Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 143/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2011-07-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 2, art. 138 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2 ust. 2 "b"
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder,, sędzia WSA Mirosław Wincenciak (spr.), Protokolant Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 lipca 2011 r. sprawy ze skargi "[...]" sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz "[...]" sp. z o.o. w Warszawie kwotę 757 (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Bk 143/11

U Z A S A D N I E N I E

Decyzją z [...].01.2011 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy własną decyzję z [...].07.2010 r. nr [...], którą cofnięto Spółce z o.o. "F." w W. zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...] z [...].10.2009 r. w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier wskazanym pod pozycją 25 w pkt X zezwolenia tj. w B. "B." A. A. ul. W. P. [...] w S.

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco.

W wyniku czynności sprawdzających przeprowadzonych przy użyciu eksperymentu przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w S. w grudniu 2010 r. w B. "B." A. A. w S. ustalono, że znajdujący się tam automat GAMES UNLIMITED nr poświadczenia rejestracji [...], nr fabryczny [...], umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 EURO, tj. wyższe niż przewidziane w art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) dla automatów do gier o niskich wygranych. Skutkiem tych ustaleń było wszczęcie z urzędu przez Dyrektora Izby Celnej w B. postępowania w sprawie cofnięcia Spółce "F." zezwolenia w zakresie prowadzenia gier we wskazanym B. W trakcie postępowania dopuszczono dowód z opinii biegłego sądowego dr. inż. A. C., zdaniem którego przedmiotowy automat umożliwiał grę za stawkę wyższą niż dopuszczalna dla automatów do gier o niskich wygranych oraz umożliwiał uzyskiwanie wygranych wyższych niż przewidziane dla takich automatów, a określone w art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r. Na tej podstawie organ stwierdził, że Spółka dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa i na podstawie art. 59 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 i art. 8 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) decyzją z 15.07.2010 r. cofnął zezwolenie w zakresie wyżej wskazanym.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła Spółka z o.o. "F." w W. zarzucając naruszenie szeregu przepisów, w tym przede wszystkim art. 59 pkt 2 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że dopuściła się rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub przepisów prawa w sytuacji, gdy stwierdzony jako nieprawidłowy stan faktyczny nie powstał przy jej udziale. Podniosła również zarzut naruszenia szeregu przepisów procesowych Ordynacji podatkowej, zawierających zasady prowadzenia postępowania dowodowego oraz przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Powyższe zarzuty zmierzały do wykazania, że ograniczenie przez organ postępowania dowodowego wyłącznie do jednej opinii biegłego, co do której strona wniosła w trakcie postępowania liczne zastrzeżenia i nieprzeprowadzenie kontrdowodu z innej opinii – spowodowało, że błędnie ustalono stan faktyczny sprawy. W szczególności przyjęto wyłącznie jeden, zaproponowany przez biegłego sposób rozumienia pojęć zawartych w art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz przyjęto jako wiążące podane przez biegłego, a niewystępujące w tej ustawie, definicje pojęć "stawka za udział w jednej grze", "jedna gra" i na tej podstawie zarzucono Spółce, że posługuje się automatem, który umożliwia wygrane wyższe niż dopuszczalne ustawowo dla automatów do gier o niskich wygranych. Wskazano, że kontrolowany automat przed rejestracją był sprawdzony przez uprawnioną jednostkę badawczą, wyznaczoną przez Ministra Finansów, otrzymał od tego organu poświadczenie rejestracji, zostały na automat założone plomby, których naruszenia nie stwierdzili funkcjonariusze celni w trakcie jego oględzin. W tej sytuacji bezpodstawne jest zarzucanie Spółce rażącego naruszenia warunków zezwolenia, skoro faktycznie posługiwała się automatem wcześniej sprawdzonym, którego zasad funkcjonowania nie zmieniła w trakcie użytkowania.

