Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 485/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2021-07-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1, art. 61 ust. 1 i ust. 8 pkt 1a, 1b, pkt 2 i pkt 3
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 4 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1393
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne - t.j.

SENTENCJA

Dnia 28 lipca 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Asesor WSA Małgorzata Kowalska Protokolant specjalista Aneta Brzezińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2021 roku sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w I. na uchwałę Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu od oceny merytorycznej projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Uchwałą z dnia [...] nr [...], podjętą na podstawie art. 41 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1668), art. 57 i art. 58 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818, dalej ustawa wdrożeniowa), Zarząd Województwa Ł. nie uwzględnił protestu złożonego przez A Sp. z o. o. od negatywnej oceny merytorycznej projektu pn. "Intensyfikacja rozwoju gospodarki turystycznej w Gminie I. województwie ł. poprzez rozbudowę oferty Ośrodka Szkoleniowo-Wypoczynkowego w I." o nr [...] złożonego w ramach Konkursu Zamkniętego dla naboru nr [...] wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Osi priorytetowej VI Rewitalizacja i potencjał endogeniczny regionu, Działania Vl.2 Rozwój gospodarki turystycznej, Poddziałania VI.2.1. Rozwój gospodarki turystycznej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2014-2020.

Z uzasadnienia podjętej uchwały wynika, że w dniu 10 lutego 2020 r. został ogłoszony przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ł. na lata 2014 - 2020 Konkurs Zamknięty dla naboru nr [...] wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Osi Priorytetowej VI Rewitalizacja i potencjał endogeniczny regionu, Działania VI.2 Rozwój gospodarki turystycznej, Poddziałania Vl.2.1. Rozwój gospodarki turystycznej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2014-2020. Nabór wniosków o dofinansowanie projektów trwał od dnia 25 marca 2020 r. do dnia 30 czerwca 2020 r.

W ramach przedmiotowego konkursu A Sp. z o.o., złożyło wniosek o dofinansowanie projektu nr [...] pod nazwą "Intensyfikacja rozwoju gospodarki turystycznej w Gminie I. i województwie ł. poprzez rozbudowę oferty Ośrodka Szkoleniowo-Wypoczynkowego w I.".

Pismem z dnia 17 lutego 2021 roku o sygn. [...] wnioskodawca został poinformowany o uzyskaniu negatywnej oceny merytorycznej projektu.

Wnioskodawca w proteście z dnia 8 marca 2021 r., w zakresie merytorycznego kryterium "Wykonalność instytucjonalna" zwrócił uwagę, że pierwotnie oceniający wniosek eksperci zgodzili się z założeniem, iż wnioskodawca posiada zdolność do realizacji projektu, a wyłoniona przez niego kadra ma odpowiednie doświadczenie. Jednakże, według oceniających, w skład tej kadry wchodzi osoba, wójt gminy I. B. K., nie mająca prawa wykonywać pracy na rzecz wnioskodawcy. Wnioskodawca w proteście podkreślił, że uformował skład zespołu projektowego na podstawie charakteru przedsięwzięcia (tj. zadania inwestorskie, jak i stworzenie spójnego wizerunku regionu jako obszaru atrakcji turystycznej, które realizowane może być wyłącznie ze współpracą Gminy I.) i widnieje on zarówno we wniosku o dofinansowanie, jak i w studium wykonalności. Protestujący wskazał ponadto, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnień w ramach oceny merytorycznej przedstawił list intencyjny z dnia 17 lutego 2020 r. mający na celu określenie ram współpracy między innymi pomiędzy wnioskodawcą a Gminą I.. Według niego, cechą współpracy będzie wsparcie w działaniach podejmowanych przez strony. Protestujący podniósł także, że w studium wykonalności w rozdziale 3.1.4. wnioskodawca wskazał B. K. jako pełniącego funkcję wójta Gminy I. oraz konsultanta w sprawie projektu. Dzięki tej współpracy wnioskodawca liczy na efektywniejsze i szybsze osiągnięcie zamierzonych celów widniejących we wniosku o dofinansowanie planowanego projektu.

Wnioskodawca w proteście wskazał również, że według osób oceniających merytorycznie w/w wniosek o dofinansowanie, list intencyjny nie stanowi odpowiedniego dokumentu pozwalającego na wcielenie B. K. do zespołu projektowego, "nie jest podstawą czegokolwiek" oraz "nie niesie ze sobą żadnych zobowiązań". Protestujący podkreślił, iż listy intencyjne są stosowane w relacjach pomiędzy stronami przy relacjach podmiotów prawa, jak i samorządowych czy państwowych. Określa on szczegóły współpracy i potwierdza intencje stron oraz jasno określa, że współpraca między jednostkami odbywać się będzie na poziomie przedsiębiorca - samorząd, a oceniający błędnie przyjęli, że wnioskodawca zamierza stworzyć miejsce pracy dla B. K. jako osoby prywatnej. Dodatkowo wnioskodawca wskazał iż B. K. będzie odpowiedzialny za nadzór w/w projektu, a także nad strategią rozwoju oferty turystycznych Gminy. Protestujący przypomniał również, że w art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne wskazuje się, iż uzasadnionych przypadkach na zatrudnienie przed upływem roku może wyrażać zgodę powołana przez Prezesa Rady Ministrów komisja, a co za tym idzie przepis przewiduje wyjątki od zasady.

Protestujący wskazał, że w swoim stanowisku oceniający stwierdzili, iż wnioskodawca jest w stanie zapewnić zrealizowanie projektu pod względem finansowym, jak i organizacyjnym, a skład zespołu zajmującego się projektem posiada potrzebne doświadczenie, jak i kompetencję. Zdaniem wnioskodawcy ocenę wniosku zrealizowano na podstawie studium wykonalności, "Określone przez Studium wykonalności s. 15-16", przez co uważa, że ocena wniosku została przeprowadzona niedokładnie i nie zostały podane wszystkie źródła. Zdaniem protestującego skład zespołu został potwierdzony w rozdziale 3.1.4., który nie został uwzględniony w ocenie. Reasumując wnioskodawca stwierdził, że nie jest w stanie stwierdzić, co dokładnie jest powodem negatywnej oceny merytorycznej. Jedocześnie niezrozumiałe jest dla niego wskazanie - jako powód negatywnej oceny wniosku - współpracy między wnioskodawcą a Gminą I., która podnosi efektywność projektu oraz atrakcyjność turystyczną kraju.

Protestujący podniósł także, że aktualnie realizuje projekt nr. [...] dofinansowany ze środków RPO WŁ na lata 2014-2020 w ramach tego samego działania, w którym to nawiązał współpracę z Gminą I., a co za tym idzie, z tym samym wójtem wymienionym z imienia i nazwiska. Zaznaczył przy tym, że w przypadku w/w projektu współpraca z B.K. nie stanowiła żadnej merytorycznej przeszkody.

Po przeanalizowaniu dokumentacji oraz po zapoznaniu się z zarzutami przedstawionymi przez wnioskodawcę w proteście Instytucja Zarządzająca w pierwszej kolejności stwierdziła, iż ocena zdolności instytucjonalnej wnioskodawcy do realizacji projektu, nie sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia prawidłowości opisu potencjału, lecz również do ustalenia, czy sposób w jaki wdrażany jest projekt nie narusza przepisów ustawowych lub wykonawczych w tym zakresie.

Organ odwoławczy podkreślił, że niewątpliwie wnioskodawca jak najbardziej posiada zdolność instytucjonalną do realizacji projektu oraz zaplecze techniczne gwarantujące wykonalność projekt pod względem technicznym i finansowym.

