Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 813/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.26 ust.3, ust.1, art 22 ust.1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtysiak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Zienkowicz, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 16 listopada 2016 r. sprawy ze skargi G. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 29 czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa [...] decyzją Nr [...]

z dnia 29.06.2016 r. zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w [...] - wydaną na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia

6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r., poz. 383) - dalej w skrócie "u.z.p.p.r.", art, 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a, ust. 9 pkt 1 i ust. 12 a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) - dalej "u.f.p.", art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – dalej "u.p.z.", art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2016 r., poz. 486 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23.) - dalej w skrócie "k.p.a."

- w wyniku rozpatrzenia wniosku Beneficjenta Gminy [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia 16.03.2016 r., którą orzeczono o zwrocie części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu 21.10.2014 r. na realizację projektu pn. "Zakup specjalistycznego sprzętu ratowniczo-gaśniczego dla OSP w [...], w tym średniego samochodu ratowniczo-gaśniczego" w kwocie [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, że Beneficjent - Gmina [...] zawarł w dniu 21.10.2014 r. z [...] (dalej w skrócie także "[...]"), umowę o dofinansowanie nr UDA-[...] na realizację projektu pn. "Zakup specjalistycznego sprzętu ratowniczo-gaśniczego dla OSP w [...], w tym średniego samochodu ratowniczo-gaśniczego" Oś priorytetowa 4 "Infrastruktura ochrony środowiska", Działanie 4.5 "Ochrona przyrody i zapobieganie zagrożeniom", Poddziałanie 4.5.2 "Zapobieganie zagrożeniom". Umowa ta została zmieniona w drodze aneksów: nr [...] z dnia 21.10.2014 r.

i nr [...] z dnia 06.07.2015 r. oraz nr [...] z dnia 27.10.2015 r.

[...] wyjaśniła, że ww. umowa o dofinansowanie określa szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane.

Wskazano, że zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy [...] zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego przez [...] poprawnego wniosku o płatność. Beneficjent natomiast zobowiązał się do realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie, z należytą starannością, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu, a także osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie).

Nadto wyjaśniono, że Gmina [...], podczas realizacji projektu, zobligowana była ponadto do stosowania procedury zapewniającej ponoszenie wydatków zgodnie z prawem, w szczególności odnoszącym się do zamówień publicznych. Beneficjent zobowiązał się tym samym do stosowania ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm. - zwanej "u.p.z.p.") w zakresie, w jakim wskazany akt normatywny ma zastosowanie do niego i do projektu (§ 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie).

Podkreślono przy tym, że zapis § 11 ust. 10 umowy o dofinansowanie przewiduje, że w przypadku naruszenia przez Beneficjenta u.p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z tzw. "Taryfikatorem" - dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Rozwoju, dalej "MR"), określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (zwanym dalej "Taryfikatorem").

Następnie wskazano, że uchwałą nr 1295/10 z dnia 26.07.2010 r. Zarząd Województwa [...] przyjął dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (zwane dalej "Wytycznymi MR"), który został zaktualizowany uchwałą Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia 27.01.2012 r.

Następnie uchwałą Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia 13.02.2013 r., a następnie uchwałą Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia 09.06.2014 r., zmieniono ww. uchwałę

nr [...], w związku z czym dotychczas obowiązujący dokument otrzymał nowe brzmienie, które z uwagi na datę wszczęcia czynności kontrolnych zostało uwzględnione w niniejszej sprawie.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. oraz § 13 umowy o dofinansowanie, w dniach 28-29 lipca 2015 r., [...] przeprowadziła kontrolę planową realizacji projektu, w toku której stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r. ze zm., zwane dalej: rozporządzeniem nr 1083/2006) - spowodowane uchybieniami w stosowaniu u.p.z.p.

I tak, w ramach postępowania przetargowego pn. "Zakup specjalistycznego sprzętu ratowniczo-gaśniczego dla OSP w [...], w tym średniego samochodu ratowniczo-gaśniczego" stwierdzono naruszenia:

1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 u.p.z.p. przez określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Za powyższe naruszenie nałożono korektę finansową, którą ustalono w oparciu o wskaźnik na poziomie 25% (Taryfikator, Tabela nr 2 poz. 12 "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert");

2) art. 29 ust. 1 u.p.z.p. przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewystarczający, za pomocą niedostatecznie dokładnych

i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Za powyższe naruszenie nałożono korektę finansową, którą ustalono w oparciu o wskaźnik na poziomie 10% (Taryfikator, Tabela nr 2 poz. 22 "Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia");

3) art. 36 ust. 1 pkt 13 u.p.z.p. przez brak zamieszczenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SIWZ) opisu kryteriów oceny ofert i ich znaczenia. Za powyższe naruszenie nałożono korektę finansową, którą ustalono

w oparciu o wskaźnik na poziomie 25% (Taryfikator, Tabela nr 2 poz. 11 "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert");

4) art. 41 pkt 9 u.p.z.p. przez brak w ogłoszeniu o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (zwanym dalej "BZP") opisu kryteriów oceny ofert i ich znaczenia. Za powyższe naruszenie nałożono korektę finansową, którą ustalono w oparciu o wskaźnik na poziomie 25% (Taryfikator, Tabela nr 2 poz. 11 "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert");

5) art. 26 ust. 3 u.p.z.p. przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia dokumentów oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Za powyższe naruszenie nałożono korektę finansową, którą ustalono

w oparciu o wskaźnik na poziomie 25% (Taryfikator, Tabela 2 poz. 30 "Naruszenie

w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty").

Następnie [...] wyjaśniła, że pismami z dnia 27.08.2015 r. oraz z dnia

23.09.2015 r. Beneficjent złożył wyjaśnienia i zastrzeżenia do wyników czynności kontrolnych przeprowadzonych przez [...].

[...] w wyniku analizy powyższych wyjaśnień Beneficjenta uznała je w części

i odstąpiła od nałożenia korekty finansowej za naruszenie art. 29 ust. 1 u.p.z.p., podtrzymując jednak swoje stanowisko w zakresie stwierdzonych naruszeń art. 7 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 91 ust. 2 u.p.z.p., art. 36 ust. 1 pkt 13 u.p.z.p., art. 41 pkt 9 u.p.z.p. oraz art. 26 ust. 3 u.p.z.p., o czym poinformował w piśmie z dnia 10.11.2015 r. kończącym czynności kontrolne.

Wyjaśniono, że za ww. naruszenia [...] nałożyła łączną korektę finansową

w oparciu o wskaźnik 25%, wskazując na Wytyczne MR, zgodnie z którymi,

w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, stosuję się korektę finansową o największej wartości procentowej.

Następnie wyjaśniono, że ze względu na fakt, iż Beneficjent realizował projekt, wykorzystując środki przekazane na ten cel z naruszeniem procedur obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej "RPO WZ"), [...] pismem z dnia 03.12.2015 r. wezwał Beneficjenta do zwrotu środków w kwocie [...] zł wraz

z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od doręczenia wezwania lub wyrażenia zgody na częściowe pomniejszenie powyższej kwoty z kolejnej płatności. Nadto, poinformowano Beneficjenta, że wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla których środki nie zostały jeszcze wypłacone, również poniesiono

z naruszeniem procedur. Mając na uwadze powyższe wskazano, że kwota w wysokości [...] zł zostanie pomniejszona z płatności końcowej przysługującej Gminie [...] na podstawie wniosku o płatność końcową nr [...].

Wobec braku zwrotu środków przez Beneficjenta w wyznaczonym terminie,

w dniu 22.12.2015 r. wszczęto postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Zakup specjalistycznego sprzętu ratowniczo-gaśniczego dla OSP w [...], w tym średniego samochodu ratowniczo-gaśniczego".

Decyzją nr [...] z dnia 16.03.2016 r. Zarząd Województwa [...] orzekł wobec Beneficjenta o zwrocie środków w wysokości

[....] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych wobec podtrzymanego ustalenia w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 u.p.z.p., wskazując przy tym, że to naruszenie nie wpłynęło to na poziom korekty.

Beneficjent - Gmina [...] nie zwróciła wymaganych środków wraz

z należnymi odsetkami w terminie wskazanym w ww. decyzji.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją, pismem z dnia 29.03.2016 r. (wpływ do [...] w dniu 30.03.2016 r.), Gmina wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina odniosła się do naruszenia stwierdzonego przez [...] w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarzucając zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. przez brak powołania w podstawie prawnej decyzji i jej uzasadnieniu, podstawy prawnej ustalenia korekty finansowej udzielonego dofinansowania, co utrudnia polemikę prawną w zakresie słuszności jej zastosowania, a zamiast tego, oparcie decyzji wyłącznie na przepisach normujących obowiązek zwrotu dofinansowania,

2) naruszenie art. 7, 8, 9 i art. 77 k.p.a. przez brak wszechstronnego zgromadzenia i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, w wyniku pominięcia wszystkich okoliczności związanych m.in z ogłoszeniem nie tylko drugiego przetargu, ale także pierwszego przetargu na ten sam przedmiot zamówienia, ilości oferentów i ich zainteresowania przetargami,

3) naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 5 pkt 6 u.z.p.p.r.

w zw. z uchwałą Zarządu Województwa [...] z dnia 09.06. 2014 r.

i jej załącznikiem Nr 1, przez przyjęcie przy ustalaniu korekty błędnego (zawyżonego) wskaźnika "wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia", co skutkowało przyjęciem zawyżonej kwoty otrzymanych środków do zwrotu o kwotę

[...] zł,

4) naruszenie art. 26 ust 3 u.p.z.p. przez niesłuszne przyjęcie, że Gmina [...] nie wezwała wykonawcy do uzupełnienia oferty, gdy tymczasem uczyniła tak za pośrednictwem firmy zajmującej się organ[...]acją przetargu, a nadto,

że wykonawca nie mógł samodzielnie uzupełnić swojej oferty przy przyjęciu braku prawidłowego wezwanie przez Zamawiającego.

