Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 745/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 121 par. 1, art. 122, art. 180 par. 1, art. 187, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2013 poz 1404
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej
article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1 i 4, art. 7, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 ust. 1 i 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 24, art. 107 par. 1 i 4
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Dnia 14 czerwca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Lorych-Olszanowska Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik (spr.) WSA Izabela Paluszyńska Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Zys-Ruszkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi Spółki X w O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] maja 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] maja 2016 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r., nr [...], wymierzającą Spółce X w O., zwanej dalej skarżącą, karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 24.000 zł.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] sierpnia 2014 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 990, zwanej dalej: u.s.c.), funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w [...] ustalili, że w [...] w miejscowości [...], znajdują się podłączone do sieci i gotowe do gry dwa automaty o nazwie: [...] o nr [...] oraz [...] o nr [...], przypominające swoim wyglądem automaty do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471, zwanej dalej: u.g.h.).

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na tych urządzeniach, są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów ustawy.

Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu [...] stycznia 2014 r. w [...] pomiędzy skarżącą (wydzierżawiającym) a Spółką X w [...], zwaną dalej spółką stwierdzono, że właścicielem spornych automatów do gry jest spółka [...].

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] wymierzył skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry w wysokości [...] złotych.

Od powyższej decyzji Strona, reprezentowana przez pełnomocnika, złożyła do Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu odwołanie zarzucając jej:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w związku z art. 6 i 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zmianami) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej;

1. naruszenie przepisów art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

2. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 par. 1 ustawy Ordynacja podatkowa z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry,

3. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] maja 2016 r., wskazaną we wstępie, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że gry były urządzane na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z naruszeniem przepisów wymienionej ustawy. W ocenie organu celnego, aby uznać, że gra ma charakter gry na automacie w rozumieniu u.g.h. wystarczającym jest zarówno spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i 5, jak również ma to miejsce, gdy spełnione są obydwa warunki. Przepisy te uzupełniają się bowiem wzajemnie. Nadto, by uznać, że gra miała charakter losowy wystarczy by jeden z jej elementów był losowy. Organ II instancji podniósł, że przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty dowiodły, że gry na powyższych automatach są grami losowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tym kontekście wskazano, że o wyniku gier decydował los, a grający nie miał żadnego wpływu na to jaki układ symboli pojawi się po zatrzymaniu wirtualnych bębnów. Organ zwrócił uwagę, że jak wynika z aneksów do umowy dzierżawy zawartej przez skarżącą ze spółką, skarżąca otrzymywała czynsz dzierżawny w wysokości [...]% od sumy przychodów z zainstalowanych urządzeń. Z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu wynika, że gry na przedmiotowych automatach są grami na automatach o wygrane pieniężne zawierającymi element losowości o charakterze komercyjnym. Organ I instancji wyjaśnił sprawę w wyczerpujący sposób i rozpatrzył cały zebrany w sprawie materiał dowodowy. Organ podkreślił również, że dla niniejszego postępowania administracyjnego nie ma znaczenia fakt toczącego się jednocześnie postępowania karnego, a zarzut skarżącej oparty jest na założeniach, a nie faktach.

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skarżąca, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, ew. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, a nadto o zasądzenie kosztów. Skarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.;

2. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.

3. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 91 u.g.h. poprzez wydanie decyzji wobec podmiotu nie urządzającego gier

4. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 91 u.g.h. poprzez wydanie decyzji wobec podmiotu nie urządzającego gier

5. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez wymierzenie kary pieniężnej podmiotowi nie urządzającemu gier

6. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

7. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W rozwlekłym uzasadnieniu pełnomocnik rozwinął argumentację zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

W piśmie procesowym z dnia [...] czerwca 2017 r. pełnomocnik skarżącej dodatkowo rozwinął argumentację w przedmiocie wykładni pojęcia urządzającego gry na automatach poza kasynem gry z uwzględnieniem orzecznictwa sądów administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, iż zgodnie z art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. 2015, poz. 613 ze zm.) organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz. U. 2013, poz. 1404, ze zm.), funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zatem w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier. W niniejszej sprawie z protokołu kontroli, wynika że funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń do gry, które wyglądem, budową oraz widocznymi elementami sterownia przypominały automaty do gry. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem, co świadczy o niezasadności tego zarzutu skargi.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ocena zgromadzonego materiału dowodowego została przeprowadzona z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Wnioski płynące z dowodu z eksperymentów oraz ekspertyz biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonych automatów do gier nie zostały w żadnym zakresie podważone przez stronę skarżącą. Organ celny uzasadniając zaskarżone rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń wstawionych do lokalu skarżącego za automaty do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm., dalej: "u.g.h."), uzasadnił je obszernie, odnosząc się do wszystkich istotnych okoliczności.

