Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1096/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi M.P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 03.07.2012r. poz. 749 z późniejszymi zmianami), art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania M.P. , reprezentowanej przez adwokata J. S. z [...] r. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. nr [...] z dnia [...] r., wymierzającej M. P. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Stan faktyczny sprawy.

W dniu [...] r . funcjonariusze Urzędu Celnego C. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu w którym działalność gospodarczą prowadzi Pani M. P. , pod nazwą "A" , NIP: [...] .

W wyniku przeprowadzonej kontroli ustalono, że w lokalu znajdowały się dwa urządzenia do gier o nazwach:

- EMOTION GAMES typu wideo-multigame bez oznaczeń numerycznych,

- INTERNET kiosk typu wideo-multigame bez oznaczeń numerycznych.

Na urządzeniach kontrolujący nie stwierdzili oznaczeń certyfikatu bezpieczeństwa CE. Kontrolującym nie okazano zezwolenia na urządzanie gier na ww. automatach, regulaminu gier oraz poświadczenia rejestracji automatów.

W toku czynności kontrolnych, na podstawie okazanych umów dzierżawy ustalono, że właścicielem ww. automatów jest firma " "B" " z/s w B. . Ujawnione podczas kontroli urządzenia nie posiadały na obudowie oznaczeń w postaci numeru poświadczenia rejestracji, numeru zezwolenia oraz nazwy właściciela automatu i urządzającego gry.

Ponadto ustalono, że w kontrolowanym barze znajdował się wcześniej punkt gier na automatach o niskich wygranych.

Na przedmiotowych automatach przeprowadzono eksperyment polegający na rozegraniu gier kontrolnych.

W ocenie prawnej sprawy stwierdzono, że gry na przedmiotowych automatach posiadają element losowości i organizowane były w celach komercyjnych oraz, że w trakcie gier jest możliwość uzyskania wygranej rzeczowej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Powyższe stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 w związku z art. 2 ust.3 i ust.4 oraz art. 23 ust.1 i art. 23a ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami).

Z przedmiotowej kontroli sporządzono protokół oznaczony numerem sprawy: [...] z dnia [...] r.

Na podstawie otrzymanych dokumentów Naczelnik Urzędu Celnego w C. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach EMOTION GAMES i INTERNET Kiosk poza kasynem gry, stwierdzonych podczas kontroli, które następnie zakończone zostało poprzez wydaniem w dniu [...] r. decyzji o tym samym numerze wymierzającej M. P. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry.a

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem M. P. reprezentowana przez adwokata, złożyła odwołanie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Skarżonej decyzji zarzuciła:

1) Naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust.4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji wydanie przez organ pierwszej instancji decyzji o wymierzeniu Stronie kary pieniężnej w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki wskazane w niniejszym przepisie, albowiem Strona nie spełnia definicji podmiotu, na który może być nałożona przedmiotowa kara.

W uzasadnieniu odwołania Strona - reprezentowana przez pełnomocnika, podniosła, że nie zgadza się z wydaną wobec Niej decyzją, albowiem - jak stwierdziła - nie jest dopuszczalne nałożenie kary pieniężnej na podmiot, który nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych. Ponadto stwierdziła - wskazując przy tej okazji na treść przepisów art. 6 ust.4 i art. 89 ust.l pkt 2 ustawy o grach hazardowych - że jest osobą fizyczną prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, a zatem z tej przyczyny nie mogłaby choćby starać się o udzielenie jej koncesji, albowiem o taką mogą starać się tylko wskazane w przepisach ustawy spółki kapitałowe. W związku z powyższym stanęła na stanowisku, że nie jest adresatem norm zawartych w przepisach ustawy o grach hazardowych i w żadnym wypadku nie może być pociągnięta do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 w/w. ustawy, a wobec tego zastosowanie - wskazanego j.w. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy - w niniejszej sprawie stanowi jego naruszenie. Zasadność zajmowanego stanowiska Strona poparła orzeczeniem WSA w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013r. o sygn. akt I SA/Gd 844/12, zgodnie z którym - jak przytoczyła - " Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry ; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s. W odwołaniu podniosła również, że organ odwołuje się wyłącznie do definicji słownikowej pojęcia " urządzić". Zdaniem Odwołującej się skoro przedmiotem rozważań organu I instancji jest pojęcie ustawowe, to organ ten powinien był odnieść się do tegoż pojęcia w znaczeniu w jakim funkcjonuje ono na gruncie przepisów prawa. W tym wypadku analogicznie - jak podkreśliła - można posiłkować się przepisami ustawy Kodeks Karny Skarbowy, który na podstawie art. 107 § 1 również penalizuje czyn w postaci niezgodnego z przepisami ustawy lub warunkami koncesji lub zezwolenia urządzania lub prowadzenia gry losowej, gry na automacie lub zakładu wzajemnego.

Przyjmuje się przy tym, że tego rodzaju delikty skarbowe są karalne tylko w przypadku ich umyślnego popełnienia w obu postaciach zamiaru, a to bezpośrednim i ewentualnym. W ocenie Strony, organ pierwszej instancji winien zatem wobec powyższego zbadać szereg innych kwestii, aniżeli opierać się tylko i wyłącznie na obiektywnej okoliczności, iż skoro Strona wydzierżawiła powierzchnię swego lokalu pod automaty, to tym samym " urządzała" gry na automatach i wobec tego bezspornie podlega karze.

