Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 259/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 154 ust. 6, art. 142 ust. 6, art. 139 ust. 4
journal: Dz.U. 2017 poz 1938
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: § 7 ust. 4 pkt 5 i ust. 6 pkt 2, § 15 ust. 1 i 2, § 9 ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2014 poz 1980
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o  udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 29 stycznia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. Sp. k. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 września 2018 r.; sygn. akt VI SA/Wa 101/18 w sprawie ze skargi "[A.]" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, 2. zasądza od Dyrektora Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie na rzecz [A.] Sp. z o.o. Sp. k. w W. 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 19 września 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 101/18, oddalił skargę "[A.]" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie (dalej: Dyrektor OW NFZ) z [...] listopada 2017 nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.

Sąd pierwszej instancji przyjął za podstawę wyrokowania następujące ustalenia:

Zaskarżoną decyzją Dyrektor OW NFZ, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej cyt. jako: k.p.a.) w zw. z art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1938 ze zm.; dalej cyt. jako: ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej), po rozpoznaniu wniosku "[A.]" Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca, Spółka) o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z [...] września 2017 r. oddalającą odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia prowadzonego w trybie konkursu ofert postępowania nr [...] w sprawie zawarcia na okres od 1 października 2017 r. do 30 czerwca 2022 r. umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze gminy: [...] T., z określoną maksymalną liczbą siedmiu umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W uzasadnieniu Dyrektor OW NFZ wskazał, że w postępowaniu konkursowym wpłynęło sześć ofert niepodlegających odrzuceniu. W wyniku rozstrzygnięcia postępowania w dniu [...] września 2017 r. do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej wybranych zostało czterech świadczeniodawców z sześcioma miejscami udzielania świadczeń, którzy otrzymali najwyższą ilość punktów w rankingu końcowym, w tym oferta skarżącej, która zajęła trzecie miejsce. Dyrektor OW NFZ stwierdził, że komisja konkursowa dokonała wszechstronnej analizy złożonych ofert, w szczególności pod kątem spełnienia przez oferentów kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372, z późn. zm.; dalej cyt. jako: rozporządzenie kryterialne), tj. jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości, ceny oraz warunków wskazanych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1522 z późn. zm., dalej cyt. jako: rozporządzenie koszykowe). Za nieuzasadnione organ uznał zarzuty wadliwości umocowania zespołu negocjacyjnego, braku podejmowania uchwał przez komisję konkursową, prowadzenie negocjacji z większą ilością oferentów niż planowana maksymalna ilość umów jakie będą zawarte w postępowaniu konkursowym, naruszenia wyrażonej w art. 134 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej zasady równego traktowania. Dyrektor OW NFZ nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1980 ze zm., dalej cyt. jako: rozporządzenie konkursowe) skierowanie przez komisję konkursową wniosku o powołanie zespołu negocjacyjnego stanowi jedyną możliwość prawidłowego i skutecznego umocowania zespołu negocjacyjnego do prowadzenia negocjacji z oferentami. W ocenie organu przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego, który przewiduje, że do kompetencji przewodniczącego komisji konkursowej należy powoływanie i odwoływanie spośród członków komisji konkursowej stałych lub doraźnych zespołów do realizacji określonych zadań, stanowi samoistną przesłankę do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego. Organ podkreślił, że zgodnie z § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewodniczący na wniosek komisji konkursowej może powoływać i odwoływać spośród członków komisji zespoły do realizacji określonych zadań, ustalając równocześnie ich skład, wyznaczając kierownika zespołu oraz określając zadania zespołu. Jak wynika z dokumentacji postępowania przewodniczący komisji konkursowej w dniu 4 września 2017 r., spośród członków komisji konkursowej powołanej przez Dyrektora OW NFZ, powołał zespół negocjacyjny nr 3, do zadań którego należało przeprowadzenie negocjacji z oferentami. W ocenie organu nieuzasadniony jest również zarzut nieustalenia przez komisję konkursową zakresu przedmiotowego negocjacji, bowiem z treści art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej jednoznacznie wynika, że negocjacje prowadzone są w celu ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty, tj. proponowanej liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Dyrektor OW NFZ podkreślił, że skarżąca przystąpiła do negocjacji nie poddając w wątpliwość ani umocowania zespołu negocjacyjnego, ani zakresu prowadzonych negocjacji, czyniąc to dopiero po zakończeniu przeprowadzonych negocjacji. Ponadto żaden przepis prawa nie nakłada na Komisję konkursową obowiązku podejmowania uchwał w zakresie ustalenia oferentów zaproszonych do negocjacji, bowiem zgodnie z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego, podstawę do ustalenia oferentów zaproszonych do negocjacji stanowi ranking otwarcia ofert, który analizowany jest przez komisję konkursową pod kątem sumy punktów otrzymanych przez oferentów w kryteriach niecenowych, przy uwzględnieniu maksymalnej ilości planowanych do zawarcia umów.

