Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 563/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2016-11-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135 i art. 142
journal: Dz.U. 2015 poz 581
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r.o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) i c)
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marek Leszczyński, Sędziowie sędzia NSA Anna Sobolewska-Nazarczyk (spr.), sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys, Protokolant st. sekretarz sądowy Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 października 2016 r. sprawy ze skargi S. P. Z. O. Z. w Ł. na decyzję Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w B. z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie konkursu ofert 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w B. z dnia [...] czerwca 2016 roku numer [...]; 2. zasądza od Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w B. na rzecz skarżącego S. P. Z. O. Z. w Ł. kwotę 200,00 (słownie: dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.-


UZASADNIENIE

Skarga została wywiedziona na tle następujących okoliczności.

W dniu [...] kwietnia 2016r. Dyrektor P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił postępowanie, prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie na obszarze powiatów: b., B., b., h., m., s., s., w okresie od 1 lipca 2016 r. do 30 czerwca 2021 r. świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: rehabilitacja kardiologiczna w warunkach stacjonarnych. Ogłoszenie określało wartość zamówienia nie większą niż 706 560,00 PLN, na okres rozliczeniowy od 1 lipca 2016r. do 31 grudnia 2016 r. W ogłoszeniu wskazano przepisy, na podstawie których zostało ogłoszone i prowadzone przedmiotowe postępowanie oraz przepisy dotyczące wymogów jakie muszą być spełnione przez podmioty składające ofertę, jednocześnie wskazano iż po przeprowadzeniu postępowania zostanie zawarta maksymalnie 1 umowa.. Oferty w niniejszym postępowaniu należało złożyć do dnia 18 kwietnia 2016r.

Na przedmiotowe postępowanie wpłynęły 2 oferty, jedna złożona przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w H., druga złożona przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Ł. (powoływany dalej też jako: "Skarżący").

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 20 kwietnia 2016 r. Po rozpoznaniu ofert w części jawnej komisja konkursowa uznała, że oferta Skarżącego spełnia warunki formalne i nie podlega odrzuceniu w tej części postępowania. Po dokonaniu oceny ofert pod kątem spełniania warunków wymaganych w przedmiotowym postępowaniu, komisja konkursowa podjęła decyzję o rozstrzygnięciu postępowania bez przeprowadzania negocjacji.

W dniu 25 maja 2016 r. nastąpiło rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania konkursowego, w wyniku którego świadczenia na obszarze określonym w ogłoszeniu zostały zabezpieczone. Do zawarcia umowy został wybrany oferent, który zajął pierwszą pozycję w rankingu z dnia [...] maja 2016 r. - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w H. Wartość rozstrzygnięcia wyniosła 706 560,00 PLN.

W dniu [...] maja 2016r. Skarżący złożył odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania nr [...], zarzucając naruszenie art. 146 ust. 1 w zw. z art. 134 i 135 ustawy o świadczeniach poprzez przeprowadzenie postępowania z pominięciem zasad uczciwej konkurencji i niezachowanie zasady jawności, co miało wpływ na końcowy wynik oceny ofert. Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty SP ZOZ w H. i ponowne dokonanie oceny ofert.

