Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 343/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2022-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: § 8, § 9, § 6, § 4, § 2, § 5,
journal: Dz.U. 2016 poz 200
law: Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków  poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień
article: art. 20 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 694
law: Ustawa z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem  COVID-19
article: art. 5 ust. 1 pkt 2, art. 60 pkt 6,  art. 184 ust. 1, art. 207, art. 44 ust. 3, art. 11  w zw. z art. 96a K.p.a. w zw. z art. 60 i 67
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. c
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka, Sędzia WSA Joanna Wojciechowska po rozpoznaniu w Wydziale I w trybie uproszczonym w dniu 21 września 2022 r. sprawy ze skargi "M." S. A. z siedzibą w S. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] marca 2022 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 23 marca 2022 r. nr WWRPO/2014-2020/10/W/2022 Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego (dalej: "Zarząd WZ") utrzymał w całości w mocy własną decyzję z 22 lipca 2021 r. nr WWRPO/2014-2020/16/W/2021 orzekającą M. S.A. z siedzibą w S.

(dalej: "Beneficjent", "Skarżąca") zwrot środków przekazanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego

2014-2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej 3 lipca 2017 r. na realizację projektu pn. "[...]." (dalej: "Projekt") w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Uchwałą nr [...] z 6 lutego 2017 r. Zarząd WZ przyznał Beneficjentowi dofinansowanie na realizację Projektu w wysokości [...] zł. W związku

z tym 3 lipca 2017 r. Beneficjent zawarł z Zarządem WZ pełniącym funkcję

Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego 2014-2020 (dalej: "IZ RPO WZ") umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację Projektu. Pomiędzy Beneficjentem

a IZ RPO WZ zawarto dodatkowo trzy aneksy do umowy, tj. nr [...] z 3 lipca 2017 r.; nr [...] z 13 lipca 2018 r.; nr [...] z 28 lutego 2019 r.

Przedmiotowa inwestycja została podzielona na cztery zadania, tj. zadanie nr 1 – "Zakup urządzeń badawczych" obejmujący komory klimatyczno-starzeniowe, maszyny wytrzymałościowe; zadanie nr 2 – "Zakup urządzeń pomiarowych" obejmujący twardościomierz, połyskomierz, urządzenia do szorowalności oraz udarności; zadanie nr 3 – "Zakup urządzeń laboratoryjnych" obejmujący lepkościomierz, wagi, wagosuszarki, mieszalniki do wytwarzania farb i do zapraw; zadanie nr 4 – "Zakup wyposażenia i pozostałych środków trwałych" dotyczące stołu antywibracyjnego, stołów laboratoryjnych oraz kontenerów przenośnych ogrzewanych. Celem Beneficjenta było rozwinięcie potencjału badawczego, co pozwoliłoby na wdrożenie na rynek trzech innowacyjnych produktów.

W wyniku przeprowadzenia wobec Beneficjenta kontroli doraźnej, a następnie kontroli planowej Projektu, IZ RPO WZ dokonano weryfikacji prawidłowości przeprowadzonych w jego ramach postępowań o udzielenie zamówienia: postępowania nr 1 - dotyczącego zakupu grubościomierza oraz mikrometru, dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 2 - dotyczącego zakupu komory klimatycznej z możliwością ustawiania pomiarów cyklicznych, dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 3 - dotyczącego zakupu komory klimatyczno - starzeniowej do badań ekspozycji powłoki farb zewnętrznych, dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 4 - dotyczącego zakupu komory do badań paroprzepuszczalności, dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 5 - dotyczącego zakupu komory szoków termicznych z możliwością ustawiania pomiarów cyklicznych, dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego na poziomie [...] zł; postępowania nr 6 - dotyczącego zakupu kontenera przenośnego ogrzewanego (7 sztuk, przy czym ilość ta została następnie zmieniona na 5 sztuk), dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 7 - dotyczącego zakupu maszyny do badań odporności na ścieranie Böhmego, dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 8 - dotyczącego zakupu maszyny wytrzymałościowej do badania styropianu, dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 9 - dotyczącego zakupu maszyny do badań wodoszczelności, dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 10 - dotyczącego zakupu maszyny dwustanowiskowej do badania ściskania i zginania, dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 11 – dotyczącego zakupu aparatu Perfotest, dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 12 - dotyczącego zakupu pieca laboratoryjnego (2 sztuki), dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 13 - dotyczącego zakupu stanowiska do badania odporności na zamrażanie / rozmrażanie z udziałem soli odladzających, dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 14 - dotyczącego zakupu stanowiska do testów wyrobów do izolacji cieplnej w badaniu reakcji na ogień, dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 15 - dotyczącego zakupu stołu antywibracyjnego oraz stołu laboratoryjnego (7 sztuk), dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 16 - dotyczącego zakupu twardościomierza, dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 17 - dotyczącego zakupu urządzenia do badań skurczu i spęcznienia materiałów wraz z zestawem form do przygotowania próbek

(2 sztuki), dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 18 - dotyczącego zakupu urządzenia do badań udarności, dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowanie nr 19 - dotyczące zakupu wagosuszarki (2 sztuki), wagi analitycznej oraz wagi technicznej (4 sztuki; nabycie pozostałych 2 sztuk), dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 20 - dotyczącego zakupu wanny laboratoryjnej z termostatem (2 sztuki), dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł; postępowania nr 21 - dotyczącego zakupu wytrząsarki laboratoryjnej z zestawem sit, dla którego ustalono wartość szacunkową pojedynczego zamówienia na poziomie [...] zł.

IZ RPO WZ ustaliło, że Beneficjent nie zsumował dostaw z uwzględnieniem tożsamości rodzajowej (funkcjonalnej), tożsamości czasowej oraz możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, konsekwencją czego szacowano pojedyncze wydatki. Zdaniem IZ RPO WZ pomimo nieprawidłowego sposobu szacowania wartości zamówień, Beneficjent zastosował najbardziej restrykcyjny tryb wyboru wykonawców, tj. zasadę konkurencyjności z zachowaniem 30 - dniowego terminu na złożenie ofert, w tych okolicznościach uznano za uzasadnione odstąpienie od formułowania naruszeń w tym zakresie.

IZ RPO WZ stwierdziła natomiast następujące naruszenia, na które

nałożyła korekty finansowe, na podstawie Rozporządzenia Ministra Rozwoju

z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem

zamówień, w wersji obowiązującej do 3 sierpnia 2020 r. (Dz.U.2018.971 t.j.,

dalej: "Rozporządzenie MR") oraz Załącznika do Rozporządzenia MR (dalej: "Taryfikator"), polegające na:

1) określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień nr 7-9, 11, 13-14, 16-18 oraz 20-21, poprzez żądanie od potencjalnych dostawców udokumentowania dostaw o wartościach przewyższających oszacowane wartości zamówień, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi w ramach RPO WZ procedurami warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny zostać określone proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Za naruszenie przewidziano korektę w wysokości 25% (zgodnie z poz. 12 Taryfikatora

w zw. z § 8 Rozporządzenia MR);

2) sformułowaniu dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr 11 poprzez odniesienie się do określonego wyrobu, podczas gdy obowiązujące w ramach RPO WZ procedury zakazują stosowania tego rodzaju odniesień. Za naruszenie przewidziano korektę w wysokości 25% (zgodnie z poz. 20

Taryfikatora w zw. z § 9 Rozporządzenia MR);

3) niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr 6 poprzez użycie niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniających wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi w ramach RPO WZ procedurami przedmiot zamówienia opisuję się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Za naruszenie przewidziano korektę w wysokości 10% (zgodnie

z poz. 21 Taryfikatora);

4) niejednoznacznym sformułowaniu kryterium oceny ofert pn. "elastyczność łączenia kontenerów" w postępowaniu nr 6 poprzez brak ustalenia preferowanej konfiguracji ustawień wymienionych elementów, podczas gdy obowiązujące procedury obligują do precyzyjności w tym zakresie. Za naruszenie nałożono korektę w wysokości 25% (zgodnie z poz. 11 Taryfikatora w zw. z § 6 Rozporządzenia MR);

5) nieuzasadnionym uznaniu najkorzystniejszej cenowo oferty za niespełniającą warunków udziału w postępowaniu nr 18, poprzez powołanie się na przesłankę, która nie stanowiła warunku udziału w nim, podczas gdy obowiązujące w ramach RPO WZ procedury zobowiązują do wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę spełniającego wymogi udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny ofert. Z uwagi na stwierdzone naruszenie ustalono, że wartość pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych wynosi [...] zł

(zgodnie z § 4 Rozporządzenia MR w zw. z § 9 Rozporządzenia MR);

6) wyborze oferty w postępowaniu nr 6, która nie zawierała wszystkich informacji o jej zgodności z zapytaniem ofertowym, podczas gdy obowiązujące procedury nakazują wybrać ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia. Za naruszenie przewidziano korektę w wysokości 25% (zgodnie z poz. 24 Taryfikatora);

7) wyborze oferty wielokrotnie przewyższającej wartość szacunkową zamówienia w postępowaniu nr 6, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi w ramach RPO WZ procedurami realizacja przedsięwzięcia powinna być dokonana z należytą starannością, a wydatki poniesione w sposób oszczędny. Za naruszenie przewidziano korektę / pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w wysokości

100% wartości wydatków przedstawionych do dofinansowania (zgodnie z § 2 Rozporządzenia MR);

8) niedozwolonej zmianie istotnych postanowień umowy zawartej w sprawie zamówienia w postępowaniu nr 6 w stosunku do treści oferty poprzez

m.in. zmniejszenie zakresu świadczenia oraz obniżenia wynagrodzenia, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi procedurami warunkiem wprowadzenia tych zmian jest dopuszczenie tej możliwości w zapytaniu ofertowym jak również określenie warunków takiej zmiany. Za naruszenie przewidziano korektę w wysokości 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia (zgodnie z poz. 28 Taryfikatora

w zw. z § 9 Rozporządzenia MR).

W odpowiedzi na sformułowane zastrzeżenia do protokołu pokontrolnego

IZ RPO WZ pismem z 13 marca 2020 r. podtrzymała dotychczasowe stanowisko.

Następnie IZ RPO WZ wezwała Beneficjenta do zwrotu środków wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od otrzymania pisma. Jednocześnie wskazała, iż zwrot środków może zostać dokonany poprzez pomniejszenie kolejnej płatności.

Wobec bezskutecznego upływu terminu wskazanego w wezwaniu,

5 sierpnia 2020 r. wszczęto wobec Beneficjenta postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych na podstawie umowy w związku z wykorzystaniem ich z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ 2014 - 2020.

W toku postępowania administracyjnego Beneficjent złożył wniosek

z 16 lipca 2020 r. o zawieszenie postępowania administracyjnego na okres 180 dni na podstawie art. 20 ust. 1 z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych (Dz.U.2020.694).

