Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt I SA/Go 257/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2011-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Marszałek Województwa
Treść wyniku: Stwierdzono, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia
Powołane przepisy: article: art. 30b ust. 3, art. 30 c ust. 3 pkt 1, art. 31 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 24 § 1 pikt 5
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 3 § 1 - 3, art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krystyna Skowrońska-Pastuszko (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Alina Rzepecka Sędzia WSA Dariusz Skupień Protokolant Specjalista Marta Surmacz-Buszkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2011 r. sprawy ze skargi J.M. na informację Marszałka Województwa z dnia [...] r. nr [...] o negatywnym wyniku procedury odwoławczej w przedmiocie negatywnej oceny projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013 1. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013. 2. zasądza od Marszałka Województwa na rzecz skarżącego kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim skargę na informację Marszałka Województwa z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] o negatywnym wyniku procedury odwoławczej w przedmiocie negatywnej oceny projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013.

Jak wynika z akt sprawy skarżący [...] grudnia 2010 r. złożył do Zarządu Województwa jako Instytucji Zarządzającej wniosek o dofinansowanie projektu pt. "Budowa sieci szkieletowej i dostępowej szerokopasmowego Internetu na terenie województwa" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 (LRPO); Priorytet I: Rozwój stanu infrastruktury wzmacniającej konkurencyjność regionu; Działanie 1.3: Rozwój społeczeństwa informacyjnego.

Wniosek skarżącego został złożony w związku z ogłoszonym na stronie internetowej przez Jednostkę Zarządzającą RPO w dniu [...] października 2010 r. konkursem otwartym nr RPO/1.3/1/2010.

Pismem z dnia [...] grudnia 2010 r. , podpisanym przez Zastępcę Dyrektora Departamentu RPO S.H., poinformowano skarżącego o wynikach przeprowadzonej oceny jego projektu. Z treści przekazanej informacji wynikało, że projekt ten został oceniony pozytywnie w trakcie oceny formalnej i strategiczno- horyzontalnej, natomiast negatywny był wynik oceny merytoryczno - technicznej. Informację o wynikach oceny projektu przekazano skarżącemu wraz z kopiami kart z oceny strategiczno-horyzontalnej dokonanej przez Członków Grup Eksperckich oraz kopiami kart z oceny merytoryczno-technicznej przeprowadzonej przez Ekspertów z Centralnej Bazy Ekspertów. Podczas oceny merytoryczno-technicznej projekt skarżącego otrzymał 23 punkty (na 39 pkt możliwych). Według Podręcznika Procedur Instytucji Zarządzającej RPO na lata 2007 - 2013 (wersja 13.00 z 9 listopada 2010 r. , Rozdział 2.3.7.2 pkt 10) do etapu wyboru wniosków do dofinansowania przechodzą projekty, które uzyskały co najmniej 60% maksymalnej punktacji oceny merytoryczno-technicznej (tj. 23,4 pkt w przypadku Działania 1.3).

Zgodnie z przewidzianą procedurą w terminie 14 dni skarżący złożył protest (pismo z dnia [...] stycznia 2011 r.) o ponowne rozpatrzenie zgodności wniosku z kryteriami wyboru projektów. Zakwestionował punktację przyznaną w ramach oceny strategiczno - horyzontalnej, natomiast ocenę merytoryczno-techniczną oprotestował w każdym z czterech kryteriów wyboru, które były następujące:(1) Koszty - zasadność i adekwatność; (2) Efektywność projektu; (3) Prawidłowość przeprowadzenia analiz; (4) Zdolność instytucjonalna. Według skarżącego ocena została przeprowadzona w nieprawidłowy sposób polegający na:

- nieuważnym, pobieżnym przeanalizowaniu wniosku, przez pominięcie jego istotnych elementów oraz niewłaściwą interpretację wskazanych w nim okoliczności oraz załączonych dokumentów;

- niezgodności z kryteriami wyboru projektów stosowanymi podczas oceny merytorycznej wniosków o dofinansowanie w ramach RPO na lata 2007 - 2013, jak i z założeniami RPO na ten okres;

- nieobiektywnej ocenie wniosku w zakresie zastosowanej technologii satelitarnej dostępu do Internetu szerokopasmowego;

- rozbieżnościach pomiędzy ocenami Asesorów dokonujących oceny merytoryczno - technicznej.

Zgodnie z Podręcznikiem Procedur Instytucji Zarządzającej RPO na lata 2007-2013, przyjętym uchwałą Nr 219/1739/09 Zarządu Województwa z dnia [...] grudnia 2009 r. (ze zm.) rozpatrzenie protestu należało do Zespołu ds. procedury odwoławczej, kierowanego przez Koordynatora ds. procedury odwoławczej. Członkowie Zespołu ds. procedury odwoławczej oraz Koordynator przed przystąpieniem do czynności sprawdzających podpisali deklarację bezstronności.

Protest skarżącego po zarejestrowaniu go został przekazany przez Koordynatora ds. procedury odwoławczej członkowi Zespołu ds. procedury odwoławczej celem rozpatrzenia. Był rozpatrywany przez Członków Zespołu ds. procedury odwoławczej zgodnie z tzw. "zasadą dwóch par oczu", polegającą na tym, że po dokonaniu analizy całości dokumentacji zebranej w sprawie przez pierwszego Członka Zespołu ds. procedury odwoławczej, do pracy przystąpił drugi Członek Zespołu. W trakcie rozpatrywania protestu Instytucja Zarządzająca RPO wystąpiła także do Ekspertów dokonujących oceny projektu o ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w treści protestu. Eksperci przekazali swoje stanowiska wraz z uzasadnieniem. Przedmiotem analizy na etapie odwoławczym były sporządzone przez Ekspertów uzasadnienia oceny, zarzuty zawarte w proteście, stanowiska oceniających odnośnie tych zarzutów oraz zapisy dokumentacji aplikacyjnej.

