnej) skoro przepis ten został dodany ustawą zmieniającą, a jak już wcześniej wykazano, z uzasadnienia orzeczenia nie wynika, czy ustawa w tym nowym brzmieniu stanowiła wzorzec kontroli.

Rozpoznając sprawę ponownie po uchyleniu wyroku przez NSA Wojewódzki Sąd Administracyjny mając na względzie treść art.190 ppsa, zważył co następuje:

Protest w sprawie spornego projektu został rozstrzygnięty przez IP w dniu [...] września 2013 r. a więc w dacie obowiązywania ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w brzmieniu obowiązującym po dacie zmiany tej ustawy , co nastąpiło z dniem 28 czerwca 2013 r.

Zgodnie z art. 30c ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju po wyczerpaniu postępowania odwoławczego przed właściwą instytucją oraz w przypadku, o którym mowa w art. 30i pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, 1101 i 1529).

W związku z treścią przytoczonego przepisu należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie ten właśnie przepis znalazł w niej zastosowanie ponieważ po rozpatrzeniu protestu, doszło do wyczerpania postępowania odwoławczego, co przewiduje treść art. 30b ust. 1 ustawy, który stanowi, że wnioskodawcy, w przypadku negatywnej oceny jego projektu, przysługuje środek odwoławczy w postaci protestu. Protest jest wnoszony do właściwej instytucji zarządzającej.

Zgodnie z art. 30b ust. 9. ustawy właściwa instytucja zarządzająca informuje wnioskodawcę na piśmie o wyniku rozpatrzenia jego protestu. Informacja ta zawiera w szczególności:

1) treść rozstrzygnięcia polegającego na uwzględnieniu albo nieuwzględnieniu protestu wraz z uzasadnieniem;

2) w przypadku nieuwzględnienia protestu - pouczenie o możliwości i terminie wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego, na zasadach określonych w art. 30c.

W rozpoznawanej sprawie w związku z nieuwzględnieniem protestu Skarżąca została w sposób właściwy pouczona o możliwości i terminie wniesienia skargi do WSA w Warszawie.

Należy stwierdzić w związku z tym, że wzorcem kontroli w niniejszej sprawie są przepisy powszechnie obowiązujące, w tym przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. w brzmieniu obowiązującym po 28 czerwca 2013 r., przepisy zawarte w systemie realizacji programu operacyjnego – w tym Przewodnik po kryteriach oceny finansowanych operacji w ramach PO iG z listopada 2012 r. właściwego dla konkursu III za 2012 r., w którym wniosek złożyła Skarżąca, Załącznik nr 4.4.- procedura odwoławcza w ramach PO IG z dnia 27 czerwca 2013 r. uwzględniająca zapisy ustawy z 19 kwietnia 2013 r. zmieniające ustawę z 6 grudnia 2006 r. o prowadzeniu polityki rozwoju - obowiązująca od 28 czerwca 2013 r. w odniesieniu do wszystkich konkursów oraz postanowienia regulaminu konkursu . Należy zaznaczyć w tym miejscu, że z treści rozstrzygnięcia protestu z dnia 30 września 2013 r. wynika, że IP jako podstawę rozstrzygnięcia wskazała m.in. treść § 8 ust. 8 (pkt 2- uzup. Sądu) procedury odwoławczej, który to przepis zawarty jest w treści załącznika 4.4 – procedury odwoławczej Po IG obowiązującej od 28 czerwca 2013 r.

Mając powyższe na uwadze i przystępując do rozważenia sprawy w związku ze złożoną skargą WSA uznał, że jej zarzuty opisane w pkt 3 i 4 skargi zasługują na uwzględnienie. Trafny jest zatem zarzut dotyczący naruszenia treści art. 26 ust 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, który Skarżąca powiązała z § 9 ust 10 pkt 2 i 4 i § 10 pkt 2 procedury odwoławczej w ramach PO IG (obowiązującej do 27 czerwca 2013 r., a który został zastąpiony procedurą odwoławczą w ramach PO IG z 27 czerwca 2013 r. obowiązującą od 28 czerwca 2013 r., w związku z czym przywołany w skardze § 9 ust. 10 pkt 2 i 4 stanowi odpowiednik § 8 ust. 11 pkt 2 i 4, zaś § 10 pkt 2 stanowi odpowiednik § 9 pkt 2 ("nowej procedury"), mający w istocie zastosowanie w sprawie - poprzez zaniechanie wnikliwego przeanalizowania oraz pisemnego ustosunkowania się do wszystkich zgłoszonych w proteście zarzutów jak również szczegółowego uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia.