Z przyczyn wskazanych powyżej Strona - reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła zatem o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowe.

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu utrzymał w mocy sporną decyzję.

Wskazał, iż przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz.1540 ), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r. W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005r. Nr 8. poz.60 z późniejszymi zmianami), chyba że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Z kolei rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W świetle powołanych wyżej przepisów w ocenie organu istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie urządzającego grę poza kasynem gry oraz ustalenie, że dane urządzenie umożliwia gry na automacie w rozumieniu ustawy.

Za zasadne organ II instancji uznał ustalenie, iż w rozpatrywanej sprawie za podmiot urządzający takie gry uznano M. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą " "A" z siedzibą w C. przy [...] .

Albowiem jak wynika z przeprowadzonej w dniu [...] r. kontroli z zakresu urządzania gier na automatach stwierdzono w lokalu " "A" " - w którym działalność gospodarczą prowadziła właśnie M. P. stwierdzono - 2 automaty do gier. Automaty - w momencie wejścia kontrolujących do tego lokalu - były wyłączone, nie toczyła się na nich gra, a lokal ten był czynny i dostępny dla klientów. Kontrolujący poprosili właścicielkę ww. lokalu o włączenie urządzeń. Po uruchomieniu urządzenia o nazwie Emotion Games, na jego monitorach zostały wyświetlone ikony z nazwami gier hazardowych oraz tabela z wysokością wygranych. Natomiast urządzenie o nazwie Internet kiosk nie uruchomiło się, monitor pozostał czarny. Kontrolujący poprosili właścicielkę lokalu o okazanie wszystkich rzeczy i dokumentów mających związek z eksploatowanymi w lokalu urządzeniami. Kontrolującym okazano dwie umowy dzierżawy z 20.04.2013r. i 03.06.2013r. Ponadto, w wyniku przeprowadzonego przeszukania kontrolujący ujawnili trzy piloty za pomocą których zdalnie sterowano urządzeniami ( włączano/wyłączano) oraz dwie małe kartki z zapiskami dotyczącymi - prawdopodobnie - eksploatowanych w lokalu urządzeń. Za pomocą ujawnionych pilotów właścicielka lokalu uruchomiła urządzenie o nazwie Internet kiosk, na którego monitorze zostały wyświetlone ikony z nazwami gier hazardowych. Ponadto za pomocą pilota został również uruchomiony akceptor banknotów w urządzeniu Emotion Games. Wygląd urządzeń oraz wyświetlane na monitorach ikony z nazwami gier hazardowych przypominały gry na automatach hazardowych.