Instytucja Zarządzająca podniosła, że przedmiotem analizy w ramach niniejszej sprawy jest natomiast udział Wójta Gminy I. w realizacji przedmiotowego projektu. W wyniku szczegółowej analizy przedłożonej dokumentacji Instytucja Zarządzająca podtrzymała wcześniejsze wątpliwości w kwestii zatrudnienia B. K. - wójta Gminy I. - w charakterze konsultanta merytorycznego odpowiedzialnego za nadzór nad zgodnością przedmiotowego projektu z jego założeniami oraz strategią rozwoju oferty turystycznej Gminy, uznając je za niezgodne z prawem (art. 7 Ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne - dalej ustawa). Dodatkowo wskazała, iż art. 4 ustawy stanowi, że osoby wymienione w art. 1 i 2, w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji, o których mowa w tych przepisach, nie mogą być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność, oraz prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jednocześnie odnosząc się do zakresu wykonywanych obowiązków przez Wójta Gminy I. na rzecz spółki prawa handlowego wnioskodawcy, gdzie konieczne jest przywołanie podstawowych zasad konsultingu organ odwoławczy stwierdził, iż stanowi to przykład naruszenia powołanych przepisów o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczną, a tym samym neguje wykonalność instytucjonalną projektu.

Odpowiadając na zarzut wnioskodawcy, że "oceniający, w sposób zupełnie nieuprawniony, a nawet wbrew logice, przyjmują, że zamiarem wnioskodawcy jest zatrudnienie B. K. do projektu, gdzie tymczasem współpraca nawiązana została z gminą i wójtem, jako jej przedstawicielem" Instytucja Zarządzająca wskazała, że zgodnie z przedłożoną dokumentacją taka ocena nie miała miejsca. Oceniający uprzednio projekt stwierdzili jedynie, że B. K., pełniący funkcję Wójta Gminy I., nie może pełnić żadnych funkcji w spółce prawa handlowego, a o stosunku pracy nie było mowy w ocenach. Organ przypomniał, że w celu oceny tej kwestii zwrócono się do wnioskodawcy z prośbą o wyjaśnienia, odnośnie podstaw prawnych zatrudnienia osób wchodzących w skład zespołu projektowego, wymienionych imiennie w sekcji 6.5 Wniosku aplikacyjnego. Eksperci dopełnili tym samym należytej staranności na gruncie procedury rekrutacyjnej wniosku. Jednakże wnioskodawca nie udzielił odpowiedzi na zadane pytanie, a tym samym nie odniósł się do oczekiwanych konkretów, dlatego podstawą oceny był stan wynikający ze złożonej wcześniej dokumentacji aplikacyjnej. Dodatkowo Instytucja Zarządzająca zauważyła, że w ocenie brane pod uwagę były zapisy w dokumentacji aplikacyjnej, gdzie wskazano, iż wnioskodawca zapisał imię oraz nazwisko angażowanej osoby, (w tym przypadku B. K.), funkcję jaką ma pełnić ta osoba w projekcie (konsultant), a następnie opis jego doświadczenia zawodowego, w którym na samym początku wskazano pełnioną przez niego obecnie funkcję Wójta Gminy I.. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca podtrzymała wcześniejszą ocenę ekspertów, że w/w osobę B. K. w przedłożonej do oceny dokumentacji wskazano jako osobę fizyczna, dalej opisując pełnione przez niego funkcje (w tym Wójta Gminy I.). Oceniający uznali, że zaangażowanie B. K. do pracy w zespole projektowym stanowi naruszenie przepisu ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej tym samym wykluczając wykonalność instytucjonalną projektu.

Odnosząc się do argumentacji wnioskodawcy wskazującej, że nie kwestionowany był udział Wójta Gminy I. w projekcie nr. [...] "Rozbudowa ośrodka wypoczynkowo szkoleniowego obejmująca przebudowę i rozbudowę budynku gastronomiczno-szkoleniowego i administracyjno-socjalnego oraz budowę dziewiętnastu budynków noclegowych wraz z konieczną infrastrukturą techniczną i urządzeniami budowlanymi" Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że w/w projekcie Gmina I. była Partnerem wnioskodawcy, a oceniany aktualnie projekt nie będzie realizowany w partnerstwie. Wobec powyższego w ocenie Instytucji Zarządzającej powołanie B. K. do zespołu projektowego w charakterze "konsultanta merytorycznego odpowiedzialnego za nadzór nad zgodnością przedmiotowego projektu z założeniami w/w projektu realizowanego przez wnioskodawcę w partnerstwie z Gminą I., a także strategią rozwoju oferty turystycznej Gminy" narusza obowiązujące normy prawne.

Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że zgadza się z założeniami wnioskodawcy w sprawie współpracy wynikającej z wyrażonej woli stron, która ma na celu promocję oferty turystycznej gminy oraz na najbardziej efektywne osiągnięcie celów bezpośrednich i pośrednich planowanego do realizacji projektu. Kwestionowana jest jednak współpraca Wójta Gminy I. jako osoby fizycznej ze spółką prawa handlowego, jego funkcji, jako konsultanta w składzie zespołu projektowego projektu, stanowiącego przedsięwzięcie inwestycyjne. Organ odwoławczy podkreślił, iż wójt nie jest przedstawicielem organizacji lecz jest organem administracji publicznej, organem wykonawczym gminy i jego zadania oraz kompetencje szczegółowo regulują przepisy prawne.

Instytucja Zarządzająca podkreślił, iż zgadza się z opinią wnioskodawcy, że jednym z zadań listu intencyjnego jest potwierdzenie na piśmie intencji stron oraz wskazanie kierunku dalszych negocjacji. Jednak nie stanowi on podstawy prawnej gwarantującej określone skutki prawne, np. dotyczące zawartych ostatecznie umów pomiędzy stronami. Tym samym organ odwoławczy uznał, że list intencyjny z dnia 17 lutego 2020 r., nie ma żadnych skutków prawnych w zakresie oceny niniejszego kryterium. W odniesieniu do tej kwestii przywołał również Wyrok Trybunału konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. K 30/98, odnoszący się do wprowadzenia ograniczeń działalności gospodarczej osób pełniących funkcje publiczne. Zakazy dotyczące łączenia stanowisk i funkcji stanowią bowiem pewien standard przyjęty w państwach demokratycznych. Trybunał Konstytucyjny wskazał, iż "w miarę postępującego procesu decentralizacji władzy administracyjnej, coraz większy zakres spraw przekazywany jest do decyzji organów samorządu terytorialnego, a przede wszystkim - gmin. Decyzje urzędników gminnych często wywołują bezpośrednie skutki w sferze funkcjonowania indywidualnie określonych podmiotów gospodarczych [...] możliwość wykorzystania istotnych informacji, łatwość uzyskania pozwolenia na budowę itp. [...] Wydanie korzystnej dla przedsiębiorcy decyzji w sprawie pozwolenia na budowę, umorzenie zobowiązania podatkowego przedsiębiorcy wobec gminy, to najprostsze przykłady indywidualnych rozstrzygnięć, przez które podejmujący je funkcjonariusz może zapewnić sobie posadę na przyszłość, po zakończeniu pełnienia funkcji publicznej". Trybunał stoi "na stanowisku, że w tym przypadku tylko zakazy bezwzględne, nie dopuszczające "luzów interpretacyjnych", mogą w praktyce doprowadzić do realizacji niepołączalności sprawowania funkcji publicznej z prowadzeniem działalności gospodarczej" oraz służyć zwiększeniu efektywności i przejrzystości służby publicznej i administracji.

Podsumowując bezsprzecznie Instytucja Zarządzająca podkreślił, że zarówno w Studium Wykonalności, jak i we wniosku o dofinansowanie wskazano, iż jedną z osób wchodzących w skład zespołu projektowego jest B. K. B. K. ma w projekcie pełnić rolę konsultanta i został on wskazany jako osoba fizyczna. Dalej wnioskodawca w przedłożonej do oceny dokumentacji opisuje jego doświadczenie zawodowe, wskazując na pełnioną przez niego funkcję Wójta Gminy I..