Dyrektor P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] oddalił odwołanie. W uzasadnieniu w pierwszej kolejności podano, że organ rozpoznający odwołanie nie prowadzi ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznaje sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności, a zatem bada, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego nie doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego. Dalej organ wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu skutecznie zostały złożone 2 oferty. W części jawnej postępowania konkursowego Komisja dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert oraz stwierdziła spełnienie przez Skarżącego wymagań określonych w w/w przepisach, a w konsekwencji zakwalifikowanie oferty do części niejawnej postępowania, jako spełniającej wymagane warunki określone w przepisach prawa oraz warunki określone przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach. Dalej Dyrektor wyjaśnił, że w części niejawnej postępowania na podstawie § 1 ww. zarządzenia, oceny ofert dokonano według kryteriów skonkretyzowanych w załączniku nr 1 do ww. zarządzenia w odniesieniu do poszczególnych rodzajów i zakresów świadczeń opieki zdrowotnej. I tak zgodnie z przedmiotowym rankingiem z dnia 19 maja 2016r. oferta SP ZOZ w H. uzyskała łącznie 44,37 pkt, w tym za kompleksowość - 10 pkt, jakość - 24,37 pkt, za cenę -10 pkt, zajmując pierwsze miejsce. Natomiast oferta Skarżącego uzyskała łącznie 41,87 pkt, w tym za kompleksowość - 10 pkt, za jakość - 21,87 pkt, za cenę - 10 pkt, zajmując drugie miejsce. Po zweryfikowaniu ofert pod kątem spełniania wymogów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia i warunkach zawierania umów, Komisja konkursowa podjęła decyzję o nieprzeprowadzaniu negocjacji z żadnym z oferentów, dokonując wyboru ofert poprzez tzw. proste ich przyjęcie zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach. W celu zawarcia umowy komisja konkursowa dokonała wyboru oferty, która zajęła pierwsze miejsce w rankingu z dnia 19 maja 2016r., uzyskując łącznie 44,37 pkt. Dokonanie wyboru tej oferty wyczerpało środki finansowe przeznaczone przez Fundusz na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania - zgodnie z ogłoszeniem konkursu ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej o kodzie [...] W związku z tym, iż oferta Skarżącego z łączną sumą 41,87 punktów zajęła drugie miejsce w rankingu z dnia 19 maja 2016r., nie została wybrana do zawarcia umowy.

Ustosunkowując się do odwołania złożonego przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Ł., Dyrektor NFZ podkreślił, iż spełnianie wszystkich wymaganych warunków określonych w obowiązujących przepisach prawnych oraz przepisach wydanych przez Prezesa NFZ ma podstawie delegacji ustawowej nie skutkuje wybraniem oferty celem zawarcia umowy. Pozwala to jedynie na dokonanie oceny i porównanie złożonych ofert na podstawie art. 148 ustawy o świadczeniach oraz kryteriów oceny ofert określonych przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia. Każda z ofert złożonych w postępowaniu musi spełniać wymogi bezwzględne, natomiast oferty konkurują ze sobą warunkami realizacji świadczeń dodatkowo ocenianymi oraz ceną. Zarówno warunki wymagane, jak i rankingujące, obowiązujące w przedmiotowym postępowaniu były jawne, stanowią bowiem załącznik Nr 3 do warunków zawierania umów. Dokonując natomiast rozpatrzenia sprawy pod kątem zarzutów Skarżącego dotyczących naruszenia określonej w art. 134 ustawy o świadczeniach zasady równego traktowania świadczeniodawców poprzez wadliwą ocenę ofert w odniesieniu do kryterium jakości, organ wskazał, iż obie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu, w tym również oferta Odwołującego, zostały poddane jednolitej ocenie zarówno poprzez sprawdzenie warunków niezbędnych do realizacji świadczeń, jak i ocenione pod kątem kryteriów oceny ofert, obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu. Przy czym Prezes Funduszu, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach był uprawniony do określenia przedmiotowych kryteriów oceny ofert. Komisja konkursowa dokonywała oceny wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w oparciu o kryteria określone w Zarządzeniu Nr [...] z dnia [...] stycznia 2014r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - na podstawie złożonych i wczytanych do systemu informatycznego ankiet oraz udzielonych przez oferentów odpowiedzi. Istotnym pozostaje, iż treść zapytań ofertowych uwzględniała kryteria oceny ofert obowiązujące w przedmiotowym postępowaniu.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia zasady jawności poprzez ograniczenie Skarżącemu możliwości zapoznania się z treścią pełnej oferty SP ZOZ w H., organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 135 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę – w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Również treść § 11 ust. 1 warunków postępowania wskazuje, iż "oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę." Biorąc pod uwagę powyższe organ uznał, że zarzut naruszenia zasady jawności jest całkowicie bezzasadny. Skarżący otrzymał bowiem żądaną informację zgodnie z brzmieniem powołanych powyżej przepisów, udostępniono mu też akta postępowania konkursowego oraz ofertę SP ZOZ w H. z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, zastrzeżonych przez w/w świadczeniodawcę. SP ZOZ w H. dokonał zastrzeżenia zgodnie § 11 ust. 2 warunków postępowania oraz wskazał, jakie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa są zastrzeżone i nie podlegają udostępnianiu. Oferent, na podstawie art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach, wniósł natomiast o zastrzeżenie w złożonej przez niego ofercie następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy: wykaz personelu, wykaz sprzętu, harmonogram udzielania świadczeń, harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową oraz ankiety dotyczące danego postępowania w części zawierającej informacje zastrzeżone. Komisja konkursowa z uwagi na powyższe zastrzeżenie, zobligowana była do udzielenia informacji o treści oferty wyłącznie w zakresie niezastrzeżonym przez oferenta.