Na podstawie powyższego Instytucja Zarządzająca PRO stwierdziła, że protest nie jest zasadny i nie podlega uwzględnieniu. W piśmie z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] Marszałek Województwa skierowała do skarżącego informację o negatywnym rozpatrzeniu protestu.

W rozstrzygnięciu protestu Instytucja Zarządzająca RPO zaprezentowała stanowisko co do konkretnych zarzutów w stosunku do oprotestowanych kryteriów przedstawiając przyznaną punktację, uzasadnienia zawarte w kartach oceny, zarzuty skarżącego oraz odniesienie Ekspertów do tych zarzutów.

Odnośnie skrajnych rozbieżności w ocenie poinformowano , że w przypadku , gdy różnica między ocenami końcowymi dwóch Ekspertów wynosi co najmniej 40% maksymalnej do zdobycia liczby punktów, do oceny zostaje wyznaczony trzeci Ekspert. Projekt skarżącego na ocenie strategiczno-horyzontalnej został oceniony przez obu Ekspertów na 75 pkt (punktacja maksymalna 84 pkt), natomiast na ocenie merytoryczno-technicznej odpowiednio na 24 pkt i 22 pkt (punktacja maksymalna 39 pkt). Różnica pomiędzy ocenami Ekspertów wynosiła więc około 5% maksymalnej do zdobycia liczby punktów, co stanowi dopuszczalną rozbieżność pomiędzy ocenami końcowymi projektu. Zaznaczono jeszcze , że różnice cząstkowe pomiędzy poszczególnymi kryteriami nie mają wpływu na ocenę projektu.

Co do kwestionowanej punktacji przyznanej w ramach oceny strategiczno - horyzontalnej, będącej zdaniem skarżącego wynikiem nieuważnego przeanalizowania wniosku oraz załączonych dokumentów w zakresie spełnienia kryterium specyficznego "Rozwój elektronicznych usług na rzecz ludności" Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że ocenie w przedmiotowym kryterium podlega wpływ projektu na rozwój elektronicznych usług dla ludności. Podała następnie, że obu Ekspertów w tym przypadku przyznało po 2 pkt (max. 3 pkt) uzasadniając obniżenie punktacji tym, że projekt jest ukierunkowany na dostęp do Internetu a nie na rozwój elektronicznych usług dla ludności. Według Instytucji Zarządzającej jeden z Ekspertów trafnie przy tym zauważył, że wpływ projektu na rozwój usług elektronicznych nie został odzwierciedlony we wskaźnikach realizacji celów projektu. W związku z powyższym trudno ocenić wpływ realizacji projektu na rozwój usług elektronicznych dla ludności. Uzasadniając obniżenie punktacji oceniający zgodnie stwierdzili, że projekt będzie miał pośredni wpływ na rozwój elektronicznych usług dla ludności.

Oprotestowując kryterium "Zasadność i adekwatność kosztów projektu" w ramach oceny merytoryczno - technicznej, gdzie zasadniczym powodem nieprzyznania maksymalnej punktacji było stwierdzenie, że koszty utworzenia [...] są zbyt wysokie w stosunku do potrzeb projektu, skarżący twierdził, że zaproponowana wydajność urządzeń [...] jest niezbędna dla zapewnienia wydajności systemu. Zarzucił przy tym rażącą niekonsekwencję oceniającym, którzy z jednej strony wytykają technologii satelitarnej zawodność, z drugiej zaś kwestionują wydatki mające na celu minimalizację ryzyk z nią związanych. Zwrócił ponadto uwagę, że koszty utworzenia [...] to zaledwie 4,22% wartości kosztów kwalifikowanych, co w żaden sposób nie uzasadniało obniżenia punktacji aż o 40%. Wskazał też, że koszt jego projektu, pozwalającego zlikwidować wszystkie tzw. "białe plamy" (498) w województwie jest porównywalny z kosztami konkurencyjnego projektu T S.A., zakładającego doprowadzenie sieci dystrybucji do prawie 300 miejsc w województwie.

