Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1226/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Kara administracyjna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 4 pkt 1, art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 12 pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 460
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity.
article: art. 54 ust. 8 i ust. 9
journal: Dz.U. 2015 poz 880
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka po rozpoznaniu w dniu 17 października 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P.P. i J. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 28 grudnia 2017 r. sygn. akt II SA/Ke 750/17 w sprawie ze skargi P.P. i J.P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kielcach z dnia [...] października 2016r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 grudnia 2017 r. sygn. akt II SA/Ke 750/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę P. P. i J. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kielcach z dnia [...] października 2016 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W ramach kontroli dróg w dniu 26 lutego 2015 r. pracownicy Drogowej Służby Liniowej stwierdzili, że w ciągu drogi powiatowej nr [...] w miejscowości [...] prowadzone są roboty związane z budową telekomunikacyjnej kanalizacji kablowej. W trakcie oględzin w dniu 4 marca 2015 r. przeprowadzonych z udziałem przedstawicieli inwestora i wykonawcy robót, geodeta na miejscu wskazał granice pasa drogowego oraz dokonał pomiaru zajętej powierzchni. Uczestnicy wizji zaakceptowali wynik pomiaru, co zostało odnotowane w protokole.

W odpowiedzi na pismo Dyrektora Zarządu Dróg Powiatowych w S. wykonawca robót wyjaśnił, że prace były prowadzone w dniach 23 - 25 lutego 2015 r. na powierzchni 800 m2. Rozpoczęcie robót przed złożeniem wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego miało na celu przyspieszenie terminu realizacji inwestycji i wynikało z przekonania, że roboty są zwolnione z opłat za zajęcie pasa drogowego w ramach wspierania rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Inwestor natomiast poinformował organ, że odcinek wzdłuż drogi powiatowej nr [...] należy do II obszaru inwestycyjnego, za którego realizację odpowiedzialne jest wybrane w postępowaniu przetargowym konsorcjum [A] S.A. z siedzibą w G. (lider konsorcjum) [B] sp. z o.o. i [C] sp. z o.o., które korzysta z usług podwykonawców. Konsorcjum zawarło z podwykonawcą tj. [...] s.c. J.P., P. P. umowę, na mocy której odpowiedzialność za uzyskanie zgody zarządcy terenu przed przystąpieniem do prac oraz ewentualne płatności z tego tytułu ponosi podwykonawca, który ma świadomość tego obowiązku, a także skutków, jakie może mieć prowadzenie robót bez zgody zarządcy terenu.

Decyzją z dnia [...] maja 2016 r. znak [...] Dyrektor Zarządu Dróg Powiatowych w S. na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 40 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 460 ze zm.) orzekł o wymierzeniu P. P. i J. P. - wspólnikom spółki cywilnej [...] s.c. J.P., P. P. kary pieniężnej w wysokości 128 000 zł za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej nr [...] w m. [...] bez zezwolenia zarządcy drogi.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu [...] września 2013 r. została wydana decyzja - znak: [...] zezwalająca na zlokalizowanie w pasie drogowym dróg powiatowych nr [...][...] obręb [...] obręb [...] i nr [...] obręb [...] urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązanej z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego tj. kanalizacji kablowej dla projektu p.n. "Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - Województwo Świętokrzyskie". Decyzja ta określa warunki umieszczenia urządzenia oraz nakłada obowiązek uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Wykonawca podjął czynności związane ze złożeniem wniosku o uzyskanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego, jednak - z uwagi na znaczne opóźnienia w rozpatrzeniu i zatwierdzeniu projektu organizacji ruchu oraz akceptacji inwestora (które były do tej czynności niezbędne), a także wiążące go terminy wykonania inwestycji - zdecydował się przygotować przedmiotowy pas drogi poprzez wykonanie prac wstępnych tj. wykonanie przecisków i przewiertów sterowanych. Z przeprowadzonych oględzin wynika, że teren budowy nie został zabezpieczony i oznakowany, wykopy przy krawędzi jezdni nie były zabezpieczone, a na jezdni zalegało błoto, co stwarzało zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. W wyniku analizy zgromadzonego materiału dowodowego organ stwierdził, że zasadne jest naliczenie kary pieniężnej, która jest sankcją za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi.

