Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 717/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, c, art. 135, art. 200. art. 205
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1, 2 pkt 2-5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 91 ust. 3,art. 8 ust. 1, art. 2 ust. 1, art. 30, art. 32
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.),, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2015r. sprawy ze skargi H. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz H. Z. kwotę 2897 (dwa tysiące osiemset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania H. Z., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] wydaną w przedmiocie kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry poza kasynem. W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29.08.1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm.), zwanej dalej O.p., oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27.08.2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu 17.12.2013r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach ujawnili w hotelu [...], należącym do H. Z., urządzenie [...], które mogło stanowić automat służący do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolnego na ww. urządzeniu ustalono, że prowadzone na nim gry mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a urządzane gry mają charakter komercyjny, ponieważ automat na którym zainstalowano te gry wypłaca środki pieniężne za uzyskane wygrane. Ponadto rozegranie gier na tym urządzeniu możliwe jest dopiero po wpłaceniu do niego środków pieniężnych.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania organ I instancji uzyskał dokumenty, zgromadzone w trakcie postępowania przygotowawczego nr RKS 14/2014 w postaci: umowy dzierżawy powierzchni z dnia 13.06.2013r., opinii biegłego sądowego z dnia 17.05.2014r., protokołów z przesłuchania H. Z..

Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, decyzją z dnia 19.03.2015r., skierowaną do H. Z., Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach wymierzył karę pieniężną w wysokości 12.000 PLN za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie [...].

Odwołanie od ww. decyzji wniosła H. Z., wskazując na naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20.11.2006r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p., naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h,

- przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h.,

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s.

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach, utrzymując w mocy zakwestionowaną decyzję, podzielił w całości ustalenia faktyczne organu I instancji, podkreślając zarazem, że skontrolowany lokal nie jest kasynem gry, a H. Z. nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Powołano się także na opinię biegłego sądowego z dnia 17.05.2014r., uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. (sygn. 14/2014), w której stwierdzono że gry prowadzone na ww. badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Warunkiem ich uruchomienia jest bowiem zakredytowanie automatu będącego urządzeniem elektronicznym przez grającego gotówką, wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy, a zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. Podobnie, z protokołów przesłuchań świadków wynika, że automat ujawniony podczas kontroli celnej umożliwia gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W tym zakresie wskazano, że przesłuchana charakterze świadka w dniu 17.12.2013r. H. Z. (w ramach postępowania RKS 14/2014) oświadczyła, że wstawienie automatów do gier zaproponował jej Pan R., przedstawiając do podpisania odpowiednią umowę z dnia 13.06.2013r., na podstawie której wstawiono do jej lokalu dwa urządzenia. W późniejszym czasie zabrano jeden automat do gier. Od kiedy wstawiono automaty do gier, stały one cały czas włączone. H. Z. oświadczyła, że ani ona ani jej pracownicy nie mieli żadnych obowiązków wobec automatów, oprócz sprzątania. Nawet jeśli komuś wciągnęło banknot, w automacie jest nr telefonu pod który należy dzwonić. Natomiast automaty same wypłacają wygrane.

Mając na względzie powyższe organ stwierdził, że działalność w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania automacie w należącym do H. Z. hotelu [...] (a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h.) jest prowadzona bez koncesji oraz rejestracji automatu, to jest z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust. 1 pt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Ustalając znaczenie zwrotu "urządzać" odwołano się do definicji zamieszczonej w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego i dostępnym na stronie internetowej (www.wsjp.pl), który oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W rezultacie, mając na uwadze znaczenie literalne tego pojęcia, w ocenie organu przez urządzenie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Podkreślono przy tym, że realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, jest wystarczające do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego nielegalną grę. Urządzanie gry na automatach poza kasynem gry stanowi bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbędzie i trwa. Do czynności tych, zdaniem organu, niewątpliwie należą:

- czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażeniem lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp.,

- czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona).

