Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1517/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 118 i art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2010 r. sprawy ze skargi Z. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2010 r., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. (dalej Ordynacja ) w związku z art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - Dz. U. Nr 201, poz. 1540 (dalej ugh), Minister Finansów utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wniosku Z. S.A. z siedzibą w W. (dalej skarżąca) o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w S.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia drugoinstancyjnego organ wskazał, że wniosek skarżącej spółki o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w S. przy ul. K. [...] wpłynął w dniu [...] września 2009 r. Pismem z dnia [...] listopada 2009 r. (wpłynęło do organu [...] listopada 2009 r.) skarżąca dokonała korekty tego wniosku, wnosząc o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonach gier na automatach (...). Postępowanie administracyjne w sprawie ww. wniosku skarżącej nie zostało zakończone przed dniem 31 grudnia 2009 r. Natomiast w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, a tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm. (dalej gzw).

Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh gra na automatach może być prowadzona jedynie w kasynie gry. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości urządzania gier na automatach w salonach gier na automatach. Stosownie do art. 129 ust. 2 ugh postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Z kolei w myśl art. 8 ugh do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W związku z powyższym, Minister Finansów decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. umorzył postępowanie w sprawie ww. wniosku skarżącej.

Po rozpatrzeniu zarzutów skarżącej zawartych w odwołaniu od tej decyzji, organ nie znalazł podstaw do jej uchylenia. Za nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP wskazując, iż przy wydaniu decyzji działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. ustawą o grach hazardowych. W oparciu o zawarte w niej regulacje, tj. art. 118 i art. 129 ust. 2, zobowiązany był do umorzenia postępowania w sprawie wniosku skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. W związku z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych (ugh) i jednoczesną utratą mocy ustawy o grach i zakładach wzajemnych zobowiązany był też uznać, że postępowanie to jest bezprzedmiotowe zgodnie z art. 208 § 1 Ordynacji.

Jako bezzasadny organ ocenił również zarzut naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej kpa), bowiem zgodnie z dyspozycją art. 8 ugh, do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji.

Odnosząc się do zarzutu wydania decyzji z naruszeniem przepisów art. 6, art. 7 i art. 8 kpa oraz art. 120 i art. 121 Ordynacji, podniósł, iż prowadząc postępowanie organ koncesyjny realizował obowiązek, jaki nakłada na niego ustawa o grach hazardowych oraz przepisy Ordynacji. W tym kontekście wskazał (powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych), że wyrażona w art. 121 Ordynacji zasada zaufania do organów państwowych nie może być rozumiana jako konieczność wydawania decyzji sprzecznych z obowiązującym prawem. Natomiast zasada praworządności (art. 120 Ordynacji) zobowiązuje organy administracji do czuwania nad tym, by prowadzone przez nie postępowania, jak i wydane rozstrzygnięcia, były zgodne z obowiązującym porządkiem prawnym.

Postępowanie w sprawie wniosku skarżącej trwało niespełna pięć miesięcy (skarżąca złożyła wniosek w dniu [...] września 2009 r., zmodyfikowała go pismem z dnia [...] listopada 2009 r., a Minister Finansów wydał w przedmiotowej sprawie decyzję w dniu [...] stycznia 2010 r.). Według obowiązującej w dniu złożenia wniosku ustawy o grach i zakładach wzajemnych, rozpatrzenie wniosków o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach następuje w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku (art. 34 ust. 1 gzw). Obowiązująca organ ogólna zasada szybkości postępowania nie może prowadzić do naruszania innych zasad stojących u podstaw postępowania administracyjnego, a prowadzących do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Stawiając na pierwszym miejscu wnikliwość postępowania prowadzącego do prawidłowego rozstrzygnięcia, Minister Finansów (związany zasadą szybkości postępowania) zobowiązany jest przede wszystkim do prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego.

Odnosząc się do zarzutu niekonstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, Minister Finansów stwierdził, że nie jest uprawniony do oceny zgodności przepisów z Konstytucją. Jako organ władzy wykonawczej zobowiązany jest do wykonywania, realizacji obowiązujących przepisów prawa. Dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją, Minister Finansów zobowiązany jest do działania zgodnie z jej przepisami.