Określając wysokość kary organ wziął pod uwagę niekwestionowane przez stronę wyniki oględzin, w ramach których geodeta wskazał granice pasa drogowego oraz dokonał obmiaru zajętej powierzchni, nie uwzględnił natomiast wyjaśnień wykonawcy, że roboty zostały zrealizowane w dniach 23-25 lutego 2015 r. Organ przyjął, że chociaż w dniu 26 lutego 2015 r. nie stwierdzono obecności pracowników wykonawcy, to jednak pas drogowy nie został przywrócony do stanu użyteczności (nie zasypano wykopów otwartych, nie odtworzono uszkodzonych rowów, poboczy i zjazdów).

Decyzją z [...] października 2016 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

Zdaniem organu odwoławczego, prawo do skorzystania z uprawnienia do nieodpłatnego zajęcia terenu na czas realizacji inwestycji wynikającego z art. 54 ust. 8 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 880) posiada tylko inwestor, który uzyskał decyzję wojewody o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej. Roboty wyszczególnione w decyzji organu I instancji były realizowane bez takiej decyzji - na zasadzie art. 49a ww. ustawy, a zatem nie zachodziły podstawy do zastosowania ulgi, o jakiej mowa w art. 54 ust. 8 tej ustawy oraz rozwiązań, o jakich mowa w jej art. 54 ust. 9. Inwestor działający na podstawie zgłoszenia mógł rozpocząć realizację inwestycji zgodnie z prawem po uzyskaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Skoro w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiono o wydanie stosownego zezwolenia, zasadne stało się naliczenie kary pieniężnej zgodnie z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych.

Kolegium stwierdziło, że okres, w którym doszło do zajęcia pasa drogowego przyjęty za podstawę wyliczenia kary, został w sposób jednoznaczny ustalony na podstawie zeznań świadków - pracowników Drogowej Służby Liniowej. W dniu 26 lutego 2015 r. nie odnotowano wprawdzie obecności wykonawcy na terenie pasa drogowego, jak również wykonywania prac związanych z umieszczeniem kanalizacji kablowej, jednakże teren robót nie został uporządkowany, co potwierdza dokumentacja fotograficzna znajdująca się w aktach sprawy.

W ocenie Sądu I instancji, organ w sposób prawidłowy ustalił okres zajęcia pasa drogowego. Okoliczność prowadzenia prac w pasie drogowym w dniach 23 - 25 lutego 2015 r. została przez stronę przyznana. Ponadto, ze zgodnych zeznań pracowników Drogowej Służby Liniowej ZDP dokonujących w dniu 26 lutego 2015 r. objazdu drogi powiatowej wynika, że w tym dniu, na odcinku ok. 800 m pas drogowy był rozkopany, zasypane i zajeżdżone były rowy przydrożne, zniszczone pobocza i zjazdy do posesji oraz zamulone przepusty pod zjazdami, ziemia osuwała się na jezdnię, a roboty nie były zakończone. Zeznania te potwierdza znajdująca się w aktach dokumentacja fotograficzna.

Wojewódzki Sąd Administracyjny przyjął, że wymóg uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, o jakim mowa w art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, powiązany jest z koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa dla poruszających się po drodze pojazdów i innych jej użytkowników. Wykorzystanie pasa drogowego niezgodnie z jego przeznaczeniem, o jakim mowa w art. 4 pkt 1 powołanej ustawy, to jest m.in. w celu prowadzenia w jego granicach robót niezwiązanych z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, stanowi zajęcie pasa drogowego w rozumieniu art. 40 ust. 2 pkt 1, przy czym bez znaczenia jest okoliczność, że w danym momencie w pasie drogowym nie ma pracowników wykonujących roboty. Zdaniem WSA, w rozpatrywanej sprawie zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że w dniu 26 lutego 2015 r. pas drogowy był zajęty w rozumieniu wskazanym wyżej, gdyż z uwagi na niezakończenie robót nie można było z niego korzystać zgodnie z przeznaczeniem.