M. P. , zeznała do protokołu przesłuchania, mającego miejsce w dniu kontroli tj. [...] ., że jest właścicielką lokalu o nazwie " "A" " od około 2000 roku. Na początku kwietnia 2013r. do Jej lokalu - jak zeznała - przyszedł mężczyzna w wieku około 40 lat, który stwierdził, że jest w posiadaniu urządzeń służących do zabawy, elektronicznych. Powiedział, że urządzenia są legalne i okazał Jej dokumenty, których - jak zeznała do protokołu - nie pamięta, ale dotyczące urządzeń i potwierdzających ich legalność. Zeznała do protokołu, że zapoznała się z tym dokumentami i powiedziała, że można przywieźć urządzenia. Jak zeznała, ustaliła z mężczyzną, że wydzierżawi powierzchnię swojego lokalu ""A" " pod te urządzenia i na tę okoliczność zostanie sporządzona stosowna umowa. 20 kwietnia 2013r. - jak zeznała - przyjechał ten sam mężczyzna, który przedstawił się jako J. , nie okazał żadnego dokumentu tożsamości, a fani M. P. - jak zeznała do protokołu - także takiego dokumentu nie zażądała. Właścicielka lokalu zeznała, że mężczyzna ten podczas pierwszego spotkania powiedział, że jest z firmy " "B" ". Pojawiwszy się w lokalu w dniu 20 kwietnia 2013r. - jak zeznała - przywiózł jej urządzenie o nazwie " Internet kiosk" oraz umowę. Zeznała, że podpisała te umowę na wydzierżawienie powierzchni w Jej lokalu " "A" " na której miał stanąć ww. automat do zabawy, własnoręcznie, natomiast w miejscu, gdzie miał podpisać się ktoś ze strony " "B" " - jak zeznała- widniał już złożony podpis. Mężczyzna, który przywiózł urządzenie, nie podpisał tej umowy. M. P. zeznała, że wraz z urządzeniem otrzymała również dwa piloty, jeden do włączania i wyłączania urządzenia, natomiast drugi do blokady wrzutnika banknotów. Urządzenie to - jak zeznała - nie było podłączone do Internetu. Po kontroli przeprowadzonej przez Policję i Służbę Celną - jak zeznała - utwierdziła się w przekonaniu, że to urządzenie jest legalne. Zeznała, że w trakcie tej kontroli zostało zabrane jedno urządzenie o nazwie "[...] ". Po tej kontroli - jak zeznała - przyjechał mężczyzna, który przywiózł " Internet kiosk" i zapytał, czy nie chciałabym drugiego urządzenia. Zeznała, że wyraziła na to zgodę i w dniu 03 czerwca 2013r. mężczyzna przywiózł Jej urządzenie o nazwie " Emotion Games" wraz z umową, również - jak poprzednim razem - wcześniej podpisana w miejscu " "B" u" i jednym pilotem służącym do włączania i wyłączania wrzutnika banknotów. Przesłuchiwana zeznała, że w urządzeniu " Emotion games" po jego włączeniu nie działał wrzutnik banknotów, włączanie tego wrzutnika możliwe było wyłącznie za pomocą pilota dostarczonego wraz z urządzeniem. Z kolei w urządzeniu ‘ Internet kiosk" wrzutnik włączał się automatycznie po włączeniu tego urządzenia. Włączanie i wyłączanie wrzutnika banknotów było wygodne w sytuacji, gdy - jak zeznała, osoba no spożyciu alkoholu grająca na tym urządzeniu była agresywna, bądź nie chciała opuścić lokalu. Właścicielka lokalu zeznała, że z tego co pamięta, nie wykorzystywała pilota w takich sytuacjach. Używała tych pilotów - jak zeznała - wyłącznie przy uruchamianiu urządzeń i sprostowała przy tej okazji że - w urządzeniu " Emotion Games". Zeznała, ze nie posiada żadnych danych do kontaktu z panem J. , bądź kimś z firmy ‘ "B" " w postaci numerów telefonów lub adresów e-mailowych. Pan J. - co jakiś czas zaglądał do lokalu. M. P. zeznała, że nie wypłacała żadnych kwot pieniężnych, ani wygranych rzeczowych osobom grającym na tych urządzeniach. Zeznała, że otrzymała zapłaty w kwocie około 110 zł za dzierżawę powierzchni pod " Internet Kiosk", zapłatą w formie gotówki , którą przekazał Jej Pan J. . Za maj 2013r. otrzymała - jak zeznała - zapłatę w kwocie około 310 zł dokładnie - jak zeznała - nie pamięta. Zeznała, że cyt.: " (...) za dzierżawę wystawiłam stosowne faktury, które są zaksięgowane. Wskazała iż nie wie czego dotyczą zapiski na kartce niewielkiego formatu o barwie żółtawej zaczynające się od treści " czwartek wieczór spisać ziel i czerw.. Stwierdziła w protokole przesłuchania , że nie są to Jej zapiski, nie ona je sporządzała i nie wie czego one dotyczą. Natomiast zapiski na niewielkiej karteczce zaczynające się od słów o treści: " 7000-5500 maszyna" dotyczą kwoty, którą pożyczyłam mojemu bratu na zakup maszyny kamieniarskiej oraz wydatków związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą. Zeznała na zakończenie przesłuchania z dnia [...] r., że nigdy nie grała na urządzeniach znajdujących się w jej lokalu.

Z kolei podczas kolejnego przesłuchania, które odbyło się w dniu [...]r . i przeprowadzone zostało w ramach wszczętego - postanowieniem z dnia [...]r. zarejestrowanym pod nr [...] - dochodzenia w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego, właścicielka lokalu " "A" " zeznała, że na początku kwietnia 2013r. przyszedł do Niej chyba dwa razy przedstawiciel firmy " "B" " o imieniu J. i zaoferował, że wynajmie od Niej powierzchnię pod wstawienie dwóch automatów , za co miała otrzymywać PO 250 ZŁ + VAT za każdy 1 m powierzchni. Była to dla Niej - jak oświadczyła w protokole - kusząca oferta ze względu na sytuację finansową Jej firmy. Mężczyzna ten - jak stwierdziła w protokole przesłuchania - zapewniał Ją, że są to urządzenia typowo zabawowe i w pełni legalne. Pod koniec kwietnia - jak zeznała - podpisała umowę dzierżawy, i po południu tego samego dnia przywieziony został do jej lokalu jeden automat. Wraz z automatem, właścicielka lokalu nie otrzymała - jak przyznała w protokole z przesłuchania z dnia 21 stycznia 2014r. - żadnych dodatkowych dokumentów ani instrukcji, miała go - jak zeznała - tylko podłączać do prądu, a następnie włączyć za pomocą pilota. Zeznała, że w czerwcu wstawiony został drugi automat. Nigdy automaty nie uległy awarii, nie trzeba było ich naprawiać, nie cieszyły się popularnością, a M. P. - jak zeznała - oszczędzała prąd i w zasadzie - jak stwierdziła - urządzenia były wyłączone. Zeznała ponadto, że - wiedząc że pan J. przyjeżdża, rano automaty były włączone a późnej od około 14 wyłączała urządzenia z prądu, albowiem nikt i tak na nich nie grał. Wystawiała faktury za dzierżawę na koniec miesiąca - jak zeznała, a Pan J. płacił pieniądze od ręki. Zeznała, że otrzymała pieniądze zgodnie z umową za kwiecień i maj, a za czerwiec już nic nie dostała. Oświadczyła do protokołu, że do dnia kontroli nie sprawdzała, czy w ogóle istnieje taka firma, nie przyszło Jej to do głowy. Później wysyłała faktury na adres z pieczątki listem poleconym i otrzymywała zwrot korespondencji z adnotacją " adresat nieznany" i wtedy - jak zeznała na zakończenie tego przesłuchania - była już pewna, że coś jest nie tak., a od dnia kontroli mężczyzna ten nie pojawił się więcej w Jej lokalu.