IZ RPO WZ postanowieniem z 19 sierpnia 2020 r. zawiesiła na okres 180 dni prowadzone wobec Beneficjenta postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków przekazanych w ramach RPO WZ, licząc od dnia jego wydania. Postanowieniem z 22 lutego 2021 r. IZ RPO WZ podjęło z urzędu przedmiotowe postępowanie z dniem 16 lutego 2021 r.

W piśmie z 15 czerwca 2021 r. Beneficjent wskazał, iż IZ RPO WZ tylko w związku z jednym, naruszeniem nałożyła korektę w konkretnej wysokości (postępowanie nr 18), natomiast w pozostałych przypadkach nałożyła korekty w wysokości ustalonej w oparciu o stawki procentowe. IZ RPO WZ nie przywołała przy nakładaniu korekty podstaw odstąpienia od określenia kwoty korekty

w sposób precyzyjny, co przy uwzględnieniu istnienia kilku przesłanek stosowania stawek procentowych (§ 5 Rozporządzenia MR), nie pozwoliło na ustosunkowanie

się do potencjalnego uchybienia. Beneficjent przedstawił, także zarzuty do naruszeń stwierdzonych w toku postępowania.

Decyzją z 22 lipca 2021 r. Zarząd WZ orzekł wobec Beneficjenta zwrot na rachunek bankowy IZ RPO WZ środków otrzymanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie z 3 lipca 2017 r. na realizację Projektu

wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonych od 2 września 2019 r. (data przekazania środków) do 18 sierpnia 2020 r. (dzień poprzedzający datę zawieszenia postępowania administracyjnego), a następnie od 27 lutego 2021 r. (dzień następny po dniu doręczenia postanowienia o podjęciu zawieszonego postępowania) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

Beneficjent nie zgodził się z przedmiotowym rozstrzygnięciem, wobec czego pismem z 26 sierpnia 2021 r. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W ocenie Beneficjenta nieprawidłowo IZ RPO WZ powołała

się na przepis § 8 Rozporządzenia MR. IZ RPO WZ powinna przyjąć za podstawę rozstrzygnięcia stan prawny aktualny na dzień wydania decyzji, co pozwoliłoby na obniżenie korekt nałożonych przez organ do 10% lub 5%.

Odnosząc się do nałożonej przez IZ RPO WZ korekty w wysokości 100%, zdaniem Beneficjenta niezasadnie została ona nałożona na postępowanie o udzielenie zamówienia nr 6 i w tym zakresie wskazał na treść poz. 29 Załącznika do Rozporządzenia MR. Ponadto podkreślił, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia nr 6, w wyniku zawarcia umowy z wykonawcą nie doszło do powstania wartości dodatkowej zamówienia. Nie zaistniała podstawa do zastosowania korekty w wysokości 100%, a w świetle § 9 Rozporządzenia MR brak było podstaw do sumowania korekt. Beneficjent zwrócił uwagę, iż w decyzji potwierdzono, że nałożenie stawki 100% uzasadnione było uprzednim wykryciem innego naruszenia. Beneficjent wskazał, że w uzasadnieniu decyzji IZ RPO WZ wyjaśniła, iż poniesiony wydatek w ramach tego postępowania jest niekwalifikowalny,

na co przywołała uregulowania regulaminu konkursu oraz umowy, nie wskazując jednak, który z punktów został przez Beneficjenta naruszony.

W odniesieniu do naruszenia dotyczącego wyboru oferty wielokrotnie przewyższającej wartość szacunkową, Beneficjent wskazał, że szacowanie wydatku miało przede wszystkim pozwolić na wybór odpowiedniego trybu zakupu i w tym celu wystosowano uproszczone zapytanie do znanych Beneficjentowi, potencjalnych oferentów. Zdaniem Beneficjenta naturalnym jest, że właściwe zapytanie ofertowe w postępowaniu przeprowadzonym zgodnie z zasadą konkurencyjności było bardziej rozbudowane, a co za tym idzie zawierało więcej szczegółów dotyczących zamówienia. Zapytanie uproszczone miało jedynie na celu szacowanie, czy potencjalna wartość zamówienia przekracza kwotę [...]zł w związku

z tym ujmowanie wszystkich szczegółów zapytania było niezasadne. Beneficjent wskazywał, że uproszczony opis skutkował ofertami na kwoty przekraczające [...] zł, wobec czego nie było konieczności uwzględniania w nim szczegółowych wymagań Beneficjenta, bowiem ostateczna kwota zamówienia mogła być jedynie wyższa (co potwierdziło właściwe postępowanie ofertowe). Beneficjent stanął na stanowisku, iż wybrana oferta nie była rażąco wygórowana, jeśli uwzględni się faktyczny zakres przedmiotu zamówienia. Wskazana przez IZ RPO WZ w decyzji administracyjnej kwota ok. [...] zł wydaje się, zdaniem Beneficjenta być nierealna, jeśli przedmiot zamówienia ma spełniać wszystkie warunki techniczne konieczne dla wykonania zadań przedstawionych we wniosku o dofinansowanie bez obniżania jakości działalności.

Beneficjent wniósł, także o przeprowadzenie mediacji, którą uzasadniał koniecznością usunięcia rozbieżności, co do oceny faktów, motywacji i ujednolicenia stanowisk.

W wyniku złożenia przez Beneficjenta wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy IZ RPO WZ ponownie przeanalizowała sprawę, biorąc pod uwagę wyjaśnienia złożone na etapie czynności kontrolnych, a także argumentację podniesioną we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Ponownie rozpoznając sprawę IZ RPO WZ pismem z 21 września 2021 r. poinformowała Beneficjenta o regulacjach prawnych wynikających z ustawy o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych, w tym o jej art. 19 oraz o art. 15 zzzzzn ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2020.1842 tj. ze zm. - dalej: "ustawa o Covid").

Postanowieniem z 21 września 2021 r. IZ RPO WZ odmówiła przeprowadzenia w sprawie postępowania mediacyjnego, podkreślając że w sprawie stan faktyczny, a w rezultacie prawny sprawy był możliwy do ustalenia

w oparciu o zgromadzoną w sprawie dokumentację, w tym wyjaśnienia

i dokumenty przedłożone przez Beneficjenta. W ocenie IZ RPO WZ przeprowadzenie postępowania mediacyjnego nie doprowadziłoby do realizacji jego celów o charakterze wyjaśniającym czy prewencyjnym.

Następnie kolejno postanowieniem z 20 grudnia 2021 r. oraz postanowieniem z 17 stycznia 2022 r. Zarząd WZ przedłużał postępowanie administracyjne, a zawiadomieniem z 17 stycznia 2022 r. poinformował Beneficjenta o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiotowej sprawie i pouczył o przysługujących uprawnieniach.

Beneficjent skorzystał z uprawnienia do przeglądania akt postępowania administracyjnego, a następnie 14 lutego 2022 r. wniósł o umożliwienie ustosunkowania się do całokształtu materiału dowodowego do końca lutego 2022 r. Z uwagi na powyższe, postanowieniem z 22 lutego 2022 r. przedłużono postępowanie administracyjne do 28 marca 2022 r.

Decyzją z 23 marca 2022 r. IZ RPO WZ utrzymała w całości w mocy własną decyzję z 22 lipca 2021 r. W uzasadnieniu wskazała w pierwszej kolejności podstawę prawną rozstrzygnięcia, tj.: art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. c ustawy

z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki

spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz.U.2020.818

tj. ze zm. - dalej: "ustawa wdrożeniowa"), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a. ust. 9 pkt. 1

i ust. 12a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2021.305 tj. - dalej: "u.f.p.") oraz art. 41 ust. 2 pkt 4f, art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U.2022.547 tj.)

oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U.2021.735 tj. ze zm. - dalej: "K.p.a.").

IZ RPO WZ wyjaśniła, że umowa o dofinansowanie określa szczegółowe zasady dofinansowania Projektu oraz prawa i obowiązki IZ RPO WZ

oraz Beneficjenta z tym związane, a także dokumenty w których prawa, obowiązki i procedury zostały opisane (tj. "Regulamin konkursu w ramach RPO WZ Oś Priorytetowa 1 Gospodarka, Innowacje, Nowoczesne Technologie, Działanie 1.2. Rozwój infrastruktury B+R w przedsiębiorstwach" z 13 września 2016 r. - dalej: "Regulamin konkursu"; "Zasady w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020. Wersja 6.0" - dalej: "Zasady", które stanowią załącznik nr 5 do Umowy; wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 września 2016 r. - dalej: "Wytyczne"). W tym zakresie IZ RPO WZ odwołała się do poszczególnych zapisów Umowy o dofinansowanie.

W dalszej kolejności IZ RPO WZ wskazała, że z uwagi na wyłączenie podmiotowe, o którym mowa w art. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 t.j. ze zm. – dalej: "p.z.p.") Beneficjent nie był podmiotem zobowiązanym do stosowania tej ustawy.

W niniejszej sprawie Beneficjent przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności wyrażoną w Rozdziale 3.4 Zasad oraz Rozdziale 6.5.2 Wytycznych.

IZ RPO WZ w treści uzasadnienia pogrupowała nieprawidłowości

i je kolejno opisała. Wskazała na naruszenia w zakresie: dyskryminacyjnych warunków udziału; dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia; niejednoznacznego i niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia; niejednoznacznie sformułowanego kryterium oceny ofert; uznania najkorzystniejszej oferty cenowo za niespełniającą warunków; wyboru oferty niezawierającej informacji o zgodności z zapytaniem; wyboru oferty wielokrotnie przewyższającej wartość szacunkową; niedozwolonej zmiany istotnych postanowień umowy.

IZ RPO WZ wyjaśniła, że w postępowaniach zamówieniowych nr 7-9, 11,

13-14, 16-18 i 20-21, Beneficjent określił dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu, polegające na żądaniu od potencjalnych dostawców udokumentowania dostaw o wartościach przewyższających oszacowane wartości zamówień. Beneficjent w każdym z postępowań wymagał, aby potencjalni wykonawcy (dostawcy) zamówienia w roku prowadzenia postępowania ofertowego oraz w okresie dwóch ostatnich lat kalendarzowych wykazali się doświadczeniem w postaci zrealizowania minimum trzech dostaw sprzętu na określone kwoty netto każda, w każdym z ww. postępowań warunek udokumentowania dostaw przez potencjalnych wykonawców był większy od wartości szacunkowej zamówienia.

Zdaniem IZ RPO WZ z analizy sprawy wynika, że kwota netto zrealizowanych zamówień jakimi winni wykazać się potencjalni wykonawcy, była w każdym

z tych przypadków większa od wartości szacunkowej zamówienia. Skala rozbieżności była różna, ale we wszystkich ww. postępowaniach wymagane kwoty przekraczały wartości szacunkowe zamówień, a co za tym idzie były nadmierne i stanowiły wygórowany warunek. Stawianie takiego nieproporcjonalnego warunku (przewyższającego wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia) nie było uzasadnione. Beneficjent wymagał, aby potencjalni wykonawcy wykazali się aż trzema takimi dostawami, z których każda miała przekraczać wartość szacunkową zamówienia, co potwierdza, że postawione warunki były nieproporcjonalne

i tym samym powodowały ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia. Beneficjent wykluczył potencjalnych wykonawców, którzy posiadali doświadczenie w postaci zrealizowania minimum trzech dostaw sprzętu, jednakże w wartościach niższych od wymaganych przez zamawiającego, a jednocześnie wyższych lub równych oszacowanej wartości konkretnego zamówienia. Postawione warunki nie zapewniały zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania.