Wobec powyższego, Gmina wniosła o przyjęcie, że nie doszło do naruszenia procedur powodujących obowiązek zwrotu dofinansowania albo o stwierdzenie,

iż naruszenie miało jedynie charakter formalny. W przypadku podtrzymania stanowiska [...] co do stwierdzonego naruszenia, Gmina z ostrożności wniosła o ustalenie minimalnego wskaźnika korekty w wysokości 5% w miejsce poprzednio ustalonego wskaźnika korekty na poziomie 25%.

Rozpoznając ww. wniosek Gminy [...] wyjaśniła, że jedną z jej kompetencji,

a zarazem obowiązków ustawowych jest prowadzenie kontroli real[...]acji poszczególnych projektów w ramach RPO WZ, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi. Obowiązkiem [...] jest zatem nie tylko ustalanie zasad konkursu, zawieranie umów z beneficjentami czy zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na real[...]ację programu operacyjnego, ale również czuwanie nad przebiegiem real[...]acji projektu i weryfikowanie czy projekt, na który przekazano środki publiczne, real[...]owany jest zgodnie z prawem oraz zasadami określonymi przez [...] RPO WZ dla danego konkursu. Wykrycie nieprawidłowości w zakresie wydatkowania środków publicznych powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu. Wskazano przy tym, że do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi, jak wynika z art. 26 u.z.p.p.r., nie tylko dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów, ale i również monitorowanie postępów w real[...]acji, ewaluacji programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów, a także prowadzenie kontroli real[...]acji programu operacyjnego, w tym poszczególnych dofinansowanych projektów oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na real[...]ację programów, projektów lub zadań, o której mowa

w przepisach u.f.p.

Przywołano przy tym wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13.02.2014 r. (II GSK 1945/12) wskazując, że przyjęte rozwiązania stanowią refleks obowiązujących w tym zakresie aktów prawa unijnego, a w tym kontekście nadmienić należy, że instytucja zarządzająca odpowiadając za zarządzanie programami operacyjnymi i ich real[...]ację zobowiązana jest do uwzględniania zasad należytego zarządzania finansami (art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006). Mając to na uwadze, nie może budzić żadnych wątpliwości to, że instytucja zarządzająca powinna być wyposażona w efektywne instrumenty i środki real[...]acji powierzonych jej zadań, w tym tych, o których mowa między innymi w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.

[...] wyjaśniła, że środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów real[...]owanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane. Wykrycie nieprawidłowości w zakresie wydatkowania środków publicznych powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu.

Następnie [...] wskazała, że w związku ze stwierdzeniem wykorzystania przez Beneficjenta środków z naruszeniem procedur, podjęła czynności zmierzające do odzyskania należnej jej kwoty, stosownie do art. 207 ust. 1 u.f.p., zgodnie z którym

w przypadku, gdy środki przeznaczone na real[...]ację programów finansowanych

z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Podkreślono przy tym, że obowiązek zwrotu przez Beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wynika także wyraźnie z postanowienia zawartego

w § 8 umowy o dofinansowanie. W sytuacji, gdy projekt real[...]owany jest niezgodnie

z przepisami prawa, a także postanowieniami RPO WZ, [...] ma nie tylko prawo, ale

i obowiązek zakwestionować prawidłowość przyznania dofinansowania i w takim przypadku jest zobowiązana do stosowania art. 207 u.f.p. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w przywołanym przepisie prawnym, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z real[...]acją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Wskazano przy tym na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13.10.2015 r. (II GSK 2109/14), w którym Sąd ten wskazał, że podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, dokonując zarówno gramatycznej, jak też systemowej wykładni przepisu prawnego zawartego w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów. Ponadto, jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków

z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (u.p.z.p.,

w konsekwencji także u.f.p.), jak i przepisów unijnych. Pogląd ten został również zaprezentowany przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13.02.2014 r.

(II GSK 1980/12), gdzie wskazano, że nie sposób przyjąć, aby ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków nie zaliczał przepisów prawa – p.z.p. lub też innych ustaw mających zastosowanie przy real[...]acji określonego projektu. Zatem obowiązkiem Beneficjenta jest stosowanie procedur przewidzianych w p.z.p., zaś dla oceny, czy środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej (dalej "UE") były wydatkowane zgodnie z umową, konieczne jest stwierdzenie, czy Beneficjent w sposób prawidłowy zastosował przepisy p.z.p. określające m.in. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych (por. wyrok NSA z dnia 31.03.2015 r., II GSK 2727/14).

Podniesiono przy tym, że podczas real[...]acji projektu Beneficjent zobligowany był stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowanych zgodnie

z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Ponadto wskazano, że Beneficjent podczas real[...]acji projektu oraz wykonywania umowy ma obowiązek przestrzegania właściwych przepisów prawa wspólnotowego, przepisów prawa polskiego, w tym wszelkich wytycznych do nich, a także obowiązujących reguł, zasad i postanowień wynikających z Programu, Uszczegółowienia Programu, obowiązujących procedur, wytycznych, a także informacji [...] (§ 10 ust. 5 umowy o dofinansowanie).

W związku z tym - zdaniem IŻ - zasadnym jest wniosek, że w anal[...]owanej sprawie Beneficjent przez naruszenie przepisów u.p.z.p. naruszył procedury, o których mowa

w art. 184 ust. 1 u.f.p., albowiem podejmował działania niezgodne z umową

o dofinansowanie oraz z przepisami prawa powszechnie obowiązującego.

Mając na uwadze powyższe wskazano, że w ramach przeprowadzonego przez Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Zakup specjalistycznego sprzętu ratowniczo-gaśniczego dla OSP w [...], w tym średniego samochodu ratowniczo-gaśniczego" [...] stwierdziła naruszenie przez Beneficjenta art. 26 ust 3 u.p.z.p. przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, co zostało stwierdzone decyzją z dnia 16.03.2016 r. nr [....]

Następnie [...] odniosła się obszernie do wszystkich zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W pierwszej kolejności odniesiono się do zarzutu co do naruszenia przez [...]

art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. przez brak powołania podstawy prawnej ustalenia korekty finansowej udzielonego dofinasowania, co według Beneficjenta utrudniało polemikę prawną w zakresie słuszności jej zastosowania, a w miejsce tego rozstrzygnięcie oparto wyłącznie na przepisach prawnych regulujących kwestię obowiązku zwrotu dofinansowania.

[...] wyjaśniła, że w zakresie dotyczącym korekt nakładanych w stosunku do indywidualnych beneficjentów - stron umowy o dofinansowanie konkretnego projektu - kwestia ta została uregulowana w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., zgodnie z którym, zadaniem [...] jako samoistnego organu administracji publicznej, który przygotowuje program operacyjny, zarządza nim oraz nadzoruje jego real[...]ację, jest również ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

Wyjaśniono także, że art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. przewiduje jedynie nakładanie wskazanych korekt, pomijając formę działania podmiotu ustalającego

i nakładającego korektę. Przywołano przy tym uchwałę NSA z dnia 27.10.2014 r. (II GPS 2/14), którym to orzeczeniem rozwiano wątpliwości, spowodowane rozbieżnościami w orzecznictwie sądów administracyjnych ze względu na odmienną wykładnię cytowanego przepisu. Zgodnie z brzmieniem przywołanego orzeczenia, porównanie przesłanek nałożenia korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2

w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie

o dofinansowanie (naruszenia prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 u.f.p. (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), pozwala stwierdzić, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z real[...]acją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Inaczej mówiąc -korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. Nie oznacza to jednak, że ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie do jej zwrotu, a więc można mu przypisać formę decyzji administracyjnej. Użycie w pkt 15a art. 26 u.z.p.p.p.r. określenia "ustalanie i nakładanie" korekty nie jest, z punktu widzenia zarówno semantycznego jak i prawnego, wystarczającą podstawą do stwierdzenia, że owo ustalenie i nałożenie powinno mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego. Przede wszystkim należy podkreślić, że w świetle u.z.p.p.r. prawną podstawę dofinansowania z budżetu UE stanowi umowa zawierana pomiędzy instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą a beneficjentem pomocy. Przekonują do takiego poglądu

w sposób nie budzący wątpliwości regulacje omawianej ustawy, w szczególności:

art. 26 ust. 1 pkt 5 oraz art. 30 ust. 1 i 2 u.z.p.p.r.. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 5 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy w. szczególności zawieranie

z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 u.z.p.p.r. Natomiast zgodnie z art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o jego dofinansowanie zawarta

z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą albo decyzja, o której mowa w art. 28 ust. 2.

Z kolei ust. 2 art. 30 u.z.p.p.r. przewiduje, że umowa albo decyzja, o których mowa

w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane.