W rozstrzygnięciu protestu Instytucja Zarządzająca wskazała, że ocenie w przedmiotowym kryterium podlega wysokość i zasadność kosztów kwalifikowanych projektu. Nie zgodziła się ze skarżącym, że uzasadnienie Eksperta jest ogólnikowe i niepoparte żadną argumentacją, ponieważ zostało wskazane, które wydatki budzą jego wątpliwości, z podaniem argumentów o tym świadczących. Ekspert zakwestionował zasadność oraz wysokość kosztów zakupu infrastruktury sprzętowej [...] a w odniesieniu do protestu wskazał, że potrzeba tego zakupu nie została uzasadniona w dokumentacji konkursowej. Na tej podstawie przyjęto, że było uzasadnione obniżenie punktacji w przedmiotowym kryterium. Ponadto Instytucja Zarządzająca zauważyła, że skarżący powołał się na informacje medialne, które dotyczą innego podmiotu aplikującego w tym samym konkursie, którego wniosek nie podlega rozpatrzeniu w ramach protestu wniesionego przez skarżącego. Podała jeszcze, że porównywanie projektów lub też dokonanej oceny różnych przedsięwzięć jest sprzeczne z zasadami wyboru projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego. Instytucja Zarządzająca wskazała, że także drugi Ekspert po zapoznaniu się z treścią protestu podtrzymał swoje stanowisko i przyznaną punktację wyjaśniając, że we wniosku nie można znaleźć żadnych formalnych przesłanek przemawiających za tym, że technologia satelitarna jest pod względem jakości i niezawodności konkurencyjna dla innych technik przekazu danych. Podniósł, że skarżący przedstawił we wniosku ogólnikowe stwierdzenia skopiowane z materiałów promocyjnych operatora systemu satelitarnej transmisji danych. We wniosku brak jakiejkolwiek krytycznej analizy technologii satelitarnej dotyczącej np. opóźnień w transmisji, problemu maksymalnej mocy wypromieniowanej przez układ nadawczo-odbiorczy czy wpływu pogody na jakość transmisji sygnału. Według tego Eksperta projekt skarżącego jest ukierunkowany na udostępnienie lokalnym operatorom punktów dostępowych do sieci Internet za pośrednictwem technologii satelitarnej i trudno takie rozwiązanie zakwalifikować do kategorii "budowa regionalnej sieci szkieletowej". Dodatkowo zamieszczone w dokumentacji schematy architektury proponowanego rozwiązania są nieczytelne i nieopisane w sposób umożliwiający ich interpretację. Ekspert ten wskazał jeszcze, że we wniosku nie została umieszczona analiza problemów dotyczących jakości wybranej "innowacyjnej technologii", czy też rzeczowa analiza finansowa uzasadniająca stwierdzenie o przewadze ekonomicznej lokalnych punktów dostępowych do sieci Internet z wykorzystaniem technologii satelitarnych nad siecią szkieletową budowaną z wykorzystaniem innego typu technologii.

Mając powyższe na uwadze Instytucja Zarządzająca stwierdziła w rozstrzygnięciu protestu, że z uzasadnienia w karcie oceny merytorycznej oraz odniesienia się Eksperta do zarzutów w proteście jasno wynika , że oceniający obniżył punktację w omawianym kryterium za niewystarczające potwierdzenie w dokumentacji konkursowej, że przedmiotem projektu jest budowa sieci szkieletowej. Zostało ponadto podkreślone, że z uzasadnienia oceny nie wynika, że Ekspert dokonał porównania z innym projektem złożonym w konkursie. Jego zastrzeżenia wynikały z niewystarczającego opisania przedsięwzięcia w Studium Wykonalności, o czym poinformował w odniesieniu do protestu.

W ocenie Instytucji Zarządzającej bezzasadne są również zarzuty dotyczące dyskryminowania technologii satelitarnej. Ekspert zwrócił w tym zakresie jedynie uwagę, że skarżący przy wyborze technologii satelitarnej pominął wiele aspektów, jak np. przepustowość, charakterystyka gubienia pakietów, opóźnienia przesyłania danych, fluktuacje opóźnienia, natomiast wybrał te, w których technologia satelitarna jest wysoko oceniana.

W konkluzji zostało stwierdzone, że wobec powyższego Instytucja Zarządzająca RPO nie mogła uznać, że Eksperci dokonali oceny niezgodnie z kryteriami przyjętymi uchwałą Komitetu Monitorującego RPO Nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. Dlatego też protest skarżącego w ramach kryterium "Zasadność i adekwatność kosztów" uznano za bezzasadny.

Wobec oprotestowania przez skarżącego kryterium "Efektywność projektu" w rozstrzygnięciu protestu wskazano, że skala punktacji wynosiła od 1 do 5, jak również powołano się na stanowisko Eksperta, że nie przyznał maksymalnej punktacji, ponieważ zaprezentowane wskaźniki opierają się na optymistycznych danych zakładających m.in. wysokie wykorzystanie oferowanej usługi. Oceniający podniósł także, że skarżący jest w stanie zrealizować zaplanowaną inwestycję, przy założonych kosztach i wskaźnikach, z wykorzystaniem wsparcia w postaci kredytu, co stanowi również dodatkowy czynnik ryzyka. Podkreślił przy tym, że zakładane korzyści uzasadniają potrzebę realizacji projektu, niemniej pozostaje pytanie o jakość świadczonych usług w stosunku do poniesionych kosztów w odniesieniu do innych technologii.

