Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 827/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 129  ust. 1-3, art. 135 ust. 1 i ust. 2, art. 138 ust. 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i pkt 11, art. 8 ust.1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 155
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Po 827/14 | | WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 września 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka Sędziowie Sędzia WSA Dominik Mączyński Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Protokolant: referent stażysta Krzysztof Dzierzgowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2015 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia [...] listopada 2009 r. "X" Spółka z o.o. z siedzibą w [...], dalej: "spółka", zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w [...] o zmianę zezwolenia z dnia [...] października 2008 r. Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. [...]. Zmiana miała polegać na zastąpieniu nowymi lokalizacjami pięciu dotychczasowych punktów gier na automatach o niskich wygranych, objętych zezwoleniem w wykazie punktów pod pozycjami 5, 11, 18, 31 i 50, wymienionymi we wniosku nowymi punktami o innej lokalizacji.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2010 r., nr [...], w oparciu m.in. o przepis art. 135 ust. 1 i ust. 2, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej: "u.g.h.", po rozpoznaniu wniosku, orzekł o odmowie dokonania zmiany. W uzasadnieniu decyzji podniósł, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 135 ust. 1 ustawy stanowi, że zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy z zastrzeżeniem ust. 2 i ust. 3. W art. 135 ust. 2 znajduje się regulacja według której w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Dlatego wniosek nie mógł zostać uwzględniony.

Dyrektor Izby Celnej w [...]- działając jako organ odwoławczy, po rozpatrzeniu odwołania spółki, decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r., nr [...] utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję pierwszej instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 04 grudnia 2013 r., sygn. akt I SA/Po 991/13, po rozpoznaniu skargi spółki, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Zwrócił uwagę na wydany w międzyczasie wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE" lub "Trybunał") z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. W powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE wyjaśnił nadto, że:

- przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami - (pkt 36);

- zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78) – (pkt 37);

- sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane – (pkt 38);

- sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów – (pkt 39).

Wobec powyższego i z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, to do organu administracji publicznej (w rozpatrywanej sprawie do Dyrektora Izby Celnej w [...]) należy zatem w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w powołanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, ze szczególnym uwzględnieniem cechy "istotności" (nie wystarczy tu samo ustalenie wpływu warunków, konieczna jest kwalifikacja tego wpływu jako istotnego).

Po ponownym rozpoznaniu wniosku Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] marca 2014 r., nr [...], odmówił dokonania zmiany zezwolenia polegającej na zastąpieniu wskazanych w ww. zezwoleniu pięciu punktów gier nowymi lokalizacjami, uznając, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który nie dopuszcza dokonywania takich zmian, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i nie wpływa w sposób istotny na właściwości, sprzedaż, obrót automatami do gier o niskich wygranych. Zwrócił uwagę na fakt, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia [...] lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, nie stwierdził niezgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją RP, a więc nadal obowiązuje w polskim porządku prawnym.

W odwołaniu spółka wniosła o uchylenie w całości powyższej decyzji z dnia [...] marca 2014 r. i orzeczenie co do istoty poprzez wydanie decyzji o zmianie lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych zgodnie z wnioskiem, ewentualnie o uchylenie w całości decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji. Spółka zarzuciła decyzji naruszenie art. 1 pkt 3 w związku z art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 1 ust. 5 oraz w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h., poprzez błędne zastosowanie tego przepisu, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji przepisów technicznych u.g.h., co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 05 września 2011 r. i wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Dyrektor Izby Celnej w [...] po rozpoznaniu sprawy w postępowaniu odwoławczym, decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) - dalej: "O.p.", w związku z art. 8, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W toku postępowania odwoławczego włączył do materiału dowodowego sprawy dowody, które przyczyniły się do ustalenia, że istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych, jak również, że w kasynach eksploatowane są urządzania umożliwiające grę za stawki porównywalne z tymi, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h., a także pozyskane informacje dotyczące ilości eksploatowanych przez spółkę automatów do gier o niskich wygranych w ramach zezwolenia, o którego zmianę spółka wnosiła. Uznał, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości i użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