IZ RPO WZ uznała, że Beneficjent ww. działaniem naruszył m.in. postanowienia Zasad (Załącznik nr 5 do Umowy) tj. zasadę konkurencyjności

(do której stosowania jest zobowiązany zgodnie z § 17 ust. 3 i 6 Umowy), jak również regulacji z Rozdziału 3.4. pkt 8 dotyczących określenia proporcjonalnych do danego zamówienia warunków udziału w postępowaniu, zapewniającego zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania (jednocześnie zasady określonej w Rozdziale 2 pkt 8 dot. uczciwej konkurencji), a także analogicznych regulacji w Rozdziale 6.5.2 pkt 6 Wytycznych, zakazujących formułowania warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

Zdaniem IZ RPO WZ zasadne było w analizowanych przypadkach nałożenie korekty w wysokości 25%. Ponadto nie było możliwości jej obniżenia,

zgodnie z § 8 Rozporządzenia MR. Z uwagi na to, że IZ RPO WZ w postępowaniach poddanych weryfikacji kontroli doraźnej przeprowadzonej w dniach 21-22 października 2019 r., stwierdziła ponownie te samą nieprawidłowość indywidualną, to zastosowanie znalazł § 8 Rozporządzenia MR. Z uwagi, że ocena dopuszczenia się naruszenia jest weryfikowana w oparciu o stan prawny aktualny na moment jego popełnienia, to w sprawie nie znalazło zastosowania Rozporządzenie MR w wersji obowiązującej od 3 sierpnia 2020 r., więc nie było możliwości obniżenia korekty w stosunku do przedmiotowego naruszenia.

W postępowaniu nr 11 Beneficjent natomiast zastosował dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia poprzez odniesienie się do określonego wyrobu (przedmiotem zamówienia był Aparat Perfotest), nie dopuszczając rozwiązań równoważnych, jak też nie przewidując możliwości zaoferowania urządzeń o tożsamej funkcjonalności, gdzie zastosowanie drugiego z wymienionych wariantów wiąże się z koniecznością dokładnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych. IZ RPO WZ poddała analizie instrukcję obsługi ww. urządzenia, którego producentem jest firma Ar Ho, z której wynika, iż opis techniczny w niej zawarty jest identyczny jak parametry techniczne wskazane przez Beneficjenta w zapytaniu ofertowym. Wobec powyższego Beneficjent w swoim zapytaniu ofertowym odniósł się do konkretnego wyrobu zarówno za pomocą użycia nazwy Aparat Perfotest, jak i za pomocą opisu technicznego przedmiotu zamówienia. Zdaniem IZ RPO WZ zgodnie z obowiązującymi Beneficjenta procedurami, zakazane jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, który odnosi się do określonego wyrobu, chyba że jest to uzasadnione i dopuszczono rozwiązania równoważne. Zdaniem organu użycie spójnika "i" przesądza o tym, że przesłanki te muszą być spełnione łącznie. Beneficjent ani nie uzasadnił dlaczego wymagał od potencjalnych wykonawców dostarczenia Aparatu Perfotest, ani nie dopuścił możliwości oferowania rozwiązań równoważnych. Z obowiązku stosowania tej zasady nie zwalniał Beneficjenta fakt, iż wg jego najlepszej wiedzy na rynku

nie ma urządzeń równoważnych.

Istotne jest to, że Beneficjent postąpił sprzecznie z obowiązującymi go procedurami i zasadą konkurencyjności (do której stosowania jest zobowiązany zgodnie z § 17 ust. 3 i 6 Umowy), a przede wszystkim procedurami określonymi w Rozdział 3.4 pkt 5 wprost zakazującymi dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, który odnosi się do określonego wyrobu (z pewnymi wyjątkami, które nie zostały spełnione), a także analogicznymi regulacjami w Rozdziale 6.5.2. pkt 8a ppkt

i Wytycznych.

Powyższe uchybienie miało miejsce w postępowaniu nr 11, stąd zasadne było nałożenie korekty w wysokości 25%. Przy czym, z uwagi na to, że w tym samym postępowaniu nr 11 stwierdzono wcześniejszą nieprawidłowość, za którą nałożono już korektę 25%), to nie dokonano zsumowania (dodania) kolejnej korekty, a nałożono jedną o najwyższej wysokości (25%) - zgodnie z § 9 Rozporządzenia MR.

Przechodząc do naruszenia w zakresie niejednoznacznego i niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, IZ RPO WZ wskazała, że Beneficjent w postępowaniu zamówieniowym nr 6 opisał przedmiot zamówienia używając określeń niedostatecznie dokładnych, nieuwzględniających wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przez potencjalnych wykonawców. IZ RPO WZ zwróciła uwagę, że kontenery, będące przedmiotem zamówienia, miały spełniać określone wymagania, w tym m.in. miały mieć elastyczny układ ścian wewnętrznych pozwalających na zmianę układu pomieszczeń oraz umożliwiający ponowne wykorzystanie ścian działowych. Zdaniem IZ RPO WZ tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia nie precyzował w sposób jasny oczekiwań zamawiającego co do efektu końcowego jaki ma zostać osiągnięty i pozostawia wiele niedomówień i niejasności co do tego jaki jest konkretnie przedmiot zamówienia.

Beneficjent poprzez wymaganie elastycznego układu ścian wewnętrznych umożliwiających zmianę układu pomieszczeń oraz ponowne wykorzystanie ścianek działowych, z jednej strony zakładał łączenie kontenerów w taki sposób, aby tworzyły jedną zamkniętą przestrzeń, a jednocześnie wymagał zapewnienia możliwości przenoszenia przy pomocy dźwigów zarówno kontenerów jak i ścian wewnętrznych bez wykwalifikowanego personelu, bez konieczności wykonywania robót remontowych oraz w sposób niezakłócający pracy w innych pomieszczeniach. Beneficjent nie wskazał w jaki sposób kontenery miałyby tworzyć jedną całość, w jakim kształcie miałyby zostać one ułożone np. w kształcie litery "L", "O", czy wszystkie w jednym ciągu itp. Beneficjent nie wskazał na czym polegać miało tworzenie jednej całości, czy wymagało, aby wszystkie kontenery były złożone w jedną bryłę, czy żeby każdy koniec kontenera był ze sobą połączony.

W ocenie IZ RPO WZ powyższe ma wpływ w szczególności na to: z której ściany kontenera miałyby być łączenia, na liczbę okien i drzwi w każdym z kontenerów, a także na liczbę ciągów komunikacyjnych itp. Beneficjent nie wskazał w zapytaniu ofertowym informacji o przestrzeni jaką dysponuje w celu posadowienia kontenerów, co mogło mieć istotne znaczenie dla ustalenia możliwych konfiguracji ich łączenia, wskazano jedynie, iż minimalna powierzchnia każdego z pięciu kontenerów ma być nie mniejsza niż 24 m2. Nie odniesiono się także do takich kwestii jak wymagana liczba pomieszczeń jakie miałyby zostać posadowione w kontenerach, wymaganych powierzchni dla poszczególnych pomieszczeń, przy czym oczekiwano, aby wykończeniowe prace budowlane wewnątrz kontenera były zakończone przed jego dostawą. Powyższe nie pozostawało bez wpływu na wycenę oferty, bowiem od wymagań dotyczących kwestii wewnętrznego układu poszczególnych kontenerów lub układu pomieszczeń w bryle powstałej w wyniku połączenia kontenerów, zależała ilość ścianek działowych, drzwi, okien. Brak ujęcia w zapytaniu ofertowym wyżej wymienionych kwestii powodowało, że dokonanie rzetelnej oceny było utrudnione, bądź mogłoby generować dodatkowe koszty na sporządzenie oferty w wielu wariantach, a w związku z tym mogło być przyczyną rezygnacji ze złożenia oferty lub otrzymania ofert niezgodnych z oczekiwaniami Spółki. Beneficjent miał wiedzę na moment formułowania zapytania ofertowego o swoich konkretnych potrzebach w zakresie zakupu urządzeń badawczych, pomiarowych i laboratoryjnych oraz ich liczby, a co za tym idzie musiał mieć choćby przybliżony plan umieszczenia ich w pomieszczeniach, które miały tworzyć laboratorium. W ocenie IZ RPO WZ, Beneficjent powinien posiadać koncepcję zagospodarowania laboratorium w szczególności w zakresie jaki układ pomieszczeń byłby najbardziej optymalny przy uwzględnieniu specyfiki prowadzonych badań. Powyższe ustalenia pozostawiono w gestii potencjalnych wykonawców, jednakże Beneficjent uzależnił dokonanie oceny ofert pod względem "elastyczności łączenia kontenerów" rozumianej jako relacja możliwych układów kontenerów przedstawionych w badanej ofercie do największej liczby układów wśród wszystkich złożonych ofert.

Jednocześnie IZ RPO WZ zwróciła uwagę, że do niniejszego zapytania ofertowego, 12 września 2018 r. złożono zapytanie dotyczące możliwości udostępnienia szkiców kontenerów. Beneficjent w odpowiedzi na powyższe zapytanie wskazał, iż dostarczenie szkiców oraz rysunków technicznych leży po stronie oferenta/wykonawcy. Powyższe wskazuje na wystąpienie wątpliwości związanych z opisem zamówienia i brakiem precyzyjności, a także na trudności w przygotowaniu oferty w oparciu o udostępnione informacje. Zdaniem IZ RPO WZ niejasności opisu przedmiotu zamówienia utrudniały lub nawet uniemożliwiały rzetelne przygotowanie oferty na co wskazuje fakt, iż przedsiębiorstwo, które zadało pytanie w postępowaniu nr 6, nie złożyło swojej oferty. Beneficjent co najmniej powinien umieścić jako załącznik do zapytania ofertowego - szkic techniczny lub rysunek obrazujący przestrzeń przewidzianą na kontenery wraz z ich planowanym rozkładem oraz układem i wielkością pomieszczeń.

Naruszenie to mogło również doprowadzić do tego, że oferty, które zostały złożone w postępowaniu, zostały zawyżone z uwagi na brak możliwości ustalenia rzeczywistego zakresu prac i ilości materiałów jakie będzie wykorzystać/wykonać realizując to zamówienie, z uwagi na brak wskazania układu kontenerów i poszczególnych pomieszczeń.