Wobec zarzutów zawartych w proteście Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że ocenie w omawianym kryterium podlega m.in. uzasadnienie potrzeby realizacji projektu w oparciu o wskaźniki efektywności , jak też czy wskaźniki rezultatu i produktu odzwierciedlają założone cele oraz czy skarżący jest w stanie zrealizować inwestycję przy założonych kosztach i wskaźnikach, czy jego kondycja finansowa umożliwia realizację projektu, w końcu też czy planowane korzyści są współmierne do nakładów. Wskazała, że Eksperci zwrócili uwagę, iż zadeklarowana przez skarżącego wysoka jakość technologii satelitarnej w stosunku do innych technologii, nie została potwierdzona w zapisach dokumentacji konkursowej. Ponownie podała argument, że oceniający poinformowali o pominięciu w Studium Wykonalności wielu ważnych aspektów i wybiórczym zaprezentowaniu tylko tych z wysoką oceną technologii satelitarnej. Instytucja Zarządzająca odnośnie oceny pierwszego Eksperta poinformowała, że nie może uznać, iż dokonał on oceny niezgodnie z kryteriami. Wskazał bowiem zagrożenia dla prawidłowej realizacji projektu, a tym samym jego efektywności. Odnośnie natomiast stwierdzenia w proteście, że kondycja finansowa skarżącego nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości oceniających oraz że bank deklarujący gotowość udzielenia kredytu inwestycyjnego, dysponując odpowiednią wiedzą, doświadczeniem i instrumentarium, dokonał drobiazgowej oceny zdolności kredytowej, w rozstrzygnięciu protestu wskazano, że z oświadczenia załączonego do dokumentacji konkursowej wynika jedynie, że Bank, któremu skarżący przedłożył Studium Wykonalności, jest zainteresowany współfinansowaniem realizacji projektu pn. "Budowa sieci szkieletowej i dostępowej szerokopasmowego Internetu na terenie województwa" , do kwoty 60 mln zł. Bank zastrzegł jednocześnie, że jego oświadczenie nie stanowi promesy udzielenia kredytu. W świetle powyższego Instytucja Zarządzająca przyjęła, że bank nie dokonał oceny zdolności kredytowej wnioskodawcy oraz nie złożył deklaracji co do udzielenia kredytu, oświadczając się jedynie, że jest zainteresowany współfinansowaniem projektu, ale po przeanalizowaniu wniosku kredytowego oraz ocenie zabezpieczeń.

Odnośnie oprotestowania oceny przy kryterium "Prawidłowość przeprowadzenia analiz" na wstępie wskazano, że można było uzyskać w tym segmencie od 0 do 3 pkt. Jedynie drugi Ekspert obniżył punktację do 2 pkt (pierwszy przyznał 3 pkt) podając, że powodem jest pominięcie niektórych aspektów technicznych w analizie dotyczącej zastosowania dostępu satelitarnego jako optymalnego wariantu służącego realizacji założonego celu. W proteście skarżący podkreślał, że efektywność projektu nie jest przedmiotem oceny przy omawianym kryterium. Podniósł jeszcze, że diametralnie odmienne wnioski pierwszego Eksperta dodatkowo świadczą o nieprawidłowości oceny w tym zakresie. Ekspert po zapoznaniu się z treścią protestu podtrzymał swoje stanowisko i punktację. Instytucja Zarządzająca nie zgodziła się z twierdzeniem o diametralnie odmiennych ocenach obu Ekspertów w tym przypadku. Podała, że ocenie w omawianym kryterium podlega sprawdzenie, czy analizy, prognozy, założenia, metodologia zostały prawidłowo przygotowane. Jeżeli projekt dotyczy wyboru specyficznej technologii, to wybór ten musi być jasno uzasadniony na podstawie dokonanej analizy w Studium Wykonalności, przy uwzględnieniu możliwych alternatywnych rozwiązań dla dostarczenia usług. Ekspert wskazał na pominięcie w analizie niektórych aspektów, które uniemożliwiły prawidłowe przeprowadzenie tej analizy. Uznano, że uzasadnienia Ekspertów dotyczące oceny przedmiotowego projektu są spójne, gdyż oceniający mieli identyczne zastrzeżenia. Ponadto Instytucja Zarządzająca zwróciła uwagę, że aspekt techniczny, na który składają się cztery kryteria należy oceniać w ujęciu całościowym. W związku ze stwierdzeniem Eksperta, że efektywność całego projektu będzie równa efektywności najsłabszego elementu, w rozstrzygnięciu protestu wskazano, że ocenie Eksperta w zakresie badanego kryterium nie podlegała efektywność projektu, bowiem przedmiotem weryfikacji była ocena przeprowadzonych analiz zmierzających do wyboru najbardziej optymalnego rozwiązania technicznego. Wobec powyższego Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że ocena w ramach kryterium "Prawidłowość przeprowadzenia analiz" została przeprowadzona zgodnie z kryteriami Komitetu Monitorującego RPO.

W odniesieniu do ostatniego objętego protestem kryterium, a mianowicie "Zdolność instytucjonalna", w którym można uzyskać od 0 do 3 pkt, a każdy z Ekspertów przyznał po 1 pkt, Instytucja Zarządzająca wskazała, że uzasadniając swoje stanowisko podnieśli oni, że dotychczasowe doświadczenia skarżącego mają odmienny charakter, bowiem prowadził do tej pory działalność w takim zakresie, jak: dostawa i instalacja serwerów, zaopatrzenie w oprogramowanie do e-learingu Centrów Kształcenia na Odległość. Skarżącemu przypisano również niewykazanie odpowiedniego zabezpieczenia kadrowego. Zatrudnianie dziewięciu osób oraz brak wykwalifikowanego personelu postrzegano jako mogące mieć kluczowe znaczenie dla realizacji przedsięwzięć o takiej skali i zakresie, jakie przewidziano w projekcie. Wskazano również, że skarżący nie ma doświadczenia w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. W jego projekcie brak informacji dotyczących m.in. zarządzania tym projektem.