W związku z nieuznaniem argumentów podnoszonych w proteście, Zarząd Województwa Ł. nie uwzględnił protestu wniesionego przez A Sp. z o.o. od negatywnej oceny merytorycznej projektu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi A Sp. z o. o., reprezentowana przez pełnomocnika zarzuciła naruszenie :

1) art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej poprzez przeprowadzenie przez Instytucję Zarządzającą oceny merytorycznej projektu skarżącego w sposób nierzetelny, co skutkowało oczywiście błędną merytoryczną oceną projektu zgłoszonego przez skarżącego w konkursie w zakresie błędnego przyjęcia, że projekt nie spełnia kryteriów merytorycznych tj. kryterium nr 5 - wykonalność instytucjonalna, podczas gdy skarżący wykazał w projekcie, że personel posiada kompetencje oraz doświadczenie w realizacji i zarządzaniu projektami z dofinansowaniem unijnym, co bezpośrednio wpisuje się spełnienie kryterium,

2) art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej poprzez bezpodstawne i arbitralne przyjęcie przez Instytucję Zarządzającą, wbrew dowodom, że skarżący zamierza zatrudnić w ramach personelu projektu osobę obecnie pełniącą funkcję wójta gminy - "jako osobę fizyczną", podczas gdy z listu intencyjnego jednoznacznie wynika, że wnioskodawca nawiązał współpracę z gminą I.a nie z B. K. jako osobą fizyczną, co skutkuje brakiem bezstronnej, rzetelnej i wszechstronnej oceny projektu,

3) art. 37 ust. 1 i 2 ww. ustawy poprzez bezpodstawne i arbitralne sformułowanie przez Instytucję Zarządzającą de facto nowego, niesformułowanego w kryteriach wyboru projektów przyjętych przez Komitet Monitorujący, stanowiących załącznik IV do Regulaminu konkursu kryterium sprowadzającego się do nałożenia na wnioskodawcę dodatkowego obowiązku wykazania, że projekt nie narusza przepisów ustawowych lub wykonawczych,

4) art. 41 ust. 3 ustawy wdrożeniowej poprzez nieprecyzyjne stosowanie zapisów kryteriów wyboru projektów i Regulaminu w sposób skutkujący nierównym traktowaniem wnioskodawców, tj. powodujący preferencję wnioskodawców, którzy przygotowali wniosek pod kątem kryteriów niewymienionych w Regulaminie,

5) art. 53 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej poprzez jego zastosowanie i wydanie oceny negatywnej z uwagi na fakt, że wniosek nie spełnił kryteriów wyboru projektów, na skutek czego nie może być wybrany do dofinansowania albo skierowany do kolejnego etapu oceny w sytuacji, gdy brak było podstaw do przyznania oceny negatywnej.

Uzasadniając skargę A Sp. z o. o. podniosła, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, co musi skutkować przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia Instytucji Zarządzającej. W uzasadnieniu uchwały Instytucja wskazała, że projekt nie spełnił kryterium nr 5 "Wykonalność instytucjonalna". Strona skarżąca wskazała, stosownie do § 6 ust. 3 Regulaminu konkursu ocena projektu dokonywana jest w oparciu o kryteria formalne, kryteria merytoryczne oraz punktowe kryteria merytoryczne, stanowiące załącznik do Regulaminu. Według definicji zawartej w art. 2 pkt 13a ustawy wdrożeniowej przez kryteria wyboru projektów należy rozumieć kryteria umożliwiające oceną projektu opisanego we wniosku o dofinansowanie projektu, wybór projektu do dofinansowania i zawarcie umowy o dofinansowanie projektu albo podjęcie decyzji o dofinansowaniu projektu, zgodne z warunkami, o których mowa w art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego, zatwierdzone przez komitet monitorujący, o którym mowa w art. 47 rozporządzenia ogólnego (tj. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r.). Zgodnie zaś z treścią kryteriów wyboru projektów - załącznika nr IV do Regulaminu konkursu oraz załącznika nr 3 do Szczegółowy opis osi priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2014-2020, przyjęty uchwałą Zarządu Województwa Ł. nr [...] z dnia [...] w ramach kryterium merytorycznego nr 5 wykonalność instytucjonalna oceniana jest "zdolność instytucjonalna do realizacji projektu, w tym posiadanie kadry i zaplecza technicznego gwarantującego wykonalność projektu pod względem technicznym i finansowym (czy wnioskodawca jest przygotowany do realizacji projektu i czy przygotowano odpowiedni sposób wdrażania projektu)". Według zaś § 6 ust. 9 Regulaminu konkursu ocena merytoryczna dokonywana jest przez członków KOP będących ekspertami. Przeprowadzana jest niezależnie przez co najmniej dwóch ekspertów zgodnie z zasadą "dwóch par oczu" w sposób 0/1.

Następnie skarżąca wskazała, że w dalszej części uzasadnienia Instytucja Zarządzająca podała, że podtrzymuje wcześniejsze wątpliwości w kwestii zatrudnienia B. K. - wójta gminy w charakterze konsultanta merytorycznego w zakresie nadzoru nad zgodnością realizowanego projektu ze strategią rozwoju oferty turystycznej gminy, uznając je za niezgodne z prawem. Dalej Instytucja Zarządzająca spróbowała wykazać, iż realizacja projektu, poprzez zatrudnienie B. K. - wójta gminy I., doprowadzi do naruszenia art. 7 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcję publiczne. Skarżąca podkreśliła, że w przypadku niniejszego projektu jak się okazuje, nie jest sporne to, czy wnioskodawca posiada zdolność instytucjonalną do realizacji projektu (co jest przedmiotem oceny kwestionowanego kryterium), bo ta bez żadnych wątpliwości została przyznana przez Instytucję Zarządzającą, ale ocena działań, opartych na błędnym założeniu i domniemaniu zatrudnienia przez spółkę B. K. jako osoby fizycznej, pełniącego obecnie funkcję wójta gminy, co ma przesądzić o rzekomej niezgodności z prawem realizowanego projektu, co z kolei wykracza poza ocenę kryterium.

Skarżąca nie zgodziła się z takim stanowiskiem Instytucji Zarządzającej, bowiem w jej ocenie jest ono wybiórczą, niejasną i dowolną oceną naruszającą standardy wynikające z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej.

Skarżąca wskazała, że lekceważony przez ekspertów list intencyjny z dnia 17 lutego 2020 r. zawarty pomiędzy wnioskodawcą a m.in. Gminą I. w sposób jednoznaczny określa, iż został "zawarty w celu określenia ram współpracy, której istotą będzie wsparcie w działaniach podejmowanych przez Strony w zakresie promocji oferty turystycznej Gminy I.". W dalszej jego części został określony zakres współpracy np. udostępnienie przez Gminę (na zasadach rynkowych) terenów i obiektów infrastruktury w celu przeprowadzenia na terenie gminy imprez/ wydarzeń gospodarczych, udział przedstawicieli Gminy w spotkaniach z inwestorami, przedsiębiorcami uczestniczącymi w zaplanowanych wydarzeniach, konsultowanie przez przedstawicieli Gminy zgodności z przyjętą strategią rozwoju Gminy I. działań/ projektów przygotowanych do realizacji przez Spółkę.

W ocenie strony skarżącej nie ma żadnych wątpliwości, że list intencyjny określa zakres współpracy pomiędzy wnioskodawcą a Gminą I., ponieważ jasno i precyzyjnie określa strony zawartego porozumienia, jak również w sposób zamierzony i konsekwentny opisuje zadania dla gminy.

Dalej skarżąca wskazała, że o ile można zgodzić się z poglądem, iż list intencyjny jest wstępną deklaracją stron w zakresie nawiązania współpracy, o tyle nie można pominąć celu w jakim został on przedłożony, jak czyni to Instytucja Zarządzająca. Rolą przedłożonego listu intencyjnego jest wykazanie, iż wnioskodawca na żadnym etapie przygotowania projektu nie prowadził żadnych negocjacji z B. K. jako osobą fizyczną, ale od początku prowadzone były z nim jako przedstawicielem - organem gminy, co w konsekwencji doprowadziło do zawiązania współpracy z gminą (a nie z nim samym) przy realizacji tego projektu.

Skarżąca podkreśliła fakt, iż z wniosku o dofinansowanie, ani studium nie wynika nawet intencja zatrudnienia przez wnioskodawcę B. K. na podstawie umowy o pracę albo innej umowy cywilnoprawnej. Rola B. K. jako wójta gminy I. oraz członka zespołu projektowego była również przedmiotem wyjaśnień złożonych na etapie oceny merytorycznej - pismo wnioskodawcy z dnia 22 stycznia 2021 r., gdzie skarżąca jednoznacznie i jasno wskazała, że "osoby wchodzące w skład zespołu projektowego wymienione w sekcji 6.5 wniosku o dofinansowanie będą zaangażowane w realizację projektu na podstawie umów zawartych pomiędzy wnioskodawcą, a podmiotami współpracującymi z nim przy realizacji projektu (...). W przypadku (...)B. K. współpraca będzie kontynuowana na podstawie listu intencyjnego z dnia 17 lutego 2020 r. zawartego pomiędzy wnioskodawcą, a Gminą I. i Fundacją Góra Spokoju (...). Zgodnie z postanowieniami tego listu D. Ś. oraz B. K. stanowią przedstawicieli tych organizacji i będą zaangażowani do zespołu projektowego w ramach ogólnej współpracy wnioskodawcy z w/w podmiotami."