W dniu [...] czerwca 2016 r. Skarżący złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, podtrzymując swoje dotychczasowe zastrzeżenia wyrażone w odwołaniu związane z niemożliwością oceny potencjału SP ZOZ w H. ze względu na informacje oznaczone jako tajemnica przedsiębiorcy. Jednocześnie zanegował ocenę kontroferenta w parametrze jakości podnosząc, iż skoro oferent nie realizuje dotychczas świadczeń z zakresu rehabilitacji, to tym samym nie mógł otrzymać punktów za certyfikat żywienia związany z udzielaniem świadczeń, które będą realizowane w przyszłości.

Dyrektor POW NFZ decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu podał, że Skarżący we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zawarł zarzutów, które nie zostałyby już rozpatrzone w zaskarżonej decyzji. Ustosunkowując się z kolei do podnoszonego ponownie zarzutu, iż zastrzeżenie przez SP ZOZ w H. informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy całkowicie uniemożliwiło wgląd w dokumentację kontroferenta, oprócz kwestii wyjaśnionych już w decyzji I instancji, organ zauważył, że zgodnie z § 11 ust. 4 warunków postępowania zastrzeżenie dotyczące wyłączenia jawności oferty nie może mieć charakteru zastrzeżenia generalnego. SP ZOZ w H. zastosował się do tego wymogu, zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorcy wykaz personelu, wykaz sprzętu, harmonogram udzielania świadczeń, harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową oraz ankiety, co nie stanowi całości złożonej oferty. W trakcie ponownego rozpatrywania sprawy pismem z dnia [...] czerwca 2016r. SP ZOZ w H. potwierdził wolę co do zastrzeżenia informacji w postępowaniu konkursowym, uzasadniając, iż z punktu widzenia ochrony jego interesów odznaczają się one istotną wartością gospodarczą, szczególnie na rynku usług zdrowotnych, na którym panuje duża konkurencja. SP ZOZ w H. jako przedsiębiorca podjął szereg działań w celu zachowania ich poufności, jednym z takich działań było skorzystanie z możliwości zastrzeżenia danych zgodnie z art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Z uwagi na fakt, że udostępnieniu podlegały wszystkie elementy niezastrzeżone, zarzuty Wnioskującego w tym zakresie organ uznał za bezzasadne.

Konkludując organ stwierdził, że postępowanie konkursowe przeprowadzone przez komisję było zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i w żaden sposób nie doszło do naruszenia interesu prawnego Spółki.