W skardze spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2014 r. w całości, oraz zasądzenia od Dyrektora Izby Celnej w [...] na swoją rzecz kosztów postępowania sądowo - administracyjnego wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Decyzji zarzuciła naruszenie art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11, C-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust.1 i art. 144 u.g.h., przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy i w konsekwencji może być skutecznie stosowany wobec jednostek jako przeszkoda do dokonania wnioskowanej zmiany adresu punktu gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych. W uzasadnieniu skargi spółka stwierdziła, że organ celny dokonał nie tylko błędnej interpretacji wytycznych zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., ale także nie podzielił dominującego poglądu sądów administracyjnych, że przepisy takie jak m.in. art. 135 ust. 2 u.g.h. są przepisami technicznymi, ponieważ mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż oraz zmianę właściwości produktów w postaci automatów do gier o niskich wygranych. Spółka podkreśliła także, że takie przepisy, które dodatkowo nie zostały notyfikowane, nie mogą być stosowane.

Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosowanych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. TSUE orzekał już wcześniej, że przepisy art. 8 i art. 9 Dyrektywy mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, wobec czego jednostki mogą powoływać się na nie przed sądami krajowymi, przeciwko krajowym regulacjom technicznym, które nie zostały w sposób wymagany notyfikowane. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał zaakcentował niemożność stosowania wobec podmiotów indywidualnych "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane. Zdaniem spółki Trybunał wskazał, że sporne przepisy u.g.h. co do zasady stanowią przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Spółka przedstawiła w skardze argumenty oraz dane obrazujące wpływ kwestionowanej regulacji u.g.h. na sprzedaż i obrót automatami do gier o niskich wygranych. Podkreśliła, że dalsze legalne funkcjonowanie urządzeń wymaga ich przekształcenia w wysokohazardowe, co stanowi istotną zmianę właściwości produktu, spowodowaną przepisami zakazującymi przedłużania, zmiany i wydawania nowych zezwoleń, w ramach których produkt dalej mógłby działać jako urządzenie niskohazardowe.

Podkreśliła, że stwierdzenie przez Trybunał technicznego charakteru zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami z art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. w sposób pośredni skutkuje również koniecznością uznania za przepisy techniczne tych regulacji ustawowych, które na zasadzie funkcjonalnego sprzężenia ten ogólny zakaz realizują, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. Spółka zwróciła uwagę na fakt, że art. 15 ust. 1 u.g.h. wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, oraz art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a który wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół regulacji art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 u.g.h., stosowany łącznie wywołuje skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach w salonach gier, w Polsce będzie mogło być eksploatowane teoretycznie maksymalnie zaledwie 3640 sztuk automatów do gier (w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h. i automatów o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h.).

Powołując się na dane udostępnione przez Ministerstwo Finansów oraz dane z Biuletynu Statystycznego Służby Celnej spółka stwierdza znaczny spadek ilości eksploatowanych na rynku automatów do gier o niskich wygranych, co w sposób oczywisty wpłynęło na sytuację podaży oraz popytu tego produktu. Z powyższego wywodzi wniosek o istotnym wpływie nowych warunków prawnych na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów do gier, w tym automatów o niskich wygranych, przy czym argumentacja spółki dotyczy porównań między automatami do gier eksploatowanymi w salonach gier (zezwolenie, którego zmiany domaga się - dotyczy działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych).

Spółka nawiązując do treści biuletynu z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych nr 231 oraz zapisu stenograficznego wspólnego posiedzenia w dniu [...] listopada 2009 r., Komisji Gospodarki Narodowej oraz Komisji Budżetu i Finansów Publicznych twierdzi, że wypowiedzi współautora u.g.h. jednoznacznie potwierdzają, że ustawodawca miał pełną świadomość istotnego wpływu warunków jakie tworzą regulacje u.g.h. na sprzedaż i właściwości produktów w postaci zarówno automatów do gier o niskich wygranych, przy czym nie wątpi, że w zamierzeniu ustawodawcy po wejściu w życie regulacji ustawy miało dojść do marginalizacji tych produktów.