Sąd I instancji uznał, że zakresy normatywne art. 39 ust. 1 pkt 7 ustawy o drogach publicznych i art. 40 ust. 12 pkt 1 tej ustawy nie są wobec siebie konkurencyjne. Stwierdzenie naruszenia zakazu niszczenia rowów, skarp, nasypów i wykopów usytuowanych w granicach pasa drogowego oraz samowolnego rozkopywania drogi nie oznacza automatycznie, że nie doszło do nielegalnego zajęcia pasa drogowego w rozumieniu art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy i nie wyklucza odpowiedzialności sprawcy w ramach obu reżimów: karnego i administracyjnoprawnego, jeżeli zachodzą przesłanki przewidziane w obu ww. przepisach. W rozpatrywanej sprawie dokonane ustalenia potwierdziły, że spełniona została dyspozycja art. 40 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 40 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o drogach publicznych.

Zdaniem Sądu I instancji, bez znaczenia dla wyniku tej sprawy było wydanie powołanej w skardze decyzji Zarządu Dróg Powiatowych w S. z [...] kwietnia 2015 r. na mocy której, zarządca drogi udzielił skarżącym zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót związanych z odtworzeniem pasa drogowego po wykonanych robotach związanych z umieszczeniem rurociągu światłowodowego. Wskazana decyzja podjęta została na podstawie art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, co jedynie potwierdza, że takiej decyzji zabrakło wykonawcy przed zajęciem pasa drogowego w lutym 2015 r., aby skutecznie móc uniknąć odpowiedzialności przewidzianej w art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy. Poza tym, powołana decyzja potwierdza ustalenia organu, że pas drogowy w wyniku robót prowadzonych przez spółkę został zniszczony i nastąpiło jego zajęcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że kwestie związane z możliwością zastosowania art. 54 ust. 8 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych pozostają poza zakresem rozpatrywanej sprawy. Okoliczności te mogłyby być przedmiotem oceny w sprawie dotyczącej wydania zezwolenia na podstawie art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych i nałożenia opłaty, o jakiej mowa w art. 40 ust. 3 powołanej ustawy. W rozpatrywanej sprawie natomiast strona skarżąca nie posiadała takiej decyzji, a mimo to dokonała zajęcia pasa drogowego.

Sąd I instancji zaznaczył ponadto, że uprawnienie do zwolnienia od opłaty za zajęcie pasa drogowego w przypadku realizacji regionalnej sieci szerokopasmowej, przewidziane w art. 54 ust. 8 ustawy z dnia 7 maja 2010 r., dotyczyć może - co do zasady - jedynie podejmowania działań legalnych. Samowolne zajęcie pasa drogowego, stanowiące delikt administracyjny skutkujący wymierzeniem kary pieniężnej, nie może korzystać z dobrodziejstw przewidzianych dla wykonawców zajmujących pas drogowy zgodnie z prawem, czyli po uzyskaniu zezwolenia zarządcy drogi.

Skargę kasacyjną wywiedli P.P. i J.P. zaskarżając powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; powoływana jako: p.p.s.a.) skarżący zarzucili Sądowi I instancji naruszenie:

1) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię:

- art. 39 ust. 1 pkt 7 i "art. 40 ust. 21 pkt 1 ust. 13" w związku z art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych poprzez uznanie, że stwierdzenie niszczenia rowów, skarp czy nasypów i odpowiedzialność przewidziana za takie działania w kodeksie wykroczeń nie oznacza automatycznie, że nie doszło do nielegalnego zajęcia pasa w rozumieniu art. 40 ustawy o drogach publicznych i nie wyklucza odpowiedzialności sprawcy w ramach obu reżimów, a nadto, że powołane przepisy mogą być stosowane niezależnie od siebie, pomimo iż z wykładni tych przepisów jasno wynika ich zależność i naprzemienność;