Ponadto, w związku z prowadzonym dochodzeniem o przestępstwo skarbowe - o którym mowa powyżej, zgromadzono dokumentację - którą organ prowadzący postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej tj. Naczelnik Urzędu Celnego w C. włączył do swojego postępowania, w zakresie działalności Podmiotu " "B" " ( [...] B., ul. [...] , NIP: [...] ) , z którym M. P. podpisała dwie umowy dzierżawy z dnia 20 kwietnia i 03 czerwca 2013r. Otóż Prezydent Miasta B. w swoim piśmie z dnia [...]r . o nr[...] zaświadczył - na podstawie art. 217 i art. 218 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego, że w prowadzonej przez Niego ewidencji działalności gospodarczej Miasta B. do dnia [...] r. nie figuruje przedsiębiorca określony jako " "B" ". Również Naczelnik I Urzędu Skarbowego w B. poinformował - stosownym pismem z dnia [...] r. o nr [...] , że firma "B" NIP: [... nie figuruje w bazie danych Naczelnika I Urzędu Skarbowego w B. .

Analizując przedstawione powyżej fakty w szczególności przytoczone zeznania Strony z dnia [...] r. - zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. M. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą " "A" " udostępniła bez wątpienia, w swoim lokalu - odpłatnie - miejsce o powierzchni 2 metrów kwadratowych na urządzanie gier na dwóch automatach o nazwie: .. EMOTION GAMES" i " Internet kiosk" . M. P. zeznała w jednym z przesłuchań z dnia 21 stycznia 2014r., że cyt.: " (...). Była to dla mnie kusząca oferta ze względu na sytuację finansową mojej firmy. Ja wystawiałam faktury za dzierżawę na koniec miesiąca a on płacił mi pieniądze do reki. Otrzymałam pieniądze zgodnie z umową za miesiące kwiecień i maj natomiast za czerwiec już nic nie dostałam. Do dnia kontroli nie sprawdzałam czy w ogóle istnieje taka firma, nie przyszło mi to do głowy. (...). Później wysłałam faktury na adres z pieczątki listem poleconym za pośrednictwem poczty i otrzymałam zwrot z adnotacją " adresat nieznany ". Wtedy to już byłam pewna, że coś jest nie tak. Od dnia kontroli mężczyzna len nie pojawił się więcej u mnie w lokalu. ". W protokole z przesłuchania z dnia 05 czerwca 2013r. zawarte zostało stwierdzenie że cyt.: " Ustaliliśmy, że wydzierżawię powierzchnię w lokalu ,, "A" " pod urządzenia, a na te okoliczność zostanie sporządzona stosowna umowa. (...). Przyjeżdżając dwudziestego kwietnia przywiózł urządzenie o nazwie " Internet kiosk" oraz umowę. Podpisałam własnoręcznie te umowę dotyczącą wydzierżawienia powierzchni, na której stanął automat tzn. urządzenie do zabawy. Wraz z urządzeniem otrzymałam również dwa piloty (...). (...) w dniu 03 czerwca 2013r. mężczyzna przywiózł urządzenie o nazwie " EMOTION GAMES" wraz z umową, również wcześniej podpisaną w miejscu " B" i jednym pilotem służącym do włączania i wyłączania wrzutnika banknotów. Co istotne, Strona postępowania zeznała do protokołu z dnia 21 stycznia 2014r., że włączanie i wyłączanie wrzutnika banknotów za pomocą pilota było wygodne w sytuacji, gdy osoba po spożyciu alkoholu - jak podkreśliła - grająca na tym urządzeniu była agresywna, bądź nie chciała opuścić lokalu , a z tego co pamięta - jak zaznaczyła w protokole j.w. - nie wykorzystywała pilota w takich sytuacjach. Oświadczyła także, że nie wypłacała żadnych kwot pieniężnych ani też wygranych rzeczowych osobom grającym na tych urządzeniach. Nikt nie zwracał się do Niej o wypłatę jakiejkolwiek wygranej. Pieniądze z urządzeń - jak wyjaśniła - wyciągał Pan J. , do którego nie zna numeru telefonu, ani adresu emailowego.

Powyższe zeznania Strony postępowania stanowią - w opinii Dyrektora Izby Celnej w K. - niezaprzeczalny dowód na to, że Kontrolowana w swoim lokalu o nazwie " "A" " urządzała gry na ww. automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. - w kontekście przytoczonych jak wyżej zeznań Strony, przyznać należy rację Naczelnikowi Urzędu Celnego w C. , że M. P. poprzez stworzenie w swoim lokalu dogodnych warunków (lokal - zaznaczyć należy w tym miejscu był otwarty i dostępny dla klientów, klienci przebywający w lokalu mieli w każdym czasie dostęp do znajdujących się tam ww. urządzeń, dla których zapewniony był również dostęp do energii elektrycznej ) stała się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Organ podkreślił, że strona nie kwestionuje faktu, że na ujawnionych - w Jej lokalu - urządzeniach odbywały się gry hazardowe.