Skargę od tej decyzji do sądu administracyjnego złożył Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Ł. zarzucając jej naruszenie art. 146 w zw. z art. 134 i art. 135 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez uznanie, iż w trakcie oceny ofert doszło do naruszenia zasady równego traktowania jak również zasady jawności mającej wpływ na końcowy wynik oceny oferty tym samym wybór świadczeniodawcy. W uzasadnieniu skargi Skarżący podkreślił, że podczas przeglądu ofert w dniu 30 maja 2016 r. została mu ograniczona możliwość zapoznania się treścią pełnej oferty SP ZOZ w H., w której utajniono elementy podlegające ocenie. Podmiot korzystniej oceniony zastrzegł bowiem informacje w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie personelu, aparatury medycznej, harmonogramu udzielania świadczeń, harmonogramu pracy personelu lub jego dostępność godzinową stanowiące kryterium oceny, tym samym uniemożliwił innym oferentom zapoznanie się z treścią tej oferty celem porównania, czy Komisja konkursowa zastosowała przy ocenie jednolite kryterium oceny w stosunku do wszystkich podmiotów składających ofertę. W ocenie Skarżącego przy zastrzeżeniu elementów oferty podlegającej ocenie i porównaniu z innymi złożonymi ofertami powinna ona zostać opublikowania pozostałym oferentom, aby można było samodzielnie dokonać obliczeń punktacji, która posłużyła do wyboru najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Skarżącego informacja o personelu, posiadanej i wymaganej w kryterium oceny ofert aparaturze medycznej, harmonogramie pracy personelu i harmonogramie pracy nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, której ujawnienie mogło godzić w interes oferenta. Powyższe informacje można bowiem uzyskać od SP ZOZ w H. w ramach dostępu do informacji publicznej. Skarżący zwrócił też uwagę, że oferent posłużył się certyfikatem, który utracił ważność w 2014 roku, tym samym poświadczył nieprawdę w zakresie posiadanych certyfikatów. W ocenie strony skarżącej P. Wojewódzki Oddział NFZ miał również możliwość zaproszenia oferentów do negocjacji. Skarżący nie będąc zaproszony do negocjacji nie mógł np. zmniejszyć zaproponowanej stawki za pkt. kontraktowanego świadczenia, a cena jest jednym z podstawowych elementów mających wpływ na wybór oferenta.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej: "p.p.s.a.") sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Natomiast stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli dokonywanej przez Sąd w niniejszej sprawie z punktu widzenia kryterium legalności jest decyzją o utrzymaniu w mocy decyzji z dnia [...] czerwca 2016 r. o oddaleniu odwołania wniesionego przez Skarżącego od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie na obszarze powiatów: b., B., b., h., m., s., s., w okresie od 1 lipca 2016r. do 30 czerwca 202l r. świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: rehabilitacja kardiologiczna w warunkach stacjonarnych.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli wskazać w pierwszej kolejności trzeba, że tryb postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz środki odwoławcze przysługujące od tego postępowania zostały uregulowane w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 581 ze zm., zwana w skrócie "ustawą"). Zgodnie z art. 152 ust. 1 tej ustawy świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Jednym ze "środków odwoławczych", o których mowa w art. 152 ust. 1 ustawy, jest odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które – stosownie do art. 154 ust. 1 ustawy - świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania. Odwołanie składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy, dotyczące rozstrzygnięcia postępowania przez komisję otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w zakresie nie wyłączonym przez przepisy ustawy.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym pojawiły się dwa poglądy odnoszące się do zakresu i przedmiotu postępowania wywołanego przez wniesienie przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Według pierwszego poglądu rozpoznanie odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w zw. z art. 152 ustawy jest ograniczone wyłącznie do zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym odwołującego się świadczeniodawcy (oferenta), zaś w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie (zob.: wyrok NSA z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2041/12, LEX nr 1347575; wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2012 r. II GSK 1458/10, LEX nr 1126327 oraz wyrok NSA z dnia 13 lutego 2009 r., sygn. akt II GSK 748/08, LEX nr 522418). Drugi z poglądów, aktualnie prezentowany w orzecznictwie i popierany przez Skład rozpoznający niniejszą sprawę, zwraca natomiast uwagę na to, że postępowanie zainicjowane odwołaniem jest postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej i pełniącym funkcję postępowania kontrolnego wobec postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (postępowania konkursowego lub postępowania w trybie rokowań). Odwołanie jako środek zaskarżenia służy weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiając jego wzruszenie i dąży do wyeliminowania tą drogą z obrotu prawnego określonego rozstrzygnięcia. Z art. 154 ust. 1 ustawy wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem, jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi mają zostać zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a zatem rozstrzygnięcie to siłą rzeczy wskazuje również świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów. Wobec tego wywodzi się, że złożone w trybie art. 154 ustawy odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i co do zasady nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny tylko jego oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Przemawia za tym charakter tego postępowania. Zarówno bowiem postępowanie w formie konkursu, jak i postępowanie w trybie rokowań, jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji (o ograniczoną ilość dóbr może się ubiegać nieograniczona liczba świadczeniodawców). Ustalenie wyniku tego konkurowania w postaci rankingu czyli klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty, z samego założenia i istoty mieści w sobie porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. W sytuacji więc, gdy ustawa nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1), to równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również sytuacja, w której co prawda ocena oferty odwołującego się została dokonana prawidłowo, jednakże ocena oferty któregokolwiek z jego konkurentów wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona. Tym samym nie można zasadnie twierdzić, jak przyjmuje organ w niniejszej sprawie, że postępowanie odwoławcze ograniczone jest wyłącznie do zbadania przez organ czy w toku postępowania konkursowego interes prawny świadczeniodawcy, którego oferta nie została wybrana nie doznał uszczerbku na skutek niezgodnego z prawem działania komisji konkursowej lub dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, a więc ograniczyć to postępowanie wyłącznie do "sprawy" danego podmiotu, tj. odwołującego się. Sprzeciwia się temu treść przepisów art. 152 ust. 1 i art. 154 ustawy, która tylko przy zaprezentowanym powyżej kierunku ich interpretacji uwzględniającym istotę i charakter kontrolnego postępowania odwoławczego gwarantuje możliwość przeprowadzenia rzeczywistej, a nie tylko pozorowanej kontroli rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniach o zawarcie umów o udzielanie świadczeń, z punktu widzenia przestrzegania przez Fundusz zasad, o których mowa w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach (por.: wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 713/13, LEX nr 1481832; wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1615/12, LEX nr 1457667; wyrok NSA z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 255/12, LEX nr 1328167; wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 1163/12, LEX nr 1296020; wyrok NSA z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12, LEX nr 1219230, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 marca 2015 r. III SA/Gl 11/15).