Skarżący stwierdził natomiast w proteście, że obniżenie punktacji za brak doświadczenia w świadczeniu usług telekomunikacyjnych nie powinno mieć miejsca przy ocenie w ramach przedmiotowego kryterium. W kwestii odpowiedniego zaplecza kadrowego twierdził, że wdrożenie projektu w technologii satelitarnej nie wymaga tak wielkich zasobów pracowniczych jak w przypadku projektów zakładających wykorzystanie technologii kablowych. Jego zdaniem przy ocenie w tym zakresie pominięto takie istotne aspekty projektu, jak: prostsza koncepcja, całkowita autonomiczność i możliwość elastycznej rozbudowy. Twierdził ponadto, że zaproponowany system zarządzania infrastrukturą [...] jest w zupełności wystarczający dla obsługi dowolnej liczby operatorów. Zdalna kontrola funkcjonowania 498 punktów dostępowych nie stanowi żadnego problemu logistycznego przy dzisiejszym rozwoju technologii. Powołał się także na swoje liczne kontakty partnerskie o zasięgu międzynarodowym, wsparcie techniczne grupy EADS (światowego lidera w dziedzinie przemysłu lotniczego i kosmicznego), zwracając uwagę na dołączony do wniosku list intencyjny wystawiony przez A sp. z o.o.

Instytucja Zarządzająca podała natomiast, że Eksperci po zapoznaniu się z treścią protestu podtrzymali swoje stanowiska i przyznaną punktację. Z wyjaśnień jednego z nich wynikało, że realizacja takiego dużego i mimo wszystko złożonego projektu jest ważkim zadaniem, a według złożonych dokumentów, dopiero kilka miesięcy przed złożeniem wniosku o dofinansowanie skarżący nabył stosowne uprawnienia. Podniesiono też, że "poważnym błędem w sztuce" jest wynikające z treści protestu utożsamianie kwestii monitorowania pracy SOPD z koniecznością utrzymania i zapewnienia ciągłości pracy. Dokonując oceny w przedmiotowym kryterium Eksperci sprawdzali m.in. czy podmiot realizujący projekt jest do tego odpowiednio przygotowany , czy posiada odpowiednie zabezpieczenie rzeczowe, finansowe i kadrowe, które zostało potwierdzone w dokumentacji aplikacyjnej. Sprawdzenie obejmowało także, czy ze względu na status, sytuację skarżącego oraz czynniki zewnętrzne istnieje zagrożenie realizacji projektu. Instytucja Zarządzająca nie zgodziła się z poglądem skarżącego, że doświadczenie w realizacji podobnych projektów lub w działalności o podobnych charakterze nie powinno stanowić podstawy do oceny w kryterium "Zdolność instytucjonalna". Wskazała, że zgodnie z Wytycznymi ogólnymi do opracowania Studium Wykonalności dla projektów inwestycyjnych w ramach RPO na lata 2007 – 2013 analiza wykonalności instytucjonalnej projektu koncentruje się na opisie formalnych i nieformalnych regulacji, według których funkcjonują podmioty zaangażowane w realizację projektu. Badane są również techniczne i menadżerskie kompetencje zespołu projektowego, jak np. doświadczenie i zdolności do kierowania projektem, zabezpieczenie rzeczowe i finansowe, kwalifikacje osób zaangażowanych w przedsięwzięcie, itp. Skarżący w proteście powołał się na pełne wsparcie techniczne grupy EADS, zauważono jednak, że w wykazie podmiotów zaangażowanych we wdrażanie i eksploatację projektu brak jest informacji na temat zadań korporacji, czy jej udziału w strukturach projektowych. Instytucja Zarządzająca uznała zatem, że Eksperci mieli uzasadnione wątpliwości odnośnie zabezpieczenia kadrowego projektu. Przyznała to samo także odnośnie wątpliwości Ekspertów dotyczących zabezpieczenia finansowego inwestycji.

Instytucja Zarządzająca RPO rozpatrująca protest, po dokonaniu analizy całości dokumentacji zebranej w sprawie, stwierdziła zatem, że protest nie jest zasadny i nie podlega uwzględnieniu.

W przepisanym terminie i zgodnie z ustawowym trybem reprezentujący J.M. pełnomocnik wniósł skargę na powyższą informację o negatywnym wyniku procedury odwoławczej. Wnosząc skargę na zawartą w piśmie Marszałka Województwa z dnia [...] lutego 2011 r. informację o negatywnym rozstrzygnięciu protestu od negatywnej oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie projektu "Budowa sieci szkieletowej i dostępowej szerokopasmowego Internetu na terenie województwa" skarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie następujących przepisów prawa:

▪ art. 30b ust. 3 oraz art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) odpowiednio przez udział w rozpoznaniu protestu osób, które były zaangażowane w ocenę projektu oraz przez nierzetelną ocenę strategiczno-horyzontalną oraz merytoryczno-techniczną projektu;

▪ pkt 5 Wytycznych dla Beneficjentów RPO na lata 2007 – 2013 w zakresie środków odwoławczych wnoszonych w ramach konkursów ogłaszanych po 20 grudnia 2008 r. przez nierozpatrzenie protestu przez Zespół ds. procedury odwoławczej, działający w ramach Instytucji Zarządzającej RPO.