Organ wskazał, iż w kontrolowanym lokalu " "A" " znajdował się wcześniej punkt gier na automatach o niskich wygranych, w którym urządzającym i prowadzącym gry była - jak wynika z protokołu kontroli - Spółka /. o.o. " "C" " z siedzibą w W. przy ul. [...] na podstawie udzielonego zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w K. ( oznaczonego [...] z dnia [...] r.) na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] . Spółka "C" zgłosiła Naczelnikowi Urzędu Celnego w C. zakończenie z dniem [...] r. eksploatacji automatów o niskich wygranych w przedmiotowym lokalu, co wiązało się z wygaśnięciem ww. zezwolenia.

W kontekście powyższego organ stwierdził, że to nie kto inny ale M. P. podpisując w dniu [...] r. umowy dzierżawy ze Spółką "B" ", na których to umowach, jak sama zeznała w dniu 05 czerwca 2013r., były już wcześniej złożone podpisy kogoś ze strony " "B" U" - nie dochowała należytej staranności przy ich zawieraniu. Biorąc pod uwagę fakt, że w Jej lokalu znajdował się wcześniej punkt gier na automatach o niskich wygranych, przyjąć trzeba, że M. P. miała świadomość na temat zasad i wymogów związanych z eksploatacją automatów do gier.

Podkreślił także, że w trakcie kontroli funkcjonariusze ujawnili piloty, za pomocą których strona włączała i wyłączała urządzenia do gier. Bez działania obsługi lokalu nie było możliwym rozgrywanie gier na automatach. Ujawnione - podczas kontroli, na kartkach papieru, zapiski zaczynające się od słów: " Czwartek wieczór spisać ziel i czerw żeby zabankować, (...) wrzuciłem 5 (...), tyle dodałem do kopa (...)" świadczą - zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. - o odbywających się w lokalu " "A" " na urządzeniach grach hazardowych. Przy tej okazji zasadnym wydaje się podkreślić, że Strona, prócz stwierdzenie, że cyt.: " (...). Nie wiem czego one dotyczą, nie przedstawiła żadnego przekonywującego argumentu dla uzasadnienia swoich racji.

Powołując się na wyrok WSA w Poznaniu w wyroku III SA/Po 849/07 z dnia 8 kwietnia 2008r organ podkreślił kwestie należytej staranności.

Wskazał organ, iż nie zawiera definicji legalnej zwrotów "urządzić" i ,urządzający", a tym samym przy ich interpretacji należy posłużyć się wykładnią językową pamiętając, że już wyłącznie wybór słownika może zdeterminować treść rozstrzygnięcia, ma więc doniosłe znaczenie. Opisy słownikowe mają w części charakter autorski i funkcjonują równoprawnie, z wyjątkiem słowników ortograficznych, w których odzwierciedla się norma ortograficzna o charakterze obowiązującym.

Słownik Poprawnej Polszczyzny PWN, (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 198lr.) definiuje zwrot "urządzić" w następujący sposób: urządzić - urządzę urządź, urządziliśmy (p. akcent § la i 2) - urządzać urządzaliśmy U. co (dla kogo a. komu) utworzyć, uporządkować, zagospodarować: Urządzić dom, szklarnię. Urządzić mieszkanie dla rodziców a. rodzicom. U. co na co (nie: dla czego) - gdy się wymienia to co powstanie po urządzeniu: Urządzić dom na przedszkole. U. co (dla kogo a. komu) zorganizować, przedsięwziąć, zrobić: Urządzić wystawę, przedstawienie. Urządzić uczniom wycieczkę. Urządzić przyjęcie dla zagranicznych gości. Pot. U. kogo a) stworzyć komuś odpowiednie warunki życia, pracy itp.: Urządził syna w mieście, b) "źle się komuś przysłużyć: Urządzili go tak, że nie mial gdzie mieszkać. Pot. Coś kogoś nie urządza coś nie odpowiada, nie dogadza komuś (Słownik poprawnej polszczyzny PWN, Warszawa 1981).

Z kolei według Słownika Języka Polskiego, Tom 3 R-Z (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989) zwrot "urządzić" oznacza: urządzić dk Via

dzę,

dzisz, urządź, -dził, -dzony, - urządzać ndk I,- any 1. wyposażyć w odpowiednie sprzęty, zaopatrzyć w coś, zagospodarować: urządzić sklep, pracownię, gabinet. Urządzić ogródek skalny, kącik dla dziecka urządzić coś gustownie, ze smakiem 2. stworzyć komuś odpowiednie warunki do życia: Rodzice urządzili syna w mieście, fraz. Coś kogoś urządza, coś wystarcza komuś, zaspokaja czyjeś potrzeby. Coś kogoś nie urządza, coś nie odpowiada, nie wystarcza komuś 3. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Urządzić wycieczkę, zabawę, przyjęcie, koncert, wystawę fraz. Urządzić awanturę, burdę, wywołać, wszcząć, spowodować jakieś zajście, awanturę 4. iron. Źle się komuś przysłużyć, wyrządzić komuś szkodę, krzywdę: Ładnie go urządzili ma podbite oko".