Organ nadmienił również, iż ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny. Potrzeba zmian spowodowana była dynamicznie zmieniającym się i rozwijającym rynkiem gier i zakładów wzajemnych, nowymi technologiami stosowanymi w tym sektorze gospodarki narodowej oraz występującymi na tym rynku nieprawidłowościami. W ramach przyjętej regulacji rynku gier hazardowych, prowadzenie działalności w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej.

Na powyższą decyzję z [...] maja 2010 r. skarżąca spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] stycznia 2010 r.

W odniesieniu do decyzji pierwszoinstancyjnej skarżąca sformułowała następujące zarzuty:

- naruszenie art. 2 i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie wskazanych poniżej przepisów postępowania administracyjnego i podatkowego, a także ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych,

- naruszenie art. 6, art. 7, art. 8, art. 12 i art. 35 kpa poprzez sprzeczne z prawem prowadzenie postępowania w sposób rażąco przewlekły, powodując pogorszenie sytuacji prawnej strony,

- naruszenie art. 120 i art. 121 Ordynacji poprzez wydanie decyzji sankcjonującej naruszenie wskazanych powyżej przepisów kpa.

Natomiast decyzji wydanej przez organ II instancji skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 2 i art. 7 Konstytucji RP poprzez utrzymanie w mocy decyzji pierwszoinstancyjnej i usankcjonowanie tym samym dokonanych w toku postępowania rażących naruszeń prawa,

- art. 235 w związku z art. 120 i art. 121 Ordynacji poprzez wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję podjętą w wyniku postępowania prowadzonego z rażącym naruszeniem prawa.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła w szczególności, iż przewlekłość postępowania w sprawie i "wyczekiwanie" organu do czasu, kiedy w jego ocenie, na mocy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, będzie mógł umorzyć postępowanie, spowodowały wydanie zaskarżonej decyzji. Prowadzenie postępowania w sposób "szczególnie przewlekły" bez żadnego uzasadnienia, a od pewnego momentu - jak można przypuszczać - w oczekiwaniu na wejście w życie przepisów zmieniających na niekorzyść sytuację prawną strony, stanowi rażące naruszenie zasady państwa prawnego sformułowanej w art. 2 Konstytucji. Wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło z naruszeniem terminów przewidzianych przez przepisy obowiązujące w czasie rozstrzygania sprawy i doprowadziło do pogorszenia sytuacji prawnej skarżącej, co stanowi naruszenie zasady sformułowanej w art. 6 kpa (zasady działania organów administracji publicznej na podstawie przepisów prawa). Taki tryb postępowania naruszył też art. 7 kpa (zgodnie z którym, organy administracji publicznej stoją na straży praworządności) oraz art. 8 (formułujący obowiązek takiego prowadzenia postępowania, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa). Opisany sposób postępowania organu w niniejszej sprawie rażąco naruszył, zdaniem skarżącej, także przepisy art. 12 kpa oraz art. 35 kpa nakazujące organowi działać szybko i bez zbędnej zwłoki.

Na gruncie Ordynacji doszło - według skarżącej - do naruszeń ogólnych przepisów postępowania (będących odpowiednikiem przywołanych przepisów kpa), tj. art. 120, art. 121 oraz art. 125 Ordynacji.

Skarżąca podniosła też zarzut niekonstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie pozbawienia podmiotów możliwości ubiegania się o wydanie lub przedłużenie zezwolenia na prowadzenia salonów gier na automatach. W jej ocenie, wprowadzenie takich przepisów nie uzasadnia żaden ważny interes publiczny.

Podsumowując działania organu, skarżąca określiła je jako celowe, niezgodne z obowiązującymi przepisami i nakierowane na wyrządzenie szkody spółce (a przynajmniej jako rażące zaniechanie wykonania ciążących na Ministrze Finansów obowiązków).