Należy też zwrócić uwagę, że z dniem 21 listopada 2013 r., na mocy ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1290), do art. 154 ustawy dodano m.in. ust. 6a, zgodnie z którym stronami postępowania, o którym mowa w ust. 1-6, są świadczeniodawca, który złożył odwołanie, o którym mowa w ust. 1, lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, oraz świadczeniodawcy, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Stanowisko, że odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne zmierza do weryfikacji i wzruszenia całego wyniku postępowania znajduje też potwierdzenie w art. 154 ust. 2 zd. 2 ustawy, który stanowi, że wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowiska i jednocześnie zauważa, że organy Funduszu kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie mogą się zatem ograniczyć do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Mają również obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie Dyrektor P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ rozpatrując wniosek Skarżącego o ponownie rozpatrzenie sprawy, działając jako organ odwoławczy, poza ogólnikowymi stwierdzeniami dotyczącymi prawidłowości działania komisji konkursowej, dokonał kontroli postępowania w zakresie oferty Skarżącego oraz drugiego z oferentów i trybu postępowania konkursowego jedynie pod kątem podniesionych we wniosku zarzutów. Skarżący podstawowym zarzutem uczynił zaś naruszenie w trakcie oceny ofert zasady równego traktowania jak również zasady jawności mającej wpływ na końcowy wynik oceny oferty, a w konsekwencji wybór świadczeniodawcy. W ocenie Skarżącego organ bezpodstawnie ograniczył mu możliwość zapoznania się w toku postępowania z treścią pełnej oferty SP ZOZ w H., w której utajniono elementy podlegające ocenie.