Natomiast zgodnie z definicją zawartą w słowniku "Akademia Języka Polskiego PWN 2. Słownik Języka Polskiego poc - żyż" (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2007) ,urządzić" oznacza: urządzić dk Via

dzę, -dzony, urządzać ndk I -any 1. nadać czemuś pewien porządek: U. dom, ogród U. sobie życie fraz. U. kogoś a) zorganizować, przygotować komuś to, co jest gdzieś niezbędne b) pot Postawić kogoś w niewygodnym położeniu, źle przysłużyć się komuś 2. przedsięwziąć, zorganizować U. wycieczkę, zabawę, wystawę, 3. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Urządzić wycieczkę, zabawę, wystawę.

Z powyższego wynika, iż wspólnym dla wskazanych definicji elementem jest zapewnienie/stworzenie/zorganizowanie komuś dobrych/odpowiednich/niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst, w jakim zwrot "Urządzający" pojawia się w ustawie o grach hazardowych, będzie on oznaczał kogoś, kto zapewnia/stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Wobec powyższego urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

Dlatego też w niniejszej sprawie za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać panią M. P. , która niewątpliwie włączała - przy pomocy znajdujących się w lokalu pilotów, i udostępniała klientom swojego lokalu urządzenia o nazwie " Emotion Games" i " Internet kiosk".

Za bezsporne uznał organ i to, że lokal o nazwie ""A" "“ mieszczący się przy [...], [...] , w którym działalność gospodarczą prowadziła M. P. pod nazwą ""A" , NIP: [...] nie jest kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, którą organ posiada z urzędu.

Za istotne dla wystąpienia deliktu administracyjnego urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych organ uznał wykazanie, że gry zainstalowane w automatach posiadają cechy określone w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy.

W tym zakresie organ wskazał, iż M. P. na żadnym etapie postępowania. nie zakwestionowała ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w C. w trakcie przeprowadzonych w toku kontroli z dnia 05 czerwca 2013r. eksperymentów polegających na rozegraniu gier kontrolnych na automatach EMOTION GAMES i Internet kiosk, a dotyczących uznania gier na automatach za gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie ustalone zostało bezsprzecznie, że będące urządzeniami elektronicznymi automaty Emotion Games i Internet kiosk umożliwiały udział w grach na automatach, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Jak wynika bowiem z ustaleń zawartych w protokole kontroli, grający po uiszczeniu opłaty otrzymywał określoną ilość punktów kredytowych (przelicznik wynosił 0,10 zł za 1 pkt kredytowy). Rozegranie gry i nie uzyskanie" premiowanego" układu symboli skutkowało zmniejszeniem ich liczby o wartość wynikającą z wybranej stawki. Jeżeli jednak gracz uzyskał " wygrywający" układ symboli, dostawał on dodatkowe punkty. Mogły być one następnie wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier. Tym samym grający, w przypadku pomyślnego przebiegu gry zyskiwał możliwość jej przedłużenia, bez konieczności wpłaty nowej stawki. Ponadto ustalone zostało, że gry - w których przedmiotowe w sprawie urządzenia umożliwiały udział, posiadały cechę losowości. Uzyskanie wygranej ( zwiększenie ilości punktów na liczniku, a przez to możliwość dłuższej gry oraz możliwość uzyskania wygranej pieniężnej ) zależało od uzyskania odpowiedniej konfiguracji symboli. Grający nie mógł jednak w żaden sposób wpłynąć na pojawienie się " wygrywającego" układu, a tym samym jego " zręczność" nie miała wpływu na przebieg rozgrywki.

Organ wskazał, iż ustalenia organu co do wyżej opisanego charakteru - przedmiotowych w sprawie - gier potwierdził Biegły Sądowy przy Sądzie Okręgowym w B. , dr. Inż. A. C., z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej, powołany zgodnie z postanowieniem o powołaniu biegłego z dnia [...] r. oznaczonego sygn. [...] w sprawie o popełnienie przestępstwa skarbowego, określonego w art. 107 § 1 kks. W swoich opiniach z dnia 12 lutego 2014r., wydanych na podstawie badań przeprowadzonych dnia 29 stycznia 2014r., szczegółowych badań źródłowych i własnej wiedzy, po zidentyfikowaniu automatów tj. EMOTION Games i Internet kiosk ( w punktach odnoszących się do identyfikacji przedmiotu opinii do urządzenia EMOTION GAMES tj. 21,22 i 23, a do urządzenia Internet kiosk 22,23 i 24 stwierdzone zostało, że ww. urządzenia to automaty do gier, z których usunięto funkcję bezpośrednich wypłat wygranych. Dodano do automatu funkcje blokowania działania akceptora oraz funkcję kończenia gier - wyzwalana układem radiowym sterowanym pilotem) stwierdził, że ww. automaty oferują gry, o których mówi ustawa o grach hazardowych. Gry na automatach umożliwiają dokonanie wpłat, przeliczanej na punkty ( wyświetlane na liczniku CREDIT) wg przelicznika 1 PLN = 10 punktów. O możliwości prowadzenia gier na automatach decyduje tylko stan licznika CREDIT. Jeśli na liczniku CREDIT wyczerpują się punkty nie jest możliwa dalsza gra. W zależności od układu symboli uzyskanych w grze wideo stan licznika CREDIT może się zwiększyć (jeśli uzyskane symbole w zrealizowanej pojedynczej grze wideo stanowić będą układ wygrywający). Automaty oferują gry wideo, które są typowymi emulacjami komputerowymi gier hazardowych o charakterze losowym, gier typu slot - 3 lub 5-cio bębnowych lub pokera. W grach - jak stwierdził biegły sądowy - jest możliwe prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich. Gry zawierają element losowości. Są realizowane na podstawie algorytmu gry, programu komputerowego zapisanego w pamięci jednostki logicznej każdego automatu. Program gier jest programem standardowo wykorzystującym do działania elementy losowości. Z punktu widzenia Grającego każda gra jest grą o charakterze losowym, ponieważ Grający - po uruchomieniu gry - nie jest w stanie w żaden sposób wpłynąć na wynik gry czy przewidzieć jaki będzie końcowy układ symboli uzyskany na zatrzymanych bębnach. Po przegraniu wszystkich punktów wykupionych i wygranych nie jest możliwe prowadzenie gier.