Skarżąca nie zgodziła się z tezą zaskarżonej decyzji, że wprowadzona ustawą o grach hazardowych likwidacja możliwości ubiegania się o zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach uzasadniona była względami moralności publicznej i ochrony porządku publicznego, czy szerzej ważnym interesem publicznym. Według skarżącej całkowita likwidacja jakiegoś rodzaju działalności (tylko potencjalnie i w ograniczonym zakresie mogącego być powodem uzależnienia) nie mieści się w pojęciu adekwatności i proporcjonalności środka. W tym kontekście skarżąca podała art.129 ust.2 ugh jako przykład szczególnie rażącego naruszenia zasady adekwatności i jednocześnie pewności prawa.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Na rozprawie przed Sądem skarżąca złożyła do akt pismo z dnia [...] października br. Podkreślając w nim zarzut niekonstytucyjności przepisów, w oparciu o które wydano zaskarżoną decyzję, wniosła o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego (TK) z zapytaniem czy przepisy art. 3, art. 14 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 145 ustawy o grach hazardowych (ugh), powiązane ze sobą i powodujące zlikwidowanie działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach w salonach gier na automatach, są zgodne z art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 32 Konstytucji RP. Według skarżącej przepisy ugh wprowadzone zostały w trybie nagłym i przez arbitralny zakaz prowadzenia jednego z rodzajów działalności gospodarczej naruszają zasadę swobody działalności gospodarczej. Poza tym zaskarżona decyzja narusza przepisy art. 8 i art. 9 Dyrektywy Nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (dalej Dyrektywa) ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa

informacyjnego, a to wobec wydania jej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 i art. 9 Dyrektywy. Ustawa ta wprowadza bowiem regulacje dotyczące rozwiązań technicznych (art. 2 ust. 5 - definicja gry na automacie) oraz regulacje i ograniczenia dotyczące stosowania tych rozwiązań (gier na automatach, gier w sieci itp.) i jako taka winna być notyfikowana. Skarżąca wniosła też o skierowanie w trybie prejudycjalnym pytania do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS), czy art. 2 i art. 3 ugh, a także pozostałe przepisy tej ustawy ograniczające możliwość prowadzenia gier hazardowych w sieci internet oraz ograniczające możliwość prowadzenia gier na automatach winny być notyfikowane Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 i art. 9 ww. Dyrektywy, z uwagi na fakt, że są to przepisy regulujące i ograniczające stosowanie rozwiązań technicznych opisanych w ustawie; jeżeli winny być notyfikowane, a nie były, to czy sąd krajowy winien odmówić ich zastosowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi zatem o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryterium słuszności czy celowości.

Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. (dalej ppsa).

Analizując skargę w świetle wskazanych zasad rozpoznania sprawy sądowoadministracyjnej, Sąd uznał, że nie zasługuje ona uwzględnienie. Wydane przez organ decyzje są bowiem zgodne z prawem.

Z akt niniejszej sprawy wynika, że wniosek skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach w S. przy ul. K. [...] wpłynął do organu (w ostatecznym kształcie, tj. po zmodyfikowaniu uprzedniego wniosku z dnia [...] września 2009 r. o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach) w dniu [...] listopada 2009 r., a więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (gzw). Natomiast zaskarżone decyzje zostały wydane w czasie obowiązywania nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (ugh), opublikowanej w Dzienniku Ustaw z dnia 30 listopada 2009 r. Zgodnie z art. 145 ugh ustawa wchodzi w życie pierwszego dnia miesiąca następującego po upływie miesiąca od dnia ogłoszenia, z wyjątkiem:

1) art. 95, w zakresie art. 21 ust. 1 pkt 6,

2) art. 102, art. 106 pkt 1 i pkt 4 lit. a, art. 111 oraz art. 116 pkt 4

- które wchodzą w życie po upływie 6 lat od pierwszego dnia miesiąca następującego

po upływie miesiąca od dnia ogłoszenia.

Zatem ustawa o grach hazardowych weszła w życie 1 stycznia 2010 r.

W ocenie Sądu organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Przepis art. 118 powołanej ustawy przesądza jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ właściwie podejmował rozstrzygnięcia na gruncie nowej ustawy, gdyż przepisy przejściowe i dostosowujące nakazywały takie działanie wobec wszczętego i niezakończonego postępowania. Stosownie do art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący, jednoznaczny w treści i niewywołujący żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Organ w tej sprawie prawidłowo zastosował się do objętego nim uregulowania. Należy przy tym podkreślić, iż w sytuacji, gdy przepisy intertemporalne (i dostosowujące), a do takich należy art. 118 i art. 129 ust. 2 ugh, przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy oraz o sposobie działania organu, organ ma obowiązek zastosować się do dyspozycji tych przepisów materializując tym samym zasadę praworządności, która nakazuje mu podejmować działania wyłącznie na podstawie i w granicach przepisów obowiązującego prawa. Jedynie w przypadku braku przepisów przejściowych i dostosowujących organ zmuszony byłby rozważyć jaką ustawę zastosować w tej sprawie oraz jak załatwić sprawy niezakończone przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Jednak ustawa ta zawierając takie przepisy przesądziła o tych kwestiach w sposób dla organu wiążący i niedający mu żadnych innych możliwości decyzyjnych niż - w okolicznościach faktycznych tej sprawy - decyzja przewidziana w art. 129 ust. 2 ugh, tj. umarzająca postępowanie w sprawie udzielenia / wydania przedmiotowego zezwolenia, które zostało wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