Zaskarżoną decyzją z [...].01.2011 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję z [...].07.2010 r. podzielając w całości podane w jej uzasadnieniu argumenty przemawiające, jego zdaniem, za cofnięciem zezwolenia. Organ identycznie jak w postępowaniu poprzedzającym pierwszą decyzję ustalił, że na należącym do Spółki "F." automacie GAMES UNLIMITED użytkowanym w B. "B." w S. jest możliwe prowadzenie gier niezgodnie z wymaganiami art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych tj. za stawki i o wygrane wyższe niż przewidziane tym przepisem dla automatów do gier o niskich wygranych: stawka dopuszczalna według ustawy to 0,07 EURO tj. 0,2871 zł, a możliwa do zaryzykowania w automacie – 10 zł czyli 2, 4381 EURO, maksymalna ustawowo dopuszczalna wygrana to 15 EURO tj. 61, 53 zł, a możliwa do uzyskania w automacie – 10.000 zł czyli 2.438,0729 EURO. Na potrzeby tego ustalenia organ przyjął własne definicje pojęcia "jedna gra", "maksymalna stawka za udział w jednej grze", "wartość jednorazowej wygranej w grze na automacie do gier o niskich wygranych", posługując się definicjami ze słownika języka polskiego co do takich pojęć jak: gra hazardowa, stawka, wygrana, jednorazowy. Następnie odniósł własne definicje do szczegółowego opisu gry na automacie GAMES UNLIMITED, w tym do opisu zawartego w opinii biegłego i stwierdził, że sporny automat umożliwia grę w warunkach przekraczających te wymagane dla automatu do gier o niskich wygranych. Organ przyznał, że od momentu rejestracji automatu nie stwierdzono zabiegów zmieniających jego sposób funkcjonowania, jednak fakt że umożliwia on prowadzenie gier niezgodnie z prawem obciąża jego właściciela niezależnie od wcześniej uzyskanej rejestracji automatu. Zdaniem organu to podmiot korzystający z zezwolenia ma obowiązek dopełnić wymogi przewidziane ustawowo dla zgodnego z prawem prowadzenia działalności gospodarczej i korzystania z zezwolenia. Organ nie zgodził się z zarzutami kwestionującymi opinię biegłego. Wskazał, że biegły nie dokonał oceny prawnej, ale przyjął pewne założenia robocze, które zbiegły się z późniejszą oceną organu. Również proces sporządzania przez biegłego opinii odbywać się może bez udziału stron. Zdaniem organu zasadne było również przyjęcie, że Spółka poprzez brak należytego nadzoru nad prowadzoną działalnością dopuściła się rażącego naruszenia obowiązującego prawa, skoro niezgodne z prawem funkcjonowanie automatu stwierdzono w trakcie zwykłej gry.

Spółka "F." złożyła skargę na powyższe rozstrzygnięcie do sądu administracyjnego zarzucając:

I. naruszenie prawa materialnego tj. § 7 – 10 ust. 2 i 4, § 14 ust. 5 i 6 rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2033 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, że podmiot urządzający gry na automatach do gier o niskich wygranych jest zobowiązany do podważania pozytywnej weryfikacji automatu sporządzonej przez jednostkę uprawnioną do jego badania przez Ministra Finansów,

II. naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 2 i art. 22 Konstytucji RP poprzez zdefiniowanie na potrzeby niniejszego postępowania użytych w tym przepisie pojęć "maksymalna stawka za udział w jednej grze", "jedna gra", "jednorazowa wygrana" wedle uznania organu i ocenę, że tylko definicje przyjęte przez organ są prawidłowe oraz dają podstawę do twierdzenia o rażącym naruszeniu przez Spółkę prawa – w sytuacji gdy wykładnia językowa tego przepisu i wymienionych pojęć nie pozwala na wyprowadzenie jednoznacznych i niebudzących wątpliwości wniosków co do ich rozumienia,

III. naruszenie prawa materialnego tj. art. 59 pkt 2 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez bezpodstawne ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie wykazano, że doszło do rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub przepisu prawa,