Przenosząc powyższe rozważania co do art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. na grunt przedmiotowej sprawy wskazano, że podstawą prawną decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów może być jedynie normujący tą kwestię art. 207 ust. 1 u.f.p., bowiem ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., jako mających ścisły związek

z instytucją zwrotu, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej a zatem nie może stanowić samodzielnej podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Wyjaśniono, że [...] przez brak umieszczenia w podstawie prawnej decyzji nr [...] z dnia 16.03.2016 r. art. 26 ust. 1 pkt 15a art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. nie naruszyła art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. normującego kwestię elementów składowych decyzji, a zatem zarzut Beneficjenta nie znajduje uzasadnienia.

[...] nie przychyliła się także do zarzutu Gminy podniesionego we wniosku

o ponowne rozpatrzenie sprawy, tj. naruszenia art. 7, 8, 9 i 77 k.p.a. przez brak wszechstronnego zgromadzenia i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co doprowadziło do pominięcia wszystkich okoliczności związanych z ogłoszeniem nie tylko drugiego przetargu, ale również przetargu pierwszego na ten sam przedmiot zamówienia, ilości oferentów i ich zainteresowania przetargami, skutków uchybienia zakwestionowanej procedury w zakresie hipotetycznej szkody dla budżetu UE oraz sposobu i przyczyn ustalenia korekty w maksymalnej wysokości.

Rozwijając ten zarzut Gmina wskazała, że w ramach zorgan[...]owania pierwszego postępowania przetargowego pn. "Zakup specjalistycznego sprzętu ratowniczo-gaśniczego dla OSP w [...], w tym średniego samochodu ratowniczo-gaśniczego" nie wpłynęła żadna oferta, co doprowadziło do konieczności pilnego zorgan[...]owania drugiego przetargu w wyniku, którego wpłynęła tylko jedna oferta

i wbrew stwierdzeniu zawartym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, nie można było zorgan[...]ować kolejnego przetargu ze względu na zbliżający się termin wygaśnięcia umowy o dofinansowanie. Gmina wskazała, że bez dofinansowania nie zorgan[...]owałaby przetargu ze względu na brak własnych środków pokrywających

w całości jego przedmiot a zatem twierdzenie, iż mogło dojść do hipotetycznego uszczuplenia środków UE, nie znajduje uzasadnienia w przedstawionych okolicznościach sprawy. Omawiając kwestię szkody, Beneficjent wskazał ponadto,

że jej powstanie musi być obiektywne, możliwe do wystąpienia, aby stwierdzone uchybienie nie mogło zostać uznane za czysto formalne. Zatem hipoteza powstania szkody, musi opierać się na wiarygodnych i realnych przesłankach, które zdaniem Beneficjenta nie zostały przez [...] RPO WZ odpowiednio uzasadnione a wydane rozstrzygnięcie oparto jedynie na orzecznictwie sądowym. W opinii Beneficjenta, wszystkie wskazane wyżej okoliczności, nawet gdyby nie doprowadziły do stwierdzenia braku naruszenia lub naruszenia o charakterze czysto formalnym, winny być rzetelnie rozpatrzone i jako takie wzięte pod uwagę przy ustalaniu wysokości korekty finansowej. Odnośnie wymierzenia korekty finansowej Beneficjent podniósł, iż [...] błędnie określiła ją na maksymalnym poziomie 25% podczas gdy istniała możliwość zastosowania stawki niższej tj. na poziomie 5% lub 10%, ograniczając się przy tym jedynie do stwierdzenia, iż uchybienie doprowadziło do wyboru oferty, która winna zostać odrzucona, a zatem czyniąc to bez żadnego uzasadnienia i z pominięciem przywołanych wyżej okoliczności.

Odnosząc się natomiast do zarzutu co do naruszenia art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. [...] wskazała, że swoje rozstrzygnięcie wydała w wyniku dokładnego ustalenia stanu faktycznego jak też w oparciu o całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym również wszystkich wyjaśnień przedstawionych przez Gminę [...], a więc przy jej czynnym udziale, o którym to uprawnieniu strona była informowana na każdym etapie trwania postępowania. O wszechstronnym

i dokładnym zbadaniu wszystkich okoliczności faktycznych, mających istotne znaczenie dla sprawy świadczy m.in. odstąpienie, w wyniku wskazanych wyjaśnień, od części stwierdzonych naruszeń i to składanych zarówno na etapie czynności kontrolnych jak i następnie na etapie postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem skarżonej decyzji.

Ustosunkowanie się do wszystkich twierdzeń uważanych przez stronę za istotne dla sposobu załatwienia sprawy powoduje, iż [...] nie uchybiła również obowiązkowi wynikającemu z art. 8 k.p.a. normującego zasadę pogłębiania zaufania obywateli, zgodnie z którą organ administracji publicznej prowadzi postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Obowiązkiem tym jest prawidłowe rozważenie stanu faktycznego i prawnego rozstrzyganej sprawy co

w zaskarżonej decyzji, poprzez dokładne zbadanie okoliczności sprawy

i ustosunkowanie się do wyjaśnień strony przy uwzględnieniu właściwych regulacji prawnych, zostało uczynione.

Za bezzasadny uznano również zarzut naruszenia art. 9 k.p.a. zgodnie, z którym m.in. organ administracji ma obowiązek należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, mogących mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Według IŻ, tak sformułowana zasada informowania stron została zreal[...]owana przez [...] przez pisma kierowane do Beneficjenta zawierające pełną informację o wskazanych okolicznościach w tym również o przepisach prawa materialnego jak i procesowego,

tj. zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego z dnia 22 grudnia

2015 r. (znak: [...]), postanowienie o przedłużeniu postępowania administracyjnego z dnia 21 stycznia 2016 r. jak też z dnia 22 lutego 2016 r. (znak: j. w.). Zdaniem organu, wszystkie zasady postępowania administracyjnego, jakimi winien kierować się organ administracji publicznej, w tym także zawarte w art. 7, 8, 9 oraz 77 k.p.a., były przestrzegane i to zarówno przy wydaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia jak i na etapie niniejszego postępowania wszczętego w wyniku złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Odnosząc się do ponownie podnoszonych przez Beneficjenta kwestii związanych z koniecznością ogłoszenia drugiego przetargu na zakup specjalistycznego sprzętu ratowniczo-gaśniczego dla OSP w [...], w tym średniego samochodu ratowniczo-gaśniczego, w wyniku którego wpłynęła tylko jedna oferta, [...] wskazała, że w żaden sposób okoliczności te nie miały wpływu na ustalenie obowiązku zwrotu środków otrzymanych w ramach RPO WZ w związku z naruszeniem u.p.z.p., będącego przedmiotem niniejszego postępowania administracyjnego. Jak wskazała [...], stanowisko Gminy [...] zostało wzięte pod uwagę w toku prowadzonego postępowania niemniej jednak przyczynami zapadłego rozstrzygnięcia, następnie zaskarżonego, są inne istotne powody. Podkreślono ponownie, że jednym z aktów normatywnych, do których stosowania zobowiązał się Beneficjent była u.p.z.p.

W anal[...]owanej natomiast sprawie, po ponownym przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, [...] potwierdziła wystąpienie nieprawidłowości

w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr [...] w projekcie pn. "Zakup specjalistycznego sprzętu ratowniczo-gaśniczego dla OSP w [...], w tym średniego samochodu ratowniczego" przez naruszenie art. 26 ust. 3 u.p.z.p., do którego przestrzegania Beneficjent był zobowiązany na mocy umowy o dofinansowanie,

a zatem doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

[...] wyjaśniła, że zgodnie z art. 26 ust. 3 u.p.z.p., to zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 u.p.z.p., lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 u.p.z.p., zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia

w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Jak wskazała [...], złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia

i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Dalej [...] wskazała, że w myśl art. 25 ust. 1 u.p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Natomiast zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 u.p.z.p. (który reguluje kwestię wymogów stawianych wykonawcom ubiegającym się o zamówienie), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jak też warunki odnośnie kondycji wykonawców pod względem ekonomicznym i finansowym (odpowiednio punkt 3 i 4 wskazanego artykułu).

Jak wskazała [...], w przedmiotowej zaś sprawie Beneficjent (Zamawiający)

w SIWZ w ust. 2 pkt 4 rozdziału VIII pn. "Warunki udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków wymaganych do wykonawców", postanowił, że wykonawca celem spełnienia warunku zawartego w art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p., tj. w zakresie wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej winien wykazać, że:

1) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę ubezpieczenia nie niższą niż [...] zł i,

2) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż

[...] zł.

Celem wykazania spełniania przez wykonawcę wskazanych warunków, Zamawiający w ust 1 pkt 4 rozdziału IX SIWZ pn. "Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału

w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pzp " wskazał, że należy przedłożyć opłaconą polisę ubezpieczeniową, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia.

Natomiast – jak dalej wskazała [...] – w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia, do oferty wybranego wykonawcy, dołączono polisę OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną

[...] zł, mającą potwierdzić spełnienie warunku określonego w art. 24 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p. Następnie wskazano, że jak wynika ze złożonych przez Beneficjenta na etapie kontroli wyjaśnień, Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycji sp. z o. o. sp. k. w Stargardzie Szczecińskim (zwane dalej "POI"), z którym Gmina [...] miała zawartą umowę m.in. na sprawdzanie ofert pod względem formalnym, skontaktowało się telefonicznie

z wykonawcą, który dokonał uzupełnienia oferty, jednakże o dokumenty, które tylko częściowo pokrywały się z warunkiem wskazanym przez Beneficjenta w SIWZ.