W świetle powyższego, w ocenie skarżącej za zupełnie nieuzasadnione należy uznać rozpatrywanie przez Instytucję Zarządzającą projektu w "kawałkach", co stanowi błędną metodę oceny, bowiem z przedstawionej i rozpatrzonej kompleksowo dokumentacji jednoznacznie wynika, iż skarżący w ramach projektu nie prowadził żadnych negocjacji w celu zaangażowania do realizacji projektu B. K. jako osoby fizycznej, ale zaangażowania gminy i B. K. jako jej reprezentanta, co zaowocowało zawarciem listu intencyjnego. Stanowisko Instytucji Zarządzającej o nieuwzględnieniu protestu jest chybione również z tego powodu, iż dokonana ocena nie mieści się w ramach kryterium wykonalność instytucjonalna.

W dalszej kolejności skarżąca wskazała, że Instytucja Zarządzająca podniosła, iż po przeanalizowaniu dokumentacji projektu i zarzutów podniesionych w projekcie "w pierwsze kolejności stwierdza iż ocena zdolności instytucjonalnej wnioskodawcy do realizacji projektu, nie sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia prawidłowości opisu potencjału, lecz również do ustalenia czy sposób w jaki wdrażany jest projekt nie narusza przepisów ustawowych lub wykonawczych w tym zakresie." Dalej Instytucja podkreśliła, że niewątpliwie wnioskodawca jak najbardziej posiada zdolność instytucjonalną i techniczną gwarantujące wykonalność projektu pod względem technicznym i finansowym. W ocenie skarżącej po raz kolejny instytucja prezentuje stanowisko, któremu należy się zdecydowanie sprzeciwić.

Skarżąca jeszcze raz odwołała się do opisu ustanowionych przez Komitet Monitorujący kryteriów stanowiących załącznik nr IV do Regulaminu konkursu. W ramach kryterium wykonalność instytucjonalna "oceniana będzie zdolność instytucjonalna do realizacji projektu, w tym posiadanie kadry i zaplecza technicznego gwarantującego wykonalność projektu pod względem technicznym i finansowym (czy wnioskodawca jest przygotowany do realizacji projektu i czy przygotowano odpowiedni sposób wdrażania projektu)".

Skarżąca podkreśliła, że w orzecznictwie sądów administracyjnych konsekwentnie akcentuje się, że z przejrzystości reguł oceny projektów wynika nakaz dla instytucji zarządzającej jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Wymogi zaś stawiane wnioskującym o udzielenie wsparcia, jeżeli na podstawie oceny ich spełnienia, miałoby to skutkować negatywnymi konsekwencjami, muszą być formułowane w sposób jednoznaczny, jasny i precyzyjny, a więc tak, aby nie pozostawiało to żadnych wątpliwości co do przyjmowanych i stosowanych w danym postępowaniu konkursowym kryteriów oceny projektów oraz oceny ich spełniania, które to kryteria oceny powinny być znane wnioskodawcom i w odpowiedni sposób im notyfikowane, co ma tę konsekwencję, że służy gwarantowaniu pewności i stałości obowiązywania kryteriów oceny -a w konsekwencji wyboru projektów do dofinasowania i eliminowaniu w tym zakresie jakichkolwiek domniemań stwarzających ryzyko zaistnienia pola dla jakiejkolwiek dowolności.

Zdaniem skarżącej z opisu kryterium jednoznacznie wynika, iż ocenie podlegać będzie zdolność instytucjonalna w zakresie posiadania kadry i zaplecza technicznego do realizacji projektu. Natomiast wprowadzenie przez Instytucję Zarządzającą do kryterium dodatkowych reguł i zasad, które są decydujące przy przyznaniu pozytywnej bądź negatywnej oceny projektu stanowią naruszenie zasady rzetelności i bezstronności oceny, a także kompetencji organu właściwego do ustanowienia kryteriów.

Również w tym względzie, w ocenie skarżącej, nie ma wątpliwości, że Instytucja Zarządzająca w sposób zupełnie dowolny i nieuprawniony dokonała oceny projektu na podstawie tylko sobie znanych dodatkowych warunków, tym samym wykraczając poza kryteria oceny ustanowione przez Komitet Monitorujący oraz nieznane skarżącej na etapie składania wniosku.

Strona skarżąca ze zdecydowanym sprzeciwem odniosła się do stanowiska Instytucji Zarządzającej, że realizacja projektu przez wnioskodawcę będzie naruszać prawo. Jak już wcześniej skarżąca wykazała, nie doszło, ani nie dojdzie w przyszłości, na żadnym etapie realizacji projektu do zatrudnienia B. K. jako osoby fizycznej, a zawarte porozumienie (list intencyjny) ma na celu zaangażowanie gminy w celu oceny prowadzonych działań pod względem ich spójności z politykami i strategiami gminy. Instytucja, w żaden sposób nie uzasadniła na jakiej podstawie przyjęła, iż w związku z realizacją projektu spółka zatrudnieni B. K. jako osobę fizyczną zważywszy, że skarżący\a realizuje już inny projekt turystyczny dofinansowany w ramach tego samego Poddziałania RPO WŁ 2014-2020 (gdzie zostały przewidziane podobne zadania dla B. K. Wójta Gminy) i do takiego zatrudnienia nie doszło. Nie byłoby również możliwe przewidzenie jego zatrudnienia po upływie jego kadencji z uwagi, iż zakończenie projektu zostało przewidziane prawie na rok przed upływem kadencji.

Z uwagi na powyższe skarżąca wniosła o:

1. uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Instytucję Zarządzającą,

2. o przeprowadzenie, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a, dowodu z dokumentów, t.j. wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami złożonego przez skarżącego w konkursie,

3) o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Ł. wniósł jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów skargi wskazano, że zgodnie z instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie Wnioskodawca w punkcie 6.5 - POTENCJAŁ WNIOSKODAWCY I ZARZĄDZANIE PROJEKTEM formularza wniosku o dofinansowanie, zobowiązany jest wymienić osoby wchodzące w skład kadry, która będzie zaangażowana w realizację projektu, wymieniając te osoby z imienia i nazwiska oraz ze wskazaniem funkcji które pełnią. Wnioskodawca wskazał w tym punkcie B. K. (wójta Gminy I.) jako konsultanta w projekcie. W odniesieniu do tej kwestii organ wskazał, że wielokrotnie podkreślane przez IZ RPO WŁ było, że w ramach kryterium nr 5 oceniana była nie tylko zdolność instytucjonalna wnioskodawcy, lecz również założenie zatrudnienia przez wnioskodawcę B. K. - wójta Gminy I., a przede wszystkim jego zgodność z przepisami prawa. Mając powyższe na uwadze organ podkreślił, że zapisy w/w kryterium zawierają katalog otwarty elementów, które podlegają ocenie dokonywanej przez ekspertów, a wymienione komponenty są jedynie jednymi z elementów branych pod uwagę podczas oceny projektu, na co wprost wskazuje zapis "W ramach kryterium oceniana będzie zdolność instytucjonalna do realizacji projektu, w tym {...)".