Spółka nie podziela, jako chybione, wywodów Dyrektora Izby Celnej w [...] o możliwości stosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. u.g.h. w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu.

Odnosząc się do treści wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11, C-217/11, odnośnie interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w świetle przepisów u.g.h. spółka twierdzi, że techniczny charakter przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. nie budzi wątpliwości. Wobec niedopełnienia przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej, jako niezgodny z prawem europejskim, przepis ten nie może być stosowany. Podkreśliła, że zasada nadrzędności prawa unijnego i jego skutek bezpośredni mają być stosowane zarówno przez sądy, ale i przez inne organy władzy państwowej.

Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o oddalenie skargi. Podtrzymał w całości stanowisko zaprezentowane w decyzji z dnia [...] czerwca 2014 r. i stwierdził, że zarzut podniesiony w skardze nie zasługuje na uwzględnienie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Wniosek o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. [...] został złożony dnia [...] listopada 2009 r., a więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) – dalej: "u.g.z.w.", zaś jego rozpatrzenie przypadło na czas, w którym ustawa została zastąpiona u.g.h. Podstawę rozstrzygnięcia z dnia [...] lutego 2010 r. stanowiły przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2, a decyzji z dnia [...] grudnia 2014 r. art. 129 ust. 1 a zwłaszcza art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którymi, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W rozpatrywanej sprawie spór sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, Dz.U.UE-sp.13-20-337 ze zm.) - dalej: "Dyrektywa 98/34", a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie skarżącej spółki przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie.

Wprawdzie wnioskowana przez spółkę zmiana zezwolenia, polegająca na zastąpieniu dotychczasowych punktów gier nowymi lokalizacjami, dopuszczalna była pod rządami u.g.z.w., którą od dnia 1 stycznia 2010 r. zastąpiła u.g.h., to podkreślenia wymaga jednak, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami której skarżąca spółka uzyskiwała zezwolenie, także nie dawała jej prawa do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Jak orzekł Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11, dopuszczalność takiej zmiany stała się więc przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny wywiódł jednak, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Powołany powyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego, co zrozumiałe, nie odnosił się do problematyki badania przepisów u.g.h. pod kątem ich technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Jednakże, w ocenie sądu rozpatrującego sprawę, tezy w nim sformułowane oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której skarżącej spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Przepis ten nie prowadzi bowiem do żadnej zmiany sytuacji podmiotu w porównaniu z sytuacją, jaką zastałby podmiot prowadząc działalność pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Podkreślenia wymaga bowiem za Trybunałem Konstytucyjnym, że na gruncie obowiązujących przepisów prawa podmioty nie posiadały możliwości dowolnej zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. W takim przypadku ich sytuacja wyznaczana normami prawnymi, których treść zrekonstruowana została na podstawie przepisów u.g.h. nie różni się w żaden sposób od sytuacji wyznaczanej normami prawnymi wynikającymi z przepisów wcześniej obowiązującej ustawy. W konsekwencji na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 ustawy nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych.

W opinii sądu sporne zagadnienie w sprawie, a mianowicie czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia (polegającej na zastąpieniu punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami), przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34, jest ściśle związane z treścią orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i brzmiało "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?".

TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. TSUE w wyroku tym wyjaśnił:

- w pkt 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

- w pkt 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w pkt 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Trybunał w powołanym wyroku stwierdził, że przepisy krajowe u.g.h. można uznać za "inne wymagania", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi produktami. Za konieczne uznał więc przeprowadzenie ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, m.in. okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być w nich użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy.

Z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, do organu administracji publicznej (w osądzanej sprawie do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Wobec tego, aby stwierdzić, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku.