IZ RPO WZ stwierdziło, że Beneficjent wyżej opisanym działaniem naruszył m.in. postanowienia Zasad tj. zasadę konkurencyjności (do której stosowania

jest zobowiązany zgodnie z § 17 ust. 3 i 6 umowy), jak również regulacje

w Rozdziale 3.4. pkt 5 dotyczące jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a jednocześnie zasadę określoną w Rozdziale 2 pkt

a dot. uczciwej konkurencji. Zdaniem IZ RPO WZ uchybienie niewątpliwie miało miejsce w postępowaniu nr 6, stąd zasadne było nałożenie korekty w wysokości 10%.

Kolejnym naruszeniem było niejednoznaczne sformułowanie kryterium oceny ofert w postępowaniu nr 6. Beneficjent sformułował kryterium oceny ofert

pn. "elastyczność łączenia kontenerów", wskazując, że "zostanie wybrany oferent, którego oferta będzie najkorzystniejsza pod względem zaoferowanej ceny oraz elastyczności łączenia kontenerów między sobą, a wybrana miała być oferta, która uzyska najwyższą sumaryczną liczbę punktów, na którą wpływają punkty za cenę oraz elastyczność łączenia kontenerów. Przewidziano następujące kryteria oceny: cena na podstawie zaoferowanej ceny zostanie przyznana liczba punktów zgodnie ze wzorem: liczba punktów = Cmin/CO x 75 pkt, gdzie CO - cena oferty w PLN Cmin - najniższa oferowana cena wśród wszystkich ofert oraz elastyczność łączenia kontenerów na podstawie przedstawionych możliwych układów zestawienia kontenerów zostanie przyznana liczba punktów zgodnie ze wzorem: liczba punktów = n0/nmax x 25 pkt, gdzie n0 - liczba możliwych układów przedstawiona przez oferenta nmax - najwyższa oferowana liczba układów wśród wszystkich ofert. Spośród nadesłanych ofert miała zostać wybrana oferta, która uzyska najwyższą sumaryczną liczbę punktów.

IZ RPO WZ podkreśliła, że niezasadne było w tym przypadku uzależnianie przez Beneficjenta wyboru oferty od kryterium elastyczności łączenia kontenerów, przede wszystkim z uwagi na zarzuty wskazane przy okazji wcześniejszego naruszenia, dotyczącego niejasności opisu zamówienia w tym zakresie (możliwość wykluczenia z postępowania wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia), a także dlatego, że nie prowadzi to do wyboru najkorzystniejszej ekonomicznie (cenowo) oferty, która wyłoniłaby zdolnego do wykonania zamówienia wykonawcę, spełniającego oczekiwania Beneficjenta. Działanie to spowodowało naruszenie uczciwej konkurencji.

Zdaniem IZ RPO WZ opisanym powyżej działaniem Beneficjent naruszył

m.in. postanowienia Zasad tj. zasadę konkurencyjności (do której stosowania jest zobowiązany zgodnie z § 17 ust. 3 i 6 Umowy), jak również regulacje w Rozdziale 3.4 pkt 9 lit. b nakazujące stosowanie kryterium oceny sformułowanych jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób, a także analogicznych regulacji w Rozdziale 6.5.2. pkt 7 lit. b Wytycznych.

Nałożono korektę w wysokości 25%, przyjmując zgodnie z § 6 Rozporządzenia, iż jest to rodzajowo najbardziej zbliżona kategoria do stwierdzonego naruszenia. Zgodnie bowiem z § 6 Rozporządzenia, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, dla której w taryfikatorze nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę najbliższej rodzajowo kategorii.

W zakresie naruszenia polegającego na uznaniu najkorzystniejszej oferty cenowo za niespełniającą warunków, IZ RPO WZ wskazało, że w postępowaniu zamówieniowym nr 18 uzależniono udzielenie zamówienia od spełnienia określonych w zapytaniu ofertowym warunków, a ponadto w zapytaniu ofertowym w rozdziale "Miejsce i sposób składania ofert" wskazano, iż wykonawca związany jest złożoną ofertą przez okres co najmniej 75 dni, a bieg tego terminu rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Potencjalny dostawca musiał spełnić takie warunki jak: udokumentować, iż w okresie bieżącego roku oraz 2 ostatnich lat kalendarzowych zrealizował co najmniej 3 dostawy sprzętu na kwotę co najmniej 20 tys. zł netto każda; objąć urządzenie gwarancją przez okres co najmniej 24 miesięcy od dnia dostawy; ująć w swojej ofercie dostawę oraz profesjonalny montaż urządzenia u zamawiającego; ująć w swojej ofercie instruktaż z zakresu obsługi dostarczonego sprzętu dla wyznaczonego personelu Zamawiającego; ująć w swojej ofercie obsługę serwisową oferowanego urządzenia przez okres co najmniej 24 miesięcy od dnia dostawy oraz przedstawić szczegółowe warunki serwisu pogwarancyjnego; posiadać serwis gwarancyjny i pogwarancyjny oferowanego urządzenia na terenie Polski; producent zapewnia dostępność części do poszczególnych urządzeń przez okres minimum 5 lat od dnia dostawy;

wraz z urządzeniem dostarczyć: deklarację zgodności CE - wystawioną zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, świadectwo producenta oraz instrukcję obsługi urządzenia w języku polskim; zagwarantować realizację zamówienia w 4 tygodnie od podpisania Umowy.

Beneficjent otrzymał dwie oferty (za kwotę [...]zł i za [...] zł)

i nie wybrał korzystniejszej oferty cenowo - mimo iż spełniała ona warunki udziału w postępowaniu - uzasadniając to tym, że oferta ta nie spełniała warunków udziału w postępowaniu, gdyż oferent zaproponował termin związania ofertą 60-dniowy. Należy wskazać, że termin związania ofertą nie jest warunkiem postawionym w postępowaniu, bowiem nie weryfikuje ani kompetencji czy uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, ani sytuacji finansowej czy ekonomicznej, zdolności technicznej lub zawodowej. Kwestie dotyczące terminu związania ofertą są wymogami formalnymi, a nie warunkami, które powinny być obiektywnie przeanalizowane przez zamawiającego, co potwierdza również ich umiejscowienie w zapytaniu ofertowym sporządzonym przez samego Beneficjenta. Beneficjent w sposób nieuzasadniony wykluczył wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę i w konsekwencji zrealizował zamówienie po cenie wyższej, niż ta, która została mu zaoferowana, czym naruszył zasadę celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych, która ma zapewnić uzyskanie jak najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku.

Beneficjent powyższym działaniem naruszył m.in. postanowienia Zasad tj. zasadę konkurencyjności (do której stosowania jest zobowiązany zgodnie

z § 17 ust. 3 i 6 umowy), jak również regulacje w Rozdziale 3.4 pkt 11 lit. b nakazujące wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu oraz Rozdziale 2 pkt 1 lit. a nakazujące wydatkowanie środków stosując ustawę o finansach publicznych, w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów zdanych nakładów (jednocześnie zasadę z Rozdziału 2 pkt 7 c tj. celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych, w tym: zapewnienie

jak najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku), a także analogicznych regulacji w Rozdziale 6.5,2. pkt 8 lit. b Wytycznych. Naruszył on również postanowienia umowy tj. § 5 ust. 10 nakazujący ponoszenie wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie zobowiązującymi przepisami prawa i wytycznymi, a także § 17 ust. 1 zobowiązujący do dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy najniższej kwocie wydatku.

Zastosowano korektę finansową w kwocie [...]zł. W tym przypadku nie zastosowano Taryfikatora, ponieważ możliwe było precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo (IZ RPO WZ miała możliwość dokładnego wskazania kwoty pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych poprzez ustalenie wysokości różnicy pomiędzy ofertą wybraną a ofertą najkorzystniejszą cenowo), a zgodnie z § 4 Rozporządzenia MR oraz art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej - wartość korekty jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych nieprawidłowo.

Przy czym, z uwagi na to, że w tym samym postępowaniu nr 11 stwierdzono wcześniejszą nieprawidłowość, za którą nałożono już korektę 25%, to nie dokonano zsumowania (dodania) kolejnej korekty, a nałożono jedną o najwyższej wysokości

– w tym przypadku [...] zł.

IZ RPO WZ przeanalizowała, także naruszenie dotyczące wyboru oferty niezawierającej informacji o zgodności z zapytaniem w postępowaniu nr 6. Wskazała, że Beneficjent wybrał ofertę, która nie zawierała wszystkich informacji o jej zgodności z zapytaniem ofertowym, podczas gdy obowiązujące procedury nakazują wybrać ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia. IZ RPO WZ wyjaśniła,

że do postępowania nr [...] ofertę zgłosiło tylko jedno przedsiębiorstwo, w którego ofercie brak jest informacji dotyczących wymaganego wyposażenia i cech kontenerów, podczas gdy obowiązujące Beneficjenta procedury nakazywały wybrać ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia. Na podstawie tak skonstruowanej oferty nie było możliwe określenie czy spełniała ona wymogi postawione w postępowaniu nr 6, a tym samym jej wybór przez Beneficjenta.

Beneficjent powyższym działaniem naruszył m.in. postanowienia Zasad tj. zasadę konkurencyjności (do której stosowania jest zobowiązany zgodnie

z § 17 ust. 3 i 6 umowy), jak również regulacje w Rozdziale 3.4 pkt 11 lit. b nakazujące wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, a także analogicznych regulacji w Rozdziale 6.5.2. pkt 8 lit. b Wytycznych. Powyższe uchybienie niewątpliwie miało miejsce w postępowaniu nr 6, stąd zasadne było nałożenie korekty w wysokości 25%.

W zakresie naruszenia dotyczącego wyboru oferty wielokrotnie przewyższającej wartość szacunkową, IZ RPO WZ wskazała, że Beneficjent w postępowaniu zamówieniowym nr 6 wybrał ofertę i zlecił zamówienie podmiotowi, którego oferta wielokrotnie przewyższała wartość szacunkową zamówienia. Beneficjent oszacował wartość zamówienia na podstawie trzech odrębnych wycen niezależnych przedsiębiorstw na kwotę [...]zł netto, podczas gdy wybrał w ramach tego postępowania oferenta, który zaoferował kwotę [...]zł, czyli czterokrotnie przewyższającą wartość oszacowaną zamówienia. Beneficjent nie podjął ponownej próby przeprowadzenia postępowania ofertowego, podczas gdy miał taką możliwość.

IZ RPO WZ podkreśliła, że wybrana oferta była rażąco wygórowana w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym poniesiony na ten cel wydatek należało uznać za nieracjonalny, nierzetelny i nieoszczędny, sprzeczny z obowiązującymi procedurami. IZ RPO WZ na etapie kontroli dokonała dodatkowej weryfikacji poprzez sprawdzenie wartości rynkowej kontenerów i na podstawie otrzymanych wycen ustaliła, że wartość rynkowa kontenerów jest podobna

do tej szacowanej i wyniosła ok. [...] zł. Przedmiotowy wydatek nie spełniał przesłanek do uznania za kwalifikowalny, o których mowa w § 1 pkt 47 oraz § 4 ust. 1 Umowy, które stanowią, że za wydatek kwalifikowalny uznaje się wydatek, który

m.in. został dokonany w sposób racjonalny i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.