W ocenie Sądu za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 121 § 1 ustawy ordynacja podatkowa. Zasada in dubio pro tributario nakazuje rozstrzygać na korzyść podatnika jedynie nie dające się wyjaśnić wątpliwości co do stanu faktycznego lub treści obowiązującego prawa. Tymczasem w niniejszej sprawie organy celne poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że Skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Nieuzasadniony był również zarzut naruszenia przepisów art. 122 i art. 187 ustawy ordynacja podatkowa., poprzez pominięcie przez organ w swoich rozważaniach możliwości uznania podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia za przepis techniczny. Odnosząc się do tego rodzaju zarzutu należy przypomnieć, że ustalenie czy przepisy u.g.h., stanowią przepisy techniczne stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym nie wymagającą dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Z tego też tytułu uznając przepisy u.g.h., stanowiące podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu za przepisy nie będące przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej nie mógł naruszyć art. 122 i art. 187 O.p.

Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 roku także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne ich prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (zob.: wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach stanowiących urządzanie gier na automatach można mówić w badanej sprawie w odniesieniu do Skarżącej, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym zwłaszcza umowa dzierżawy powierzchni lokalu z dnia [...] stycznia 2014r. z aneksami – zawarte pomiędzy skarżącą spółką a Spółką X. Skarżąca jako wydzierżawiająca, podejmowała czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wydzierżawiającego, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą dzierżawcy. Skarżąca spółka wynajęła właścicielowi automatów część lokalu, bez określenia powierzchni objętej umową, umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gier wskazanych w załączniku do umowy na których dzierżawca prowadził będzie działalność gospodarczą. W aneksie do umowy z [...].08.2014r. czynsz określony został jako procent od przychodów uzyskiwanych z zainstalowanych urządzeń, wypłata uzależniona była od faktycznej eksploatacji urządzenia. Zysk, który osiągała Skarżąca powiązany był bezpośrednio z działaniem automatów do gier. Skarżąca odpłatnie udostępniła swój lokal, otwierała lokal dla klientów, którymi były osoby grające na przedmiotowych automatach, umożliwiała grę na tych automatach i ich zasilanie energią elektryczną. Zgodnie z § 4 umowy Skarżąca w razie włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń zobowiązana była niezwłocznie powiadomić Skarżącego. Wskazane okoliczności niewątpliwie wykraczają poza reguły dotyczące dzierżawy powierzchni lokali i pozostają w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniami. Ponadto organ I instancji podkreślił, że strona była świadoma nielegalności automatów, bowiem w lokalu była już wcześniej przeprowadzona kontrola, w wyniku której zostały zatrzymane automaty, a Skarżąca nie wypowiedziała umowy i nadal umożliwiała prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Słusznie więc organy uznały, że Skarżąca nie tylko wydzierżawiała powierzchnię lokalu pod przedmiotowe automaty, ale była aktywna w procederze urządzania gier, jak i również czerpała zyski z eksploatacji tych urządzeń.

W świetle całokształtu ustalonych w sprawie okoliczności organ celny prawidłowo uznał, że [...] w [...] była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (zob. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 roku, o sygn. akt II FPS 8/09, CBOSA).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ jednoznacznie wykazał, że sporne automaty są urządzeniami umożliwiającymi wygrane pieniężne lub rzeczowe w postaci wykorzystania zgromadzonych punktów do dalszych gier, a przebieg gier na nich ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grających nieprzewidywalne i niezależne od ich zręczności. Gry miały też charakter komercyjny – uruchamiane były po wpłacie określonych środków pieniężnych i były prowadzone odpłatnie i dla zysku. W zawiązku z powyższym w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o błędnej wykładni lub błędnym zastosowaniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa.

W kontrolowanej sprawie nie było sporne, że Skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie Skarżąca nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że poddane kontroli automaty były automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego uznać trzeba, że organ celny nie naruszył przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec Skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

W powołanej uchwale NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty Skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. Wskazany w skardze szereg orzeczeń wydany został przed w/w uchwałą składu siedmiu sędziów NSA, która ujednoliciła występujące w orzecznictwie rozbieżności.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718. dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podzielił stanowisko zajęte przez NSA w cytowanej uchwale.

Jak wskazał NSA w cytowanej uchwale dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą, w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie, zasady te zignorował.

W niniejszej sprawie bezsporne było, że Skarżąca, urządzała gry na przedmiotowym automacie z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gier nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy

W ocenie Sądu z treści art. 89 ust. 1 u.g.h. nie wynika, aby przepis ten wprowadzał jakiekolwiek ograniczenia podmiotowe co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, bowiem stanowi on, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry" (i osoba fizyczna, i każdy inny podmiot). Stąd też należy wywieść, że każdy, kto popełni wskazany w tym przepisie delikt administracyjny podlega karze pieniężnej.

Za niezasadny należy uznać także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. – dalej: "k.k.s.") poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

Odnosząc się do tego zarzutu należy odwołać się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał orzekł m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem:

a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.,

b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy,

c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne,

d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12.000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Podobnie Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej wyżej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy stanowiły wystarczającą podstawę do nałożenia na Skarżącą kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h w kwocie 24.000 zł za dwa automaty.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy ordynacja podatkowa. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.) W szczególności Sąd nie stwierdził istnienia ustawowych podstaw uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Podnoszone w skardze zarzuty okazały się nieuzasadnione.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy stanowiły wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W związku z tym organ zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.), skargę oddalono.