- art. 54 ust. 8 w zw. z art. 60 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych poprzez uznanie, iż w niniejszej sprawie nie zachodzi sytuacja przemawiająca za odstąpieniem od nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego, podczas gdy z przepisu tego wynika, iż w przypadku gdy lokalizacja regionalnej sieci szerokopasmowej wymaga przejścia przez tereny dróg publicznych, inwestor (a także wykonawca) jest uprawniony do nieodpłatnego zajęcia tego terenu na czas nieokreślony, a zatem bezpodstawne jest obciążanie go opłatami bądź karami, tym bardziej, że stosowne pozwolenie zostało w późniejszym terminie wydane;

2) przepisów postępowania, które to uchybienie miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 7, 77 § 1, art. 80 k.p.a. polegające na niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy z pominięciem istotnych faktów i argumentów oraz niewzięciu pod uwagę, że roboty budowlane, które skarżący wykonywali w dniach 23 - 25 lutego 2015 r. były pracami przygotowującymi do wykonania robót właściwych i polegały jedynie na wykonaniu przecisków i przewiertów sterowanych, a zatem nie stwierdzono wykonywania robót, o których mowa w art. 40 ustawy, co prowadzi do wniosku, iż nałożenie kary za zajęcie prasa drogowego było bezzasadne, tym bardziej, że stosowne pozwolenie zostało później wydane;

- art. 40 ust. 12 pkt 1 w związku z art. 40 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o drogach publicznych poprzez uznanie, że doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia w celu prowadzenia robót budowlanych, a zatem zasadne było nałożenie kary pieniężnej, pomimo iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że nie doszło do zajęcia, które przemawiałoby za nałożeniem kary, zaś skarżący dopuścili się jedynie wykonania przecisków i przewiertów sterowanych.

Wskazując na powyższe naruszenia strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona argumentowała, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że w dniu 26 lutego 2015 r. nie stwierdzono obecności wykonawcy na terenie pasa drogowego, jak również wykonywania prac związanych z umieszczeniem kanalizacji kablowej. Na miejscu zastano jedynie uszkodzone rowy, pobocza oraz zjazdy do posesji. Na tym wykonawca prace zakończył z zamiarem wykonania dalszych - właściwych prac dopiero po uzyskaniu decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego. Okoliczność tę potwierdziły ustalenia dokonane w dniu oględzin tj. 4 marca 2015 r. Działanie skarżących powinno zatem zostać uznane ewentualnie za wykroczenie, które podlega karze grzywny w wysokości do 1000 zł lub nagany, zgodnie z art. 100 kodeksu wykroczeń, a nie za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia (art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych). Ponadto, strona podniosła, że wprowadzone w art. 49a ustawy o wspieraniu rozwoju usług sieci telekomunikacyjnych zwolnienie z obowiązku uzyskania decyzji lokalizacyjnej, o jakiej mowa w art. 49 ust. 1, nie może pozbawiać podmiotu realizującego regionalną sieć szerokopasmową zwolnienia od opłat przewidzianego w art. 54 ust. 8 tej ustawy.

Stosownie do art. 176 § 2 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie złożyli oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Kielcach.

Zarzuty skargi kasacyjnej skonstruowane zostały na obydwu podstawach przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. - obejmują zarówno naruszenie prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, które - zdaniem strony - miało wpływ na wynik sprawy. Rodzaj i charakter wskazanych naruszeń powodowały, że w pierwszej kolejności oceny wymagały zarzuty podważające prawidłowość dokonanych przez organy i zaaprobowanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych. Strona skarżąca kasacyjnie twierdzi bowiem, że nie zostały wyjaśnione istotne okoliczności rozpatrywanej sprawy. Dokumentacja zgromadzona w toku postępowania administracyjnego nie daje podstaw do przyjęcia, że doszło do zajęcia pasa drogowego w rozumieniu art. 40 ust 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych w związku z art. 40 ust. 1 i 2 pkt 1 tej ustawy. Według strony, roboty przeprowadzone na spornym odcinku w dniach 23 - 25 lutego 2015 r. nie wymagały zezwolenia na zajęcie pasa drogowego z uwagi na ich zakres, gdyż były to jedynie prace wstępne, przygotowujące do wykonania właściwych robót. Ponadto strona podważa zasadność przyjęcia, że doszło do zajęcia pasa drogowego również 26 lutego 2015 r., z uwagi na to, że w tym dniu nie stwierdzono obecności pracowników na terenie pasa drogowego, którego dotyczyć miało zajęcie.