Kolejną rzeczą, na którą niewątpliwie należy zwrócić uwagę, a która świadczy o tym, że nie można mówić o technicznym charakterze przepisu art. 135 ust. 2 jest fakt, że ustawodawca nie przewidując możliwości zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, stworzył możliwość przesunięcia gier m.in. na tego typu urządzeniach do kasyn gry. W porównaniu z poprzednio obowiązującą ustawą z 1992 r. maksymalną liczbę automatów do gier eksploatowanych w kasynach zwiększono do 70 sztuk. Ponadto ustawodawca nie wprowadził nigdzie zakazu eksploatowania w kasynach automatów do gier o niskich wygranych. W ustawie próżno szukać przepisu, który jednoznacznie stanowił by o tym, że kasyno gry jest miejscem w którym można eksploatować automaty do gry z wyłączeniem automatów do gier o niskich wygranych. Zgodnie z danymi zaczerpniętymi z systemu KRAG, w chwili obecnej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej funkcjonuje 51 kasyn. Analizując dane dotyczące zapełnienia kasyn automatami do gier należy wskazać, że w wielu przypadkach w kasynach znajduje się mniej automatów, niż maksymalna, ustawowo dopuszczalna liczba. Przykładem są np. kasyna zlokalizowane na terenie woj. [...], a więc na obszarze, na którym spółka prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jednym z nich jest "Kasyno Gry [...]", znajdujące się w [...] (koncesja Ministra Finansów nr [...] z dnia [...]marca 2012 r.). Zgodnie z danymi z systemu KRAG działa tam 57 automatów na 70 możliwych. Drugim – "Kasyno Gry w [...]" (koncesja Ministra Finansów nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r.) Tam z kolei wg systemu KRAG są jeszcze 24 wolne miejsca do tego, by móc wstawić automaty. Z kolei w [...], w kasynie działającym na podstawie koncesji [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. znajduje się nieco ponad więcej niż połowa dopuszczalnej ustawowo liczby automatów do gier.

W trakcie prowadzonego postępowania odwoławczego Dyrektor Izby Celnej w [...] poczynił ustalenia, z których wynika, że na chwilę obecną spółka na terenie woj. [...] w ramach przedmiotowego zezwolenia eksploatuje 5 automatów do gier o niskich wygranych. Zezwolenie, które posiada Spółka obejmuje 52 punkty gier, a zatem liczba 5 automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych obecnie przez Spółkę na 156 możliwych (przy założeniu że w każdym punkcie gier można eksploatować maksymalnie 3 tego typu urządzenia - art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) to zaledwie około 3,2 % wszystkich automatów do gier, jakie Spółka mogłaby eksploatować. Skoro spółka posiada zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze woj. [...], to nic nie stoi na przeszkodzie, by do punktów objętych tym zezwoleniem wprowadzać nowe automaty do gier o niskich wygranych lub przemieszczać do nich te, które obecnie są eksploatowane w innych punktach. Podkreślić w tym miejscu trzeba, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., ale również pozostałe przepisy tej ustawy nie zabraniają przemieszczeń automatów do gier o niskich wygranych pomiędzy poszczególnymi punktami gier, jak również wprowadzania do istniejących punktów - tam gdzie jest to możliwe z uwagi na ograniczenie wynikające z art. 9 pkt 3 u.g.z.w. - nowych tego typu urządzeń.

Co więcej, jak ustalił organ (na podstawie KRAG) spółka posiada jeszcze wiele zezwoleń, w tym takich, których ważność wygasa w drugiej połowie 2015 r. Fakt ten, jak również wskazane wcześniej przemieszczenia automatu do gier o niskich wygranych, jest w ocenie tutejszego organu wystarczającym argumentem, by w rozpoznawanej sprawie uznać, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpływa istotnie na obrót automatami do gier o niskich wygranych. Spółka może przecież do punktów objętych nie tylko tym zezwoleniem, ale także pozostałymi, wprowadzać nowe automaty do gier o niskich wygranych, jak również przemieszczać te urządzenia między różnymi punktami gier, oczywiście z zachowaniem obowiązujących przepisów prawa. Poza tym skoro istnieje nie tylko prawna (nie ma zakazu ustawowego), ale również faktyczna (organ wykazał, że są wolne miejsca) możliwość wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych do kasyn, to posiadane przez spółkę automaty do gier o niskich wygranych, po zakończeniu ich eksploatacji w punktach gier, czy też wygaśnięciu ich poświadczeń rejestracji, mogą być dalej eksploatowane w kasynach. Taki proces nie wymagałby znacznej modyfikacji urządzeń, gdyż w kasynach eksploatowane są również automaty do gier, na których możliwa jest gra za stawki porównywalne, a nawet niższe od maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automacie do gier o niskich wygranych - [...] zł.