W ocenie Dyrektora OW NFZ Komisja konkursowa zapewniła wszystkim oferentom, w tym skarżącej, zachowanie zasad uczciwej konkurencji i dokonała weryfikacji wszystkich złożonych ofert w jednolity sposób, a więc z poszanowaniem zasady równego traktowania oferentów.

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie działająca przez profesjonalnego pełnomocnika skarżąca Spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor OW NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

WSA w Warszawie opisanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę Spółki na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej cyt. jako: p.p.s.a.) stwierdzając, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, bowiem stan faktyczny w sprawie ustalono prawidłowo, a rozstrzygnięcie wystarczająco uzasadniono. W ocenie sądu organ nie naruszył przepisów postępowania, ani przepisów prawa materialnego, o których mowa w skardze. Zdaniem WSA nie sposób też przyjąć, by skarżąca doznała jakiegokolwiek uszczerbku interesu prawnego przy porównaniu i ocenie ofert złożonych w konkursie, przejawiającego się w możliwości zawarcia kontraktu, ponieważ analizy porównawczej wszystkich ofert biorących udział w postępowaniu, dokonano z uwzględnieniem kryteriów określonych w art. 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej oraz warunków i wymogów oceny ofert przyjętych w Zarządzeniu Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (dalej cyt. jako: zarządzenie Nr 18/2017/DSOZ) oraz Zarządzeniu nr 130/2016/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 grudnia 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie świadczeń - leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką (dalej cyt. jako: zarządzenie Nr 130/2016/DSOZ). W ocenie sądu, nie została również naruszona zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, wyrażona w art. 134 ust. 1 cyt. ustawy.

Odnosząc się do zarzutów Spółki WSA podzielił pogląd organu, że komisja konkursowa przeprowadziła stosowną weryfikację analizowanych ofert i dokonała przeliczenia punktów na podstawie obowiązujących zarządzeń Prezesa NFZ, z poszanowaniem zasad powadzonego postępowania. Wszystkie oferty ocenione zostały według takich samych, jasno sformułowanych kryteriów. Skarżąca miała możliwość zapoznania się z kryteriami oceny, które – co istotne – były jawne i nie podlegały zmianie w trakcie postępowania. W toku postępowania nie doszło zatem do naruszenia przepisów art. 134, art. 147 i art. 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. Nie naruszono też art. 146 ustawy, gdyż kryteria oceny i wymagane warunki zostały określone w zastosowanych zarządzeniach Prezesa NFZ. Ponadto zachowany został tryb konkursu określony w art. 142 ustawy. W wyniku oceny ofert dokonanej na podstawie jednolitych kryteriów, skarżąca zajęła trzecie miejsce w rankingu końcowym i została wybrana do zawarcia umowy, dlatego w ocenie WSA nie sposób uznać, że przeprowadzone postępowanie mogło mieć jakikolwiek wpływ na ocenę możliwości zawarcia przez skarżącą umowy. Pozycja w rankingu gwarantowała skarżącej zawarcie umowy, po ustaleniu w wyniku negocjacji ceny i ilości świadczeń.