Odnosząc się do zakresu wykonywanych obowiązków przez wójta Gminy I. na rzecz spółki prawa handlowego wnioskodawcy, gdzie konieczne jest przywołanie podstawowych zasad konsultingu organ stwierdził, iż stanowi to przykład naruszenia powołanych przepisów o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczną, a tym samym neguje wykonalność instytucjonalną projektu. Wątpliwości organu wzbudziło wskazanie B. K. - wójta Gminy I. - w charakterze konsultanta merytorycznego odpowiedzialnego za nadzór nad zgodnością przedmiotowego projektu z jego założeniami oraz strategią rozwoju oferty turystycznej Gminy, co zostało uznane za niezgodne z prawem. Art. 4 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne stanowi, że osoby wymienione w art. 1 i 2, w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji, o których mowa w tych przepisach, nie mogą być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność, oraz prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Do naruszenia tego zakazu wystarczająca jest już sama możliwość wywołania wykonywanymi czynnościami podejrzenia o stronniczość i interesowność. Nie trzeba również wykazywać, że dana osoba wykonywała swoje obowiązki stronniczo lub interesownie, a zwłaszcza, że uzyskiwała w związku z ich wykonywaniem jakiekolwiek korzyści.

Odpowiadając na zarzut wnioskodawcy, że "oceniający, w sposób zupełnie nieuprawniony, a nawet wbrew logice, przyjmują, że zamiarem wnioskodawcy jest zatrudnienie B. K. do projektu, gdzie tymczasem współpraca nawiązana została z gminą i wójtem jako jej przedstawicielem" organ wskazał, że zgodnie z przedłożoną dokumentacją taka ocena nie miała miejsca. Oceniający uprzednio projekt stwierdzili jedynie, że B. K. pełniący funkcję wójta Gminy I., nie może pełnić żadnych funkcji w spółce prawa handlowego, a o stosunku pracy nie było mowy w ocenach. Organ przypomniał, że w celu oceny tej kwestii zwrócono się do wnioskodawcy z prośbą o wyjaśnienia, odnośnie podstaw prawnych zatrudnienia osób wchodzących w skład zespołu projektowego, wymienionych imiennie w sekcji 6.5 wniosku aplikacyjnego. Eksperci dopełnili tym samym należytej staranności na gruncie procedury rekrutacyjnej wniosku. Jednakże wnioskodawca nie udzielił odpowiedzi na zadane pytanie, a tym samym nie odniósł się do oczekiwanych konkretów, dlatego podstawą oceny był stan wynikający ze złożonej wcześniej dokumentacji aplikacyjnej. Dodatkowo organ zauważył, że w ocenie brane pod uwagę były zapisy w dokumentacji aplikacyjnej, gdzie wskazano, iż wnioskodawca zapisał imię oraz nazwisko angażowanej osoby, (w tym przypadku B. K.), funkcję jaką ma pełnić ta osoba w projekcie (konsultant), a następnie opis jego doświadczenia zawodowego, w którym na samym początku wskazano pełnioną przez niego obecnie funkcję wójta Gminy I.. A zatem jakiekolwiek zaangażowanie B. K. do pracy w zespole projektowym, w ocenie organu, stanowi naruszenie przepisu ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej, tym samym wykluczając wykonalność instytucjonalną projektu.

Następnie organ wskazał, że kolejnym argumentem wnioskodawcy jest zaświadczenie, że organ nie uwzględnił listu intencyjnego z dnia 17 lutego 2020 r. zawartego między wnioskodawcą a m.in. gminą I., który w sposób jednoznaczny określa, iż został "zawarty w celu określenia ram współpracy, której istotą będzie wsparcie w działaniach podejmowanych przez strony w zakresie promocji oferty turystycznej gminy I.". Według wnioskodawcy ww. list określa zakres współpracy pomiędzy wnioskodawcą a gminą I., ponieważ jasno i precyzyjnie określa strony zawartego porozumienia, jak również w sposób zamierzony i konsekwentny opisuje zadania dla gminy. Odnosząc się do tego zarzutu organ podniósł, że listem intencyjnym nazywa się pisemną, wstępną deklarację zamiarów dotyczących przeszłych działań prawnych, handlowych lub gospodarczych. Dokument ten zawiera oświadczenie woli obu lub jednej ze stron i co do zasady wyraża jedynie wolę zawarcia umowy po przeprowadzeniu negocjacji. Przedstawiony list odnosi się do współpracy między wnioskodawcą, a gminą I. i pozostaje bez związku z jednoczesnym, dodatkowym zaangażowaniem w tymże projekcie wójta tejże gminy w charakterze konsultanta. Treść przedmiotowego listu intencyjnego nie zawiera żadnych informacji odpowiadających na zapytania ekspertów, którzy powzięli podczas oceny merytorycznej projektu wątpliwości dotyczące m.in zaangażowania B. K.. Tym samym wybranie B. K. na stanowisko konsultanta nie wynika z listu intencyjnego. Przedmiotowy list zawiera ogólne informacje, które wnioskodawca wskazał już wcześniej we wniosku o dofinansowanie, a przedstawienie przedmiotowego listu przez wnioskodawcę na etapie oceny merytorycznej, jako odpowiedzi na wątpliwości ekspertów, nie wniosło nic nowego i nie doprecyzowało informacji zwartych we wniosku o dofinansowanie. Organ zaznaczył, że załączony przez wnioskodawcę list intencyjny, został zawarty przez spółkę wnioskodawcy, gminę oraz fundację, a nie przez osoby fizyczne, które mają wejść w skład zespołu. Dodatkowo zakres czynności poszczególnych członków zespołu wskazany w dokumentacji aplikacyjnej nie jest spójny z zakresem wskazanym w przedmiotowym liście intencyjnym. Co za tym idzie powyższy dualizm, podpisanie listu intencyjnego z gminą I. przy jednoczesnym, dodatkowym zaangażowaniu wójta tejże gminy jako konsultanta, w ocenie organu, podkreśla naruszenie przez wnioskodawcę ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, co uzasadniało uzyskanie negatywnej oceny merytorycznej przez przedmiotowy projekt.

Nadto organ wskazał, iż zdaniem wnioskodawcy w przypadku niniejszego projektu, nie jest sporne to, czy wnioskodawca posiada zdolność instytucjonalną do realizacji projektu (co jest przedmiotem oceny kwestionowanego kryterium), bo ta bez żadnych wątpliwości została przyznana przez Instytucję Zarządzającą, ale ocena działań, opartych na błędnym założeniu i domniemaniu zatrudnienia przez spółkę B. K. jako osoby fizycznej, pełniącego obecnie funkcję wójta gminy, co ma przesądzić o rzekomej niezgodności z prawem realizowanego projektu, co z kolei wykracza poza ocenę kryterium. W odniesieniu do powyższego organ ponownie wskazał, że kwestionowane kryterium w opisie wskazuje na ocenę zdolności instytucjonalnej do realizacji projektu, "W ramach kryterium oceniana będzie zdolność instytucjonalna do realizacji projektu, w tym (...)". Wobec powyższego błędne jest wnioskowanie strony skarżącej, że dokonana ocena wykracza poza kwestionowane kryterium.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do treści art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem.

W myśl art. 3 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.) - dalej: p.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Do takich przepisów zalicza się ustawę z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 818 z późn. zm.)- dalej: ustawa wdrożeniowa, która określa m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków regionalnego programu operacyjnego.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że ustawa ta reguluje postępowanie sądowoadministracyjne pod wieloma względami odmiennie od trybu określonego w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, która znajduje odpowiednie zastosowanie jedynie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę wdrożeniową, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 p.p.s.a. (art. 64 ustawy wdrożeniowej). Wprowadza także pewne modyfikacje w stosunku do rozwiązań przewidzianych w p.p.s.a. poprzez skrócenie terminu do wniesienia skargi, wprowadzenie terminu do jej rozpoznania, czy też wprowadzenie trybu bezpośredniego wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Powyższe rozwiązania, zgodnie z intencją ustawodawcy, zmierzały do uzyskania efektu szybkości postępowania, idącego dalej niż to umożliwia realizacja przepisów p.p.s.a.

Zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. W wyniku rozpatrzenia skargi, sąd może stosownie do art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej: uwzględnić skargę stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1a); orzec, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1 b); oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia (pkt 2); umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (pkt 3).

Z powyższego wynika, że kontroli sądów administracyjnych poddana jest ocena projektów, zgłaszanych przez wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie w ramach systemu realizacji regionalnych programów operacyjnych, dokonywana przez właściwą instytucję zarządzającą programami operacyjnymi w realizacji takich programów, po wyczerpaniu środków odwoławczych.