Beneficjent naruszył m.in. postanowienia Umowy tj. § 5 ust. 10 - nakazujący realizację Projektu z należytą starannością, ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, z zachowaniem optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz § 17 ust. 1 - zobowiązujący do wydatkowania środków w oparciu o u.f.p., w szczególności w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów przy najniższej kwocie wydatków oraz Zasad (do których stosowania jest zobowiązany zgodnie

z § 17 ust. 3 i 6 Umowy), w szczególności regulacje wskazane w Rozdziale

2 pkt 1 lit. a nakazującego wydatkowanie środków stosując u.f.p. w sposób celowy, oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (jednocześnie zasadę z Rozdziału 2 pkt 7c) oraz Rozdział 2 pkt 2 nakazujący wydatkowanie środków publicznych z przestrzeganiem przepisów prawa, postanowień umowy, regulaminów, wytycznych itp. i Rozdział 3.1 pkt 12 nakazujący stosowanie należytej staranności przy szacowaniu zamówienia. Nadto naruszył analogiczne regulacje w Wytycznych (Rozdział 6.5. pkt 11).

IZ RPO WZ podkreśliła, że zastosowano korektę finansową - 100%, ponieważ wszystkie wydatki przedstawione do dofinansowania z ww. względów stosownie

do § 1 pkt 47 oraz § 4 ust. 1 umowy, należało uznać za niekwalifikowalne (poprzez wybór oferty wielokrotnie przewyższającej wartość szacunkową, zostały poniesione z naruszeniem zasady celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych). Zgodnie § 2 Rozporządzenia MR w zw. z art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej - wartość korekty stwierdzonej w danym zamówieniu (pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych) jest równa wartości wydatków poniesionych objętych współfinansowaniem UE poniesionym w ramach tego zamówienia. W postępowaniu nr 6 należało zatem dokonać pomniejszenia wszystkich wydatków kwalifikowalnych (100% wartości wydatków przedstawionych do dofinansowania). Z uwagi na to, że powyższa korekta (100%) dotycząca postępowania nr 6 jest najwyższą ze wskazanych powyżej w tym postępowaniu, to zgodnie z § 9 Rozporządzenia MR nałożona została jedna korekta w najwyżej wysokości na całe postępowanie (100%).

Ostatnią grupę naruszeń stanowiła niedozwolona zmiana istotnych postanowień umowy w postanowieniu nr 6. IZ RPO WZ stwierdziła, że Beneficjent dokonał istotnej zmiany postanowień umowy w stosunku do oferty poprzez

m.in. zmniejszenia zakresu świadczenia oraz obniżenie wynagrodzenia. Konsekwencją zmniejszonego zakresu prac wprowadzonego aneksem do umowy, było zmniejszenie umówionego wynagrodzenia z kwoty [...]zł na kwotę [...]zł. IZ RPO WZ podkreśliła, że dokonana zmiana nie zmieniała

co do zasady charakteru umowy, ale była niewątpliwie istotną zmianą umowy, albowiem poprzez rezygnację z poszczególnych elementów zamówienia doszło do znacznego zmniejszenia zakresu świadczenia, przy czym nie doszło do zmiany (zmniejszenia) czasu na jego wykonanie, a zatem wykonawca miał ten sam czas na wykonanie mniejszego zakresu prac.

Zgodnie z obowiązującymi Beneficjenta procedurami, nie było możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w zapytaniu ofertowym oraz określił warunki takiej zmiany, o ile nie prowadziłyby one do zmiany charakteru umowy. Beneficjent takiej możliwości nie przewidział, zatem nie miał prawa do dokonania zmiany umowy w powyższym zakresie. Zmianę uznaje się za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż dozwolone.

IZ RPO WZ stwierdziła, że naruszono m.in. postanowienia Zasad tj. zasadę konkurencyjności (do której stosowania jest zobowiązany zgodnie z § 17 ust. 3 i 6 Umowy), jak również w szczególności regulacje wskazane w Rozdział 3.4 pkt 11 lit. a ppkt x i pkt 22 lit. a, zakazujące istotne zmiany umowy w przypadku, gdy takich zmian nie przewidziano w zapytaniu ofertowym, a także analogicznych regulacji w Wytycznych (Rozdział 6.5.2. pkt 8a ppkt ix i pkt 17 lit. a).

W tym przypadku przewidziano korektę finansową z poz. 29 Taryfikatora

(za istotne zmiany umowy) w wysokości 25%, jednakże z uwagi na to, że w tym samym postępowaniu nr 6, przewidziano już najwyższą korektę w wysokości 100%, to korekta w takiej wysokości zostaje zastosowana za całe postępowanie

nr 6 (zgodnie z § 9 Rozporządzenia MR).

Podsumowując korekty wskazane w ww. grupach naruszeń, IZ RPO WZ stwierdziła, że kwota wydatków kwalifikowalnych przedstawiona do dofinansowania w ramach analizowanych postępowań ofertowych wyniosła łącznie [...] zł. Wobec nałożonych korekt finansowych i uznania za niekwalifikowalne wydatku w wysokości [...] zł, kwota nieprawidłowości łącznie wyniosła [...] zł. Z uwagi na powyższe, jak również uwzględniając poziom dofinansowania wskazany we wniosku aplikacyjnym (35%), odnoszącym się do określonego rodzaju wydatków, kwota otrzymanego dofinansowania należnego do zwrotu wyniosła [...] zł.

IZ RO WZ podkreśliła, że ustalony stan faktyczny i przedstawione w decyzji I instancji argumenty świadczyły o tym, że szkody tej nie można wykluczyć. Jest ona możliwa i potencjalnie prawdopodobna, a Beneficjent zarówno na etapie czynności kontrolnych, jak i w toku postępowania administracyjnego nie udowodnił okoliczności przeciwnych. Zdaniem IZ RPO WZ nie ulega wątpliwości, że Beneficjent naruszył procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p. tj. obowiązki, jakie przyjął do realizacji podpisując Umowę, to tym samym ustalenia i stwierdzone naruszenia skutkowały obowiązkiem wydania decyzji o zwrocie środków, zgodnie z regułami wskazanymi w art. 207 u.f.p.

Beneficjent zaskarżył decyzję Zarządu WZ w całości, zarzucając jej naruszenie:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na orzeczeniu przez IZ RPO WZ o obowiązku zwrotu środków wraz z odsetkami liczonym jak dla zaległości podatkowych, podczas gdy, nie doszło do wykorzystania przez Skarżącą środków pochodzących z budżetu UE niezgodnie z obowiązującymi procedurami;

2) art. 44 ust. 3 u.f.p. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że norma wyrażona w tym przepisie nakazuje "uzyskiwanie najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku";

3) art. 44 ust. 3 u.f.p. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przy realizacji postępowania nr 6 doszło do naruszenia zasad dokonywania wydatków ze środków publicznych;

4) Rozporządzenia MR, tj.:

a) poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia MR w zw. z § 8 poprzez jego zastosowanie, podczas gdy nie mógł zostać zastosowany z uwagi na nienaruszenie przez Skarżącą przepisów prawa przy realizacji postępowań nr 7-9, 11, 13-14, 16-18 oraz 20-21;

b) poz. 20 Załącznika do Rozporządzenia MR poprzez jego zastosowanie, podczas gdy nie mógł zostać zastosowany z uwagi na nienaruszenie przez Skarżącą przepisów prawa przy realizacji postępowania nr 11;

c) poz. 21 Załącznika do Rozporządzenia MR poprzez jego zastosowanie, podczas gdy nie mógł zostać zastosowany z uwagi na nienaruszenie przez Skarżącą przepisów prawa przy realizacji postępowania nr 6;

d) poz. 11 Załącznika do Rozporządzenia MR w zw. z § 6 poprzez jego zastosowanie, podczas gdy nie mógł zostać zastosowany z uwagi na nienaruszenie przez Skarżącą przepisów prawa przy realizacji

postępowania nr 6;

e) § 4 Rozporządzenia MR poprzez jego zastosowanie, podczas gdy nie mógł zostać zastosowany z uwagi na nienaruszenie przez Skarżącą przepisów prawa przy realizacji postępowania nr 18;

f) poz. 24 Załącznika do Rozporządzenia MR poprzez jego zastosowanie, podczas gdy nie mógł zostać zastosowany z uwagi na nienaruszenie przez Skarżącą przepisów prawa przy realizacji postępowania nr 6;

g) § 2 Rozporządzenia MR poprzez jego zastosowanie, podczas gdy nie mógł zostać zastosowany z uwagi na nienaruszenie przez Skarżącą przepisów prawa przy realizacji postępowania nr 6;

ewentualnie z ostrożności, w przypadku uznania przez Sąd, że Skarżąca dopuściła się naruszenia procedur przy realizacji postępowania nr 6:

§ 3 Rozporządzenia MR poprzez jego niezastosowanie i odstąpienie od obniżenia wartości korekty finansowej;

h) poz. 28 Załącznika do Rozporządzenia MR w zw. z § 9 poprzez jego zastosowanie, podczas gdy nie mógł zostać zastosowany z uwagi na nienaruszenie przez Skarżącą przepisów prawa przy realizacji

postępowania nr 6;

5) art. 24 ust. 1 i 9 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz. UE z 20.12.2013 r.; L 347/320; dalej: "Rozporządzenie 1303/2013") poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez IZ RPO WZ, że stwierdzone naruszenia przepisów przez Skarżącą stanowią nieprawidłowości indywidualne obligującą Instytucję do nałożenia korekt finansowych;

6) art. 11 w zw. z art. 96a i nast. K.p.a. w zw. z art. 60 i 67 u.f.p. poprzez brak należytego wyjaśnienia Skarżącej zasadności przesłanek, którymi IZ RPO WZ kierowała się nakładając korektę dotyczącą środków wydatkowanych przy realizacji postępowania nr 6.

W uzasadnieniu skargi jej zarzuty zostały uszczegółowione.

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z 22 lipca 2021 r. oraz o zwrot kosztów postępowania na rzecz Skarżącej od organu, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ reprezentowany przez pełnomocnika wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym na podstawie art. 119 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2022.329 tj. ze zm.; dalej: "P.p.s.a."), który stanowi że sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli strona zgłosi wniosek o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym, a żadna z pozostałych stron w terminie czternastu dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażąda przeprowadzenia rozprawy.

Przy skierowaniu sprawy do rozpoznania w ww. trybie uwzględniono wniosek pełnomocnika skarżącej oraz odpowiedź pełnomocnika organu, w tym zakresie.

Informacja o zarządzeniu o wyznaczeniu terminu posiedzenia niejawnego celem rozpoznania sprawy w trybie uproszczonym przekazana został do wiadomości pełnomocników stron postępowania.

Zgodnie z art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c P.p.s.a.). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 K.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu WZ

z 23 marca 2022 r. utrzymująca w mocy decyzję z 22 lipca 2021 r., którą Zarząd WZ, jako IZ RPO WZ orzekł wobec Skarżącej o zwrocie środków otrzymanych w ramach RPO WZ na lata 2014-2020 na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej

3 lipca 2017 r. na realizację projektu pn. "[...]." w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego lub prawa Unii Europejskiej.