Sąd pierwszej instancji za nietrafny uznał zarzut, że zespół negocjacyjny został wadliwie powołany i podzielił szeroko omówione w uzasadnieniu decyzji stanowisko organu, że przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania zespołu negocjacyjnego. Wbrew poglądom skarżącej, dokumentacja postępowania konkursowego potwierdza powołanie w dniu 4 września 2017 r. spośród członków komisji konkursowej zespołu negocjacyjnego nr 3, do zadań którego należało przeprowadzenie negocjacji z oferentami. W ocenie sądu przepisy przytoczone przez organ w decyzjach obu instancji wyznaczają zakres podmiotowy i przedmiotowy negocjacji, a twierdzenie skarżącej, iż konieczne w tym zakresie są dodatkowe uchwały jest błędne, bowiem żaden przepis prawa nie nakłada na komisję konkursową obowiązku podejmowania uchwał w zakresie powołania zespołu negocjacyjnego, jak i określenia zakresu czynności tego zespołu. WSA nie zgodził się ze skarżącą, że prowadzenie negocjacji z oferentami w liczbie przekraczającej ilość przewidzianych do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej narusza

§ 15 ust. 1 rozporządzenia konkursowego, z uwagi na odgórne założenie, że oferty najkorzystniejsze mogą być wyeliminowane przez oferty mniej korzystne. WSA przypomniał, że ogłoszenie o konkursie przewidywało, że maksymalna liczba umów, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania wynosi siedem. W niniejszym postępowaniu oferty zostały złożone przez czterech oferentów na sześć miejsc udzielania świadczeń i negocjacje prowadzone były przez zespół negocjacyjny z czterema oferentami.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku [A.] Sp. z o. o. Sp. k. w Warszawie (dawniej: "[A.]" Sp. z o.o. w W.), zaskarżyła powyższy wyrok w całości domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Jednocześnie Spółka wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że przewodniczący posiada samodzielną kompetencję do powoływania spośród członków komisji konkursowej zespołów do realizacji określonych zadań, pomimo że przywołany przepis stanowi wyraźnie, że decyzja o powołaniu zespołu podejmowana jest na wniosek komisji konkursowej;

2) § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że nie istnieje wymóg ustalenia przez komisję konkursową zakresu przeprowadzenia negocjacji z oferentami w ramach zespołu negocjacyjnego, pomimo że z przepisu tego wynika jednoznaczna norma nakazująca komisji konkursowej ustalenie zakresu, w jakim zespół negocjacyjny ma przeprowadzić negocjacje z oferentami;

3) § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że z przepisu tego wynika norma kompetencyjna dla przewodniczącego komisji konkursowej uprawniająca go do ustalania zakresu, w jakim zespół negocjacyjny może prowadzić negocjacje z oferentami, pomimo że z przepisu tego wynika jedynie prawo do określenia zadania zespołu, zaś zakres negocjacji ustala cała komisja konkursowa;

4) art. 139 ust. 4 w zw. z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej oraz w zw. z § 7 ust. 5 i § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego poprzez błędną wykładnię, a w konsekwencji niezastosowanie normy prawnej nakazującej Narodowemu Funduszowi Zdrowia prowadzenie negocjacji z oferentami w części niejawnej konkursu ofert poprzez komisję konkursową albo poprzez zespół powołany na wniosek komisji konkursowej i w zakresie ustalonym przez komisję konkursową;

5) art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej w zw. z § 15 ust. 1 rozporządzenia konkursowego poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że prowadzenie negocjacji z grupą oferentów nie wymaga uprzedniego podjęcia decyzji (uchwały) przez komisję konkursową określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji;

6) § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że można rozpocząć negocjacje z oferentami w liczbie, która przekracza maksymalną liczbę umów, jakie mogły być zawarte w konkursie ofert, pomimo że z przepisów tych wynika norma, zgodnie z którą do negocjacji zaprasza się oferentów w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia, licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych;

7) § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia konkursowego poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że komisja konkursowa nie musi podejmować decyzji w formie uchwał, w drodze jawnego głosowania, pomimo że z przepisów tych wynika obowiązek podejmowania takich uchwał;

8) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że z przepisu tego nie wynika nakaz podania przez komisję konkursową kryteriów, w oparciu o które komisja dokonała podziału zaplanowanych środków finansowych przeznaczonych na planowane do udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej, pomimo że z przepisu tego wynika norma nakazująca prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji oraz norma nakazująca równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi pomimo naruszenia przez organ prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przez Organ przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez niezastosowanie pomimo naruszenia przez organ prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

W obszernym uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie przedstawiła argumenty na poparcie powyższych zarzutów.