Potwierdzeniem tego są pozyskane przez organ odwoławczy i włączone do materiału dowodowego opinie automatów eksploatowanych w kasynach gier. I tak np. w opinii technicznej nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. biegli ustalili wartość jednego kredytu na [...] zł. Takie samo ustalenie zawiera opinia techniczna nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r. Z kolei w uzupełnieniu opinii technicznej zawierającej wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier nr [...] z dnia [...] lutego 2009 r. wartość jednego punktu kredytowego określono na [...] zł. Powyższe potwierdza, że w kasynach gry nie tylko eksploatuje się automaty tzw. "wysokohazardowe", ale również takie, które oferują gry za stawki niższe od maksymalnej stawki przewidzianej dla gier na automatach o niskich wygranych, o której mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednak gdyby nawet przyjąć, że część automatów do gier o niskich wygranych wymagałaby modyfikacji, po to by można było je eksploatować w kasynach gry, to zarówno nakład finansowy, sposób, czas stosowanych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy takiego urządzenia, nie mogą być zdaniem Dyrektora Izby Celnej w [...]oceniane jako istotne, a przede wszystkim nie doprowadzą do powstania nowego produktu. Zasadnicza cecha takiego urządzenia pozostanie bowiem bez zmian. Na przeprogramowanym automacie nadal będzie można urządzać gry hazardowe, tyle że za inne stawki. Trzeba zauważyć, że na gruncie unormowań u.g.h., nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokohazardowe. Zresztą definicję automatów do gier o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 3 u.g.h. od definicji automatów do gier z art. 2 ust. 3-5 tej samej ustawy, odróżnia tylko element ustalonej maksymalnej stawki za udział w jednej grze i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej. Nadal jednak te urządzenia służą do tego samego celu, którym jest oferowanie gier hazardowych. Sporne przepisy nie spowodują zatem w ocenie Dyrektora Izby Celnej w [...] , że po przeprogramowaniu automatu do gier o niskich wygranych, powstanie nowy produkt. Nie wprowadzają one też przesłanek, które wpływają istotnie na właściwość automatów do gier o niskich wygranych.