Na wstępie wskazać należy również, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem Sąd nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o czym w dalszym ciągu uzasadnienia. Przy czym Skarżąca w zarzutach skargi powołała w zakresie naruszenia przepisów postępowania jedynie przepisy art. 11 i art. 96a K.p.a., tj. co do naruszenia zasady przekonywania i regulacji o instytucji mediacji, koncentrując się na zarzutach naruszenia prawa materialnego.

Spór dotyczy zwrotu środków finansowych otrzymanych przez Skarżącą na realizację Projektu w związku ze stwierdzeniem przez IZ RPO WZ naruszeń polegających na:

1) dyskryminacyjnym określeniu warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień nr 7-9, 11, 13-14, 16-18 oraz 20-21;

2) dyskryminacyjnym opisie przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr 11;

3) niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr 6;

4) niejednoznacznym sformułowaniu kryterium oceny ofert pn. "elastyczność łączenia kontenerów w postępowaniu nr 6;

5) nieuzasadnionym uznaniu najkorzystniejszej cenowo oferty za niespełniającą warunków udziału w postępowaniu nr 18;

6) wyborze oferty, która nie zawierała wszystkich informacji o jej zgodności z zapytaniem ofertowym w postępowaniu nr 6;

7) wyborze oferty wielokrotnie przewyższającej wartość szacunkową zamówienia w postępowaniu nr 6;

8) niedozwolonej zmianie istotnych postanowień umowy zawartej w sprawie zamówienia w postępowaniu nr 6 w stosunku do treści oferty.

Zdaniem IZ RPO WZ działanie Skarżącej stanowiło naruszenie zapisów w Zasadach, tj. Rozdziale 2 w pkt 2 i 7, w Rozdziale 3.4 w pkt 5, 8, 9, 11b i 22 lit. a oraz Wytycznych, tj. Rozdziale 6.5.2 w pkt 6, 7 i 8 lit. i lit. b, 17 lit. a, jak i Regulaminie konkursu, tj. w Rozdziale 3.2 w pkt 1 i 2, do których stosowania Skarżąca była zobowiązana na mocy § 5 ust. 10 oraz § 17 ust. 3 i 6 Umowy.

Skarżąca natomiast kwestionując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji stwierdziła, że nie doszło przy realizacji Projektu do wykorzystania środków niezgodnie z obowiązującymi procedurami i przepisami prawa krajowego i unijnego.

Sąd wskazuje, że analiza przepisów prawa Unii Europejskiej i prawa krajowego, w tym u.f.p., rozporządzenia MR oraz K.p.a. a także regulacji Umowy oraz Zasad, Wytycznych i Regulaminu konkursu pozwoliły na uzasadnione stwierdzenie, że ustalenia IZ RPO WZ poczynione na potrzeby przedmiotowego postępowania były prawidłowe i potwierdziły, że doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji w przeprowadzonych postępowaniach ofertowych. Zdaniem Sądu, okoliczności te z kolei doprowadziły do stworzenia sytuacji, w której działania podjęte przez Skarżącą mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców gotowych do realizacji poszczególnych przedmiotów zamówień po cenach niższych od zaoferowanych przez podmioty wybrane w postępowaniach.

W pierwszej kolejności wskazać należy na podstawy prawne realizacji programów operacyjnych w ramach polityki rozwoju regionalnego, które wynikają zarówno z przepisów prawa unijnego, jak i z przepisów prawa krajowego.

Zarząd WZ jest instytucją zarządzającą (zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej), a do jej zadań w szczególności należy (na podstawie art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej): prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego,

tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów

- w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego (pkt 7); nakładanie korekt finansowych (pkt 8); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych

albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym: wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (pkt 9 lit. a); rozpatrywanie odwołań od decyzji, o których mowa w lit. a i b, wydawanych w pierwszej instancji przez instytucję pośredniczącą albo instytucję wdrażającą (pkt 9 lit. c).

Realizując zatem powyższe zadania, IZ RPO WZ korzysta z instrumentów prawnych zawartych w u.f.p. Jak stanowi przy tym art. 5 ust. 1 pkt 2 u.f.p. środki pochodzące z budżetu UE są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym (art. 60 pkt 6 u.f.p.).

Według art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z art. 207 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni

od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany

w tej decyzji rachunek bankowy.

Sąd podkreśla, że "procedury", o których mowa w ww. art. 184 u.f.p.,

uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu.

Zgodnie natomiast z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Sąd zwraca zatem uwagę, na § 5 ust. 10 Umowy, zgodnie z którym - Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu, wytycznymi horyzontalnymi, wytycznymi programowymi oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie.

Na podstawie § 17 ust. 1 Umowy - Beneficjent zobowiązuje się do dokonywania wydatków w oparciu o ustawę o finansach publicznych w zakresie wydatkowania środków publicznych, w szczególności: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku, 2) w sposób umożliwiający terminową realizację Projektu, 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Zgodnie z § 17 ust. 3 Umowy - Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego

2014 – 2020, stanowiących załącznik nr 5 do Umowy.

Natomiast w myśl § 17 ust. 6 Umowy - szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają przepisy ustawy wdrożeniowej, PZP, Wytyczne Ministra Rozwoju i Finansów w zakresie kwalifikowalności wydatków w zakresie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 oraz Zasady w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 – 2020, stanowiące załącznik nr 5 do Umowy.

W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa

w art. 184 ust. 1 u.f.p. (por. wyrok NSA z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16 i z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13).

Sąd wskazuje, że przepisem prawa materialnego będącym podstawą prawną zwrotu środków jest powoływany wyżej art. 207 u.f.p. W tej regulacji, w celu realizacji na poziomie państwa członkowskiego Rozporządzenia 1303/2013, w zakresie eliminowania finansowych skutków nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków europejskich, szczegółowo uregulowano przesłanki zwrotu środków znajdujące zastosowanie do podmiotów prawa polskiego (krajowych beneficjentów). W tym kontekście należy podkreślić, że adresatami normy prawnej wynikającej

z art. 207 u.f.p. są beneficjenci, podczas gdy adresatami norm prawnych wynikających z Rozporządzenia 1303/2013 są przede wszystkim państwa członkowskie. Z tego też względu w sprawach o zwrot środków w pierwszej kolejności zastosowanie ma art. 207 u.f.p. Przepisy rozporządzenia 1303/2013 nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta.

Należy też wskazać, że podstawą żądania zwrotu środków jest również zaistnienie "nieprawidłowości". Rozporządzenie 1303/2013 w art. 2 pkt 36 definiuje nieprawidłowość jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Definicja ta określa przesłanki uznania danego czynu za nieprawidłowość. Panuje zgoda co do tego, że przesłanki te mają charakter łączny - brak którejkolwiek z nich wyklucza możliwość uznania danego czynu za nieprawidłowość, przy czym niedopuszczalne jest również wymaganie spełnienia innych przesłanek, nieuwzględnionych w tym przepisie, np. umyślności działania lub zaniechania (por. Justyna Łacny, Korekty finansowe nakładane przez Komisję Europejską na państwa członkowskie za niezgodne z prawem wydatkowanie funduszy Unii Europejskiej, WKP 2017 i literatura tam powołana).

Na gruncie polskiego prawa regulacja procedur, o których mowa w Rozporządzeniu 1303/2013 i z których wynika obowiązek odzyskiwania kwot wypłaconych w związku z nieprawidłowościami zdefiniowanymi w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 – realizowany jest na podstawie przepisów u.f.p.

Ustawodawca w art. 207 ust. 1 u.f.p. nie użył terminu "nieprawidłowości" lecz terminów – "wykorzystanie niegodnie z przeznaczeniem", oraz co ważniejsze w rozpoznawanej sprawie "wykorzystanie z naruszeniem procedur". Zastosowane nazewnictwo nie zmienia jednak faktu, że zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii, w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, skutkiem czego są to działania podejmowane w zakresie tego aktu. Są zatem częścią tej samej dyspozycji gwarantującej dobre zarządzanie funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych, a konsekwentnie do tego, terminy użyte

w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 (por: wyrok NSA z 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5056/16).

Sąd podziela utrwalony pogląd, że dla stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech okoliczności. Pierwsza okoliczność to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa (procedury), drugą okolicznością jest naruszenie prawa, które musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta, a trzecia okoliczność polega na powiązaniu naruszenia ze szkodliwym wpływem na budżet UE, w tym z wpływem potencjalnym, polegającym na obciążeniu budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem.

W tych okolicznościach, aby organ mógł zastosować korektę, musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechania) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody.

W przedmiotowej sprawie procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p. przy uwzględnieniu postanowień Umowy zostały opisane w Regulaminie konkursu; Zasadach, Wytycznych. Jak słusznie wskazywała IZ RPO WZ treść ww. dokumentów niewątpliwie określa reguły jak otrzymane przez Beneficjenta środki mają być kwalifikowane i wydatkowane, zatem zapisy tych aktów stanowią o sposobie wydatkowania pieniędzy i są rodzajem procedury wykorzystania środków.

W związku ze stwierdzeniem przedmiotowych naruszeń IZ RPO WZ

nałożyła na Skarżącą korekty finansowe, na podstawie Rozporządzenia MR i Taryfikatora. Wyjaśnić należy, że w sprawie zastosowanie znalazły regulacje w brzmieniu obowiązującym do 3 sierpnia 2020 r. W dniu 4 sierpnia 2020 r. weszły w życie zmiany Rozporządzenia MR. Zmiany te zostały wprowadzone rozporządzeniem zmieniającym Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej

z dnia 22 czerwca 2020 r. (Dz.U.2020.1264 – dalej: "Rozporządzenie zmieniające").

Na podstawie § 1 Rozporządzenia zmieniającego w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971) wprowadza się następujące zmiany:

1) uchyla się § 7; 2) uchyla się § 8; 3) uchyla się § 11; 4) załącznik do rozporządzenia otrzymuje brzmienie określone w załączniku do niniejszego rozporządzenia.

Zgodnie z § 2 Rozporządzenia zmieniającego do ustalenia wartości korekt finansowych dotyczących nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, prowadzonych zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) albo z umowy o dofinansowanie projektu,

albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, wszczętych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe.

Przepis przejściowy, który został powołany powyżej stanowi,

że do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie zmiany, tj. przed dniem 4 sierpnia 2020 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. W tych okolicznościach dodać należy, że w przypadku zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy

Prawo zamówień publicznych, które udzielane będzie zgodnie z zasada konkurencyjności jeśli zapytanie ofertowe zostało upublicznione przed

4 sierpnia 2020 r. przy ustaleniu wartości korekt finansowych lub wysokości pomniejszenia stosuje się zapisy Rozporządzenia MR w wersji sprzed zmian. Zgodnie z Wytycznymi do kwalifikowalności upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu.