W dniu 24 stycznia 2019 r. do akt sprawy, wraz z pismem zatytułowanym "Odpowiedź na skargę kasacyjną", wpłynęło pełnomocnictwo dla radcy prawnego udzielone przez Dyrektora OW NFZ. Zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału VI WSA w Warszawie pismo to wraz z odpisem zostało zwrócone pełnomocnikowi Dyrektora OW NFZ r. pr. M.K. na podstawie art. 66 § 1 p.p.s.a., który przewiduje, że: "W toku sprawy adwokaci, radcy prawni, doradcy podatkowi, rzecznicy patentowi i Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej doręczają sobie nawzajem pisma bezpośrednio za potwierdzeniem odbioru i oznaczeniem daty lub przesyłką poleconą. W treści pisma procesowego wniesionego do sądu zamieszcza się oświadczenie o doręczeniu odpisu pisma drugiej stronie albo o jego nadaniu przesyłką poleconą. Pisma niezawierające powyższego oświadczenia podlegają zwrotowi bez wzywania do usunięcia tego braku.". Jak wynika z akt sprawy pełnomocnik organu ponownie nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Pozostali uczestnicy nie zajęli stanowiska w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, na podstawie wydanego na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) zarządzenia z 17 grudnia 2020 r. Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA o skierowaniu niniejszej sprawy na posiedzenie niejawne w dniu 29 stycznia 2021 r., o czym zostali poinformowani telefonicznie lub mailowo strony i uczestnicy postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Uzasadniony jest wniosek skargi kasacyjnej o uchylenie zaskarżonego wyroku, chociaż nie wszystkie podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty mogły zostać uwzględnione.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty w oparciu o obydwie podstawy przewidziane w art. 174 p.p.s.a., a więc zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego jak i procesowego, jednak ich treść wskazuje, że spór w tej sprawie koncentruje się na kwestii naruszenia prawa materialnego, bowiem w ramach zarzutów procesowych skarżąca powołała jedynie tzw. przepisy wynikowe, tzn. art. 151 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., zarzucając sądowi nieuwzględnienie skargi pomimo naruszenia przez organ prawa materialnego.

Analiza sformułowanych w skardze zarzutów naruszenia prawa materialnego prowadzi do wniosku, że wobec decyzji Dyrektora OW NFZ w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia na okres od 1 października 2017 r. do 30 czerwca 2022 r. umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze gminy T., ponownie podnoszone są te same zarzuty materialne, które wcześniej podnoszono w skardze oraz odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji. Z treści skargi kasacyjnej wynika bowiem, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie nadal koncentruje się na kwestii prawidłowości powołania zespołu negocjacyjnego i ustalenia zakresu jego umocowania. Skarżąca zarzuca naruszenie przepisów § 7 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego dotyczących zasad powoływania zespołu negocjacyjnego i zakresu jego umocowania (zarzuty zawarte w pkt 1 – 3 petitum skargi kasacyjnej) w związku z naruszeniem § 9 ust. 3 i 4 i § 8 ust. 2 pkt 4 dotyczących podejmowania działań przez komisję konkursową w formie uchwał (zarzut zawarty w pkt 7 petitum skargi kasacyjnej) i w konsekwencji art. 139 ust. 4 w zw. z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej dotyczących prowadzenia negocjacji przez komisję lub zespół (zarzut zawarty w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej), oraz art. 134 ust. 1 dotyczącego zasad uczciwej konkurencji i równości (zarzut zawarty w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej), poprzez powołanie zespołu negocjacyjnego przez samego przewodniczącego komisji tj. bez wymaganego wniosku komisji konkursowej oraz brak odrębnej uchwały komisji konkursowej określającej zakres przeprowadzenia przez zespół negocjacji, w tym liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji (zarzut nr 5 i 6 petitum skargi kasacyjnej).