Jedna bowiem z dwóch dostarczonych polis, tj. polisa na sumę ubezpieczeniową

[...] zł dotyczyła ubezpieczenia mienia od ognia i innych żywiołów dla małych i średnich przedsiębiorców, a nie OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.

Według [...], kwestionowanie stanowiska [...], że Gmina [...] nie wezwała wykonawcy do uzupełnienia oferty jest istotą zarzutu Beneficjenta co do naruszenia

art. 26 ust. 3 u.p.z.p. Beneficjent wskazał, że dokonał wezwania o uzupełnienie dokumentów za pośrednictwem podmiotu zajmującego się organ[...]acją przetargu,

a ponadto, że wykonawca nie mógł samodzielnie uzupełnić swojej oferty przy przyjęciu braku prawidłowego wezwania przez zamawiającego.

[...] odnosząc wskazane okoliczności faktyczne do normy prawnej zawartej

w art. 26 ust. 3 u.p.z.p. podkreśliła, że przez użycie sformułowania "wzywa" na Zamawiającego nałożono bezwzględny obowiązek dokonania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, a jedynym wyjątkiem od tej reguły jest sytuacja, w której mimo uzupełnienia dokumentów istniałyby podstawy od odrzucenia oferty lub unieważnienia postępowania. Co więcej, Zamawiający dokonując obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia braków w złożonej ofercie, winien jednocześnie wskazać,

w jakim zakresie powinny być one uzupełnione. Przywołano przy tym pogląd Krajowej [...]by Odwoławczej wyrażony w wyroku z dnia 27 października 2011 r. (sygn. akt [...]), w myśl którego "zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp, uzupełnienie dokumentów

i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp może nastąpić wyłącznie na wezwanie zamawiającego w terminie przez niego wyznaczonym". Ponadto, zgodnie

z art. 9 ust. 1 u.p.z.p., postępowanie o udzielenie zamówienia z zastrzeżeniem wyjątków, które w przedmiotowej sprawie nie występują, wymaga formy pisemnej. Natomiast, jak wskazała [...], Beneficjent nie przedstawił dokumentów, które pozwoliłyby na uznanie, że powierzył on na podstawie art. 15 ust. 2 u.p.z.p., prowadzenie postępowania przetargowego osobie trzeciej.

Według [...], powyższego stanowiska [...] co do braku skuteczności wezwania do uzupełnienia braków a w konsekwencji istnienia naruszenia nie zmienia także fakt powoływania się przez Beneficjenta na postanowienia umowy nr [...] z dnia

12 sierpnia 2014 r. (dołączonej do wniosku o ponowne rozpatrzenie a znajdującej się już w aktach sprawy, zwaną dalej umową nr [....]) zawartej między nim a POI,

z której miałoby wynikać istnienie przywołanego wyżej upoważnienia do powierzenia prowadzenia postępowania przetargowego osobie trzeciej, zgodnie z art. 15 ust. 2 u.p.z.p., który co do zasady wskazuje, że to Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Znamiennym jest – jak dalej wskazała [...] - że Beneficjent, nie wskazując żadnego konkretnego postanowienia przywołanej wyżej umowy, ograniczył się jedynie do ogólnego stwierdzenia,

że omawiane powierzenie do prowadzenia postępowania wynika z umowy nr [...] o czym świadczyć ma sformułowanie, iż w ramach współdziałania w przygotowaniu informacji do udzielania wyjaśnień oferentom i przygotowywania dokumentów, POI mogło zwracać się do wykonawców w imieniu zamawiającego o udzielenie ewentualnych wyjaśnień. Tymczasem żaden z zapisów omawianej umowy, ani żaden inny dokument, nie zawiera wyraźnego postanowienia o takim powierzeniu, zaś rozwinięcie postanowienia umowy o współdziałaniu w przygotowaniu informacji do udzielenia wyjaśnień dotyczy jedynie etapu poprzedzającego składanie ofert (§ 3 pkt 3 umowy nr [...]). Podkreślono przy tym, że, nawet przy uznaniu skuteczności wezwania dokonanego przez POI, z którym to stanowiskiem nie zgodziła się [...], to i tak dokumenty dostarczone przez wykonawcę do POI w postaci dodatkowych polis ubezpieczeniowych (które na marginesie nie zostały przekazane do Beneficjenta,

o czym świadczy jego pismo z dnia 23.09.2015 r.), nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu przetargowym, jakim było wykazanie, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę ubezpieczenia nie niższą niż [...] zł. Z przekazanych przez wykonawcę do POI polis ubezpieczeniowych na sumy gwarancyjne odpowiednio [...] zł oraz

[...] zł, tylko pierwsza potwierdzała swoim zakresem wskazany wyżej warunek, druga natomiast dotyczyła ubezpieczenia mienia od ognia i innych żywiołów dla małych i średnich przedsiębiorców. Biorąc pod uwagę dołączoną pierwotnie do oferty wykonawcy polisę na sumę [...] zł (a nie jak błędnie Beneficjent wskazał we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy na sumę [...] zł) i tylko jedną z dwóch dodatkowych uznaną za prawidłową na sumę [...] zł, co po zsumowaniu daje wynik [...] zł, [...] wskazała, że warunek ten nie został ostatecznie spełniony. Według [...], faktu tego nie zmienia również przywołana przez Beneficjenta okoliczność, że przedmiot oferty opiewał na kwotę [...] zł.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem [...], wykonawca, tj. Zakład Wielobranżowy "[....]" [...] powinien być przez Zamawiającego wykluczony, a jego oferta odrzucona, bowiem nie przedstawił on dokumentów potwierdzających spełnienie warunków określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

pn. "Zakup specjalistycznego sprzętu ratowniczo - gaśniczego dla OSP

w [...], w tym średniego samochodu ratowniczo gaśniczego". Konsekwencją tego byłoby zakończenie postępowania przetargowego bez dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie przeprowadzenie kolejnego postępowania w celu wyboru wykonawcy spełniającego postawione przez Zamawiającego wymagania. Twierdzenia tego nie zmienia okoliczność, że był to już drugi przetarg, do udziału

w którym zgłosił się tylko jeden oferent, w związku z faktem, że w ramach pierwszego nie wpłynęła żadna oferta. Jaka wskazała [...], argumentem przemawiającym za zmianą stanowiska [...] nie może być również upływ okresu obowiązywania umowy

o dofinansowanie bowiem okoliczność ta w żaden sposób nie wpływa na wystąpienie wskazanego naruszenia art. 26 ust. 3 u.p.z.p., do stosowania którego był zobowiązany Beneficjent. Nie można bowiem tłumaczyć faktu naruszenia normy prawnej zawartej

w u.p.z.p., tym, że upływał termin obowiązywania umowy o dofinansowanie zwłaszcza, że zgodnie z Wytycznymi dla Wnioskodawców - Poddziałanie 4.5.2 dla konkursu [...], Beneficjent miał możliwość real[...]acji projektu do dnia 31 marca 2015 r.

Wobec powyższego, [...] podtrzymała swoje stanowisko co do naruszenia przez Beneficjenta art. 26 ust. 3 u.p.z.p., wyrażone w zaskarżonej decyzji

nr [...] z dnia 16 marca 2016 r., przez nieskierowanie do wykonawcy pisemnego wezwania do uzupełnienia dokumentacji określonej w art. 25 ust. 1 u.p.z.p.

Zdaniem [...], w związku ze stwierdzonym naruszeniem, Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie

z którym jest nią jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające

z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

[...] wyjaśniła, że w myśl przywołanego wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia

nr 1083/2006, do stwierdzenia nieprawidłowości konieczne jest wystąpienie łącznie trzech podstawowych elementów tej definicji, tj. naruszenie prawa, wynikające

z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym UE. Zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości UE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, która obejmuje tak naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego, którego poszczególne regulacje zostały przywołane wyżej, tj. na etapie opisu nieprawidłowości jakiej dopuścił się Beneficjent.

Wskazano również, że zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 22.05.2015 r. (II GSK 1065/14), szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, gdzie nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad u.p.z.p. Do wskazania, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących real[...]ację projektu wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE.

Ponadto, wskazano także na wyrok NSA z dnia 2 września 2015 r. (sygn. akt

II GSK 1653/14), w którym stwierdzono, że szkoda w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (tak m. in. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13 jak też wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Istotnym warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa,

a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (tak NSA w wyroku z dnia 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 610/14).

[...], dokonując anal[...]y stwierdzonego naruszenia pod kątem istnienia nieprawidłowości, o której mowa wyżej, ustaliła, że Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy, który w ocenie organu nie spełniał określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. "Zakup specjalistycznego sprzętu ratowniczo - gaśniczego dla OSP w [...], w tym średniego samochodu ratowniczo - gaśniczego" przez nieprzedłożenie polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na wymaganą sumę gwarancyjną [...] zł.