Sąd zgadza się zatem z argumentami IZ RPO WZ, że w sprawie należało stosować Rozporządzenie MR w brzmieniu obowiązującym na moment, kiedy Skarżąca dopuściła się naruszenia, tj. na dzień opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Beneficjent na moment publikacji ogłoszenia o zamówieniu, powinien mieć wiedzę o wysokościach korekt, które mogą być zastosowane w przypadku ewentualnego wykrycia nieprawidłowości, tak jak w przypadku oceny prawidłowości stosowania Wytycznych, czy p.z.p. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie znajdzie zastosowanie Rozporządzenie MR w wersji obowiązującej

od 3 sierpnia 2020 r., a co za tym idzie nie ma możliwości obniżenia korekty w stosunku do przedmiotowego naruszenia.

Spór w sprawie zaistniał na skutek stwierdzenia przez IZ RPO WZ naruszeń w postępowaniach zamówieniowych o nr 6, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 16, 17, 18, 20 i 21, które zostały uporządkowane w ośmiu grupach naruszeń. Naruszenia polegały na określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu

(tak w przypadku postępowań o nr 7-9, 11, 13, 14, 16-18 i 20-21); sformułowaniu dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia (tak w przypadku postępowania nr 11); sformułowaniu niejednoznacznego i niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (tak w postępowaniu nr 6); sformułowaniu niejednoznacznego kryterium oceny oferty (tak w przypadku postępowania nr 6); nieuzasadnionym uznaniu najkorzystniejszej cenowo oferty za niespełniającą warunków udziału w postępowaniu (tak w przypadku postępowania nr 18); wyborze oferty, która nie zawierała wszystkich informacji o jej zgodności z zapytaniem ofertowym

(tak w przypadku postępowania nr 6); wyborze oferty wielokrotnie przewyższającej wartość szacunkową zamówienia (tak w przypadku postępowania nr 6); niedozwolonej zmianie istotnych postanowień umowy zawartej w sprawie zamówienia (tak w przypadku zamówienia nr 6). Zauważyć należy, że w przypadku naruszenia nr 6, nr 11 i nr 18 stwierdzono naruszenia procedur wynikające z kilku podstaw.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Sąd przyjął dla porządku grupowanie naruszeń zastosowane w zaskarżonej decyzji IZ RPO WZ.

Sąd zwraca uwagę, że Skarżąca podlegała wyłączeniu podmiotowemu,

o którym mowa w art. 3 p.z.p. Skarżąca nie była podmiotem zobowiązanym do stosowania p.z.p. W niniejszej sprawie Skarżąca przeprowadziła postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności wyrażoną w Rozdziale 3.4 Zasad oraz Rozdziale 6.5.2 Wytycznych.

Zgodnie z Rozdziałem 3.4 pkt 13 Zasad i Rozdziałem 6.5.2. pkt 10 Wytycznych w celu spełnienia zasady konkurencyjności zapytanie ofertowe należy upublicznić w bazie konkurencyjności, tj. systemie informatycznym (https://bazakonkurencyjnoscifunduszeeuropejskie.gov.pl). Baza konkurencyjności służy realizacji zasady konkurencyjności oraz zapewnieniu dostępu do oferowanych ogłoszeń poprzez powszechnie dostępny (niewymagający autoryzacji) sposób ich odszukiwania i odczytu.

Przechodząc do analizy pierwszego naruszenia obejmującego postępowania o nr 7-9, 11, 13-14, 16-18 oraz 20-21. We wspomnianej wyżej bazie konkurencyjności Skarżąca opublikowała zapytania ofertowe dotyczące:

1) postępowania nr 7 (zapytanie ofertowe z 30 lipca 2018 r., nr 1127501), w którym postawiono warunek udokumentowania dostaw we wskazanych wyżej okresach w wysokości co najmniej [...] zł netto każda; 2) postępowania nr 8 (z 29 sierpnia 2018 r, nr 1127542), w którym postawiono warunek udokumentowania dostaw we wskazanych wyżej okresach w wysokości co najmniej [...] zł netto każda;

3) postępowania nr 9 (z 24 lipca 2019 r, nr 1126877), w którym postawiono warunek udokumentowania dostaw we wskazanych wyżej okresach w wysokości co najmniej [...] zł netto każda, przy czym najkorzystniejsza oferta wynosiła [...] zł netto, a wartość uzyskanych ofert do szacowania wartości zamówienia mieściła

się w przedziale od [...] zł do [...] zł, gdzie cena jednej z oferowanych maszyn przewyższała wartość zamówienia, tj. [...] zł i jak wskazał sam oferent była ona w dużo wyższej cenie niż dwa urządzenia przez niego zaoferowane; 4) postępowania nr 11 (z 29 sierpnia 2021 r., nr 1127413), w którym postawiono warunek udokumentowania dostaw we wskazanych wyżej okresach w wysokości co najmniej [...] zł netto każda; 5) postępowania nr 13 (z 30 lipca 2018 r., nr 1127432), w którym postawiono warunek udokumentowania dostaw we wskazanych wyżej okresach w wysokości co najmniej [...] zł netto każda; 6) postępowania nr 14

(z 30 lipca 2018, nr 1127428), w którym postawiono warunek udokumentowania dostaw we wskazanych wyżej okresach w wysokości co najmniej [...] zł netto każda; 7) postępowania nr 16 (z 24 lipca 2018 r, nr 1126888), w którym postawiono warunek udokumentowania dostaw we wskazanych wyżej okresach w wysokości co najmniej [...] zł netto każda; 8) postępowania nr 17 (z 30 lipca 2019 r., nr 1127405), w którym postawiono warunek udokumentowania dostaw we wskazanych wyżej okresach w wysokości co najmniej [...] zł netto każda;

9) postępowania nr 18 (z 30 lipca 2018 r, nr 1127412), w którym postawiono warunek udokumentowania dostaw we wskazanych wyżej okresach w wysokości co najmniej [...] zł netto każda, 10) postępowania nr 20 (z 16 sierpnia 2018 r., nr 1128495), w którym dotyczącym postawiono warunek udokumentowania dostaw we wskazanych wyżej okresach w wysokości co najmniej [...] zł netto każda;

11) postępowania nr 21 (z 16 sierpnia 2018 r, nr 1128503), w którym postawiono warunek udokumentowania dostaw we wskazanych wyżej okresach w wysokości co najmniej [...] zł netto każda.

Skarżąca ww. postepowaniach wymagała, aby potencjalni wykonawcy (dostawcy) zamówienia w roku prowadzenia postępowania ofertowego oraz w okresie dwóch ostatnich lat kalendarzowych wykazali się doświadczeniem w postaci zrealizowania minimum trzech dostaw sprzętu na określone kwoty netto każda.

Zgodnie z Rozdział 3.4 pkt 8 Zasad oraz Rozdział 6.5.2 pkt 6 Wytycznych - warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt. 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Ocena spełniania warunków odbywa się metodą spełnia – nie spełnia.

Zgodzić się należy z IZ RPO WZ, że zasada proporcjonalności warunków oznacza, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Nie ulega wątpliwości, że przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest obowiązkiem wynikającym, nie tylko z p.z.p., ale również z Zasad oraz Wytycznych. Jak to trafnie argumentowała IZ RPO WZ opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Konieczne, więc jest zachowanie niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.

Analiza stanu faktycznego sprawy potwierdza, że Skarżąca w kwestionowanych postępowaniach sformułowała warunki w sposób, które powodowały ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i nie zapewniły zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania, bowiem warunki postawione oferentom w przedmiotowych postępowaniach były wygórowane. Sąd dostrzega, za IZ RPO WZ, że: 1) w postępowaniu nr 7 - postawiony warunek udokumentowania dostaw był około 2,7 razy większy od wartości szacunkowej zamówienia;

2) w postępowaniu nr 8 - był około 1,7 razy większy od wartości szacunkowej zamówienia; 3) w postępowaniu nr 9 - był o [...] zł większy od wartości szacunkowej zamówienia; 4) w postępowaniu nr 11 - był około 5,5 razy większy od wartości szacunkowej zamówienia; 5) w postępowaniu nr 13 - był około 2,3 razy większy od wartości szacunkowej zamówienia; 6) w postępowaniu nr 14 - był około 5.2 razy większy od wartości szacunkowej zamówienia; 7) w postępowaniu nr 16

- był o około 7.7 razy większy od wartości szacunkowej zamówienia;

8) w postępowaniu nr 17 - był około 2.7 razy większy od wartości szacunkowej zamówienia; 9) w postępowaniu nr 18 - był około 2,4 razy większy od wartości szacunkowej zamówienia; 10) w postępowaniu nr 20 - był około 4,4 razy większy od wartości szacunkowej zamówienia; 11) w postępowaniu nr 21 - był o około 1,7 razy większy od wartości szacunkowej zamówienia. Przy czym Skarżąca w powyżej wskazanych postępowaniach wymagała od potencjalnych wykonawców wykazania 3 takich dostaw o wartościach, które przewyższały oszacowane wartości zamówień. Skarżąca nie miała dowolności w formułowaniu warunków w postępowaniach o udzielenie zamówienia. W związku z wygórowanymi warunkami zamówienia, mogła zaistnieć okoliczność, że postępowaniu nie wzięły udziału podmioty, które zrezygnowały ze złożenia oferty, w związku z tym, iż z góry wiedziały, że ich oferty zostaną odrzucone. Podmioty takie mogły być zdolne do wykonania zamówienia.

Uwzględniając powyższe Sąd stwierdza, że Skarżąca była zobowiązana respektować zapisy Zasad i Wytycznych, w taki sposób, aby sformułowane warunki nie przewyższały wymagań wystarczających do należytego wykonania zamówienia. Natomiast IZ RPO WZ dysponuje uprawnieniem do weryfikacji prawidłowości decyzji podjętej przez zamawiającego.

W ocenie Sądu w postępowaniach nr 7-9, 11, 13-14, 16-18 oraz 20-21 Skarżąca sformułowała nieproporcjonalny warunek zamówienia. IZ RPO WZ zasadnie wskazała, że mimo, iż w odniesieniu do warunków postawionych

w postępowaniach nr 9, 18 i 21 stosunek wartości wynikającej z szacowania wartości zamówienia do kwot dostaw jakie miał wykazać wykonawca był mniejszy

niż w innych postępowaniach, to nie wpływało to na uznanie tych warunków za niedyskryminujące, są bowiem nadmierne. W konsekwencji wydatek, który poniosła Skarżąca ze środków UE mógłby być niższy, gdyby przeprowadził postępowania zgodnie z Wytycznymi i Zasadami.

Sąd po analizie zapisów zarówno § 8 Rozporządzenia MR, ale również

poz. 12 Taryfikatora, podziela stanowisko IZ RPO WZ, że w odniesieniu do naruszeń z ww. grupy nie zaistniała podstawa do obniżenia wysokości stawki korekty, która wyniosła w tym wypadku 25% (w kategorii nieprawidłowości indywidualnej

– określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert).