Organ uznając H.Z. za urządzającą nielegalną grę hazardową na ww. automacie wskazał, że przedsiębiorca stworzył odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automacie w ogóle mogła być prowadzona – m. in. poprzez udostępnienie energii elektrycznej do przedmiotowego automatu. Podkreślono przy tym, że H. Z. – podpisując umowę na wynajem powierzchni 3 m² za kwotę 500 zł, na której zainstalowano przedmiotowy automat, zapewniła odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automacie mogła być prowadzona. Tymczasem podstawowym obowiązkiem strony było zadbanie o to, aby każda działalność gospodarcza prowadzona w jej lokalu odbywała się w granicach prawa. Jakkolwiek H. Z. podnosiła, że [...] informowała ją o legalności przedmiotowego przedsięwzięcia, to nie dokonała sama sprawdzenia, czy urządzanie gier na automatach jest działalnością legalną. Zdaniem organu, o urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry przez stronę świadczy zapewnienie nadzoru i ciągłość przebiegu nielegalnych gier – co wynika z § 4 zawartej umowy, zgodnie z którym w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, będących własnością Dzierżawcy, Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie zawiadomić Dzierżawcę. W konsekwencji, aby wypełnić postanowienia umowy strona postępowania musiała mieć pieczę nad urządzeniem – aby nie narazić się na naruszenie postanowień umowy i związaną z tą odpowiedzialność cywilnoprawną. Z tych też względów za mało wiarygodne uznano zeznania strony o tym, że nie miała żadnych obowiązków w stosunku do przedmiotowego urządzenia. Odwołano się przy tym do wyjaśnień strony, co do tego, że ona sama oraz pracownicy hotelu udzielali informacji na temat znajdującego się numeru telefonu do serwisanta – w sytuacjach wciągnięcia banknotu, bądź awarii urządzenia. Ponadto do obowiązków obsługi należało także zapewnienie czystości w miejscu, gdzie znajdowały się automaty.

Reasumując organ stwierdził, że bez wykonywania wskazanych wyżej czynności, nielegalne gry hazardowe nie odbywałby się w skontrolowanym lokalu – co przesądza o urządzaniu przez ten podmiot gry na automatach poza kasynem gry. Sprawowanie opieki nad zainstalowanym automatem umożliwiało i zapewniało ciągły przebieg urządzanych gier. Ponadto urządzenie to niewątpliwie podnosiło atrakcyjność hotelu, powodując tym samym zwiększenie ilości klientów, co zapewne przyczyniało się do podniesienia obrotów. W konsekwencji to, aby urządzenie działało, leżało zarówno w interesie H. Z., jak i będącej jego właścicielem ww. Spółki. W pozostałej, obszernej części uzasadnienia organ odniósł się szczegółowo do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznając je za niezasadne.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniosła H. Z., zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.

IV. art. 133 § 1 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

V. art. 121 § 1 i art. 122 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy – co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry; tymczasem skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, zaś opisane postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 par. 1 O.p. z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego; zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez pociągnięcie skarżącej do odpowiedzialności w sytuacji, gdy ustalenie, że skarżąca jako osoba wynajmująca powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie może być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry,

VII.art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

VIII. art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Mając na uwadze powyższe H.Z. wniosła o:

1. uchylenie decyzji z dnia 16.06.2015r. i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji,

2. przedstawienie przez Sąd Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

3. zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sadu Administracyjnego;

4. o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji;

5. zasądzenie od organu na swoją rzecz kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w zakwestionowanym rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że organ dokonał błędnej interpretacji użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęcia "urządzający gry", w wyniku której doszło do błędnych ustaleń pozwalających na zastosowanie cyt. przepisu ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.)., dalej u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w wymienionych wyżej przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem.

Kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest zatem ustalenie, czy skarżąca urządzała gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu o nazwie Hotel [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi skarżąca, więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poglądu organu w kwestii znaczenia użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęcia "urządzający gry". Stanowisko organu sprowadza się do przyjęcia, że każdy kto wykonuje jakieś czynności, które umożliwiają udział w grze hazardowej i zapewniają ciągłość ich przebiegu, w rozumieniu powołanego przepisu ustawy o grach hazardowych, jest urządzającym gry.

Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Dla wyjaśnienia terminu użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wystarczy przywołanie jego słownikowego znaczenia, lecz należy kierować się całością regulacji. Wynika z niej, że urządzanie gry jest pojęciem szerokim obejmującym czynności związane z ustalaniem regulaminu gry, określeniem praw i obowiązków uczestników gry, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń oraz czerpaniem korzyści majątkowych z gry. Realizowanie konkretnych czynności przy samej grze tych wymogów nie spełnia.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że przedmiotem umowy najmu ("dzierżawy") powierzchni zawartej w dniu 13.06.2013r. jest dzierżawa części lokalu o powierzchni 3 m² pod instalację urządzenia do gier, na której "dzierżawca" będzie prowadził działalność gospodarczą (§ 1 pkt 1 umowy), wykorzystując przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzenia (§ § 1 pkt 3 umowy). W zamian "Wydzierżawiającemu" będzie przysługiwało wynagrodzenie w wysokości 500 zł miesięcznie (§ 2 pkt 1 umowy).

W tym miejscu podkreślić trzeba, że poza obowiązkiem niezwłocznego powiadomienia "dzierżawcy" w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, będących jego własnością (§ 5 umowy) H. Z. nie wykonywała żadnych czynności związanych z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, w szczególności nie zasilała automatu żadnymi środkami pieniężnymi. Skarżąca nie wykonywała również żadnych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowy automat. Powyższe znajdowało odzwierciedlenie w kwocie czynszu, która była stała. W niniejszej sprawie brak podstaw do twierdzenia o istnieniu porozumienia biznesowego polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automatach. W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącą czynności nie uprawniał organu do uznania podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle powyższego zasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne ustalenie, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem (Ad. pkt IV, V i VI petitum skargi).