IV. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 121 § 1, art. 124, 187 § 1, 210 § 1 pkt 6, 210 § 4 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej poprzez nierozważenie wszystkich znajdujących się w sprawie dowodów, w szczególności treści korespondencji między Ministrem Finansów oraz jednostkami badającymi automaty przed ich rejestracją, z których wynika przyjęcie rozumienia pojęć z art. 2 ust. 2 "b" w sposób korzystny dla skarżącej Spółki, a odmienny od wywodów organu, co uzasadniało rozstrzygnięcie wątpliwości na korzyść skarżącej,

V. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 193 Kpk, 200 § 2 pkt 1, 200 § 2 pkt 5, 201 Kpk poprzez ich błędną wykładnię i dopuszczenie w charakterze dowodu opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego i obarczonej wadami.

W uzasadnieniu skargi Spółka argumentowała miedzy innymi, że zakwestionowany automat do gier uzyskał pozytywną opinię techniczną instytucji badającej w rozumieniu § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Opinia została zaakceptowana poświadczeniem rejestracji automatu przez Ministra Finansów, co tworzyło domniemanie, że podmiot wykorzystujący automat może się nim legalnie posługiwać. Zdaniem skarżącej Spółki organ nie wskazał przepisu prawa, z którego wynika obowiązek weryfikowania przez właściciela automatu prawidłowości badania przedrejestracyjnego, a jednocześnie nie zakwestionował prawidłowości tego badania. Zwróciła też uwagę na możliwość wielorakiej interpretacji zwrotów użytych w art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r., co wyklucza przypisywanie Spółce rażącego naruszenia prawa w sytuacji, gdy od dnia rejestracji automatu nie zaszły w nim jakiekolwiek zmiany wpływające na sposób jego funkcjonowania. Skarżąca zakwestionowała również opinię biegłego jako zawierającą wnioski nieakceptowalne dla osoby znającej działanie spornego automatu oraz wykraczające poza zakres dopuszczalnej opinii biegłego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie wskazując, że funkcja automatu ocenianego w sprawie niniejszej stoi w rażącej sprzeczności z normą prawną art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r. i to niezależnie od niuansów językowego znaczenia użytych w powyższym przepisie pojęć. O automacie do gry o niskich wygranych można bowiem mówić wyłącznie wówczas, gdy dostępne na nim gry umożliwiają zaryzykowanie stawek nie wyższych niż równowartość 0,07 EURO, a wygrana nie będzie mogła być wyższa niż 15 EURO. Tych warunków sporny automat, zdaniem organu, nie spełnia.

W trakcie postępowania przed sądem pełnomocnik skarżącej Spółki złożył szereg wniosków dowodowych (vide pisma z k. 59 i 104), które to wnioski sąd uznał za uzasadnione częściowo, dopuszczając dowód z: dwóch protokołów przesłuchań biegłego A. C. na okoliczność sposobu rozumienia przez niego pojęć używanych do opisywania gier na automatach do gier o niskich wygranych, opinii technicznej i poświadczenia rejestracji innego automatu na okoliczność zasad funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych, jak również opinii językowej prof. J. B. - na okoliczność sposobu rozumienia pojęcia "stawka w grze", " stawka za udział w jednej grze" oraz możliwości wielorakiej interpretacji tych pojęć.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot sporu w sprawie niniejszej sprowadzał się do oceny, czy organ prawidłowo zastosował art. 59 pkt 2 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Przepis ten ma następujące brzmienie: Organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

Nie budzi wątpliwości dopuszczalność oceny stanu faktycznego sprawy niniejszej z punktu widzenia tego przepisu. Skarżąca uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 2003 r., następnie przedłużone w 2009 r. – zatem obydwa w czasie obowiązywania poprzedniej ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), dalej jako ustawa z 1992 r. Jednak w zakresie przesłanek cofnięcia zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów z mocy art. 138 ust. 2 ustawy hazardowej z 2009 r. stosuje się nowe przepisy (m.in. cytowany wyżej art. 59). Oznacza to, że o ile poprzednio obowiązujące przepisy (ustawa z 1992 r.) określają w sprawie warunki uzyskania i korzystania z zezwolenia, to skutki (konsekwencje) ich naruszenia należy oceniać według przepisów obecnie obowiązujących (ustawa hazardowa z 2009 r.). Tak prawidłowo postąpiono w sprawie niniejszej.

Cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 2 ustawy hazardowej z 2009 r. wymaga ustalenia rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub innych warunków określonych przepisami prawa dla wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych z 2009 r. nie zawiera definicji pojęcia "naruszenie rażące", jak również nie wypracowano w orzecznictwie na gruncie tej ustawy sposobu rozumienia tego pojęcia. W tym względzie pomóc może stanowisko wypracowane przez orzecznictwo co do przesłanki "rażącego naruszenia prawa" (procesowego lub materialnego) jako przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji w oparciu o art. 156 § 1 pkt 2 Kpa. Przyjmuje się, że z pojęciem rażącego naruszenia prawa mamy do czynienia, gdy został naruszony przepis, którego treść bez żadnych wątpliwości interpretacyjnych może być ustalona w bezpośrednim rozumieniu. Podstawą zastosowania tej przesłanki może być tylko niebudzący wątpliwości stan prawny. Rażące naruszenie prawa to naruszenie oczywiste i wyraźne. Można mówić o nim tylko wówczas, gdy proste zestawienie treści rozstrzygnięcia z treścią zastosowanego przepisu prawa wskazuje na ich oczywistą niezgodność. Nie można mówić o naruszeniu prawa rażącym w sytuacji, gdy treść przepisu poddaje się wielorakiej wykładni, może być różnie interpretowana i jeśli wynik tej wykładni jest sporny (vide wyroki: NSA z 03.11.2010 r., I OSK 867/10, WSA w Szczecinie z 04.11.2010 r., II SA/Sz 732/10, WSA w Lublinie z 05.10.2010 r., II SA/Lu 328/10 – dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Uwzględniając powyższe stwierdzić trzeba, że z rażącym naruszeniem warunków zezwolenia, regulaminu lub innych warunków wynikających z przepisów prawa - w rozumieniu art. 59 pkt 2 ustawy hazardowej z 2009 r. - organ będzie miał do czynienia tylko wówczas, gdy przepis określający warunki zezwolenia lub warunki prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o zezwolenie nie budzi żadnych wątpliwości, jest jednoznacznie rozumiany i nie pozostawia pola do różnorodnej interpretacji użytych w nim zwrotów.

Zdaniem sądu z taką sytuacją nie mamy do czynienia w sprawie niniejszej, dlatego nie można było przyjąć, że skarżąca dopuściła się rażącego naruszenia prawa w rozumieniu art. 59 pkt 2 ustawy hazardowej z 2009 r.

Z akt wynika, że Spółka uzyskała zezwolenie odpowiedniej Izby Skarbowej i przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie przepisów ustawy hazardowej z 1992 r. (miało to miejsce odpowiednio 29.10.2003 r., 16.10.2009 r., k. 7 akt admin.). W tych datach obowiązywało następujące brzmienie art. 2 ust. 2 "b" ustawy hazardowej z 1992 r.: "Grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustala się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego". Powyższe oznacza, że Spółka "F." otrzymała zezwolenie na prowadzenie działalności na automatach do gier o niskie wygrane - tylko takich, które spełniały wymagania z art. 2 ust. 2 "b" ustawy hazardowej z 1992 r.

Z akt wynika, że skarżąca w trakcie działalności opartej o powyższe zezwolenie wykorzystywała w B. "B." w S. automat do gry GAMES UNLIMITED nr fabryczny [...]. Uzyskał on pozytywną opinię techniczną z badania poprzedzającego rejestrację w dniu 10.06.2008 r. Został także w dniu 01.07.2008 r. zarejestrowany przez Ministra Finansów, co – zgodnie z zapisem w części G poświadczenia rejestracji - uprawniało podmiot wnioskujący do "wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu wymienionego w części D" poświadczenia (w której to części odnotowano, że jest to automat do gier o niskie wygrane, vide k. 52-55 akt admin.).