Jak trafnie zauważył Sąd I instancji, z definicji zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych wynika, że pas drogowy służyć ma celom związanym z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także z potrzebami zarządzania drogą. Aby zapewnić realizację tych celów, w art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ustanowiono zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych dopuszczono natomiast zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg - wyłącznie za zezwoleniem zarządcy drogi. W ust. 2 tego artykułu określono, jakie czynności wymagają uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, zaliczając do nich m.in. prowadzenie robót w pasie drogowym. Stosownie do art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia podlega karze administracyjnej.

W kontekście wskazanych uregulowań wyznaczających ramy prawne sprawy rozpatrywanej przez organy administracji i Sąd I instancji, zauważyć trzeba, że w świetle zgromadzonych dowodów nie ma wątpliwości co do tego, że prace - których przeprowadzenia w granicach pasa drogowego w dniach 23-25 lutego 2015 r. strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania - nie były związane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem czy ochroną drogi, nie odpowiadały przeznaczeniu pasa drogowego i kolidowały z realizacją jego podstawowych funkcji związanych z ochroną drogi i zapewnieniem bezpieczeństwa ruchu drogowego, a przede wszystkim podmiotów w nim uczestniczących - zarówno pojazdów, jak i innych użytkowników drogi. Zeznania świadków i fotografie znajdujące się w aktach administracyjnych dokumentują okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy - rozkopane pobocza i zjazdy do posesji, zamulone przepusty pod zjazdami, osunięcie się ziemi z pobocza na jezdnię, a także niezabezpieczone otwory z wystającymi z nich urządzeniami. Stan, który poza ogólnymi stwierdzeniami o błędnej ocenie zgromadzonych dowodów, nie był przez stronę kwestionowany zarzutami podważającymi wystąpienie którejkolwiek ze wskazanych okoliczności faktycznych, istniał również 26 lutego 2015 r., co potwierdza treść protokołu przeprowadzonej w tym dniu kontroli oraz fotografie znajdujące się w aktach sprawy. Zgromadzony materiał dowodowy oceniany w sposób obiektywny i całościowy daje wystarczającą podstawę do przyjęcia, że w rozpatrywanej sprawie doszło do zajęcia pasa drogowego polegającego na prowadzeniu robót w pasie drogowym.

Jak trafnie zauważyły organy administracji, jak i Sąd I instancji okoliczność, że według stanu na dzień 26 lutego 2015 r. pas drogowy nie został uprzątnięty i nie było możliwości niezakłóconego korzystania z niego zgodnie z przeznaczeniem, gdyż nadal wyglądał jak teren budowy - powoduje, że w pełni uzasadnione jest stanowisko, zgodnie z którym prowadzone roboty nie zostały zakończone i również w tym dniu miało miejsce "zajęcie pasa drogowego" w rozumieniu art. 40 ust. 12 pkt 1 w związku z art. 40 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o drogach publicznych.

Prawidłowości dokonanej oceny nie podważa podnoszona przez stronę skarżącą kasacyjnie okoliczność późniejszego uzyskania przez wykonawcę zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego w celu przeprowadzenia robót służących odtworzeniu pasa drogowego w kwietniu 2015 r., z perspektywy powołanych przepisów ustawy o drogach publicznych, które - jak wspomniano - wyznaczały zakres rozpatrzenia sprawy, jest ona bowiem elementem innego, niż podlegający ocenie, stanu faktycznego. Brak jest zatem dostatecznych podstaw, by twierdzić, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 7, 77 § 1, art. 80 k.p.a., a tym bardziej, że doszło do naruszenia tych przepisów, które miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Przystępując do oceny zarzutu błędnej wykładni art. 39 ust 1 pkt 7 i "art. 40 ust. 21 pkt 1 ust. 13" Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że w art. 40 ustawy o drogach publicznych nie istnieje i nigdy nie istniała wskazana w petitum skargi kasacyjnej jednostka redakcyjna. Przyjmując w tej sytuacji, że w świetle argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, intencją strony było w istocie przypisanie Sądowi I instancji naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 7 oraz art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, zarzut ten należało natomiast uznać za chybiony.