Na tej podstawie strona skarżąca wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa, jak również o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu zarzutów skargi pełnomocnik zwrócił uwagę , że sądowa kontrola dokonywana na podstawie art. 30c i nast. ustawy o prowadzeniu polityki rozwoju sprowadza się do zbadania , czy ocena projektu dokonana przez Instytucję Zarządzającą programem operacyjnym została przeprowadzona w sposób zgodny z prawem, czy też w sposób prawo naruszający. Wskazał też, że regulacje zawarte w systemie realizacji programu operacyjnego (regulaminie konkursu) mają umocowanie w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, są skierowane do niedookreślonego indywidualnie kręgu adresatów, określają ich prawa i obowiązki w postępowaniu o dofinansowanie i są dla nich wiążące. Spełniają więc kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu, zatem można przyjąć, że te akty normatywne (przepisy prawa) wraz z przepisami powszechnie obowiązującymi stanowią podstawę kontroli sądowoadministracyjnej.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 30b ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju skarżący wskazał, że zgodnie z treścią wskazanego przepisu w rozpatrywaniu środków odwoławczych nie mogą brać udziału osoby, które na jakimkolwiek etapie dokonywały czynności związanych z określonym projektem, w tym były zaangażowane w jego ocenę. Cytowany przepis ma charakter gwarancyjny a w związku z wymogiem ustawy, że program operacyjny musi przewidywać przynajmniej jeden środek odwoławczy nawiązuje do zasady dwuinstancyjności przyjętej w postępowaniu administracyjnym i ma zapewnić podmiotom występującym o dofinansowanie jak najbardziej rzetelne rozpoznanie ich wniosków i uniknięcie błędów poprzez ponowną weryfikację kwestii wątpliwych podniesionych przez wnioskodawcę. Powołując stosowne orzecznictwo sądów administracyjnych, w tym wyrok NSA z dnia 9 lutego 2010 r. , sygn. akt II GSK 16/10, strona skarżąca podkreślała, że użyte w art. 30b ust. 3 ustawy pojęcie "jakikolwiek etap postępowania" należy rozumieć jako każdy etap, w którym dokonywane są czynności związane z projektem , w tym polegające na jego ocenie formalnej i merytorycznej. Udział osoby w dokonywaniu tych czynności w jakimkolwiek z tych etapów wyłącza tę osobę z rozpatrywania środka odwoławczego wniesionego przez wnioskodawcę od negatywnej oceny projektu. Brak w omawianej ustawie legalnej definicji użytego w jej art. 30b ust.3 pojęcia "czynności związane z określonym projektem" zdaniem strony skarżącej oznacza m.in., że przedmiot tych czynności nie został ograniczony. Z tego też powodu pojęcie "rozpatrywanie środków odwoławczych" nie może sprowadzać się do rozstrzygania środka odwoławczego.

Dodano, że gwarancyjny charakter zakazu z art. 30b ust. 3 jest szczególnie istotny w tych przypadkach, w których w ramach procedur odwoławczych programów operacyjnych przewidziano wyłącznie jeden środek odwoławczy, jak ma to miejsce w przypadku Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013.

Mając na uwadze powyższe skarżący twierdził, że skoro w rozpatrywaniu jego protestu brali udział Eksperci oceniający projekt, których ocena podlegała weryfikacji, bowiem rozpatrzenie protestu wymagało dokonania oceny merytorycznej zarzutów kwestionujących negatywną ocenę merytoryczną tego projektu, to oceny tej dokonali ponownie Eksperci pierwotnie oceniający projekt, będąc niejako arbitrami we własnej sprawie. Wskazał przy tym, że w zaskarżonym rozstrzygnięciu Marszałek Województwa wielokrotnie powołała się na opinie i uzupełniające wyjaśnienia Ekspertów oceniających projekt. Według jednoznacznego stanowiska skarżącego, na etapie postępowania odwoławczego, eksperci zaangażowani w pierwotną ocenę projektu nie mogli brać udziału.

W nawiązaniu do zarzutu naruszenia pkt 5 Wytycznych dla Beneficjentów (...) skarżący wskazał, że stosownie do jego treści protest jest rozpatrywany przez Zespół ds. procedury odwoławczej działający w ramach RPO. Z uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu skarżącego nie wynika natomiast, by tak było w jego sprawie. Raczej można mniemać, że rozstrzygnięcia protestu dokonali eksperci zaangażowani w pierwotną ocenę projektu, ich ocenę Marszałek Województwa przyjął jako własną, w żaden sposób nie odnosząc się do stanowiska zajętego przez wyżej wymieniony Zespół ds. procedury odwoławczej.

Skarżący podniósł jeszcze w uzasadnieniu skargi, że art. 31 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju statuuje zasadę rzetelnej i bezstronnej oceny wniosków o dofinansowanie. Ponowną ocenę merytoryczną wniosku skarżącego trudno natomiast uznać za rzetelną, przede wszystkim ze względu na udział w rozpatrzeniu zarzutów protestu ekspertów zaangażowanych w pierwotną ocenę projektu. W formie tabelarycznej, stanowiącej załącznik do skargi, skarżący przedstawił szczegółowe uzasadnienie naruszenia art. 31 ust. 1 ustawy, odnosząc się do poszczególnych zaskarżonych protestem kryteriów oceny merytorycznej projektu.