Organ zasadnie też zastosował przepisy Ordynacji, mając na uwadze art. 8 ugh (stanowiący, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej).

Odnosząc się do zarzutu rażąco przewlekłego prowadzenia postępowania przez organ, co spowodowało rozstrzyganie sprawy już w nowym stanie prawnym, podnieść należy, iż . przedmiotem niniejszej skargi jest decyzja organu, a nie jego bezczynność. Ponadto podkreślenia wymaga okoliczność, że skarżąca zmodyfikowała w dniu [...] listopada 2009 r. swój pierwotny wniosek, co nie pozostawało bez wpływu na bieg postępowania, zaś według art. 139 § 4 Ordynacji do terminów załatwienia sprawy określonych w § 1-3 tego artykułu nie wlicza się okresów opóźnień spowodowanych z winy strony. Podkreślenia też wymaga, że w toku postępowania prowadzonego przez organ strona mogła skorzystać ze środków prawnych przewidzianych w art. 141 § 1 Ordynacji - ponaglenia w przypadku nieterminowego załatwienia sprawy, a w następnej kolejności - skargi do sądu administracyjnego na bezczynność organu. Przede wszystkim jednak należy odnotować, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (gzw) przewidywała w art. 34 ust. 1, że rozpatrzenie wniosków o udzielenie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych, o których mowa w art. 2 (..), a więc także w zakresie gier na automatach, następuje w terminie 6 miesięcy (z zastrzeżeniem ust. 2, który odnosi się do loterii promocyjnej i audiotekstowej). Termin 6 miesięcy na rozpatrzenie wniosku o udzielenie koncesji albo zezwolenia przewiduje również obecnie obowiązująca ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (por. art. 40 tej ustawy).

Skoro wniosek dotyczący zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, stanowiący przedmiot procedowania organu w tej sprawie, wpłynął w dniu [...] września 2009 r., a pismo ostatecznie go modyfikujące wpłynęło do organu dnia [...] listopada 2009 r., to nawet przyjmując tę pierwszą z wymienionych dat, jako datę inicjowania postępowania w sprawie, okazuje się, że organ, który umorzył to postępowanie ww. decyzją z [...] stycznia 2010 r., nie przekroczył tego terminu.

W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 2 (zasady demokratycznego państwa prawnego) oraz art. 7 (zasady praworządności) Konstytucji RP, zauważyć wypada, że skarżąca upatruje naruszenie tych zasad w tym, iż organ działając w I instancji naruszył przepisy postępowania administracyjnego i podatkowego, a także ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a rozpatrując sprawę w II instancji - utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną, przez co usankcjonował dokonane w toku postępowania rażące naruszenia prawa. Zatem poddaje w wątpliwość zgodność działania organu z przepisami Konstytucji RP, ustaw i aktów wykonawczych. Sąd natomiast nie dopatrzył się na tym tle po stronie organu żadnych naruszeń.

Również podniesiony w uzasadnieniu skargi zarzut niekonstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych nie znajduje uzasadnienia. Ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny. W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o grach hazardowych wskazano, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych (Sejm RP VI Kadencji Nr druku: 2481 http://www.sejm.gov.pl). Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie (która to działalność stanowi monopol Państwa) może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej. Dlatego trudno uznać, aby ustawa o grach hazardowych naruszała przepisy Konstytucji RP, zwłaszcza że zasada wolności gospodarczej, wyrażona w art. 22 Konstytucji, nie jest wartością absolutnie chronioną. Ograniczanie wolności działalności gospodarczej jest bowiem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce - na gruncie ustawy o grach hazardowych - w okolicznościach niniejszej sprawy. Nadto ustawa ta nie narusza też zasady ochrony praw nabytych, gdyż zgodnie z art. 117 ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. W tej sprawie skarżąca nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie.