Zdaniem [...], wobec braku unieważnienia postępowania, co Zamawiający winien zrobić ze względu na fakt, że jedyna złożona oferta powinna zostać odrzucona

i nieprzeprowadzono ponownego postępowania, doprowadzono tym samym, do ograniczenia w udziale we wskazanym postępowaniu innych podmiotów, których oferty mogłyby być korzystniejsze, czym naruszył zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców zawartą w art. 7 u.p.z.p. Co więcej, Zamawiający godząc się ostatecznie na przyjęcie oferty wykonawcy, legitymującego się polisami ubezpieczeniowymi na łączną sumę gwarancyjną [...] zł, a nie tą, która była ustalona w warunkach postępowania przetargowego (tj. nie niższą niż [....] zł), mógł od początku tworzenia procedury przetargowej ustalić ją na poziomie tej

kwoty ([....] zł) i niewykluczone, że przy tak określonym warunku (niższym

o [....] zł) we wskazanym postępowaniu wzięłaby udział większa liczba oferentów. Takimi działaniami Beneficjent spowodował wykorzystanie części środków przekazanych w ramach RPO WZ niezgodnie z warunkami określonymi w umowie

o dofinansowanie oraz normą prawną zawartą w art. 26 ust. 3 u.p.z.p., szkodząc tym samym interesowi UE i narażając jej budżet na straty. Mając na uwadze fakt, że Beneficjent dopuścił się naruszenia ww. przepisu, w niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez [...] RPO WZ wydatku, który mógłby być niższy, gdyby Beneficjent przestrzegał zasad wynikających z prawa zamówień publicznych.

Jednocześnie, za bezsporną [...] uznało okoliczność, że już przez sam fakt naruszenia wskazanych zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, zaistniały w rozpatrywanej sprawie stan faktyczny w pełni zasadnie ocenić należało, jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, na potwierdzenie czego przywołano wyrok NSA z dnia 19.03.2015 r. (sygn. akt II GSK 392/14), w którym wskazano, iż do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 pzp nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13.02.2014 r., II GSK 1980/12). Natomiast w wyroku z dnia 06.08.2015 r.

(II GSK 1618/14) Naczelny Sąd Administracyjny wprost stwierdził, iż nie powinno budzić wątpliwości, że brak zapewnienia zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jest przesłanką do stwierdzenia, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku.

Mając na uwadze powyższe [...] wskazała, że zachowanie, którego dopuścił się Beneficjent, prowadzące do naruszenia podstawowych zasad u.p.z.p., tj. zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców, niewątpliwie wypełnia dyspozycję

art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Tym samym według [...], stanowisko Beneficjenta, że korekta finansowa została nałożona bezpodstawnie, bowiem [...] nie wykazała wystąpienia nieprawidłowości,

a także odnośnie mechanicznego zastosowania wskaźników Taryfikatora do obliczenia wysokości korekty, jest bezzasadne. [...], obliczając kwotę do zwrotu, wzięła bowiem pod uwagę wagę i charakter dokonanych przez Beneficjenta naruszeń.

Następnie [...] odniosła się do zarzutu wniosku co do naruszenia art. 26 ust. 1

pkt 15 a w zw. z art. 5 pkt 6 u.z.p.p.r. w związku z uchwałą Zarządu Województwa [...] z dnia 09.06.2014 r. i jej załącznikiem Nr 1 przez przyjęcie przy ustaleniu korekty błędnego wskaźnika wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, co skutkowało przyjęciem zawyżonej kwoty otrzymanych środków do zwrotu o kwotę [...] zł.

[...] przypomniało, że uzasadniając ww. zarzut Beneficjent podniósł, iż organ administracji publicznej nieprawidłowo zastosował algorytm ustalania wskaźnika, opisany w Taryfikatorze przez przyjęcie kwoty [...] zł, czyli wszystkich wydatków kwalifikowalnych jakie zostały przyznane umową podczas gdy zasadnym jest stosowanie faktycznych wydatków kwalifikowalnych, czyli przekazanych Beneficjentowi.

Odpowiadając na powyższy zarzut, [...] wskazała, że zgodnie z definicją zawartą w umowie o dofinansowanie (§1 pkt 34 umowy) pod pojęciem wydatków kwalifikowalnych należy rozumieć wydatki uznane za kwalifikowalne i spełniające kryteria zgodne z rozporządzeniem nr 1083/20006, rozporządzeniem Komisji

nr 1828/2006, rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1080/2006, jak również z u.z.p.p.r. i przepisów rozporządzeń oraz wytycznych wydanych na podstawie wskazanej ustawy oraz z Uszczegółowieniem Programu, jak również z dokumentacją konkursową. Zgodnie natomiast z Wytycznymi dla Wnioskodawców, stanowiącymi załącznik do ogłoszenia [...] z dnia 28.11.2013 r. o naborze wniosków o dofinasowanie projektów w ramach konkursu nr [...], wydatkiem kwalifikującym się do współfinansowania jest wydatek poniesiony w okresie kwalifikowalności wydatków, który jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego jak też postanowieniami RPO WZ i umowy o dofinansowanie projektu, jak też jest niezbędny do realizacji projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu. Ponadto, został dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku, który został należycie udokumentowany i nie podlega wyłączeniom ustanowionym przez [...].

Mając na uwadze przywołane zdefiniowane pojęcie wydatków kwalifikowanych [...] w części zgodziła się ze stanowiskiem Beneficjenta, który pod pojęciem faktycznych wydatków kwalifikowalnych rozumie wydatki poniesione w związku z projektem. Jednakże, jak dalej wskazała [...], pod ww. pojęciem rozumieć należy nie tylko te wydatki, które zostały przekazane w ramach umowy o dofinasowanie, lecz także wszystkie wydatki kwalifikowalne poniesione w związku z realizacją projektu.

[...] wyjaśniła przy tym, że w wyniku umowy zawartej z wykonawcą w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] z dnia 02.10.2014 r., Beneficjent przedłożył [...] faktury potwierdzające poniesione wydatki (faktura VAT

nr [...] na kwotę [....] zł, nr [...] na kwotę [...] zł oraz nr [...] na kwotę [...] zł, łącznie [...] zł). Kwota [...] zł jest więc kwotą faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. W celu wyliczenia korekty finansowej [...] posłużyła się metodą wskaźnikową szczegółowo opisaną w Wytycznych MR, które jak wykazano wcześniej stanowiły jeden z warunków zaakceptowanej przez Beneficjenta umowy o dofinasowanie.

Następnie wyjaśniono, że zgodnie z ww. Wytycznymi, stosując metodę wskaźnikową, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, według wzoru Wk = W% x Wkw. x Wś, gdzie Wk - to wysokość korekty finansowej, W% - to wskaźnik procentowy nałożonej korekty, Wkw - to wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, a Wś - to procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE. Dokładne wyliczenie korekty finansowej ustalonej w oparciu o ww. wzór zostało przedstawione w końcowej części zaskarżonej decyzji.

Wskazano przy tym nadto, że Beneficjent błędnie podniósł, że jego interpretacja znajduje odzwierciedlenie w art. 5 pkt 6 u.z.p.p.r., bowiem w przepisie tym zawarta jest definicja kwalifikowalności wydatków a nie wydatków kwalifikowalnych i w żaden sposób użytego w niej sformułowania "poniesione" nie można utożsamiać z wydatkami kwalifikowalnymi odnoszącymi się jedynie do kwoty przekazanej na rzecz Beneficjenta na podstawie umowy o dofinansowanie, na co przywołano wyrok NSA z dnia 08.05.2014 r. (II GSK 249/13), w którym wskazano, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które Beneficjent przyjął podpisując umowę, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku umowy o dofinansowanie obowiązek przestrzegania przepisów ustawy pzp. Dalej NSA określił, iż nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania. Taryfikator przewiduje nałożenie na Beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub przepisów ustawy pzp, przy czym Beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez MR. Wytyczne MR, co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy, stają się jej warunkami poprzez odpowiednie zapisy w niej zawartych.

[...] przypomniała przy tym brzmienie § 11 ust. 10 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym w przypadku naruszenia ustawy u.p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, na podstawie Taryfikatora, który jest prawnie wiążącym i ogólnodostępnym dokumentem, zawierającym wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE.

Jak dalej [...] wskazała, że Taryfikator zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych i ma służyć koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania

w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. Wskazano przy tym także, że stosowanie wskaźników do wymierzania korekt finansowych jest działaniem korzystnym dla Beneficjenta (opinię tę podziela także MR), bowiem

w przypadku, kiedy nie byłoby podstawy prawnej do zastosowania korekty finansowej za stwierdzone naruszenia, wszystkie wydatki związane z dokonanymi naruszeniami podlegałyby zwrotowi w pełnej wysokości.

Mając powyższe na uwadze, [...] stwierdziła naruszenie przepisu u.p.z.p.

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazała, z Wytycznych MR wynika, że ustalenie wysokości korekty finansowej przez [...] może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej.

Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu, o ile na skutek danej nieprawidłowości dokonanej przez Beneficjenta zmniejszyła się kwota budżetu ogólnego UE, a następnie zastosowanie korekty w tej wysokości. Metoda ta powinna mieć pierwszeństwo przed metodą wskaźnikową w sytuacjach, kiedy istnieje możliwość obliczenia szkody na podstawie analizy stosownej dokumentacji postępowania. Do jej zastosowania konieczne jest jednak precyzyjne i jednoznaczne ustalenie rozmiaru szkody wyrządzonej przez Beneficjenta lub grożącej na skutek zachowania Beneficjenta.