W rozpoznawanej sprawie kontroli sądowoadministracyjnej poddana została uchwała nr [...] Zarządu Województwa Ł. z [...] w sprawie nieuwzględnienia protestu od negatywnej oceny merytorycznej projektu zatytułowanego "Intensyfikacja rozwoju gospodarki turystycznej w Gminie I. i województwie ł. poprzez rozbudowę oferty Ośrodka Szkoleniowe - Wypoczynkowego w I." złożonego przez A spółkę z o.o, w I.. Wniosek o dofinasowanie został złożony przez stronę skarżącą w ramach konkursu zamkniętego dla naboru wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Osi priorytetowej VI Rewitalizacja i potencjał endogeniczny regionu, Działania VI.2 Rozwój gospodarki turystycznej, Poddziałanie VI.2.1 Rozwój gospodarki turystycznej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2014-2020.

W myśl art.37 ust.1 ustawy z 11 lipca 2014r., właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinasowania.

W wymienionym przepisie określono ogólne zasady dotyczące wszystkich trybów wyłaniania projektów do dofinasowania. Wymienione w tym przepisie zasady przejrzystości , rzetelności i bezstronności wyboru projektów oraz równości wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania dotyczą każdego etapu konkursu - począwszy do momentu przygotowywania regulaminu konkursu i formularza aplikacyjnego. Zasady te dotyczą także uzasadnienia stanowiska czy to na etapie oceny formalnej czy merytorycznej projektu jak też na etapie oceny słuszności zarzutów protestu. Zasady te mają charakter normatywny i stanowią gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej. Zasada przejrzystości reguł oceny projektów wymieniona w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest natomiast z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru (por. Komentarz do art. 37 zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, Jacek Jaśkiewicz, publ. LEX).

Zgodnie z treścią § 6 ust.3 Regulaminu konkursu, ocena spełnienia przez projekt kryteriów wyboru projektów dokonywana jest w oparciu o kryteria formalne, kryteria merytoryczne oraz punktowe kryteria merytoryczne zatwierdzone przez Komitet Monitorujący Regionalny Program Operacyjny Województwa Ł. na lata 2014-2020. Kryteria wyboru projektów opublikowane są na stronie www.rpo.lpdzkie.pl oraz stanowią załącznik nr IV do niniejszego regulaminu. Ww. ocena dokonywana jest przez pracowników DRPO ( w zakresie kryteriów formalnych) oraz ekspertów ( w zakresie kryteriów merytorycznych i punktowych kryteriów merytorycznych).

W myśl § 6 pkt b.) Regulaminu konkursu, ocena merytoryczna przeprowadzona jest niezależnie przez co najmniej dwóch ekspertów zgodnie z zasadą "dwóch par oczu", na podstawie karety oceny merytorycznej.

Zgodnie z treścią § 6 pkt c.) Regulaminu konkursu, każdy wniosek o dofinansowanie podlega ocenie spełniania przez niego kryteriów merytorycznych (ocenianych w sposób 0/1). Niespełnienie co najmniej jednego z ww. kryteriów skutkuje negatywną oceną projektu.

W myśl Kryterium merytorycznego nr 5 (Wykonalność instytucjonalna) stanowiącego załącznik nr IV do Regulaminu konkursu, w ramach tego kryterium oceniana będzie zdolność instytucjonalna do realizacji projektu, w tym posiadanie kadry i zaplecza technicznego gwarantującego wykonalność projektu pod względem technicznym i finansowym (czy wnioskodawca jest przygotowany do realizacji projektu i czy przygotowano odpowiedni sposób wdrażania projektu).

Zgodnie z treścią punktu 6.5 (Potencjał wnioskodawcy i zarządzanie projektem) części VI (Charakterystyka projektu) Instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie projektu, we wniosku należy podać informację dotyczącą kadry, która będzie zaangażowana w realizację projektu wymieniając te osoby z imienia i nazwiska i wskazania funkcji, które pełnią.

W niniejszej sprawie kwestią sporną jest spełnienie kryterium merytorycznego nr 5 – Wykonalność instytucjonalna. W ocenie instytucji zarządzającej kryterium to nie zostało spełnione gdyż w skład zespołu projektowego wchodzi Wójt Gminy I. B. K. co stanowi naruszenie przepisów ustawy z 21 sierpnia 1997r., o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. z 2019r. poz.2399 ze zm.). Natomiast w ocenie strony skarżącej nie doszło do naruszenia wymienionej ustawy a ponadto sposób oceny kryterium merytorycznego nr 5 nie obejmuje oceny zgodności zapisów wniosku o dofinansowanie z zapisami ustawy z 21 sierpnia 1997r.

W ocenie sądu instytucja zarządzająca prawidłowo uznała, że nie zostało spełnione kryterium merytoryczne nr 5. Jak wynika z treści wniosku o dofinansowanie dla realizacji projektu przez stronę skarżącą w spółce powołano zespół projektowy składający się z czterech osób. Jedną z tych osób jest Wójt Gminy I. B. K., który ma pełnić funkcję konsultanta merytorycznego odpowiedzialnego za nadzór nad zgodnością wnioskowanego projektu z założeniami innego projektu realizowanego przez spółkę w partnerstwie z Gminą I. (o nazwie "Rozbudowa ośrodka wypoczynkowo-szkoleniowego obejmującego przebudowę i rozbudowę budynku gastronomiczno – szkoleniowego i administracyjno – socjalnego oraz budowę dziewiętnastu budynków szkoleniowych wraz z konieczną infrastrukturą techniczną i urządzeniami budowlanymi") a także ze strategią rozwoju oferty turystycznej Gminy.

W przekonaniu sądu udział Wójta Gminy I. w zespole projektowym spółki A stanowi naruszenie przepisu art.4 pkt 2 ustawy z 21 sierpnia 1997r.

Zgodnie z treścią wymienionego przepisu osoby wymienione w art.1 i 2 (m.in. wójt) w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji, o których mowa w tych przepisach nie mogą być zatrudniani lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność.

Z cytowanego przepisu wynika, ze osoby pełniące funkcje publiczne nie mogą wykonywać "innych zajęć" w spółkach prawa handlowego. "Inne zajęcia", o których mowa w wymienionym przepisie to wszelkiego rodzaju działania w spółkach handlowych nie będące "zatrudnieniem" (w oparciu o umowę o pracę lub umowę prawa cywilnego). Obojętna jest przy tym podstawa prawna takiej działalności oraz to czy jest to działalność odpłatna czy też nieodpłatna. Nadto musi to być wykonywanie zajęć "w spółce" czyli zaangażowanie w strukturę organizacyjną spółki prowadzące do konieczności myślenia w kategoriach interesów spółki (por. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z 2 czerwca 1993r. w spr. W 17/93). Zakaz określony w art.4 pkt 2 ustawy z 21 sierpnia 1997r. dotyczy nadto takich zajęć w spółce, które mogłyby wywołać podejrzenie osoby publicznej o stronniczość lub interesowność. Określenie "stronniczy" to kierujący się (w postępowaniu i opiniach) osobistymi uprzedzeniami, sympatiami, własnym interesem, pozbawiony obiektywizmu, nieobiektywny, niesprawiedliwy natomiast "interesowny" to mający na celu własny zysk, zabiegający o własną korzyść, wyrachowany, chciwy (Uniwersalny słownik języka polskiego po red. S.Dubisza Warszawa wydawnictwo PWN 2003r. tom I str.1229 i tom III str.1419). Dodać należy, że do naruszenia zakazu, o którym mowa w art.4 pkt 2 ustawy z 21 sierpnia 1997r. wystarcza już sama możliwość wywołania wykonywanymi czynnościami podejrzenia o stronniczość i interesowność. Nie jest zatem konieczne zaistnienie podejrzenia o stronniczość lub interesowność a tym bardziej wykazanie, że osoba publiczna wykonywała swoje obowiązki stronniczo lub interesownie (por. wyrok Sądu Najwyższego z 18 czerwca 1998r. w spr. I PKN 188/98 z 10 lutego 2006r. i z 10 lutego 2006r. w spr. I PK 157/2005, A.Rzetelska – Gil Komentarz do art.4 ustawy z 21 sierpnia 1997r.).