Skoro w tezie 39 orzeczenia, Trybunał wskazał w sposób jednoznaczny, że sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach gry, to dla uznania, że polskie przepisy u.g.h., nie są technicznymi w rozumieniu Dyrektywy wystarczy jedynie ustalenie, że automat taki da się w sensie technicznym przeprogramować. Proces przeprogramowania urządzenia nie może świadczyć zatem o tym, że przepisy u.g.h. mają techniczny charakter. Z wyroku TSUE nie wynika także, aby ustaleń w powyższym zakresie należało dokonywać w kontekście ekonomicznej opłacalności takiego przeprogramowania, czy też czasu jaki na to jest potrzebny. O możliwości i łatwości przeprogramowania, czy też powtórnego zaprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty o wygranych wyższych tak, żeby mogły być przedmiotem ich dalszego gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze, niech świadczy skala nieprawidłowości dotyczących przekraczania maksymalnej stawki za udział w grze, stwierdzanych podczas kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Jak wynika z licznych spraw znanych Dyrektorowi Izby Celnej w [...], ale również sądom administracyjnym w Polsce (choćby takich, gdzie utrwaliło się orzecznictwo, iż jedynym dowodem potwierdzającym niezgodność automatów do gier o niskich wygranych z warunkami rejestracji może być tylko opinia wydana przez upoważnioną przez Ministra Finansów Jednostkę Badającą), część automatów do gier o niskich wygranych de facto umożliwiała także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających i co potwierdzają obecnie Jednostki Badające z listy Ministra Finansów w wydawanych przez siebie opiniach, dotyczących zabezpieczonych w trakcie kontroli urządzeń. Ujawnione tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowania umożliwiały grę zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Dla zilustrowania tego, iż wskutek przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na automat wysokohazardowy, nie dojdzie do istotnej zmiany właściwości tego produktu, oraz że nie wymaga to dużych nakładów finansowych, czasu pracy, a przede wszystkim, że wskutek takiego przeprogramowania nie powstanie nowy produkt, Dyrektor Izby Celnej w [...] przedstawia stanowiska specjalistów zajmujących się badaniem m.in. automatów do gier, które w znacznej mierze różnią się od tego, co zaprezentowała spółka w odwołaniu. Z pisma skierowanego do Dyrektora Izby Celnej w [...]przez biegłego Sądu Okręgowego w [...]- dr inż. [...] wynika, że automaty do gier o niskich wygranych są standardowo wyposażone w urządzenia, które po zmianie programów gier mogą być wykorzystane jako automaty do gier. Zmiana programu gier sprowadza się do zainstalowania właściwej dla automatu do gier wersji programu gry, albo do zmiany nośnika danych na nośnik z właściwą dla automatu do gier wersją gry (np. zmiana EPROMU). Koszty dla dokonania takich zmian to kilkanaście złotych, zaś czas prac na przeprogramowaniem mieści się w granicach jednej do dwóch godzin. Z kolei z informacji pozyskanych od Izby Celnej w [...]- Wydziału Laboratorium Celne (jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów) wynika, że zastosowany algorytm gry na automatach do gier o niskich wygranych nie sprawia, iż automat z takim oprogramowaniem nie może być wykorzystywany w kasynie gry ze względu na to, iż stosuje się tam automaty do gier z tzw. programami otwartymi. Automaty do gier o niskich wygranych i automaty w kasynach pracują na tych samych płytach głównych. Zmiana oprogramowania na oprogramowanie tzw. otwarte (stosowane w automatach nielegalnych) lub odwrotnie wiąże się, po wpisaniu programu na nośniku pamięci, z inicjalizacją oprogramowania i wprowadzeniem ustawień początkowych, bez wprowadzania zmian w układach elektronicznych, a w niektórych płytach głównych wiąże się to również z przypisaniem klucza sprzętowego do zmienianego programu gier. Jednym kosztem w takim przypadku jest koszt zakupu oprogramowania. Powyższe potwierdza, że automat do gier o niskich wygranych i automat do gier można w zasadzie kwalifikować jako ten sam produkt oferujący gry hazardowe. Co zaś tyczy się Biuletynu z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych oraz zapisu stenograficznego, ich wartość dowodowa w niniejszej sprawie nie jest istotna dla rozstrzygnięcia, gdyż wpływ przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. na właściwości i sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, został pod względem jego istotności, zbadany przez organy celne i oceniony przez sąd z uwzględnieniem wskazówek, o których mowa w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Reasumując zgromadzone dowody jak i ocena tych dowodów przedstawiona przez Dyrektora Izby Celnej w [...]uprawniała do przyjęcia, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazujący zmiany miejsca urządzania gier w zezwoleniach na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości jak również na obrót tego typu urządzeniami. Organ w sposób przekonywujący wykazał, że odmowa zmiany lokalizacji punktów gier objętych zezwoleniem nie jest równoznaczna z zaprzestaniem eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, czy to w postaci dotychczasowej, czy też po odpowiedniej ich modyfikacji z zachowaniem ich zasadniczego celu - tj. oferowania gier hazardowych. Z uwagi na analizowane przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie znajdzie w sprawie zastosowania, a w konsekwencji podmioty, którym wydano zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogę tę działalność kontynuować do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, także poza kasynami gry.

Dlatego sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.