Tak sformułowane zarzuty skargi kasacyjnej zasługiwały na uwzględnienie, należy bowiem podzielić pogląd skarżącej kasacyjnie, że niezgodne z prawem jest rozstrzygnięcie sądu pierwszej instancji akceptujące stanowisko organu, że przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego, a § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje wyłącznie możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań dodatkowo na wniosek komisji konkursowej skierowany do przewodniczącego, a także, że nie istnieje wymóg "ustalenia" przez komisję konkursową "zakresu" prowadzenia negocjacji przez zespół (§7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego).

W ocenie Naczelnego Sadu Administracyjnego z taką wykładnią wskazanych przepisów nie można się zgodzić.

Przypomnieć na wstępie należy, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. W celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu powołuje i odwołuje komisję konkursową, o czym stanowi przepis art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach. Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej (art. 142 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Stosownie do art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach komisja konkursowa w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Zadania oraz tryb pracy komisji konkursowej określa rozporządzenie konkursowe, wydane w oparciu o przepis art. 139 ust. 9 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym przewodniczący kieruje pracami komisji konkursowej oraz reprezentuje ją na zewnątrz (§ 7 ust. 1 rozporządzenia konkursowego). Przepis § 7 ust. 4 rozporządzenia konkursowego określa zadania przewodniczącego, w tym kompetencję do powoływania i odwoływania spośród członków komisji konkursowej stałych lub doraźnych zespołów do realizacji określonych zadań (§ 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego). Tryb powołania zespołów stałych lub doraźnych określa § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego, w myśl którego przewodniczący na wniosek komisji konkursowej może powoływać i odwoływać spośród członków komisji zespoły do realizacji określonych zadań, ustalając równocześnie ich skład, wyznaczając kierownika zespołu oraz określając zadania zespołu.

Z przywołanych wyżej przepisów jednoznacznie wynika, że kompetencja przewodniczącego do powołania i odwołania stałych lub doraźnych zespołów materializuje się w sytuacji złożenia przez komisję konkursową stosownego wniosku. Świadczy o tym literalne brzmienie § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego. Zatem za chybioną uznać należy wykładnię przepisu § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego dokonaną przez organ, a zaakceptowaną przez sąd pierwszej instancji, że przepis § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje wyłącznie możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań dodatkowo na wniosek komisji konkursowej skierowany do przewodniczącego, oprócz możliwości, którą daje przewodniczącemu § 7 ust. 4 pkt 5, a więc że przepis ten jest samoistną przesłanką do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego. Interpretacja przyjęta przez organ i zaakceptowana przez sąd pierwszej instancji, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego narusza art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach w związku z § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego. Podkreślić bowiem trzeba, że to komisja konkursowa powoływana jest do przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W toku tego postępowania komisja konkursowa może przekazać pewien ściśle określony zakres zadań do realizacji stałym lub doraźnym zespołom, które powołuje przewodniczący, jednakże na wniosek komisji konkursowej.

Powyższy sposób rozumienia tych przepisów potwierdza też brzmienie aktualnie obowiązującego rozporządzenia w tej sprawie, tj. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie trybu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2020r., poz. 1858) w którym prawodawca przeniósł sformułowanie "na wniosek" z § 7 ust. 5 do § 7 ust. 4 pkt 5 (w § 7 ust. 5 prawodawca wprawdzie zrezygnował ze wskazania, że powołanie zespołu odbywa się na wniosek komisji, ale z kolei dodał sformułowanie "na wniosek komisji konkursowej" w § 7 ust. 4 pkt 5). Dzięki takiemu zabiegowi legislacyjnemu treść obecnej regulacji jest bardziej czytelna, ale nie uległa zmianie. Także zatem w nowym rozporządzeniu, które zastąpiło rozporządzenie konkursowe z 2014r. mające zastosowanie w tej sprawie, powołanie przez przewodniczącego komisji konkursowej zespołu, wymaga wniosku komisji konkursowej.