Rację ma Sad I instancji, że kwestia uregulowanej w art. 100 pkt 3 kodeksu wykroczeń odpowiedzialności karnej za uszkadzanie rowów, skarp nasypów lub wykopów albo samowolne rozkopywane drogi publicznej, nie mieści się w granicach sprawy rozpatrywanej przez sąd administracyjny na skutek wniesienia skargi na decyzję o nałożeniu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Odpowiedzialność karna ma bowiem charakter autonomiczny - zarówno pod względem materialnoprawnym, jak i proceduralnym. Ocena przesłanek osobistej i subiektywnej odpowiedzialności karnej może być przedmiotem odrębnego postępowania i oceny właściwych organów - policji, prokuratury oraz sądów powszechnych. Ocenie organów administracji, a następnie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego orzekającego w I instancji podlegały natomiast wyłącznie przesłanki obiektywnej odpowiedzialności administracyjnej za wystąpienie stanu niezgodnego z prawem polegającego na naruszeniu zakazu prowadzenia robót w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi. Jak wskazano, prawidłowość ustaleń faktycznych co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy nie została skutecznie zakwestionowana. W ocenie NSA, nieusprawiedliwiony był również zarzut dotyczący błędnej wykładni art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych.

Na marginesie zaznaczyć trzeba, że zarzut naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 40 ust. 13 ustawy o drogach publicznych określającego termin uiszczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego oraz kary, o której mowa w art. 40 ust. 12 tej ustawy okazał się całkowicie niezrozumiały. Wobec braku wyjaśnienia w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, w czym właściwie strona skarżąca kasacyjnie upatruje naruszenia powołanego przepisu przez Sąd I instancji, nie było możliwe dokonanie merytorycznej oceny w tym zakresie.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 54 ust. 8 w związku z art. 60 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych przypomnieć raz jeszcze należy, że w świetle powołanych na wstępie przepisów rozdziału 4 ustawy o drogach publicznych obowiązuje generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, a samo zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi. Z sensu tych przepisów, odczytywanych łącznie z definicją pasa drogowego zawartą w art. 4 pkt. 1 ustawy o drogach publicznych, wynika że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego stanowi wyłom od zasady wykorzystania pasa drogi zgodnie z jego podstawowym przeznaczeniem. Decyzja w tym przedmiocie należy do właściwego zarządcy drogi, który zobligowany jest kierować się potrzebą zapewnienia ochrony drogi i bezpieczeństwa wszystkich jej użytkowników.

Ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych stanowi lex specialis względem ustawy o drogach publicznych. W ramach przewidzianych w niej form uprzywilejowania inwestycji polegających na budowie regionalnej sieci szerokopasmowej, w art. 54 ust. 8 dopuszczono nieodpłatne zajęcie terenu na czas realizacji tego rodzaju inwestycji, stanowiące odstępstwo od zasady uiszczania opłaty za zajęcie pasa drogowego wynikającej z art. 40 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. W art. 54 ust. 9 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wprowadzono natomiast alternatywę wobec obowiązku uzyskania zezwolenia na zajęcia pasa drogowego, o którym mowa w 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Wynikające z tego przepisu udogodnienie dla realizacji inwestycji służących rozpowszechnieniu dostępu do Internetu polega na dopuszczeniu - w miejsce obowiązku uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w formie decyzji administracyjnej - uproszczonej, gdyż mniej sformalizowanej i z założenia bardziej efektywnej, procedury uzgodnień w drodze pisemnego porozumienia z zarządcą drogi co do zakresu, warunków i terminu zajęcia terenu. Omawiane uregulowanie nie stanowi odejścia od zasady zajmowania pasa drogowego wyłącznie na podstawie zezwolenia zarządcy drogi, na rzecz całkowitej dowolności realizacji regionalnej sieci szerokopasmowej w pasie drogowym. Przyjęte rozwiązanie odpowiada potrzebie zapewnienia gwarancji ochrony drogi oraz bezpieczeństwa ruchu drogowego, która pomimo priorytetowego charakteru inwestycji nie może być pomijana. Podsumowując, wskazane przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie dają umocowania do prowadzenia robót w pasie drogowym bez wiedzy i zgody zarządcy drogi.