Marszałek Województwa w odpowiedzi na skargę wniosła o oddalenie skargi w całości podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Odnośnie udziału Ekspertów organ wskazał, że w trakcie analizy dokumentacji zebranej w sprawie wystąpiono do Ekspertów dokonujących oceny projektu, o ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w treści protestu. Eksperci przekazali swoje stanowiska wraz z uzasadnieniem. Według Marszałka żaden z Ekspertów nie brał udziału w rozpatrywaniu środka odwoławczego. Sprawdzenia, czy ocena została przeprowadzona zgodnie z kryteriami przyjętymi przez Komitet Monitorujący RPO dokonali bowiem członkowie Zespołu ds. procedury odwoławczej. W związku z zarzutami skarżącego o popełnieniu przez oceniających szeregu błędów w trakcie oceny wystąpiono do Ekspertów z prośbą o odniesienie się do zarzutów. Stanowiska Ekspertów podlegały takiej samej ocenie, jak uzasadnienia w kartach oceny, czy zapisy dokumentacji aplikacyjnej. Dopiero po analizie wymienionych dokumentów członkowie Zespołu ds. procedury odwoławczej wyciągnęli wnioski prowadzące do stwierdzenia, że ocena projektu została dokonana zgodnie z kryteriami przyjętymi przez Komitet Monitorujący RPO. Organ wskazał jeszcze, że konstrukcja rozstrzygnięcia protestu jest analogiczna do wyżej wymienionego sposobu rozpoznania sprawy. Zdaniem organu stanowisko Instytucji Zarządzającej musi być poparte analizą odnośnie zgodności z kryteriami przyjętymi przez Komitet Monitorujący RPO. Natomiast podtrzymanie swojego stanowiska przez Eksperta nie przesądza o nieuwzględnieniu protestu, ponieważ to Instytucja Zarządzająca RPO na podstawie zebranej dokumentacji w sprawie stwierdza, jakie jest rozstrzygnięcie protestu. Dlatego też, zdaniem strony przeciwnej, zarzut skarżącego, że w rozstrzyganiu protestu brali udział eksperci oceniający projekt, będąc niejako arbitrami we własnej sprawie, jest bezzasadny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność określone w art. 3 § 2 tej ustawy. Natomiast w myśl art. 3 § 3 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddany został tryb dokonywania przez instytucję zarządzającą programami operacyjnymi oceny projektów zgłaszanych przez wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie w ramach systemu realizacji regionalnych programów operacyjnych, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz.712 ze zm.). Zgodnie z obowiązującym od dnia 20 grudnia 2008 r. art. 30c ust. 1 tej ustawy po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego, o której mowa w art. 30b ust. 4 ustawy, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 P.p.s.a. Sądowa kontrola dokonywana na podstawie art. 30c i nast. ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju sprowadza się do zbadania, czy ocena projektu dokonywana przez instytucję zarządzającą programem operacyjnym została przeprowadzona w sposób zgodny z prawem, czy też przeprowadzono ją z naruszeniem prawa. Sądowa kontrola legalności oceny projektu przeprowadzona przez właściwą instytucję zarządzającą w ramach ogłoszonego konkursu sprowadza się zatem do zbadania prawidłowości stosowania prawa przez tę instytucję, określonego w przepisach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jej przepisów wykonawczych, jak też w regionalnym programie operacyjnym, a nadto regulacji zawartych w systemie realizacji programu operacyjnego. W rozpoznawanej sprawie zasadniczą kwestią sporną, stanowiącą podstawę zarzutów zgłoszonych w skardze w pierwszej kolejności, stał się udział w rozpatrywaniu protestu osób, które we wcześniejszym etapie dokonywały czynności związanych z projektem. Z przepisu art. 30b ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika, że w rozpatrywaniu środków odwoławczych nie mogą brać udziału osoby, które na jakimkolwiek etapie dokonywały czynności związanych z określonym projektem, w tym były zaangażowane w jego ocenę. Taka regulacja ma na celu zapewnienie maksimum obiektywizmu przy rozpatrywaniu określonego środka odwoławczego, a co za tym idzie przesłanka ta powinna być brana pod uwagę przy wykładni i stosowaniu tego przepisu. Za ugruntowany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego można także uznać pogląd, że przepis ten nie daje podstaw do jego zawężającej wykładni i stosowania wyłącznie do etapu oceny projektu. NSA wskazał przy tym, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie zawiera legalnej definicji użytego w art. 30b ust. 3 pojęcia "czynności z określonym projektem", a także przedmiot tych czynności nie został ustawowo określony i przedmiotowo ograniczony. Oznacza to, jak wyjaśnił Sąd, że przez "jakikolwiek etap postępowania" należy rozumieć każdy jego etap, począwszy od formalnego, skończywszy na merytorycznym badaniu wniosku. Nie chodzi zatem tylko o ocenę merytoryczną projektu, ale o jego każdą ocenę (por. wskazany w skardze wyrok NSA z dnia 9 lutego 2010 r. , sygn. akt II GSK 16/10, jak również wyroki NSA: z dnia 9 grudnia 2010 r. , sygn. akt II GSK 1367/10 i z dnia 18 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 125/11, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). We wskazanych powyżej orzeczeniach, powołując się na uzasadnienie projektu ustawy z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (Dz.U. Nr 216, poz. 1370), podkreślano gwarancyjne funkcje normy prawnej z art. 30b ust.3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przy nowelizacji założono bowiem, że dodanie przepisu art. 30b ust. 3 do dotychczasowego tekstu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma na celu zapewnienie obiektywizmu w rozpatrywaniu środka odwoławczego od negatywnej oceny projektu wnioskodawcy. Na powyższe okoliczności dotyczące zasady obiektywizmu wskazano także w skardze w niniejszej sprawie.