Art. 26 ust. 2 ustawy stanowi, że instytucja zarządzająca, wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów, natomiast § 8 ust.11 pkt 2 i 4 (poprzednio § 9 ust. 10 pkt 2 i 4) procedury odwoławczej – załącznik 4.4 obowiązujący dla przedmiotowego konkursu, stanowi, że w trakcie rozpatrywania protestu Instytucja Pośrednicząca zobowiązana jest do zapoznania się z treścią protestu złożonego przez wnioskodawcę wraz z jego uzasadnieniem, a w szczególności do wnikliwego przeanalizowania zarzutów (pkt 2) oraz pisemnego ustosunkowania się do zarzutów podniesionych w proteście i do uzasadnienia swojego stanowiska (pkt 4). Z treści mającego zastosowanie w sprawie – co wyjaśniono wyżej - § 9 pkt 2 procedury odwoławczej – zał. 4.4 wynika, że przekazana wnioskodawcy pisemna informacja o rozpatrzeniu protestu zawiera szczegółowe uzasadnienie podjętego rozstrzygnięcia, uzasadnienie zawiera odniesienie do każdego z zarzutów podnoszonych w obrębie poszczególnych kryteriów.

Należy wskazać, że składając protest w zakresie kryterium nr 3, co do którego Skarżąca uznawała, że został on przez nią spełniony odniosła się ona szczegółowo do cech technicznych i użytkowych projektu w zakresie zakwestionowanych cech od 3 do 9 dwóch e-usług oraz wykazując poziom zaawansowania omawianych e-usług będących wynikiem projektu, wiążąc wspomniane cechy z osiągnięciami nauki lub gospodarki celem wykazania zaawansowania wspomnianych e-usług i ich innowacyjności. Rozstrzygnięcie protestu jest lakoniczne i odnosi się w sposób zbiorczy do przedstawionych przez Skarżącą zarzutów protestu. W proteście przytoczono zapisy Przewodnika po kryteriach oceny projektów a następnie określono, że wskazane w pkt 7-9 mechanizmy do implementacji odnoszą się do oczywistych funkcjonalności tworzonego portalu i są przeniesieniem rozwiązań funkcjonujących w kontekście innych gier, bez przedstawienia jakichkolwiek danych odnoszących się do tak kategorycznie przedstawionego twierdzenia. W szczególności nie dokonano jakiegokolwiek porównania z innymi grami, które zdaniem IP zawierają rozwiązania proponowane przez Skarżącą, i dowodzą, że jakkolwiek proponowany projekt zawiera oryginalne rozwiązania, nie są one znaczące, nie odróżniają go od osiągnięć konkurencji, nie stanowią o przewadze tego projektu i co najistotniejsze - nie świadczą o jego innowacyjności. Przedstawione Przez IP stanowisko, nie jest dostatecznie uzasadnione ażeby uznać je za przekonujące i zgodne z wymogami przewidzianymi dla rozpoznania protestu w procedurze odwoławczej. Duży stopień ogólności (mimo, że stanowisko IP być może jest całkowicie trafne) powoduje, że rozstrzygnięcia tego nie można uznać za właściwe odniesienie się do zarzutów protestu i za wykazujące bez żadnych wątpliwości, że ocena wniosku została dokonana prawidłowo- czego dotyczy również zarzut z pkt 2 skargi.