W sytuacjach niejasnych i bardziej skomplikowanych, dopuszczono możliwość zastosowania metody wskaźnikowej do obliczenia wysokości korekty finansowej. Jeżeli z uwagi na okoliczności nie jest możliwe dokładne wskazanie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i pojawia się trudność ich oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową pozwalającą na obniżenie wydatku o kwotę odpowiednią co do wagi naruszenia.

Zdaniem [...], w analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, gdyż na tę chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, gdyby dokonano wyboru innego wykonawcy, dlatego posłużono się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Nie sposób bowiem wycenić, o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności.

Jak wyjaśniła [...], ustalając wysokość kwoty wymaganej do zwrotu, wzięła pod uwagę wszystkie okoliczności, w tym przede wszystkim naruszony przez Beneficjenta przepis prawa, a ponadto zapisy umowy o dofinansowanie. [...] stwierdziła wykorzystanie przez Beneficjenta środków z naruszeniem procedur i w oparciu o art. 207 ust. 8 u.f.p. wezwała go do zwrotu części przekazanego dofinansowania. Ustalając kwotę do zwrotu, [...] kierowała się przede wszystkim rodzajem i wagą dokonanego naruszenia oraz konsekwencjami z niego wynikającymi.

W niniejszej sprawie, jak wskazała [...], w przypadku stwierdzonego naruszenia art. 26 ust. 3 u.p.z.p. Taryfikator przewiduje wskaźnik korekty na poziomie 25%

z możliwością obniżenia stawki procentowej do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości.

Następnie, jak wyjaśniła [...], ponownie dokonano analizy co do możliwości obniżenia nałożonej korekty finansowej, jednakże mając na uwadze charakter naruszenia, tj. okoliczności, że działanie Beneficjenta doprowadziło do wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona, a w konsekwencji naruszone zostały zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców wynikające z u.p.z.p. uznano,

że obniżenie poziomu korekty będzie nieuzasadnione. Zgodnie bowiem z Wytycznymi MR, przesłankami, które nie powinny stanowić podstawy do obniżenia korekty, jest m.in. liczba ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych

w ramach danego postępowania, gdy tymczasem jednym z głównych argumentów Beneficjenta mającym przemawiać za obniżeniem korekty, obok braku potencjalnej szkody, była właśnie okoliczność, że w przetargu, ogłoszonym jako drugi, wziął udział tylko jeden oferent. [...] stanęła na stanowisku, że bez względu na ilość składanych ofert, istotne są waga i charakter naruszenia, które w przedmiotowej sprawie zostało uznane jako znaczące, uzasadniające wymierzenie korekty finansowej na poziomie 25 %.

Końcowo [...] wyjaśniła sposób obliczenia wysokości korekty, wskazując przy tym, że mając na uwadze powyższe, stosując zapisy Taryfikatora, w wyniku ponownie przeprowadzonego postępowania administracyjnego ustalono i nałożono korektę finansową w ramach postępowania pn. "Zakup specjalistyczny sprzętu ratowniczo - gaśniczego dla OSP w [...], w tym średniego samochodu ratowniczo - gaśniczego" (naruszenie art. 26 ust. 3 u.p.z.p.), której wysokość obliczona została jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (25%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (74,9999994702%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, tj. umowy nr [...] z dnia 02.10.2014 r. ([....] zł.). Biorąc pod uwagę przywołane wyliczenia, kwota korekty finansowej wyniosła [....] zł. Wskazana kwota zawiera dotychczas wypłaconą Beneficjentowi należność główną wymaganą do zwrotu, tj. [...] zł (którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu) oraz kwotę, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa, tj. [...] zł.

Wyjaśniono przy tym, że kwota [....] zł dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone. Przekazanie Beneficjentowi środków w ramach płatności końcowej odbywa się dopiero po zatwierdzeniu przez [...] wniosku o płatność, natomiast sposób przekazania środków Beneficjentowi określa umową o dofinansowanie, według której jednym z warunków rozliczenia wydatków lub przekazania środków jest dokonanie przez [...] weryfikacji i poświadczenia faktycznego i prawidłowego poniesienia wydatków, a także ich kwalifikowalności. A więc, w przypadku wykrycia nieprawidłowości

i ustalenia korekty finansowej, gdy środki dofinansowania nie zostały jeszcze przekazane Beneficjentowi, [...] dokonuje pomniejszenia płatności przekazywanej

w formie refundacji o kwotę ustalonej korekty. Zatem, decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część korekty finansowej, dotyczącej wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Sumując, [...] stwierdziła, że w trakcie trwania czynności kontrolnych po szczegółowej analizie dokumentacji oraz stanu faktycznego w sprawie ustalono,

że Beneficjent przez swoje działanie doprowadził do naruszenia przepisów u.p.z.p. (naruszenie procedur stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), które spowodowało potencjalną szkodę finansową w budżecie UE, a zaistnienie takiej okoliczności jest jednoznaczne z wystąpieniem nieprawidłowości w projekcie, co wiąże się z nałożeniem, stosownie do art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., korekty finansowej w oparciu o zapisy Taryfikatora. Przywołano przy tym postanowienie NSA z dnia 07.10.2011 r. (II GSK 1932/11), w którym stwierdzono, że wynik kontroli udzielonego zamówienia publicznego jest czynnością nakierowaną na wywołanie konkretnych skutków prawnych wobec Zamawiającego, wynikających bezpośrednio z jego treści. Skutki te są widoczne poprzez odniesienie takiego wyniku do przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p., który obliguje [...] RPO WZ do skierowania do Beneficjenta wezwania do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Bezskuteczny upływ 14-dniowego terminu wskazanego

w wezwaniu do zwrotu, skutkuje wobec Beneficjenta wszczęciem postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem decyzji administracyjnej określającej kwotę wymaganą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. W związku z zaistnieniem w przedmiotowej sprawie powyższych przesłanek, zdaniem [...] koniecznym stało się wydanie przez Zarząd Województwa [...] w dniu 16.03.2016 r. decyzji administracyjnej

nr [....]

Gmina [...] w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w [...], wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji z dnia 29.06.16 r.,

i poprzedzającej ją decyzji z dnia 16.03.2016 r. oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Zarządowi Województwa [...], a także o zasądzenie na kosztów niniejszego postępowania według norm przypisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego w kwocie [....] zł oraz określenie, że ww. decyzje nie podlegają wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] naruszenie:

1. prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie, a zwłaszcza:

- art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm. - dalej jako "rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006") oraz

w związku z art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. przez to, że naruszenie przez Skarżącą art. 26 ust. 3 u.p.z.p., nie uznano za naruszenie o charakterze formalnym, przy braku wystąpienia groźby nawet hipotetycznej "szkody" w budżecie UE, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a tym samym brak było podstaw do stosowania jakiejkolwiek korekty finansowej;

- art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., w związku z art. 15a ust. 1 tej ustawy i uchwałą Zarządu Województwa [...] z 09.06.2014 r. w sprawie wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych /uchwała Nr 1002/14/, przez to, że stwierdzone naruszenie prawa jakiego się dopuścił skarżący, było ocenione, niewspółmiernie do wysokości zastosowanej sankcji, przy niezasadnym przyjęciu najwyższego wskaźnika procentowego korekty finansowej, bez rzetelnego wyjaśnienia tej decyzji i jej powiązania z realną groźbą wystąpienia szkody, jaka hipotetycznie mogła grozić budżetowi unijnemu oraz przez brak rzetelnego uzasadnienia, dlaczego nie wystąpiły zdaniem organu, przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej taryfikatora;

2. przepisów postępowania istotnych dla wyniku sprawy, a zwłaszcza:

- art. 7, art. 8, art. 9, art. 11 i art. 77 k.p.a. w zw. z art. 107 k.p.a. przez brak wszechstronnego rozważenia całego materiału dowodowego i lakonicznego tylko, nie wystarczającego odniesienia się do podnoszonych wnioskiem skarżącej Gminy /odwołaniem od pierwszej decyzji/ istotnych zarzutów i okoliczności, przemawiających za obniżeniem wysokości dokonanej korekty finansowej oraz ustaleniu hipotetycznej szkody dla budżetu unijnego wbrew zgromadzonym dowodom, przemawiającym za tym, że do groźby powstania jakiejkolwiek szkody dojść nie mogło, w okolicznościach faktycznych sprawy;

- art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. przez brak wskazania w sentencji decyzji wysokości zastosowanej korekty i wskazania właściwej podstawy prawnej dokonanej korekty oraz uzasadnienia prawnego tego rozstrzygnięcia, a nadto, zupełne pominięcie uzasadnienia prawnego i faktycznego zastosowanej w sprawie tabeli nr 2 Taryfikatora, który zawierał kilka tabel dotyczących zamówień publicznych, zależnie od tego jaką dyrektywą WE są one objęte /lub objęte nimi nie są/.

W odpowiedzi na skargę, Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

W dniu 29.09.2016 r. do tut. Sądu wpłynęło pismo procesowe Skarżącej z dnia 29.09.2016 r. jako uzupełnienie skargi, wskazując, że wystąpiły nowe istotne dla sprawy okoliczności prawne, w tym powołano wyrok TSUE w sprawie C-406/14.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] z w a ż y ł, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Sąd dokonał oceny zarzutów skargi zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) - dalej w skrócie "P.p.s.a", w myśl którego sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność określone w art. 3 § 2 ww. ustawy.