Natomiast odnosząc się do wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności art. 3, art. 14 ust. 1, art. 118, 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 145 ugh z art. 2, art. 20, art. 22 art. 31 ust. 3 i art. 32 Konstytucji RP należy wskazać, iż zgodnie z art. 193 Konstytucji RP oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeśli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Użycie w tych przepisach słowa "może" oznacza, że ocena celowości takiego przedstawienia została pozostawiona sądowi. Zatem wyłącznie wątpliwości sądu, a nie strony postępowania, co do konstytucyjności przepisów ustawy, mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Jednak w tej sprawie Sąd takich wątpliwości nie powziął, jak również nie podziela zarzutów skarżącej w tym względzie podniesionych w ww. piśmie z dnia [...] października br. Na marginesie powyższego należy dodać, że aczkolwiek w świetle wymienionych przepisów art. 193 Konstytucji RP i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym skarżąca nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego, to jednak niewystąpienie przez Sąd z wnioskowanym pytaniem prawnym nie zamyka jej drogi do zbadania konstytucyjności kwestionowanych przepisów w myśl art. 79 i art. 191 Konstytucji RP. Art. 79 Konstytucji RP stanowi bowiem, że każdy czyje konstytucyjne wolności lub prawa zostały naruszone, ma prawo, na zasadach określonych w ustawie (o Trybunale Konstytucyjnym), wnieść skargę do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie zgodności z Konstytucją ustawy lub innego aktu normatywnego, na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie o jego wolnościach lub prawach albo o jego obowiązkach określonych w Konstytucji.

W odniesieniu do wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do ETS-u Sąd zwraca uwagę, że w postępowaniu sądowoadministracynym ocena zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego mogła nastąpić tylko w zakresie, w jakim przepisy te dotyczą rozpoznawanej sprawy.

Pytanie prejudycjalne sformułowane być może tylko wtedy, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Sąd w tej sprawie nie dopatrzył się takiej potrzeby. W szczególności bezpodstawny jest zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ugh, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 i 9 Dyrektywy, gdyż w ocenie Sądu przepisy te (związane z udzielaniem zezwoleń i zasadami prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, a przede wszystkim z umarzaniem postępowań w sprawach z tego zakresu, wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy) nie zawierają zapisów technicznych w rozumieniu tej Dyrektywy, a jedynie takie podlegałyby notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 8 ust. 1 ww. Dyrektywy (zmienionej Dyrektywą nr 98/48 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r.) Państwa Członkowskie "niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych (...)". Skoro projekt ustawy takich przepisów nie zawierał, nie podlegał notyfikacji.

Stosownie do art. 1 pkt 11 Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich (...). Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

W świetle art. 1 pkt 2 Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa normalnie świadczona:

- za wynagrodzeniem,

- na odległość, to jest bez równoczesnej obecności stron,

- drogą elektroniczną, to jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania oraz przechowywania danych (...)

- na indywidualne żądanie odbiorcy usług, to jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie; wszystkie te wymogi muszą wystąpić jednocześnie.

Działalność w zakresie gier na automatach nie spełnia tych wszystkich razem wymogów. Nie jest bowiem świadczona na odległość drogą elektroniczną. W załączniku V Dyrektywa do usług, które nie są świadczone "na odległość" zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach (które według ugh mogą być prowadzone tylko w kasynach gry) nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie.

Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych (...) oraz leczniczych (...), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Pojęcie specyfikacji technicznej zakłada więc, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Nie stanowią w tej sytuacji specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania i wykonywania działalności gospodarczej po uprzednim uzyskaniu zezwolenia.

Co do zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Pojęcie innych wymagań odnosi się więc do produktu. Przepisy ugh dotyczą zaś prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, a nie automatów do gier.

Reasumując, omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych nie kwalifikują się jako techniczne, ani nie zawierają specyfikacji technicznych oraz innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i pkt 4 Dyrektywy), przez co nie mieszczą się w zakresie jej regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. Działalność polegająca na prowadzeniu gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry nie stanowi też usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 Dyrektywy. Ww. załącznik Dyrektywy wprost wskazuje jako usługę, która nie jest objęta przepisami art. 1 pkt 2 - udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika.

Biorąc powyższe pod uwagę, na mocy art. 151 ppsa, skargę jako bezzasadną należało oddalić.