W rozpoznawanej sprawie przewodniczący komisji w dniu 4 września 2017r. powołał Zespół nr 3, określając jego skład osobowy i wyznaczając kierownika zespołu oraz wskazał, że zadaniem zespołu będzie "przeprowadzenie negocjacji w sprawie ustalenia: - liczby świadczeń opieki zdrowotnej, - ceny świadczeń opieki zdrowotnej" (k. 24 dokumentacji konkursowej). Jako podstawa prawna powołania zespołu wskazany został przepis § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego, co dodatkowo świadczy o nietrafności tezy prezentowanej przez organ i sąd, że przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego i umożliwiał w tej sprawie powołanie przez przewodniczącego zespołu bez wniosku komisji konkursowej. Nawet bowiem gdyby przyjąć za zasadne twierdzenie, że § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia przyznaje "samoistne" (odrębne od § 7 ust. 5) uprawnienie przewodniczącego do powołania zespołu, z czym Naczelny Sąd Administracyjny z powodów wskazanych powyżej się nie zgadza, to i tak uznać należałoby, że w tej sprawie Zespół nr III został powołany nie na podstawie § 7 ust. 4 pkt 5, lecz na podstawie § 7 ust. 5, co wyraźnie wynika z treści opisanego powyżej aktu powołania tego zespołu przez przewodniczącego.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że w świetle przepisów § 7 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego, dla powołania zespołu konieczny jest wniosek komisji konkursowej, co trafnie wskazuje skarga kasacyjna. A zatem, wobec wadliwego przyjęcia przez sąd, że dopuszczalne jest powołanie zespołu przez samego przewodniczącego, bez wniosku komisji konkursowej, za zasadne uznać należało sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego (zarzuty 1 i 3 petitum skargi kasacyjnej).

Trafnie też zarzucono w skardze kasacyjnej naruszenie § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego poprzez uznanie, że nie istnieje wymóg ustalenia przez komisję konkursową zakresu negocjacji prowadzonych przez zespół (zarzut 2 petitum skargi kasacyjnej). Przepis § 7 ust. 6 zawiera zamknięty katalog spraw do przeprowadzenia których powołane mogą być stałe lub doraźne zespoły w ramach postępowania prowadzonego przez komisją konkursową w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert wskazując, że do zadań zespołu, o którym mowa w ust. 5, należy:

1) przeprowadzenie weryfikacji oferenta, o której mowa w § 17 ust. 2;

2) przeprowadzenie negocjacji z oferentami w ramach zespołów negocjacyjnych, w zakresie ustalonym przez komisję konkursową;

3) opracowanie wstępnej oceny spełnienia warunków wymaganych od oferentów;

4) przygotowanie propozycji rozstrzygnięć protestów oraz projektów odpowiedzi do składającego protest.

Wbrew zaakceptowanemu przez sąd pierwszej instancji stanowisku organu, przytoczony przepis § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego przewiduje wymóg "ustalenia" przez komisję konkursową "zakresu" przeprowadzenia negocjacji z oferentami przez zespół negocjacyjny. Zdaniem NSA niewystarczające jest odwołanie się do treści § 7 ust. 6 rozporządzenia konkursowego oraz do treści art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, gdyż przyznanie zadań, do których wykonywania będzie umocowany konkretny zespół, wymaga określenia zadań tego zespołu przez przewodniczącego (co w rozpoznawanej sprawie miało miejsce, o czym była powyżej mowa), mieszczących się w ramach "zakresu ustalonego przez komisję konkursową" (co wyraźnie przewiduje § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego).

A zatem, mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że w świetle przepisów § 7 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego, dla powołania zespołu konieczny jest wniosek komisji konkursowej oraz określenie przez komisję konkursową zakresu negocjacji. W tym zatem zakresie zarzuty skargi kasacyjnej okazały się zasadne.

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że ich rozpoznanie przez NSA na obecnym etapie postępowania byłoby przedwczesne. Wprawdzie już w skardze do sądu pierwszej instancji spółka zarzucała naruszenie § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia konkursowego (zarzut zawarty w pkt 7 petitum skargi kasacyjnej) i w konsekwencji art. 139 ust. 4 w zw. z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej (zarzut zawarty w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej) oraz art. 134 ust. 1 (zarzut zawarty w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej), przez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że komisja konkursowa nie musi podejmować decyzji w formie uchwał, w drodze jawnego głosowania, jednakże sąd pierwszej instancji nie zawarł wyraźnego stanowiska w tym zakresie z tego powodu, że podzielił stanowisko organu o dopuszczalności powołania zespołu przez przewodniczącego bez wniosku komisji konkursowej.