Wskazał organ, iż w sprawie losowości oraz automatów do gier wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r. o sygn. akt V KK 420/11 i stwierdził w nim, że "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. , nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)."

W sytuacji zatem gdy karze pieniężnej podlega: urządzający gry na automatach poza kasynem gry I wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu za zasadne organ II instancji uznał wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 12000,00 zł. stronie .

Odnosząc się do stwierdzenia iż nie jest dopuszczalne nałożenie kary pieniężnej na podmiot – osoba fizyczna, który nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych organ wyjaśnił, iż z przepisu art. 89 ust.1 ustawy wynika, że karze pieniężnej podlega każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Podnieść należy w tym miejscu za Naczelnikiem Urzędu Celnego w C. , że skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z tych osób może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej ( wyrok WSA w Poznaniu z dnia 04.12.2012r. o sygn. akt I SA/Po 854/12).

Dalej odnosząc się do odwołania organ wyjaśnił, że postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, jest postępowaniem odrębnym i nie jest związane czy też uzależnione od odpowiedzialności wynikającej z art. 107 § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy. W postępowaniu dotyczącym wymierzenia kary pieniężnej wykazać należy bowiem fakt " urządzania" przez dany podmiot " gier hazardowych" w myśl przepisu art. 2 ustawy o grach hazardowych, a to "urządzanie" zostało dowiedzione.

Organ wskazał także, na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 07.05.2012r. o sygn. akt V KK 420/11, w którym Sąd stwierdził m.in. że cyt.: " braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji niedania temu zwrotowi określonego ( ugruntowanego ) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). (...). "

W skardze do WSA pełnomocnik strony postawił organowi zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

- art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm.; zwana dalej "ustawą o grach hazardowych") poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji wydanie przez organ decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki wskazane w niniejszym przepisie, albowiem skarżąca nie spełnia definicji podmiotu, na który może być nałożona przedmiotowa kara

- naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie: art. 191 O.p. poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny materiału dowodowego, a polegającej na nieuprawnionym przyjęciu, iż udowodnioną została okoliczność, że M. P. bezsprzecznie urządzała gry na automatach poza kasynami gry, a zatem ponosi odpowiedzialność z tego tytułu, choć zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie tak kategorycznego stanowiska, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia także zasady prawdy obiektywnej, skutkującej naruszeniem przez organy administracji publicznej w niniejszej sprawie zasady zaufania obywateli do organów państwa.

W świetle powyższych zarzutów wniesiono o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji organu drugiej instancji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania

2) zasądzenie od organu administracji publicznej na rzecz skarżącej kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie pełnomocnik strony podnosił, iż skarżąca nie powinna odpowiadać na podstawie ustawy o grach hazardowych i winna odpowiadać w trybie przepisów o postępowaniu karnym skarbowym i nie powinna być karana dwukrotnie karą pieniężną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie gdyż przeprowadzone badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie jest zasadna. Nie można bowiem Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego w tym prawa procesowego i materialnego .

Na wstępie należy zauważyć, iż w ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia decyzji przez organy w sprawie a jego ocena nie została dokonana z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów określonej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Organ podatkowy w spornej decyzji wskazał na podstawie jakich dowodów uznał M. P. za podmiot urządzający gry na spornym automacie poza kasynem gry i tę ocenę dowodów Sąd w całości podziela w sprawie.

Zasady podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach reguluje ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz.1540).

Stosownie do jej art. 3 urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 2 ust. 3 grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.( ust. 4) .

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W niniejszej sprawie warunki te zostały spełnione, co wynika z opisu przeprowadzonego eksperymentu. W spornych urządzeniach Emotion Games i Internet Kiosk należącym do grupy urządzeń elektronicznych rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, gry posiadały elementy losowości.

Z protokołu kontroli wynika, iż grający po uiszczeniu opłaty otrzymywał określoną ilość punktów kredytowych. Po rozegraniu i nie uzyskaniu premiowanego układu symboli następowało zmniejszenie liczby punktów kredytowych o wartość z wybranej stawki. W sytuacji gdy gracz uzyskał " wygrywający" układ symboli, dostawał dodatkowe punkty, które to mogły być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier. Tym samym spełniona została cecha z art. 2 ust.4 ustawy o grach hazardowych albowiem grający uzyskiwał możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Gry na przedmiotowych urządzenia posiadały cechę losowości gdyż uzyskanie wygranej zależalo od odpowiedniej konfiguracji symboli na co grający nie miał żadnego wpływu i nie zależało to od jego zręczności.