W ocenie Sądu właściwe rozstrzygnięcie protestu powinno odnosić się do każdego zarzutu z osobna przy zastosowaniu metody odpowiedzi na jego zarzuty, w układzie odpowiadającym złożonemu protestowi, co pozwoliłoby na właściwe prześledzenie rozumowania i argumentów IP i co umożliwiłoby Sądowi zajęcie stanowiska w zakresie prawidłowości oceny wniosku w zgodzie z obowiązującymi w tej mierze zasadami. Wskazane braki rozstrzygnięcia, które nie mogą być uzupełnione na etapie postępowania sądowego powodują, że należy uznać, że oceny wniosku dokonano z naruszeniem prawa w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Należy zauważyć, że wniosek uzyskał w zakresie kryteriów merytorycznych fakultatywnych 20 pkt, zaś za kryterium nr 3 stanowiące przedmiot protestu możliwe było uzyskanie 50 pkt, co w przypadku ewentualnego uwzględnienia protestu pozwoliłoby Skarżącej na uzyskanie łącznie 70 pkt. Powoduje to, że Skarżąca spełniałaby wymogi § 7 ust. 2 pkt 12 lit. a i b Regulaminu, czyli jej projekt miałby szansę na rekomendację (oczywiście jeszcze po spełnieniu lit. c tego punktu). Oczywiście jest to stanowisko hipotetyczne, bo jak wskazano wyżej to niedostatki rozstrzygnięcia protestu zadecydowały o takim stanowisku Sądu, nie zaś uznanie przez Sąd na tym etapie sprawy za zasadne racji Skarżącej w zakresie bezapelacyjnego spełnienia przez nią spornego kryterium nr 3.

W tym stanie rzeczy Sąd uznaje, że z przedstawionych względów brak jest podstaw do uznania za zasadne zarzutu skargi opisanego w pkt 1 skargi, czyli naruszenia treści art. 26 ust. 2 ustawy w zw. z § 7 ust. 2 pkt 4 Regulaminu w zw. z § 9 ust. 7 pkt procedury odwoławczej (stanowiącej odpowiednik obowiązującego w istocie § 8 ust. 8 pkt 1 procedury "nowej"), poprzez nieuwzględnienie protestu, mimo, że jak uznaje Skarżąca obie e-usługi, mają charakter zaawansowany.

Na koniec Sąd wskazuje, że nie podziela poglądu Skarżącej, co do tego, że w trakcie oceny wniosku Oceniający nr 1, posłużył się treścią zapisów innego Przewodnika po kryteriach oceny finansowanych projektów, w ramach PO IG 2007 -2013, niż obowiązujący w konkursie. Istotnie Oceniający ów popełnił błąd w nazwie tego dokumentu poprzez użycie słowa" finansowych", co nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, nadto przytoczył pierwsze zdanie dotyczące zasad oceny wspomnianego kryterium o treści, która nie odpowiadała ściśle właściwemu zapisowi Przewodnika, lecz nie zmieniała istoty rzeczy w zakresie tej oceny. Treść protestu Skarżącej, która sformułowała zarzuty w tym zakresie dowodzi, że w rzeczywistości nie miała ona żadnych problemów z uznaniem, który Przewodnik zastosował w istocie Oceniający nr 1 przy ocenie wniosku i na jakich zapisach oparł on swoją ocenę, co pozwoliło jej na merytoryczne zwalczanie stanowiska obydwu Oceniających wniosek.

Należy wskazać w tym miejscu, że w piśmie procesowym z dnia 25 lipca 2014 r. pełnomocnik Ministra Administracji i Cyfryzacji wnosząc o oddalenie skargi poinformował, że na dzień 4 lipca 2014 r. alokacja środków wyniosła 100,08 %, co powoduje, że nastąpiło ich wyczerpanie na działanie 8.1 - Wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej w ramach PO IG 2007-2013.

Mając na uwadze powyższą okoliczność i uznając, że ocena wniosku nastąpiła z naruszeniem prawa lecz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w tej sytuacji nie jest możliwe, Sąd działając na podstawie art. 30i pkt 2. zw. z art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju orzekł jak w sentencji wyroku.