Powyższy automat Spółka wykorzystywała do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych do grudnia 2010 r. tj. do chwili przeprowadzenia eksperymentu, w trakcie którego funkcjonariusze celni – korzystając z automatu w sposób dla niego przewidziany tj. urządzając standardową grę, stwierdzili, że ich zdaniem nie spełnia on warunków z art. 2 ust. 2 "b" ustawy hazardowej z 1992 r., bowiem "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" przekracza 0,07 EURO, a "wartość jednorazowej wygranej" przekracza 15 EURO.

Jak wynika z powyższego, kluczowe dla rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej są wyżej wymienione sformułowania ustawowe zawarte w art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r.: "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" oraz "wartość jednorazowej wygranej". Istotne jest również rozumienie pojęcia "jedna gra", które nie jest pojęciem stricte ustawowym, ale na którym bazują wymienione wyżej ustawowe sformułowania.

Bezspornie wskazane terminy nie posiadają definicji normatywnych, co nie jest bez znaczenia dla zastosowania w sprawie niniejszej przepisu art. 59 pkt 2 ustawy hazardowej z 1992 r. Brak tych definicji pozwala bowiem, zdaniem sądu, przyjąć wystąpienie sytuacji "rażącego naruszenia" warunków zezwolenia, regulaminu i przepisów prawa, w tym norm wynikających z art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r. tylko i wyłącznie przy istnieniu jednolitej i niekwestionowanej urzędowej lub wypracowanej w orzecznictwie ich wykładni. Taka sytuacja nie miała miejsca w sprawie.

Z akt wynika natomiast, że główny ciężar argumentacji organu, wspartej dodatkowo wynikami opinii biegłego, którą organ w całości zaakceptował, miał na celu właśnie zdefiniowanie pojęć z art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r. tj. "wartość jednorazowej wygranej", maksymalnej stawki za udział w jednej grze" oraz pojęć jednostkowych, bazowych takich jak "jedna gra", "stawka za udział w jednej grze", "wartość jednorazowej wygranej" (s. 5 uzasadnienia). Definicje te wypracowywano na potrzeby tej konkretnej sprawy. Celem ich sformułowania przyjęto określony (opisany szczegółowo w protokole kontroli z 21.12.2010 r. i w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji) sposób rozgraniczenia poszczególnych, odrębnych gier na automacie, odwołujący się do zasad jego funkcjonowania, w szczególności do zasad i warunków rozpoczynania gry i pobierania punktów kredytowych z poszczególnych liczników automatu (zwłaszcza MULTIWIN). Organ odwołał się także do słownikowych definicji pojęć: gra, stawka, wygrana, jednorazowa. Również biegły sądowy A. C. przedstawiając sposób funkcjonowania tego konkretnego automatu, a w szczególności sposób pobierania punktów kredytowych z poszczególnych jego liczników, odpowiadając na pytania organu podjął próbę zdefiniowania pojęcia "stawka" i wskazania co znaczy na tym konkretnym automacie pojęcie "wygrana za jedną stawkę", które były faktycznie niezbędne dla wykładni zawartego w art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r. pojęcia "maksymalnej stawki w pojedynczej grze", "maksymalnej wygranej w pojedynczej grze" (vide k. 61 akt adm., pkt 4 "b" opinii).

Powyższe wskazuje, że wobec braku ustawowych definicji pojęć zawartych w art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r., a w szczególności bez definicji podstawowego dla nich pojęcia "jednej gry" - nie było możliwe stwierdzenie, czy doszło do naruszenia tego przepisu bez przyjęcia określonego założenia co do tego, kiedy mamy do czynienia z jednorazową wygraną lub maksymalną stawką za udział w jednej grze.