W niniejszej sprawie w spółce powołano zespół projektowy dla realizacji projektu. Kierownikiem całego projektu czuwającym nad jego poprawną realizacją miał być Prezes zarządu zaś zespół projektowy miał realizować projekt. Wymieniony zespół miał zatem decydować w jaki sposób ma być wykonywany projekt, podejmować wszelkiego rodzaju decyzje dotyczące realizacji projektu, czuwać nad tym aby realizacja ta była prawidłowa i.t.p. Wójt Gminy I. jako członek zespołu projektowego miał uczestniczyć w podejmowaniu wszystkich wymienionych decyzji. We wniosku o dofinansowanie zaznaczono, że B. K. miał być konsultantem merytorycznym i miał odpowiadać za nadzór nad zgodnością wnioskowanego projektu z dwoma następującymi działaniami:

- z założeniami już wcześniej realizowanego projektu "Rozbudowa ośrodka wypoczynkowo-szkoleniowego obejmującego przebudowę i rozbudowę budynku gastronomiczno – szkoleniowego i administracyjno – socjalnego oraz budowę dziewiętnastu budynków szkoleniowych wraz z konieczną infrastrukturą techniczną i urządzeniami budowlanymi" oraz

- ze strategią rozwoju oferty turystycznej Gminy I.

Zaznaczyć należy, że konsultant to fachowiec udzielający rad, wskazówek, wyjaśnień w zakresie swojej specjalności (Uniwersalny słownik języka polskiego po red. S.Dubisza Warszawa wydawnictwo PWN 2003r. tom II str.218) zaś zasada konsultingu polega na doradzaniu innemu podmiotowi z dołożeniem szczególnej dbałości o interes tego podmiotu z jednoczesnym obowiązkiem zachowania poufności co do informacji dotyczącej tego podmiotu.

B. K. jako członek zespołu projektowego i konsultant merytoryczny spółki miał uczestniczyć w podejmowaniu wszelkiego rodzaju decyzji dotyczących wykonania projektu jak również miał udzielać spółce rad, wskazówek i wyjaśnień w sprawach dotyczących realizacji projektu. W swoim działaniu w tym zakresie miał się kierować interesem spółki gdyż działanie to miało służyć temu aby spółka w sposób prawidłowy wykonała projekt. W uchwale w sprawie W 17/93 Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że dla oceny zaangażowania osoby publicznej w działalnie spółki istotne jest to czy osoba ta myśli w kategoriach interesu spółki. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że udział B. K. w zespole projektowym oznaczałby jego zaangażowanie w interesie spółki. Zaangażowanie to (współdecydowanie o sposobie realizacji projektu przez spółkę, udzielanie spółce rad, wskazówek, wyjaśnień i.t.p.) miałoby bowiem na celu to aby spółka w sposób prawidłowy i zgodny z prawem zrealizowała projekt. Podejmując takie działania B. K. musiałby myśleć w kategoriach interesu spółki. W związku z czym jego udział w zespole projektowym byłby wykonywaniem "innych zajęć" w spółce, o których mowa w art.4 pkt 2 ustawy z 21 sierpnia 1997r.

W ocenie sądu "inne zajęcia" byłyby wykonywane w "spółce prawa handlowego" w rozumieniu art.4 pkt 2 cytowanej ustawy. Zespól projektowy został bowiem powołany w spółce A, jego członkowie zostali zaangażowani przez spółkę, miał on funkcjonować w ramach spółki i miał się zajmować realizacją projektu, na który spółka miała otrzymać dofinansowanie.

W przekonaniu sądu udział B. K. w zespole projektowym spółki mógłby wywołać podejrzenie o jego stronniczość. Dotyczyłoby to wszelkich postępowań, w których spółka byłaby wnioskodawcą lub uczestnikiem postępowania. Skoro bowiem B.K. jest członkiem zespołu projektowego spółki i konsultantem merytorycznym spółki to w każdym postępowaniu administracyjnym, w którym występowałaby spółka (czy to jako wnioskodawca czy jako uczestnik postępowania) istniałaby możliwość powstania podejrzenia, że sprawa może zostać rozstrzygnięta przez wójta w sposób korzystny dla spółki. Możliwość powstania takiego podejrzenia, z logicznego punktu widzenia, jest zrozumiała i nie wymaga szerszego uzasadnienia. Dodać należy, że do dokumentacji aplikacyjnej załączono decyzje administracyjne wydane przez B. K. jako Wójta Gminy I., w których stroną była spółka A (decyzja o warunkach zabudowy, decyzja zmieniająca decyzję o warunkach zabudowy, decyzja o przeniesieniu na spółkę decyzji o warunkach zabudowy, postanowienie o braku potrzeby przeprowadzania oceny oddziaływania na środowisko i uzyskania decyzji środowiskowej).

W ocenie sądu nie ma natomiast żadnego znaczenia okoliczność na jakiej podstawie prawnej B. K. miałby zostać zaangażowany przez spółkę do udziału w zespole projektowym a mianowicie czy na podstawie umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej czy też bez żadnej podstawy prawnej. Zakaz, o którym mowa w art.4 pkt 2 ustawy z 21 sierpnia 1997r. dotyczy sytuacji określonej w tym przepisie a mianowicie wystarczy sam fakt wykonywania innych niż zatrudnienie zajęć w spółce prawa handlowego. Nie ma zatem znaczenia podstawa prawna wykonywania "innych zajęć" jak również to czy te zajęcia są odpłatne czy też nieodpłatne.

Wspomnieć jednak należy, iż kwestia zaangażowania B. K. do udziału w zespole projektowym nie została dokładnie wyjaśniona przez stronę skarżącą. Pismem z dnia 18 stycznia 2021r. instytucja zarządzająca wezwała bowiem spółkę do podania podstawy prawnej zatrudnienia osób wchodzących w skład zespołu projektowego. W odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia 22 stycznia 2021r. spółka podała, że osoby wchodzące w skład zespołu projektowego będą zaangażowane w realizację projektu na podstawie umów zawartych pomiędzy wnioskodawcą a podmiotami współpracującymi z nim przy realizacji projektu "Rozbudowa ośrodka wypoczynkowo-szkoleniowego obejmującego przebudowę i rozbudowę budynku gastronomiczno – szkoleniowego i administracyjno – socjalnego oraz budowę dziewiętnastu budynków szkoleniowych wraz z konieczną infrastrukturą techniczną i urządzeniami budowlanymi". Umów tych nie nadesłano jednak do instytucji zarządzającej natomiast przedłożono list intencyjny z dnia 17 lutego 2020r. zawarty pomiędzy spółką A a Fundacją "[...]" i Gminą I.. Należy zgodzić się z poglądem instytucji zarządzającej, że list ten jest jedynie wyrazem woli stron co do określonego działania i nie stanowi podstawy prawnej zatrudnienia członków zespołu projektowego. Nadto czynności zespołu projektowego określone we wniosku aplikacyjnym są odmienne od zakresu współpracy określonego w liście intencyjnym. Strona skarżąca nie wyjaśniła zatem dokładnie podstaw prawnych zaangażowania członków zespołu projektowego (nie złożono umów, o których mowa w piśmie spółki z 22 stycznia 2021r.). Nie ma to jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy gdyż o spełnieniu przesłanek określonych w art.4 pkt 2 ustawy decyduje fakt wykonywania przez osobę pełniącą funkcję publiczną "innych zajęć" w spółce a nie to na jakiej podstawie prawnej są te zajęcia wykonywane.

Reasumując dotychczasowe rozważania sąd uznał, że udział B. K. w zespole projektowym stanowiłby naruszenie nakazu określonego w art.4 pkt 2 ustawy z 21 sierpnia 1997r. Jego działanie w tym zakresie (współdecydowanie o sposobie realizacji projektu przez spółkę, udzielanie spółce rad, wskazówek, wyjaśnień i.t.p.) byłoby wykonywaniem "innych zajęć" w spółce w rozumieniu wymienionego przepisu. Oznacza to, że doszłoby do naruszenia przez B.K. art.4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że spółka realizuje aktualnie projekt zatytułowany "Rozbudowa ośrodka wypoczynkowo-szkoleniowego obejmującego przebudowę i rozbudowę budynku gastronomiczno – szkoleniowego i administracyjno – socjalnego oraz budowę dziewiętnastu budynków szkoleniowych wraz z konieczną infrastrukturą techniczną i urządzeniami budowlanymi" i w projekcie tym dla B. K. przewidziano podobne zadania co w niniejszej sprawie zaś instytucja zarządzająca tego nie kwestionowała.