Ponieważ w rozpoznawanej sprawie zważenia dotyczą udziału ekspertów zasadne będzie też wskazanie, że wynikający z treści art. 31 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju status tych osób jest również wyrazem gwarancji obiektywizmu. Zgodnie z powołanym przepisem uczestnictwo ekspertów posiadających specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym w procesie wyboru projektów do dofinansowania ma na celu zapewnienie rzetelnej i bezstronnej oceny tych projektów. Powołani w niniejszej sprawie dwaj eksperci dokonali oceny merytoryczno-technicznej złożonego przez skarżącego projektu pn. "Budowa sieci szkieletowej i dostępowej szerokopasmowego Internetu na terenie województwa" dotyczącego technologii dostępu do sieci Internet z wykorzystaniem łączy satelitarnych. Przyznali punkty następująco: Ekspert I - 22 pkt na 39 możliwych oraz Ekspert II - 23 pkt na 39 możliwych. Eksperci niewątpliwie byli osobami, które dokonały czynności związanych z przedmiotowym projektem i to zaangażowanymi w jego ocenę. Wobec powyższego obu ekspertów obejmował określony w art. 30b ust.3 ustawy zakaz udziału w rozpatrywaniu protestu, będącego środkiem odwoławczym (jedynym), przysługującym skarżącemu w trakcie ubiegania się o dofinansowanie zgłoszonego projektu. Zwrócić należy przy tym uwagę i podkreślić , że zakaz, o którym mowa, dotyczy udziału "w rozpatrywaniu" środków odwoławczych, w tym przypadku w rozpatrywaniu protestu. Powyższe jest o tyle istotne, że ze stanowiska strony przeciwnej, wyrażonego w odpowiedzi na skargę, wynika dość jednoznacznie, że Instytucja Zarządzająca odnosi ów zakaz wyłącznie do rozstrzygnięcia wydanego w wyniku rozpatrzenia protestu. Świadczą o tym następujące stwierdzenia (s.7 odpowiedzi na skargę): "Konstrukcja rozstrzygnięcia protestu jest analogiczna do wyżej opisanego sposobu rozpoznania sprawy. IZ RPO przedstawia swoje stanowisko w odniesieniu do konkretnych zarzutów w stosunku do oprotestowanych kryteriów, przedstawiając przyznaną punktację, uzasadnienia zawarte w kartach oceny, następnie zarzuty Wnioskodawcy, dalej odniesienie Ekspertów do zarzutów zawartych w treści protestu, a dopiero na zakończenie stanowisko IZ RPO w zakresie rozstrzygnięcia sprawy. Stanowisko IŻ RPO musi być poparte powyższą analizą odnośnie zgodności z kryteriami przyjętymi przez Komitet Monitorujący RPO. Podtrzymanie swojego stanowiska przez Eksperta nie przesądza o nieuwzględnieniu protestu, to IZ RPO na podstawie zebranej dokumentacji w sprawie stwierdza, jakie jest rozstrzygnięcie protestu. Dlatego też, zarzut Skarżącego, iż w rozstrzyganiu protestu brali udział eksperci oceniający projekt, będąc niejako arbitrami we własnej sprawie, jest bezzasadny".

Zdaniem Sądu użytego w art. 30b ust.3 pojęcia "w rozpatrywaniu środków odwoławczych" nie można rozumieć tak wąsko, jak czyni to organ. W pełni też należy przyznać rację skarżącemu, który stanowczo twierdził, że powyższe pojęcie nie może sprowadzać się do rozstrzygania środka odwoławczego (s.7 skargi).Rozpatrzenie protestu wymagało przede wszystkim dokonania oceny zarzutów skarżącego polegających w istocie na oprotestowaniu oceny Ekspertów (przyznanej punktacji) dokonanej w poszczególnych kryteriach oceny merytoryczno-technicznej. Zajęcie przez Ekspertów , na etapie postępowania odwoławczego, stanowiska co do tych zarzutów nie było niczym innym, jak bezpośrednim udziałem tych osób w rozpatrywaniu protestu, w czym nie mogły one uczestniczyć, ponieważ bezsporne było zaangażowanie tych właśnie Ekspertów w ocenę projektu na wcześniejszym etapie. W ramach rozpatrywania protestu odbywa się ponowne rozpatrzenie zgodności wniosku z kryteriami wyboru, co w konsekwencji oznacza, że ocena projektu skarżącego pod względem kryteriów merytoryczno-technicznych, na etapie postępowania odwoławczego została przeprowadzona z naruszeniem bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 30b ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Naruszenie to uzasadniało uwzględnienie skargi na podstawie art. 30c ust.3 pkt 1 tej ustawy i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo.

Dodatkowo w kwestii udziału ekspertów można wskazać przepis art. 31 ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zawierający nakaz odpowiedniego stosowania, przy korzystaniu z usług świadczonych przez ekspertów, przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego (kpa) dotyczących wyłączenia pracownika oraz organu. W myśl art. 24 § 1 pkt 5 kpa (w brzmieniu obowiązującym do 11 kwietnia 2011 r.) pracownik podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji (odpowiednio w niniejszej sprawie - oceny). Uzupełniająco można jeszcze wskazać, że przez "udział w wydaniu zaskarżonej decyzji" w niższej instancji należy rozumieć nie tylko wydanie (podpisanie) decyzji przez pracownika, lecz także podejmowanie czynności procesowych mających lub mogących mieć wpływ na wynik (rozstrzygnięcie) sprawy.

Uznanie przez Sąd , że procedura odwoławcza przewidziana w systemie realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013 została przeprowadzona nieprawidłowo oznacza obowiązek Instytucji Zarządzającej RPO - przy ponownym rozpatrzeniu protestu skarżącego - uwzględnienia treści art. 30b ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd na podstawie cyt. przepisu art. 30c ust. 3 pkt 1 wyżej wymienionej ustawy orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzekł natomiast zgodnie z art. 200 P.p.s.a.

( - ) Alina Rzepecka ( - ) Krystyna Skowrońska-Pastuszko ( - ) Dariusz Skupień