W rozpatrywanej sprawie skarżący kasacyjnie nie bronią się przed odpowiedzialnością za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi podnosząc, że przed przystąpieniem do realizacji inwestycji dokonali uzgodnień co do zakresu, warunków i terminu zajęcia terenu - w formie pisemnego porozumienia z zarządcą drogi. Jak wynika z bezspornych okoliczności rozpatrywanej sprawy, strona rozpoczęła prace w pasie drogowym wbrew obowiązującemu zakazowi, bez uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych i bez korzystania z trybu uproszczonego przewidzianego w art. 54 ust. 9 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Nie zmienia tego stanu rzeczy fakt późniejszego uzyskania zezwolenia na prowadzenie robót związanych z odtworzeniem pasa drogowego po wykonanych robotach związanych z umieszczeniem rurociągu światłowodowego w kwietniu 2015 r. Co więcej, w niniejszej sprawie, warunki określone w zezwoleniu z dnia [...] września 2013 r. nr [...] na zlokalizowanie w pasie drogowym kanalizacji kablowej sieci szerokopasmowej obejmowały obowiązek uzyskania przed przystąpieniem do robót zezwolenia na zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (pkt 15 decyzji). Do uzyskania zezwolenia od zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego wykonawca inwestycji został również zobligowany na etapie zatwierdzenia przedstawionego projektu czasowej organizacji ruchu na czas budowy sieci szerokopasmowej (pismo Starostwa Powiatowego w S. z dnia [...] lutego 2015 r. znak [...]). Okoliczności te nie były kwestionowane na żadnym etapie postępowania administracyjnego czy sądowoadministracyjnego. Strona nie podważa również tego, że na mocy umowy, na którą powołał się inwestor, przyjęła na siebie obowiązek uzyskania zgody zarządcy terenu przed przystąpieniem do prac, a także poniesienia ewentualnych skutków, prowadzenia robót bez zgody zarządcy terenu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy - z uwagi na rozpoczęcie robót w pasie drogowym z pominięciem wystąpienia o uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu rozpoczęcia robót w trybie art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, a jednocześnie bez uzgodnienia w drodze porozumienia z zarządcą drogi zakresu, warunków i terminu zajęcia terenu na podstawie art. 54 ust. 9 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - strona nie mogła skutecznie bronić się przed nałożeniem kary za samowolne zajęcie pasa drogowego argumentem, że ze względu na cel realizowanej inwestycji jest zwolniona z obowiązku uiszczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego na mocy art. 54 ust. 8 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Umknęło bowiem uwadze strony, że sankcja administracyjna wynikająca z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych związana jest z zajęciem pasa drogowego bez zezwolenia (art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych), a nie bez uiszczenia opłaty (art. 40 ust. 3 ustawy o drogach publicznych).

Reasumując, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego odpowiada prawu, jednak nie z powodu przyjęcia, że art. 54 ust. 8 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie mógł być zastosowany do inwestycji realizowanej na podstawie art. 49a tej ustawy tj. bez uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej - rozstrzygnięcie tej kwestii, jak słusznie zauważył Sąd I instancji pozostawało poza granicami obecnie rozpatrywanej sprawy - ale dlatego że doszło do samowolnego zajęcia pasa drogowego wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, jak również bez spełnienia warunków zwolnienia się z tego obowiązku tj. zawarcia porozumienia z zarządcą drogi w trybie art. 54 ust. 9 ustawy o rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. w związku z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w sentencji.