W sprawach rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej problem jawności i dostępności ofert oraz ocen poszczególnych ofert jest istotnym zagadnieniem. W dotychczasowym orzecznictwie wskazywano, że brak podstaw prawnych do wyłączenia stosowania przez organy Funduszu przepisów art. 73-74 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) - zwanej dalej "k.p.a.", a potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych, można zaspokoić korzystając z innych, odpowiednich przepisów prawnych, takich jak art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.). Podkreślano, że w innym przypadku mogłoby dojść do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia sprawy według zasad gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wskazywano, że bez dostępu do ofert podmiotów konkurencyjnych strona jest pozbawiona możliwości sformułowania wszystkich zarzutów, a przede wszystkim stwierdzenia, czy nie naruszono zasad postępowania konkursowego, w szczególności zasady równego traktowania świadczeniodawców, uczciwej konkurencji, niezmienności warunków w trakcie postępowania (por. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12; wyrok NSA z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 398/12 – wszystkie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Z dniem 21 listopada 2013 r., na mocy przywołanej wyżej ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej (...) nadano art. 135 ustawy następujące brzmienie: 1. Oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne. 2. Fundusz realizuje zasadę jawności: (1) umów - przez zamieszczenie na swojej stronie internetowej informacji o każdej zawartej umowie, z uwzględnieniem maksymalnej kwoty zobowiązania Funduszu wobec świadczeniodawcy wynikającej z zawartej umowy, rodzaju, liczby i ceny zakupionych świadczeń albo rodzaju zakupionych świadczeń, liczby jednostek rozliczeniowych (miara przyjęta do określenia wartości świadczenia opieki zdrowotnej w określonym zakresie lub rodzaju, w szczególności: punkt, porada, osobodzień) wyrażających wartość świadczenia oraz cenę jednostki rozliczeniowej, a także maksymalnej kwoty zobowiązania Funduszu wobec świadczeniodawcy wynikającej ze wszystkich zawartych umów; (2) ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. 3. Informacje, o których mowa w ust. 2 pkt 1, zamieszcza się w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zmiana treści art. 135 ustawy polegała przede wszystkim na dodaniu unormowań dotyczących jawności ofert. Główna myśl, dotycząca jawności postępowania zmierzającego do kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, wyrażona w przywołanych wyżej orzeczeniach NSA, które co do zasady Sąd orzekający podziela, w obecnym brzmieniu art. 135 ustawy pozostaje nie tylko aktualna, lecz więcej – kwestia jawności ofert złożonych w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej została obecnie wyraźnie zagwarantowana przepisami ustawy. Jedyny przypadek ograniczenia jawności ofert znajduje uzasadnienie w sytuacji, gdy informacje dotyczą tajemnicy przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. W uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r. (sygn. akt l OSK 192/13,) wyraźnie jednak wskazano, co stanowi tajemnicę przedsiębiorcy. Składają się na nią dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis stosowanych technologii, urządzeń) oraz formalny - wola konkretnego przedsiębiorcy utajnienia danych informacji. Stanowisko to koresponduje z aktualną treścią art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, który odwołuje się do "informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy" – "które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę". Tak więc aby organ mógł odmówić udostępnienia konkretnej informacji zawartej w ofercie, musi zachodzić koniunkcja elementów: materialnego i formalnego tajemnicy przedsiębiorcy. Dokonując zdefiniowania materialnego elementu tajemnicy przedsiębiorcy, należy odwołać się do art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i pojęcia te w zasadzie pokrywają się zakresowo, chociaż tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana szerzej. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa).Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.

Podkreślić w tym miejscu ponadto należy, że nie jest wystarczające ogólnikowe wskazanie, iż dane zawarte w ofertach zawierają tajemnicę przedsiębiorcy (również taki pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 kwietnia 2013r., sygn. akt I OSK 192/13, a Sąd rozpoznający sprawę w całości go podziela). W takiej bowiem sytuacji doszłoby do wypaczenia sensu i celu przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, jak również art. 135 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej w obecnym brzmieniu. Uregulowania te służą zapewnieniu transparentności w postępowaniach o zawarcie umów o świadczenie usług zdrowotnych z NFZ, który to podmiot realizując konstytucyjnie zagwarantowane prawo obywateli w zakresie ochrony zdrowia, wykorzystuje na ten cel znaczne środki publiczne. Dlatego to na organie spoczywa obowiązek oceny skutecznej realizacji klauzuli tajności wynikającej z objęcia przedmiotu żądania tajemnicą przedsiębiorcy nadanej przez tegoż przedsiębiorcę (tak też NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. I OSK 1879/15).