Gry na autoamtach były grami urządzanym w celach komercyjnych gdyż rozpoczęcie grania było uwarunkowane wcześniejszym zakredytowaniem automatów pieniędzmi.

Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a stosownie do art.14 ust. 1 ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W sprawie bezspornym jest, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc urządzała gry na automatach bez zezwolenia. W takim zaś przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Nie ma podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: (1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; (3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej.

Zasadnie także w ocenie Sądu uznano skarżącą za urządzającego gry na automatach. To bowiem M. P. była podmiotem, który stworzył warunki do urządzenia gier na spornych automatach. Za słuszne także należy uznać definiowanie pojęcia urządzający i urządzić w oparciu o definicje słownikowe, w sytuacji gdy u.g.h. nie zawiera definicji legalnej tych pojęć. I tak zgodnie z definicją zawartą w słowniku "Akademia Języka Polskiego PWN 2. Słownik Języka Polskiego poc - żyż" (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2007) , urządzić" oznacza: zorganizować, przygotować komuś to, co jest gdzieś niezbędne. W sytuacji zatem, gdy urządzenie oznacza zapewnienie, stworzenie warunków, tym samym za urządzającego należy uznać kogoś kto zapewnia, stwarza warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W tym kontekście słuszna jest ocena organów, iż to strona w swoim lokalu o nazwie " "A" " urządzała gry na ww. automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Stworzyła bowiem warunki do urządzania gier. Dostarczała energię elektryczną do urządzeń, zapewniała klientom w swym lokalu dostęp do spornych urządzeń elektronicznych włączała i wyłączała urządzenia przy pomocy pilotów. Podkreślić przy tym należy, iż nie było kwestionowanym przez stronę to, iż w sprawie rozgrywane były gry hazardowe na przedmiotowych urządzeniach. W konsekwencji powyższych okoliczności za zasadną należy uznać ocenę stanu faktycznego dokonaną przez organy w sprawie, iż to M P. urządzała gry na automatach w lokalu niebędacym kasynem gry bez stosownego zezwolenia.

Kolejny zarzut strony dotyczy kwestii, czy przepisy art. 14 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie rozstrzygnięcia na tych przepisach.

Rozważając techniczny charakter spornych przepisów przypomnieć należy, że w uzasadnieniu postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13) wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE, a fakt braku notyfikacji jest bezsporny.

Wskazać należy, że przepisy regulujące procedurę notyfikacji przepisów technicznych, zawarte w dyrektywie 98/34/WE, zostały implementowane do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.). Stosownie do treści tego rozporządzenia odpowiedzialność za notyfikację przepisów technicznych spoczywa na członkach rządu, w szczególności na ministrze właściwym do spraw gospodarki (który pełni funkcję "koordynatora krajowego systemu notyfikacji"), a także na właściwych ministrach, opracowujących projekty aktów prawnych. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247).

Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter techniczny jedynie jako odnoszący się do art. 14 u.g.h., samodzielnie bowiem nie wprowadza regulacji dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, zatem samodzielnie nie powoduje ograniczenia lub stopniowego uniemożliwienia prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 października 2013 r. jest reprezentatywne. Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Mając na uwadze bezsporny fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej projektu u.g.h., rozważyć należy kwestię czy sąd krajowy jest władny odmówić zastosowania przepisów prawa krajowego, co do których zaniedbano obowiązku notyfikacji?

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę, przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują.

Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją.

Z tego też względu jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom, to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego.

Przypomnieć należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela stanowiska prawnego, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a sąd w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą (zob. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, LEX nr 114703, ECR 1996/4-/I-2201; wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever Italia SpA, LEX nr 82986, ECR 2000/8-/I-7535; wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl, LEX nr 225727, ECR 2005/8-/I-7865 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14).

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 686/13), wyroku Sądu Najwyższego z 28 marca 2014 r., sygn. (III KK 447/13), wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 grudnia 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13).

W ocenie Sądu, zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. Zasadność naruszenia wskazanych przepisów ustawy zasadniczej była przedmiotem wyżej powołanego rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14.

Poza tym wskazać należy, że pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, zarejestrowane przez Trybunał Konstytucyjny pod sygn. akt P 32/12, dotyczyło konstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. i Trybunał w dniu 21 października 2015r. orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tym samym stwierdził dopuszczalność kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karno-skarbowej, a przesądzając zgodność z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1i 2 u.g.h. potwierdził zasadność i prawidłowość wymierzania kary w wysokości 12.000 zł od jednego automatu bez konieczności ustalania wysokości przychodu w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry.

Tym samym w ocenie Sądu niezależnie od tego, iż TK stwierdził dopuszczalność kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karno-skarbowej, i przesądził zgodność z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1i 2 u.g.h. potwierdził także w sposób pośredni możliwość objęcia hipotezą z art. 89 ust. pkt 2 u.g.h. sytuacji, gdy to osoba fizyczna jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem. W tej sytuacji zarzuty strony, iż winna była ponosić odpowiedzialność jedynie na podstawie przepisów karnych skarbowych nie mogą zasługiwać na uwzględnienie.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.