Stosownie zaś do art. 3 § 3 P.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także

w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę

i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej też podstawie kontroli sądu administracyjnego poddana została zaskarżona decyzja w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych przez Skarżącą w ramach regionalnych programów operacyjnych, zgodnie z przepisami u.z.p.p.r.

W wyniku przeprowadzonej kontroli zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] (dalej "Organu") co do zgodności z prawem Sąd uznał,

że skarga jest niezasadna, decyzja ta bowiem nie narusza prawa.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu skargi co do naruszenia art. 2 pkt 7 w związku z art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez brak wystąpienia groźby nawet hipotetycznej "szkody" w budżecie UE, zdaniem Sądu, zarzut ten jest niezasadny w okolicznościach faktycznych występujących w przedmiotowej sprawie. Nie znajduje on również potwierdzenia w powołanym przez Skarżącego wyroku TSUE w sprawie C-406/14, a wręcz przeciwnie w pełni uzasadnia prawidłowość stanowiska Organu.

TSUE we wskazanym przez Skarżącego wyroku w pkt. 45 wskazał, że:

"W konsekwencji należy stwierdzić, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr [...], o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.". A zatem, wywiedziony przez Skarżącego wniosek na w kontekście zacytowanego wskazania Trybunału, że: "Tym samym nawet gdy doszło do naruszenia prawa zamówień publicznych, ale nie wywołało ono skutku w budżecie unijnym przez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku (który to skutek powinien wykazać organ/, to brak podstaw do nałożenia korekty finansowej – nie zostały bowiem spełnione wszystkie przesłanki nieprawidłowości" - jest błędny.

W wyroku tym bowiem Trybunał, wyjaśniając ramy prawne analizowanej sprawy, wskazał m. in., że:

" Artykuł 2 pkt 7 omawianego rozporządzenia definiuje pojęcie "nieprawidłowości" jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólne.

Zgodnie z art. 9 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006 działania finansowane z funduszy strukturalnych lub funduszy spójności powinny być zgodne z przepisami aktów prawa wtórnego.

Artykuł 98 owego rozporządzenia, zatytułowany "Korekty finansowe dokonywane przez państwa członkowskie", przewiduje:

"1. Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

2. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.".

Co istotne jednak dla meritum niniejszej sprawy, dalej Trybunał Sprawiedliwości odpowiadając na drugie pytanie prejudycjalne wskazał także, że:

"Zadane pytanie odnosi się zatem do dwóch kwestii dotyczących, po pierwsze, pojęcia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz, po drugie, mechanizmu korekty finansowej podlegającej na podstawie art. 98 wskazanego rozporządzenia wykonaniu przez organy krajowe w wypadku wystąpienia nieprawidłowości.

W pierwszej kolejności, w odniesieniu do wspomnianego pojęcia "nieprawidłowości", zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dotyczy ono jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa Unii wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego."

I dalej Trybunał wskazał, że: "(...), Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii.

Niemniej jednak z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 owego rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. analogicznie wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 47).

W konsekwencji należy stwierdzić, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.

W drugiej kolejności, w odniesieniu do mechanizmu korekt finansowych przewidzianego w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości.

Niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Jeżeli chodzi o, tak jak w sprawie w postępowaniu głównym, nieprawidłowość jednorazową, a nie powtarzającą się, ten ostatni wymóg oznacza, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z trzech wskazanych kryteriów.

Wobec tego, nawet jeśli, (...), nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Okoliczności takie jak zgodność z prawem krajowym klauzuli takiej, jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, (...) i sam fakt stwierdzenia ryzyka, nawet niewielkiego, wystąpienia skutków finansowych, mogą mieć wpływ na końcową kwotę korekty finansowej, która ma zostać dokonana.".

W świetle przytoczonej części uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-406/14 wprost zatem wynika, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu tego przepisu wówczas, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Wbrew zatem twierdzeniu Skarżącej, naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie jest konieczne udowadnianie wystąpienia konkretnych skutków finansowych, czyli rzeczywistej szkody. Oznacza to, że wystarczy gdy wystąpi możliwość wystąpienia potencjalnej szkody, co miało miejsce

w rozpoznawanej sprawie.

Taki również pogląd prezentuje linia orzecznicza Naczelnego Sądu Administracyjnego, np. trafnie powołane przez Organ m. in. wyroki NSA w sprawach:

II GSK 1065/14, II GSK 1653/14, II GSK1467/13.

Na gruncie stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy nie jest sporne i nie budzi wątpliwości w świetle akt sprawy, że Skarżąca jako beneficjent dokonała wyboru wykonawcy, nie spełniając określonego przez siebie jako Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. "Zakup specjalistycznego sprzętu ratowniczo - gaśniczego dla OSP w [...], w tym średniego samochodu ratowniczo - gaśniczego" przez nieprzedłożenie polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na wymaganą sumę gwarancyjną [...] zł.

Zgodzić zatem należało z Organem, że wobec braku unieważnienia postępowania, co było obowiązkiem Zamawiającego (Beneficjenta) ze względu na fakt, że jedyna złożona oferta powinna zostać odrzucona i w związku z tym nie przeprowadzono ponownego postępowania, doprowadzono tym samym do ograniczenia w udziale we wskazanym postępowaniu innych podmiotów, których oferty mogłyby być korzystniejsze, na skutek czego naruszył zasadę konkurencyjności

i równego traktowania wykonawców zawartą w art. 7 ust. 1 u.p.z.p., w myśl której Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Trafnie Organ podkreślił, że Zamawiający godząc się ostatecznie na przyjęcie oferty wykonawcy, legitymującego się polisami ubezpieczeniowymi na niższą (łączną sumę gwarancyjną [...] zł), zamiast wskazaną w warunkach postępowania przetargowego (tj. nie niższą niż [...] zł), mógł od początku tworzenia procedury przetargowej ustalić ją na poziomie tej kwoty ([...] zł) albo i niższym,

co w konsekwencji, przy tak określonym niższym warunku (niższym o [...] zł), nie wykluczałoby, że we wskazanym postępowaniu wzięłaby udział większa liczba oferentów. Jednakże swoimi działaniami Skarżąca (Beneficjent) spowodowała wykorzystanie części środków przekazanych w ramach RPO WZ niezgodnie

z warunkami określonymi w umowie o dofinansowanie oraz normą prawną zawartą

w art. 26 ust. 3 u.p.z.p., szkodząc tym samym interesowi UE przez narażenie jej budżetu na straty, a zatem możliwość wystąpienia potencjalnej szkody. Mając na uwadze fakt, że Beneficjent dopuścił się naruszenia zasady przewidzianej w art. 7 u.p.z.p. w niniejszej sprawie, tym samym wystąpiła możliwość zaistnienia szkody potencjalnej, gdyż doszło do sfinansowania przez [...] RPO WZ wydatku, który mógłby być niższy, gdyby Beneficjent przestrzegał zasad wynikających z ustawy – Prawo zamówień publicznych, do czego zobowiązał się w umowie o dofinasowanie

(§ 11 umowy).

Wobec powyższego prawidłowo Organ uznał, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w projekcie pn. "Zakup specjalistycznego sprzętu ratowniczo-gaśniczego dla OSP w [...],

w tym średniego samochodu ratowniczego" przez naruszenie art. 26 ust. 3 u.p.z.p., do którego przestrzegania Skarżąca jako beneficjent była zobowiązana na mocy umowyo dofinansowanie, a zatem doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W myśl art. 26 ust. 3 u.p.z.p., to zamawiający wzywa wykonawców, którzy

w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 u.p.z.p., lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia

i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 u.p.z.p., zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba

że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone zatem na wezwanie zamawiającego (Gminy) oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Stosownie zaś do art. 25 ust. 1 u.p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Z kolei zgodnie z art. 22 ust. 1 u.p.z.p. (który określa wymogi stawiane wykonawcom ubiegającym się o zamówienie), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy Skarżąca (Zamawiający) w SIWZ

w ust. 2 pkt 4 rozdziału VIII pn. "Warunki udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków wymaganych do wykonawców", postanowiła, że wykonawca celem spełnienia warunku zawartego w art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p.,

tj. w zakresie wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej winien wykazać, że:

1) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę ubezpieczenia nie niższą niż [....] zł i,

2) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż [....] zł.

W celu wykazania spełniania przez wykonawcę wskazanych warunków, Skarżąca (Zamawiający) w ust 1 pkt 4 rozdziału IX SIWZ pn. "Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie

art. 24 ust. 1 pzp " wskazała, że należy przedłożyć opłaconą polisę ubezpieczeniową,

a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Nie jest sporne, że wykonawca, tj. Zakład Wielobranżowy "[...]" [...] takiego dokumentu - potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę ubezpieczenia nie niższą niż [...] zł - nie złożył, a zatem nie spełnił warunku zakreślonego w [....] przez zamawiającego, tj. skarżącą Gminę, co uzasadniało wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty, a tym samym zakończenie postępowania przetargowego, bez dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,

a w konsekwencji przeprowadzenie ponownego postępowania w celu wyboru wykonawcy spełniającego warunki wymagane przez zamawiającego, czego jednak Skarżąca nie uczyniła, co niewątpliwie skutkowało naruszeniem art. 26 ust. 3 u.p.z.p. przez brak skierowania przez Skarżącą jako zamawiającego pisemnego wezwania do uzupełnienia brakującej dokumentacji, stosownie do art. 25 ust.1 u.p.z.p.