W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny nie ma możliwości oceny zgodności z prawem przyjętego przez sąd pierwszej instancji stanowiska w tej kwestii, ponieważ nie zostało ono wyraźnie sformułowane i uzasadnione w kontrolowanym wyroku. Powoduje to konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Ponownie rozpoznając sprawę sąd pierwszej instancji powinien, uwzględniając sformułowaną powyżej ocenę prawną Naczelnego Sądu Administracyjnego, że powołanie zespołu przez przewodniczącego wymagało wniosku komisji i że komisja konkursowa "ustala" zakres zadań zespołu, rozpoznać zarzut naruszenia § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia konkursowego, a następnie - stosownie do zajętego stanowiska co do jego zasadności - dokonać oceny pozostałych zarzutów podniesionych przez skarżącą. Sąd powinien zatem sformułować ocenę prawną dotyczącą zasadności stanowiska organu, że komisja konkursowa może podejmować rozstrzygnięcia w innych formach działania niż uchwały, biorąc pod uwagę, że komisja konkursowa jest organem kolegialnym, to jest grupą osób wyodrębnioną w celu wykonywania zadań związanych z rozstrzygnięciem konkursu ofert. Sposób wyrażania oświadczeń woli przez komisję konkursową, jaki i skład w jakim to czyni, określają przepisy ustrojowe kreujące ten organ kolegialny. Zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia konkursowego komisja konkursowa obraduje na jawnych i niejawnych posiedzeniach. Posiedzenia komisji konkursowej zwołuje przewodniczący w zależności od potrzeb, w szczególności w terminach określonych w ogłoszeniu o postępowaniu, w zaproszeniu do rokowań lub harmonogramie posiedzeń komisji konkursowej (ust. 2). Komisja konkursowa podejmuje uchwały w obecności co najmniej 2/3 jej składu. W myśl § 9 ust. 4 rozporządzenia konkursowego uchwały są podejmowane w głosowaniu jawnym zwykłą większością głosów, przy czym członkowie komisji konkursowej nie mogą wstrzymywać się od głosu. W przypadku równej liczby głosów decyduje głos osoby przewodniczącej posiedzeniu komisji konkursowej. Sąd powinien także odnieść się do zarzutu spółki, że "Brak w aktach postępowania uchwały komisji konkursowej w sprawie wniosku o powołanie zespołu i uchwały określającej zakres negocjacji powierzonych zespołowi. Brak także decyzji komisji konkursowej co do zakresu negocjacji, w szczególności brak ustalenia, z którymi oferentami negocjacje będą prowadzone, a w konsekwencji brak faktycznej i prawnej możliwości prawidłowego, skutecznego umocowania zespołu" (str. 9 uzasadnienia skargi kasacyjnej). Sąd pierwszej instancji powinien również sformułować własne stanowisko, które mogłoby następnie podlegać ewentualnej weryfikacji przez NSA w postępowaniu kasacyjnym, dotyczące zarzucanego przez spółkę naruszenia art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej w zw. z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego poprzez brak uprzedniej uchwały komisji konkursowej określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji i dopuszczenie do negocjacji oferentów w liczbie przekraczającej maksymalną liczbę umów jakie miały być zawarte w konkursie, z uwzględnieniem okoliczności, która miała miejsce w tej sprawie, tj. powołania Zespołu nr III i zakresu powierzonych mu zadań.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie zachodziła konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. (pkt 1 sentencji wyroku).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b/ w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 440 zł stanowi zwrot wpisu od skargi kasacyjnej w wysokości 100 zł, zwrot opłaty za uzasadnienie wyroku sądu pierwszej instancji w wysokości 100 zł, a także zwrot wynagrodzenia pełnomocnika skarżącej Spółki, który występował przed sądem pierwszej instancji oraz sporządził i wniósł skargę kasacyjną, w wysokości 240 zł (pkt 2 sentencji wyroku).