Na możliwość występowania różnych definicji zwróciła uwagę skarżąca przedstawiając własny sposób rozumienia zasad prowadzenia gry na automacie GAMES UNLIMITED i podważając ustalenia organu, oparte na opinii biegłego. Wskazała bowiem, że jest możliwy inny niż przyjęty przez organ sposób rozumienia pojęcia "jednej gry", "maksymalnej stawki za udział w jednej grze", który opiera się na innym zaakcentowaniu początku gry i innym rozumieniu jej przebiegu (jako np. szeregu czynności). Niewątpliwie było to założenie inne niż przyjął biegły i organ (vide protokół przesłuchania biegłego na k.77 akt sądowych).

Zaprezentowane przez stronę odmienne rozumienie pojęcia "jednej gry" i w konsekwencji terminów ustawowych z art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r. powinno uczulić organ na prawidłowość oceny stanu faktycznego z punktu widzenia przesłanki "rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub przepisów prawa" z art. 59 pkt 2 ustawy hazardowej z 2009 r. Tym bardziej, że stanowisko strony znajdowało potwierdzenie w piśmie z 09.05.2009 r. (k. 154) autorstwa osoby kierującej zespołem badającym automaty do gier z Politechniki W., potwierdzającym istniejące rozbieżności co do sposobu rozumienia pojęć "stawka za grę", "jedna gra". Z pisma tego wynika stanowisko zbieżne z zaprezentowanym przez skarżącą, iż "stawka za grę pobierana jest tylko z licznika KREDYT na początku gry, a pobranie kwoty z licznika BANK nie jest początkiem nowej gry lecz kontynuacją gdy dotychczas rozgrywanej" oraz że pojęcie "jedna gra" można było rozumieć jako szereg czynności.

Analiza powyższych okoliczności - uzasadnienia zaskarżonej decyzji, stanowiska skarżącej i treści przedłożonych przez nią do sprawy dokumentów, a także wypowiedzi biegłego – wskazuje, że bez normatywnego lub innego urzędowego przesądzenia definicji pojęć zawartych w art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r., a w szczególności kluczowego dla nich pojęcia "jednej gry", nie było możliwe przypisanie skarżącej rażącego naruszenia warunków zawartych w zezwoleniu, polegającego na wykorzystywaniu automatu umożliwiającego nielegalną grę. Okazuje się bowiem, że istnieje – w oparciu o wykładnię językową art. 2 ust. 2 "b", a także w oparciu o sposób funkcjonowania tylko jednego automatu - możliwość przyjęcia różnorodnych interpretacji początku gry, stawki, maksymalnej stawki i in. (vide dołączona do akt opinia prof. J. B., k. 121). A zatem i możliwość różnorodnych interpretacji pojęć ustawowych takich jak "wartość jednorazowej wygranej", "maksymalna stawka za udział w jednej grze". A jeśli tak, to nie można uznać, że automat - który został wcześniej poddany profesjonalnemu badaniu, zarejestrowany i dopuszczony do legalnej eksploatacji, którego zasady funkcjonowania nie uległy zmianie oraz co do którego nie stwierdzono naruszenia występujących w nim zabezpieczeń - może zostać obecnie oceniony jako pozwalający na urządzanie nielegalnych gier. Jeżeli wcześniej, w trakcie obowiązywania przepisu art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r., automat został dopuszczony do legalnego obrotu, to niedopuszczalne jest - poprzez przyjęcie określonych założeń interpretacyjnych - twierdzić obecnie, że funkcjonuje nielegalnie, zwłaszcza że obecna jego ocena odwołuje się do tego samego brzmienia art. 2 ust. 2 "b". Niedopuszczalne jest zatem przypisywanie stronie rażącego naruszenia przepisów prawa argumentując to określoną, przyjętą na potrzeby sprawy, interpretacją przepisów będących podstawą oceny. Podkreślić w tym miejscu trzeba, że organ nie wykazał żadnej nielegalnej ingerencji w konstrukcję automatu (jak wynika z protokołu kontroli z 21.12.2010 r. nie stwierdzono naruszenia plomb, a zdjęcie plomb w późniejszym okresie wyjaśniono pracami związanymi z denominacją stawek w automacie, prowadzonymi przez uprawnione jednostki; nie stwierdzono przy tym naruszenia nowych plomb założonych po denominacji). Organ inaczej jedynie niż strona zdefiniował grę, ale – co jeszcze raz należy podkreślić - od przyjętego sposobu definicji gry czy początku gry nie można uzależniać przypisania określonemu podmiotowi rażącego naruszenia przepisów prawa. Tym bardziej gdy ze złożonych przez stronę dokumentów wynikało, że w obrocie prawnym funkcjonuje kilka sposób interpretacji pojęcia jednej gry na automatach o niskie wygrane (vide wyrok SO w S. w sprawie IV Ka [...], w którego uzasadnieniu wskazano na sposób rozumienia pojęcia jednej gry jako inicjowanej pobraniem punktów z licznika KREDYT, a więc potwierdzającej wersję strony skarżącej w sprawie niniejszej, k. 160).