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji na tej płaszczyźnie Sąd doszedł do wniosku, że organ nie dokonał ustaleń koniecznych do zdefiniowania elementu materialnego tajemnicy przedsiębiorcy. Swoje rozstrzygnięcie oparł bowiem wyłącznie na woli oferenta SP ZOZ W H., nie dokonując oceny, czy dana informacja może być uznana za tajemnicę przedsiębiorcy z uwagi na jej element materialny. Z akt administracyjnych nie wynika też, aby wyjaśniono, czy podane w ofercie i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje były informacjami nieujawnionymi do wiadomości publicznej, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Sytuacja ta spowodowała, że organ rozpoznający odwołanie od rozstrzygnięcia komisji w uzasadnieniu decyzji powołał się jedynie na uczynione przez SP ZOZ w H. zastrzeżenie, bez dokonania jakichkolwiek rozważań zmierzających do wykazania, że faktycznie wskazane przez świadczeniodawcę pozycje oferty można uznać za tajemnicę przedsiębiorcy. W ten sposób - w ocenie Sądu – doszło do sytuacji, w której bez dokonania ustaleń mogących umożliwić ocenę, czy dana informacja może być uznana za tajemnicę przedsiębiorcy z uwagi na jej element materialny, wskazano kategorie mające stanowić tajemnicę przedsiębiorcy. W uzasadnieniu decyzji organ powołał się bowiem jedynie ogólnikowo na fakt objęcia tajemnicą przedsiębiorcy części elementów oferty dotyczących: wykazu personelu, wykazu sprzętu, harmonogramu udzielania świadczeń, harmonogramu pracy personelu lub jego dostępności godzinowej nie dokonując przy tym jakichkolwiek rozważań prawnych w tym zakresie. Tymczasem skoro o wyborze oferty, jak stanowi art. 148 ustawy, decydują w szczególności takie czynniki, jak: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją, oraz cena i liczba oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów, to elementy te jako bezpośrednio pozwalające ocenić spełnienie wskazanych kryteriów powinny – w myśl zasady wyrażonej w art. 135 ust. 1 ustawy – objęte być domniemaniem jawności. Przedsiębiorca przystępując do konkursu ofert w przedmiocie udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej powinien zaś mieć świadomość, iż dane te mogą podlegać udostępnieniu w takim zakresie, w jakim determinują wybór oferenta. Tajemnica przedsiębiorcy, wskazana w art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, dotyczy w tym świetle przede wszystkim wszelkich pozostałych informacji odpowiadających materialnie tajemnicy przedsiębiorca, zastrzeżonych jako takie przez przedsiębiorcę. Odmienna interpretacja w istocie podważałaby zasadę jawności i uniemożliwiała realizację funkcji przepisu art. 135 cytowanej ustawy.

Z powyższych względów, w ocenie Sądu, doszło do naruszenia art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie jawności ofert. Rozpoznając ponownie sprawę organ powinien zastosować się do powyżej przedstawionych poglądów prawnych. W szczególności winien dokonać oceny, czy zawarte i zastrzeżone jako tajemnica informacje w ofercie SP ZOZ w H. stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorcy, ocena ta winna być dokonana przy uwzględnieniu obydwu elementów tego pojęcia tj. materialnego i formalnego, przy czym dokonując ustaleń i oceny elementu materialnego definicji tajemnicy przedsiębiorcy, organ zobowiązany jest zastosować się do przedstawionych w uzasadnieniu wytycznych. W szczególności zaznaczyć należy, że ocena ta ma być dokonana z uwzględnieniem poglądu, że dla uznania konkretnej informacji za tajemnicę przedsiębiorcy, nie jest wystarczające ogólnikowe (nie zawierające opartego na faktach uzasadnienia) wskazanie, iż dana informacja zawarta w ofercie zawiera tajemnicę przedsiębiorcy.

Przechodząc do pozostałych zarzutów skargi należy wskazać, że pomimo, iż komisja nie miała obowiązku prowadzenia negocjacji cenowych z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, albowiem jak stanowi art. art. 142 ust. 6 ustawy decyzja w tym zakresie pozostaje w gestii samej komisji, tym niemniej biorąc po uwagę minimalną różnicę w punktacji (2,5 punktu) przyznanej w kontrolowanym postępowaniu oferentom, wskazane byłoby chociażby wyjaśnienie dlaczego komisja nie skorzystała w takich okolicznościach z możliwości przeprowadzania negocjacji.

Powyższe okoliczności spowodowały, że Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. uchylił obie decyzje, wydane przez P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 tej ustawy