W zaskarżonej uchwale szczegółowo odniesiono się do tego zarzutu i sąd podzielił argumentację organu w tym zakresie. W szczególności trafnie podniesiono, że poprzedni projekt jest realizowany przez spółkę A w partnerstwie z Gminą I. a obecny projekt ma nie być realizowany w takim partnerstwie tylko wyłącznie przez samą spółkę. W związku z czym udział B.K. w wykonywaniu poprzedniego projektu nie był kwestionowany. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Konsekwencją uznania, że udział B. K. w zespole projektowym spółki stanowiłby naruszenie przepisu art. 4 pkt 2 ustawy z 21 sierpnia 1997r. jest to, że nie zostało spełnione kryterium merytoryczne nr 5.

Wymienione kryterium jest zatytułowane "Wykonalność instytucjonalna" a więc dotyczy wykonania wnioskowanego projektu. Zgodnie z treścią załącznika nr IV do Regulaminu konkursu w ramach tego kryterium oceniana będzie zdolność instytucjonalna do realizacji projektu. Przez określenie "zdolność" należy rozumieć zdatność do czegoś, możność robienia czegoś. W ramach oceny tego kryterium oceniane jest między innymi posiadanie kadry i zaplecza technicznego gwarantującego wykonalność projektu pod względem technicznym i finansowym. Są to przykładowe ale nie wszystkie elementy oceny o czym świadczy sformułowanie "w tym".

W niniejszej sprawie czterech ekspertów wydało oceny spełnienia kryteriów merytorycznych i wszystkie ich oceny są zgodne co do tego, że spółka dysponuje odpowiednim potencjałem finansowym i organizacyjnym dla wykonania projektu. Posiada także doświadczenie w realizacji projektów dofinasowanych ze środków unijnych a także kadry niezbędne do realizacji projektu (w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia i kwalifikacji). Jedyną przyczyną niespełnienia kryterium nr 5 wskazaną przez wszystkich ekspertów jest to, że udział B.K. w zespole projektowym jako konsultanta merytorycznego stanowiłoby naruszenie ustawy antykorupcyjnej.

W ocenie sądu należy zgodzić się ze stanowiskiem instytucji zarządzającej w tym zakresie. Przy ocenie spełnienia kryterium nr 5 nie można się ograniczyć jedynie do tego czy wnioskodawca posiada odpowiednie zaplecze techniczne i organizacyjne, potencjał finansowy oraz odpowiednie kadry (z odpowiednim doświadczeniem i kwalifikacjami). Należy także uwzględnić fakt czy realizacja projektu nie odbędzie się z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa (w niniejszej sprawie z naruszeniem ustawy antykorupcyjnej). Zaznaczyć należy, że wnioskodawca ubiega się o przyznanie środków finansowych pochodzących z Unii Europejskiej. Wydatkowanie środków unijnych musi być zatem przejrzyste, rzetelne i transparentne. Nie może ono służyć finansowaniu projektów, których realizacja ma nastąpić z naruszeniem obowiązującego prawa. W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca ubiega się o przyznanie znacznej kwoty dofinansowania (dokładnie o 1 255 907,60 zł) i nie można przyznać tak dużej sumy na dofinansowanie projektu, którego realizacja ma nastąpić z naruszeniem ustawy antykorupcyjnej. W ocenie sądu nie może być trak, że środki unijne i to w dużej kwocie mają być przyznane na dofinansowanie projektu, który zostanie zrealizowany z naruszeniem obowiązujących przepisów. Przyjęcie odmiennego poglądu a mianowicie takiego, że spełnienie kryterium merytorycznego nr 5 zależy wyłącznie od posiadania przez wnioskodawcę zdolności finansowej, zaplecza technicznego i organizacyjnego oraz odpowiedniej kadry, oznaczałoby akceptację sytuacji, że wnioskodawca zrealizuje projekt z naruszeniem prawa. Byłoby to sprzeczne z celem wydatkowania środków unijnych bo środki te nie mogą służyć wnioskodawcy do naruszenia prawa. Sąd nie podzielił takiego poglądu lecz uznał, że przy ocenie spełnienia kryterium merytorycznego nr 5 należy także uwzględnić fakt czy sposób wykonania projektu przez wnioskodawcę nie narusza obowiązującego prawa.

Należy zaznaczyć, że w niniejszej sprawie ocenę spełnienia kryterium merytorycznego nr 5 sporządzało aż czterech ekspertów i wszystkie cztery oceny są zgodne co do tego, że kryterium to nie jest spełnione gdyż udział B.K. w zespole projektowym jako konsultanta merytorycznego stanowiłoby naruszenie ustawy antykorupcyjnej. Sąd w obecnym składzie podzielił poglądy ekspertów wyrażone we wszystkich czterech ocenach.

Niezasadny jest zarzut skargi, iż instytucja zarządzająca dokonała oceny kryterium nr 5 w oparciu o przesłanki nie ujęte w "sposobie oceny" tego kryterium stanowiącym załącznik nr IV do Regulaminu konkursu.

Należy zaznaczyć, że w ramach kryterium merytorycznego nr 5 (wykonalność instytucjonalna) oceniana ma być zdolność instytucjonalna do realizacji projektu. Tak stanowi "sposób oceny kryterium nr 5" będący załącznikiem nr IV do Regulaminu konkursu. W wymienionym opisie "sposobu oceny kryterium nr 5" faktycznie nie ma mowy, że zdolność instytucjonalna winna być oceniana także pod kątem zgodności z obowiązującym prawem. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach przy ocenie spełnienia kryterium nr 5 należy także uwzględnić fakt czy realizacja projektu nie odbędzie się z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa. Środki unijne nie mogą bowiem być wydatkowane na projekt, którego wykonanie narusza prawo (w niniejszej sprawie narusza ustawę antykorupcyjną). Jest rzeczą zrozumiałą, że ocena spełnienia kryterium nr 5 musi obejmować zgodność z prawem sposobu realizacji projektu. W przeciwnym bowiem przypadku przyznanie dofinansowania stanowiłoby aprobatę naruszenia prawa przez wnioskodawcę co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Mimo zatem, że przy kryterium nr 5 nie określono wprost, iż wykonalność instytucjonalna musi być zgodna z prawem to jednak instytucja zarządzająca trafnie oceniła kwestię czy spełnione zostało kryterium nr 5 uwzględniając fakt, że wykonanie projektu narusza prawo. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest uzasadniony.

Niezasadny jest zarzut strony skarżącej, że w ramach kryterium merytorycznego nr 2 oceniono zgodność projektu z obowiązującym prawem i uznano, że kryterium to zostało spełnione.

Należy zaznaczyć, że kryterium nr 2 dotyczy zgodności projektu z przepisami prawa dotyczącymi stosowania pomocy publicznej lub pomocy de minimis, prawa budowlanego i ochrony środowiska. W ramach tego kryterium oceniany jest sam projekt zaś kryterium nr 5 dotyczy wykonalności projektu czyli zupełnie innej materii niż kryterium nr 2. W związku z czym wbrew stanowisku strony skarżącej, pozytywna ocena spełnienia kryterium nr 2 nie oznacza, że także pozytywnie winno być ocenione spełnienie kryterium nr 5.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że instytucja zarządzająca prawidłowo uznała, iż nie zostało spełnione kryterium merytoryczne nr 5. Postępowanie konkursowe przeprowadzono w sposób rzetelny i przejrzysty a ocena projektu została dokonana zgodnie z obowiązującymi regułami i zasadami. Instytucja zarządzająca trafnie nie uwzględniła protestu. W ocenie sądu ocena projektu przez instytucję zarządzającą nie narusza prawa. Mając to na uwadze, na podstawie art. 61 ust.8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, sąd oddalił skargę spółki A

a.l.