Zdaniem sądu w okolicznościach sprawy niniejszej rażące naruszenie przepisów prawa lub warunków zezwolenia można by przypisać skarżącej Spółce przykładowo w sytuacji, gdyby okazało się, że w oparciu o uzyskane zezwolenie prowadzi ona działalność polegającą na urządzaniu gier o niskie wygrane na automacie GAMES UNLIMITED nr fabryczny [...] przy nielegalnie zmienionych zasadach pracy tego automatu. Natomiast w sytuacji, gdy zasad jego funkcjonowania, ocenionych jako legalne w procesie rejestracji, skutecznie nie podważono – nie można przyjąć, że umożliwia on grę o niskie wygrane niezgodnie z art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r. tylko przy określonej, przyjętej na potrzeby konkretnego postępowania, definicji użytych w tym przepisie pojęć ustawowych. Słusznie zatem skarżąca wskazuje, że w sytuacji gdy dysponuje zezwoleniem na urządzanie gier na automacie o niskich wygranych oraz gdy realizuje to zezwolenie wykorzystując automat legalnie dopuszczony do obrotu i prawidłowo zabezpieczony – nie można jej zarzucić niedopełnienia wymaganej staranności w wykonywaniu warunków zezwolenia, nieprzestrzegania zasad udzielonego zezwolenia, w szczególności w sposób rażący.

W tych okolicznościach cofnięcie Spółce zezwolenia w części dotyczącej prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w B. "B." w S. nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa. Organ nie uwzględnił bowiem w wystarczający sposób dokumentów przedłożonych przez stronę, z których wynikał inny niż przyjęty przez organ sposób rozumienia pojęć związanych z urządzaniem gier (w tym m.in. pisma z 09.05.2009 r., wyroku SO w S. z 29.01.2010 r.), co stanowi naruszenie obowiązku wszechstronnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego (art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W konsekwencji przyjął własną jako jedyną obowiązującą interpretację pojęć zawartych w art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r. i błędnie przypisał skarżącej rażące naruszenie prawa, co stanowi uchybienie przepisowi materialnemu tj. art. 59 pkt 2 ustawy hazardowej z 2009 r. Naruszenie to miało, zdaniem sądu, wpływ na wynik sprawy, gdyż wykluczenie wystąpienia przesłanki "rażącego naruszenia" uniemożliwiałoby wydanie decyzji o cofnięciu zezwolenia.