Takim zachowaniem Skarżąca spowodowała, nie tylko naruszenie art. 26 ust. 3 u.p.z.p., ale przede wszystkim wykorzystanie części środków przekazanych w ramach RPO WZ niezgodnie z warunkami przewidzianymi w umowie o dofinasowanie, narażając interes i budżet UE na możliwość wystąpienia straty finansowej. A zatem mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie ze szkodą potencjalną, gdyż doszło do sfinansowania przez [...] RPO WZ wydatku, który mógłby być niższy, gdyby Skarżąca jako beneficjent przestrzegała wiążących ją zasad zakreślonych umową

o dofinasowanie, a mianowicie, zasad przewidzianych ustawą - Prawo zamówień publicznych oraz zasad porządku prawnego UE, w szczególności zakazu dyskryminacji (§ 11 umowy o dofinasowanie).

Wobec zatem braku unieważnienia postępowania, co było obowiązkiem Zamawiającego (Beneficjenta) ze względu na fakt, że jedyna złożona oferta powinna zostać odrzucona oraz, że nie przeprowadzono ponownego postępowania, Skarżąca doprowadziła tym samym do ograniczenia w udziale w postępowaniu innych podmiotów, których oferty mogłyby być korzystniejsze, czym naruszyła zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców zawartą w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.

Nie ma przy tym znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy argumentacja, czy beneficjent dokonał wezwania o uzupełnienie dokumentów za pośrednictwem innego podmiotu (zajmującego się organ[...]acją przetargu) - chociaż z dyspozycji art. 26 ust. 3 u.p.z.p. wprost wynika, że to zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zaś beneficjent nie wykazał dokumentami, które by pozwoliły uznać, że powierzył on prowadzenia postępowania przetargowego osobie trzeciej - w sytuacji niespornego ustalenia, że dokumenty dostarczone przez wykonawcę w postaci dodatkowych polis ubezpieczeniowych i tak nie spełniały warunku koniecznego do udziału w postępowaniu przetargowym, tj. nie dokumentowały ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę nie niższą niż [....] zł (okoliczność niesporna).

A zatem, skoro nie budzi wątpliwości, że Skarżąca dopuściła się naruszenia wskazanej zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, zachowanie jej w tym kontekście należało ocenić jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Trafnie zatem Organ powołał na tę okoliczność wyroki NSA, tj. wyrok z dnia 19.03.2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 392/14, w którym wskazano, iż do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 u.p.z.p. nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13.02.2014 r., II GSK 1980/12) oraz wyrok

z dnia 06.08.2015 r. (II GSK 1618/14), w którym Naczelny Sąd Administracyjny wprost stwierdził, że nie powinno budzić wątpliwości, że brak zapewnienia zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jest przesłanką do stwierdzenia, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku.

Wobec tego zaistniała podstawa do uznania, że zachowanie, którego dopuściła się Skarżąca (Beneficjent), prowadzące do naruszenia podstawowych zasad u.p.z.p.,

tj. zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców, niewątpliwie wypełniło znamiona "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, uzasadniającej konieczność dokonania korekty finansowej na mocy wskazanego art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, skoro nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty w rozpoznawanej sprawie określono przy uwzględnieniu okoliczności występujących w niniejszej sprawie, które miały istotny wpływ z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy ww. rozporządzenia, a mianowicie, charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz możliwości wystąpienia straty finansowej w budżecie ogólnym UE.

W kontekście zacytowanego wyżej art. 98 rozporządzenia Rady (WE)

nr [....], będącego także przedmiotem zarzutu skargi, przypomnieć należy,

że [...] jest współfinansowany z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR). Szczegółowy opis działań i poddziałań realizowanych w ramach RPO WZ oraz zasady korzystania z pomocy EFRR są integralną częścią "Uszczegółowienia Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013". Za skuteczność i prawidłowość zarządzania oraz wdrażania RPO WZ jest odpowiedzialna Instytucja Zarządzająca, której funkcję pełni Zarząd Województwa [...]. Zadania [...] RPO WZ, związane z procesem naboru, oceny, wyboru oraz monitoringu, kontroli, w tym weryfikacji wniosków o płatność i audytu, są realizowane przez aparat pomocniczy Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...].

Monitoring programu służy zagwarantowaniu realizacji celów strategicznych

i cząstkowych określonych w programie (monitoring rzeczowy) oraz pełnej absorpcji alokowanych środków (monitoring finansowy). Dzięki monitorowaniu realizacji programu możliwe jest bieżące śledzenie postępu finansowego programu oraz wczesne reagowanie na występujące trudności i nieprawidłowości, co w konsekwencji przyczynia się do zapewnienia odpowiedniej jakości wdrażania programu. Taki monitoring realizacji RPO WZ wykonywany jest przez Instytucję Zarządzającą RPO.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 za nieprawidłowość należy uznać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nieprawidłowością są wyłącznie przypadki spełniające wszystkie kryteria określone w definicji "nieprawidłowości".

Wszystkie instytucje zaangażowane we wdrażanie Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 – 2013 (RPO WZ) zobowiązane są do wykrywania, usuwania oraz informowania o nieprawidłowościach. Instytucja Zarządzająca RPO WZ odpowiedzialna jest w ramach RPO WZ

za wykrywanie, usuwanie oraz przekazywanie informacji o nieprawidłowościach do Ministerstwa Finansów (odpowiedniej jednostki organ[...]acyjnej właściwej w zakresie informowania Komisji Europejskiej (KE) o nieprawidłowościach w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności).

Powyższe oznacza, że obowiązkiem Organu jest szybkie i skuteczne reagowanie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co nie budzi wątpliwości i nie jest sporne, że taka "nieprawidłowość" miała miejsce w niniejszej sprawie. Przyjęta metoda wskaźnikowa do ustalenia wysokości korekty finansowej i sposób jej obliczenia zostały szczegółowo wyjaśnione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, i nie budzi zastrzeżeń Sądu w świetle okoliczności występujących w rozpoznawanej sprawie stanowiących o wadliwości naruszenia oraz Taryfikatora (tutaj: Załącznik Nr 1, Tabela Nr 1, poz. 30 do uchwały Nr 1002/14 Zarządu Województwa [...] z dnia 09.06.2014 r. w sprawie zmiany uchwały nr 205/13 z dnia 13.02.2013 r. (...)), który w przypadku naruszenia w zakresie najkorzystniejszej oferty przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia /wyjaśnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 i 4 lub wybór Pzp) wprost przewiduje dla obliczenia wysokości korekty finansowej wskaźnik 25 %, który może zostać obniżony do 10 % lub 5 % zależności od wagi nieprawidłowości.

W niniejszej sprawie Organ dokonał oceny wagi nieprawidłowości i zgodzić się należało z Organem, że charakter naruszenia uzasadniał utrzymanie wskaźnika korekty na wysokości 25 %. Skoro bowiem zachowanie Skarżącej jako beneficjenta doprowadziło do wyboru oferty, chociaż powinna zostać odrzucona - co w efekcie nie pozwoliło przeprowadzić kolejnego postępowania, w którym od początku, gdyby zamawiający, godząc się na etapie ustalania warunków na przyjęcie ofert wykonawcy legitymującego się polisami ubezpieczeniowymi na warunkach łagodniejszych (jak udokumentowanych w niniejszej sprawie) - niewykluczone, że mogłoby dojść do wyłonienia większej ilości oferentów, w konsekwencji czego doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, o jakiej mowa w art. 7 ust.1 u.p.z.p., a zatem do naruszenia warunków umowy o dofinasowanie (§ 11), czym doprowadzono do wykorzystania części środków niezgodnie z warunkami tej umowy

w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 u.p.z.p.

Wobec tego nie było podstaw do uznania zarzutów skargi co do naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 za zasadne.

W kontekście powyższego, niezasadne są tym samym zarzuty skargi co do naruszenia przepisów postępowania, tj. art. art. 7, 8, 9, 11 77 k.p.a. Organ dokładnie wyjaśnił stan faktyczny sprawy, prowadził postępowanie w sposób budzący zaufanie (uwzględnił większość zastrzeżeń Skarżącej w wyniku Jej wyjaśnień złożonych

w pismach z dnia 27.08.2015 r. i z dnia 23.09.2015 r. i odstąpił od części stwierdzonych naruszeń), informował Stronę o podejmowanych działaniach (np. o wszczęciu postępowania, o przedłużeniu postępowania, o możliwości zapoznania się z aktami sprawy), a także wyczerpująco wyjaśnił stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji

w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy i przedstawione racje prawne. Sentencja jak i uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada wymogom przewidzianym w art. 107 § 1 i 3 k.p.a., wskazuje bowiem prawidłową podstawę prawną (szczegółowo wskazana we wstępnej części uzasadnienia), wymienia przepisy kompetencyjne, podstawę orzeczenia o zwrocie środków oraz wysokości środków podlegających zwrotowi w oznaczonej kwocie wraz z określonymi odsetkami, spełniając tym samym wszystkie warunki wymagane art. 207 u.f.p.

Mając na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. skargę oddalił.