Nie zasługują natomiast na uwzględnienie pozostałe zarzuty podniesione w skardze.

Ad. I i Ad. II

Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że istnieje funkcjonalna zależność pomiędzy przywołanymi przepisami przejawiająca się w tym, iż nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 bez zastosowania zakazu o którym stanowi art. 14 ust. 1 ustawy. Stanowisko co do charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. jako "przepisu technicznego" wyraził Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego orzekł, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. TSUE w pkt 24 przywołując wyrok z dnia 26.10.2006r. w sprawie C65/05 Komisja przeciwko Grecji przypomniał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn gry, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, w świetle cyt. dyrektywy należy uznać za "przepis techniczny" (pkt 25 wyroku).

Pozostaje zatem do rozważenia kwestia konsekwencji prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej. Z uwagi na okoliczność, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, ani nie określa skutków braku notyfikacji, przy rozstrzyganiu powyższego zagadnienia należy mieć na względzie regulacje prawne zawarte w powołanej dyrektywie, Konstytucji RP oraz przepisach prawa krajowego.

Skład orzekający wyraża pogląd, że fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie powoduje automatycznie odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy. Zapatrywanie przedstawione poniżej zgodne jest ze stanowiskiem zaprezentowanym w zdaniu odrębnym do wyroku NSA sygn. akt II GSK 1296/15 i Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę uznaje je za własne.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE (np. wyrok z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA C - 194/94, wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 – pkt 32 i 33, czy wyrok z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C - 443/98).

Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami.

Należy jednocześnie podkreślić, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze w sposób mniej lub bardziej przejrzysty wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Dyrektywa nie zawiera przy tym żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W ocenie Sądu, orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Należy zatem podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zakres związania tym wyrokiem winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku

z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "...przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Jednakże z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych. Na gruncie prawa unijnego brak wymaganej notyfikacji należy kwalifikować wyłącznie jako uchybienie formalno-proceduralne.

W związku z powyższym podkreślić należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie posiada treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo (państwa) członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują zarówno w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, jaki w systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.).

W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu o dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa, w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Należy także podzielić stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

W powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 roku Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne jeśli zważyć, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. W konsekwencji, sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego, posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W tej sytuacji, konstrukcja odmowy zastosowania obowiązujących przepisów opiera się wyłącznie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wskazuje się przy tym, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J.Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego).

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także i to, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej.

Przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy nie można także stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia w dniu 3 września 2015 r. do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, nadającej aktualne brzmienie art. 14 ust. 1. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015 r., przepis art. 14 ust. miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015 roku był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że ustawa nowelizująca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będącym materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji. W związku z powyższym, zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska o odmowie zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. Wydaje się, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie byłoby uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015 roku i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przez organami administracji publicznej, wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w skardze należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie, dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W ocenie Sądu, takie postępowanie, przy uwzględnieniu argumentów przedstawionych na wstępie, pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw prawnych do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, na którym organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie.

Ad. III

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, wyjaśnić należy, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne (por. wyrok WSA w Gliwicach sygn. III SA/Gl 1471/15 i wyrok WSA w Olsztynie sygn. II SA/Ol 849/15).

Ad. VII

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks. W kwestii tej wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12. Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 Kks są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wnikającego z przepisu prawa. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest bowiem karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych (np. zdrowie obywateli, porządek publiczny), a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną, której charakter wymagałby, aby kara była adekwatna do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia każdej osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych, a tej właśnie funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie. W tej sytuacji bezprzedmiotowy jest również wniosek skarżącej o przedstawienie TK pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 Kks są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Ad. VIII

Organ nie naruszył również art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry. Materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób podzielić poglądu skarżącej o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404) kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu, podkreślany przez skarżącą, brak przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionego przypadku", warunkującego prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do ww. eksperymentu.

Wobec wykazania spełnienia przez sporny automat przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., uznać należy, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 O.p.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji przeprowadzi postępowanie mając na uwadze przedstawione wyżej wywody i eliminując dotychczas popełnione uchybienia. W szczególności kierując się zaprezentowaną przez Sąd interpretacją terminu "urządzający gry" uwzględni, że czynności wykonywane przez skarżącą nie uprawniają organu do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy P.p.s.a. orzekł jak w pkt I wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono w pkt II wyroku na podstawie art. 200 oraz art. 205 § 1 ustawy P.p.s.a.