Ponadto, nawet gdyby przyjąć, że istotnie w/w automat nie spełnia i nie spełniał warunków stawianych automatom do gier o niskich wygranych, to świetle okoliczności sprawy reakcja organu polegająca na cofnięciu zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 2 ustawy hazardowej jest nieadekwatna do zaistniałego naruszenia prawa i zachowania strony skarżącej. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż w świetle art. 59 pkt 1 ustawy hazardowej z 2009 r. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie. Skoro automat został wcześniej zarejestrowany zgodnie z obowiązującą procedurą a obecnie organy uznają, że organ dokonujący badania automatu, jak i organ rejestrujący, popełniły błąd uznając, że automat spełnia warunki stawiane automatom do gier o niskich wygranych, o których mowa w § 8 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, to obarczanie przedsiębiorcy tak dolegliwą sankcją jest nieuzasadnione. W takiej sytuacji w pierwszej kolejności winna być zastosowana procedura naprawcza poprzez wezwanie przedsiębiorcy od usunięcia stanu niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą zezwoleniem, a dopiero w przypadku nieusunięcia owej niezgodności w wyznaczonym terminie zastosowanie sankcji na podstawie w art. 59 pkt 1 ustawy hazardowej z 2009 r. a nie jak to uczynił organ na podstawie art. 59 pkt 2 tej ustawy.

Niezależnie od powyższego wskazać należy na inne poważne naruszenie przepisów procesowych, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Chodzi o sposób postępowania organu przy dopuszczeniu i ocenie dowodu z opinii biegłego A. C. Sąd zwraca uwagę, że skarżąca Spółka w trakcie całego postępowania administracyjnego i od jego początku konsekwentnie kwestionowała ten dowód i podnosiła liczne wobec niego zarzuty, spośród których jako najpoważniejsze wymienić należy: nieobiektywność biegłego wywołaną prowadzeniem na zlecenie organu, jeszcze przed sporządzeniem opinii, prac badawczych dotyczących automatów do gier; posługiwanie się nieustawowymi zwrotami; wewnętrzną sprzeczność wniosków. Strona wnioskowała również o dopuszczenie dowodu z nowej opinii, innego biegłego. Chociaż słuszne jest stanowisko organu, iż sama procedura sporządzania dowodu z opinii biegłego nie musi się odbywać w obecności strony, to jednak nie można stronie, zwłaszcza gdy konsekwentnie kwestionuje opinię, odmówić prawa do zweryfikowania jej treści poprzez dopuszczenie dowodu z innej opinii, zwłaszcza gdy zarzuty wobec tej dostępnej były poważne i poparte dokumentacją wskazującą na to, że istnieją inne niż zaprezentował biegły sposoby interpretowania zasad funkcjonowania automatu. Takiego postępowania wymaga zasada prawdy obiektywnej (art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Również nie rozważono w sposób należyty zarzutu podważającego wiarygodność biegłego, który – jak wynika z protokołów jego przesłuchania – był poprzez zlecone wcześniej badania w pewien sposób przygotowywany do roli biegłego w sprawach dotyczących automatów do gier o niskich wygranych. Zasadnie zatem strona miała wątpliwości co do jego wiarygodności, które można było usunąć lub potwierdzić konfrontacją opinii sporządzonej dla sprawy przez tego biegłego z inną, sporządzoną przez biegłego niezależnego. Tej konieczności organ nie dostrzegł. Powyżej opisanym działaniem naruszył zatem przepisy procesowe tj. art. 188, 190 – 192 Ordynacji podatkowej w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Zdaniem sądu przedstawione wyżej naruszenia prawa materialnego i procesowego stanowiły wystarczającą podstawę do wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Tym samym skład orzekający nie podziela argumentacji wyrażonej w analogicznych sprawach rozstrzyganych przez tut. Sąd, między innymi: I SA/Bk 758/10, I SA/Bk 746/10.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ dokona po raz kolejny oceny prawnej sprawy w kontekście treści art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r. w zw. z art. 59 pkt 2 ustawy hazardowej z 2009 r. uwzględniając stanowisko zaprezentowane w niniejszym uzasadnieniu. W szczególności oceni zasadność procesowego zakończenia postępowania wobec braku możliwości przypisania spółce rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu i przepisów prawa.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. "a" i "c" ustawy z 30 sierpnia 2003 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.

W punkcie 2. wyroku orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.).