Przedmiotem kolejnego zamówienia zakwestionowanego przez IZ RPO WZ było postępowanie nr 11. Skarżąca w postępowaniu tym opisała przedmiot zamówienia wskazując na Aparat Perfotest. Urządzenie to miało służyć do badań odporności na uderzenie ciałem twardym oraz przebicie ścianek z systemem ETICS po starzeniu zgodnie z procedurą badawczą opisaną w Wytycznych do Europejskich Aprobat Technicznych (ETAG nr 004), odporności na przebicie statyczne powłoki hydroizolacyjnej zgodnie z metodyką opisaną w Zaleceniach Udzielania Aprobat Technicznych ITB-15/IV.19/2005. Skarżąca w zapytaniu ofertowym z 30 lipca 2018 r. nie przewidziała rozwiązań równoważnych i możliwości zaoferowania urządzeń o tożsamej funkcjonalności.

Zgodnie z Rozdział 3.4 pkt 5 Zasad - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia nie może odnosić się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczono rozwiązania równoważne. W przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w celu spełnienia wymogu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, powinien zostać określony zakres równoważności. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

Natomiast zgodnie z Rozdziałem 6.5.2 pkt 8 lit. a) i. Wytycznych - opis przedmiotu zamówienia, który nie powinien odnosić się do określonego wyrobu lub źródła lub znaków towarowych, patentów, rodzajów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i został określony zakres równoważności (z uwagi na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa dopuszcza się możliwość ograniczenia zakresu opisu przedmiotu zamówienia, przy czym wymagane jest przesłanie uzupełnienia wyłączonego opisu przedmiotu zamówienia do potencjalnego wykonawcy, który zobowiązał

się do zachowania poufności w odniesieniu do przedstawionych informacji).

Zastosowany przez Skarżącą opis zamówienia w postępowaniu nr 11, jak słusznie stwierdziła IZ RPO WZ jest niezgodny z regułami ww. procedury. Skarżąca nie przewidziała dopuszczenia rozwiązania równoważnego, a opis nie jest jednoznaczny i wyczerpujący. Zdaniem Sądu podanie przez zamawiającego parametrów równoważności zapobiega arbitralności zamawiającego i umożliwia taki dobór parametrów równoważności, aby została zapewniona realna konkurencja. Wobec naruszenia ww. zasad opisywania zamówienia, poprzez odniesienie przez Skarżącą do konkretnego wyrobu. W tych okolicznościach IZ RPO WZ prawidłowo stwierdziła, że do postępowania mogli zgłosić się inni oferenci, którzy mogli dostarczyć równoważny przedmiot zamówienia w niższych cenach. Przedmiotowe naruszenie prawidłowo zakwalifikowano jako dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji, dla którego zgodnie z § 9 Rozporządzenia MR i poz. 20 Taryfikatora przewidziano korektę w najwyższej wysokości stawki, tj. 25%.

Zgodnie z § 9 Rozporządzenia MR w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu (ust. 1); W przypadku, o którym mowa w ust. 1, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości (ust. 2).

Prawidłowo IZ RPO WZ uznało, że ww. korekta nie ulega obniżeniu, ze względu na uprzednie stwierdzenie nieprawidłowości indywidulnej wg. poz. 12 Taryfikatora.

W poz. 21 Taryfikatora skategoryzowano nieprawidłowość indywidualną polegającą na niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji i przewidziano stawkę procentową korekty na poziomie 10%. Zgodnie z kwalifikacją naruszenia, chodzi tu o opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że zgodnie z publikacją zapytania ofertowego z 14 sierpnia 2018 r. nr [...] - przedmiotem zamówienia nr 6 był zakup pięciu kontenerów przenośnych ogrzewanych przeznaczonych do wykorzystywania jako pomieszczenia działu badawczo-rozwojowego, w których usytuowane zostaną urządzenia badawcze, pomiarowe i laboratoryjne. Kontenery miały spełniać określone wymagania (które zostały opisane). Jednakże opis został przez IZ RPO WZ zakwestionowany i zakwalifikowany jako naruszający zapis Rozdziału 3.4 pkt 5 zd. pierwsze (który został już wyżej przytoczony). Opis przedmiotu zamówienia nie precyzował w sposób jasny oczekiwań zamawiającego co do efektu końcowego jaki miał zostać osiągnięty. Wniosek taki wynika z analizy opisu, zgodnie z którym wymaganie elastycznego układu ścian wewnętrznych umożliwiających zmianę układu pomieszczeń oraz ponowne wykorzystanie ścianek działowych, z jednej strony zakłada łączenie kontenerów w taki sposób, aby tworzyły jedną zamkniętą przestrzeń, a jednocześnie wymaga zapewnienia możliwości przenoszenia przy pomocy dźwigów zarówno kontenerów jak i ścian wewnętrznych bez wykwalifikowanego personelu, bez konieczności wykonywania robót remontowych oraz w sposób niezakłócający pracy w innych pomieszczeniach. Zdaniem Sądu za uzasadnione należało uznać wątpliwości IZ RPO WZ, iż opis zamówienia nie wskazywał w jaki sposób kontenery miałyby tworzyć jedną całość, w tym w jakim kształcie miałyby zostać one ułożone. Nie ulega wątpliwości, że opisywana okoliczność ma wpływ w szczególności

na to: z której ściany kontenera miałyby być łączenia, na liczbę okien i drzwi w każdym z kontenerów, a także na liczbę ciągów komunikacyjnych. Nie podano w zapytaniu ofertowym informacji o przestrzeni jaką zamawiający dysponuje na posadowienie kontenerów ograniczając się do podania minimalnej powierzchni każdego z pięciu kontenerów, nie odniesiono się do liczby pomieszczeń jakie miałyby zostać wydzielone w kontenerach, wymaganych powierzchni dla poszczególnych pomieszczeń. Natomiast oczekiwano, aby wykończeniowe prace budowlane wewnątrz kontenera były zakończone przed jego dostawą.

Analiza treści opisu nie pozostawia wątpliwości, że stwierdzona niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia mogła mieć wpływ na wycenę oferty. Braki opisu mogły spowodować, że utrudnione byłoby przygotowanie rzetelnej oferty przez wykonawcę lub mogłoby generować dodatkowe koszty na sporządzenie oferty w wielu wariantach. Te okoliczności mogły być przyczyną rezygnacji

ze złożenia oferty lub otrzymania ofert niezgodnych z oczekiwaniami Skarżącej. Sąd dostrzega, także argumenty IZ RPO WZ związane z przygotowaniem i przekazaniem szkiców i rysunków technicznych. W tym zakresie podziela pogląd przedstawiony przez IZ RPO WZ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Całokształt sprawy pozwala na uznanie, że w postępowaniu nr 6 Skarżąca naruszyła Zasady poprzez sformułowanie niejednoznacznego i niewyczerpującego opisu zamówienia, co mogło doprowadzić do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. W sprawie zastosowano również prawidłową wysokość procentowej stawki korekty, która zgodnie z poz. 21 Taryfikatora wyniosła 10%.

W sprawie stwierdzono kilka nieprawidłowości indywidualnych w zakresie postępowania nr 6. Kolejną nieprawidłowością, obok już wyżej opisanej, była nieprawidłowość, którą na podstawie § 6 Rozporządzenia MR uznano za sklasyfikowaną w poz. 11 Taryfikatora.

Wyjaśnić należy, że zgodnie z § 6 Rozporządzenia MR w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.

Przedmiotową nieprawidłowość polegającą w istocie na naruszeniu

art. 184 u.f.p. poprzez naruszenie Zasad i Wytycznych, prawidłowo IZ RPO WZ zakwalifikowała jako rodzajowo najbliższą kategorii nieprawidłowości opisanej

w poz. 11 Taryfikatora.

Zgodnie z Rozdziałem 3.4 pkt 9 Zasad – kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym: a) każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia, b) każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób, c) wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty, d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa e) cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Poza wymaganiami dotyczącymi ceny wskazane jest stosowanie jako kryteriów oceny ofert innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, takich jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia, koszty eksploatacji oraz organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Podobnie kwestię tę opisano w Rozdziale 6.5.2 pkt 7 Wytycznych, w związku z tym Sąd odstąpił od przytaczania tych zapisów).

Zestawienie powyższego z zapisami zapytania ofertowego, z których wynikało, że spośród nadesłanych ofert miała zostać wybrana oferta, która uzyska najwyższą sumaryczną liczbę punktów przyznanych za najkorzystniejszą zaoferowaną cenę i najkorzystniejszą zaoferowaną elastyczność łączenia kontenerów, prowadzi do wniosku, że mogłaby zostać wybrana oferta, która nie byłaby ekonomicznie najkorzystniejsza. Nie jest bowiem jasne, jaką konfigurację ustawień kontenerów preferuje Skarżąca. Zasadnie, więc zakwestionowano, iż uzależnienie wyboru najkorzystniejszej oferty od kryterium "elastyczności łączenia kontenerów", w przypadku gdy Skarżąca powinna posiadać koncepcję usytuowania kontenerów, szczególnie że na Skarżącej ciążył obowiązek spełnienia warunku stacjonarności projektu i zapewnienia jego czasowej trwałości.

Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał, że IZ RPO WZ zasadnie zastosowała korektę finansową w wysokości 25%, opisaną w poz. 11 Taryfikatora (polegająca na braku pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postepowania lub kryteriach oceny ofert).

Kolejną nieprawidłowością ściśle związaną z wyżej opisaną i dotyczącą ponownie postępowania nr 6, była nieprawidłowość polegająca na naruszeniu w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zgodnie z Rozdziałem 3.4 pkt 11 b) Zasad - w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Wybór oferty jest dokumentowany protokołem postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 19. Natomiast w Rozdziale 6.5.2 pkt Wytycznych w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą spośród ofert złożonych przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Wybór oferty jest dokumentowany protokołem postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 14.

Sąd zwraca uwagę, że w zapytaniu ofertowym wskazano również, że zamawiający oczekuje, aby kontenery spełniały następujące wymogi: a) Instalacje elektryczne w tym umożliwiające podłączenie urządzeń trzyfazowych, b) instalacje teletechniczne (router, wifi, instalacje Ethernet), c) odporność kontenerów na wilgoć, mróz, warunki pogodowe występujące w Polsce w ciągu całego roku, d) wejście do kontenerów powinno być możliwe jedynie przez drzwi zamykane na zamek tradycyjny lub wyposażony w elektroniczną kontrolę dostępu. Do postępowania nr 6 zgłosił się jeden wykonawca, który w złożonej ofercie wskazał na możliwość dowolnego przenoszenia ścian działowych, przy czym nie wskazał na czym polegać ma to przenoszenie (nie dookreślił, czy prace polegające na przenoszeniu ścian działowych będą możliwe do wykonania przez użytkownika na podstawie dołączonej instrukcji, czy powyższe powinno być wykonane przez profesjonalną firmę).

Zastrzeżenia dotyczące oferty w postępowaniu nr 6 sprowadzają się do oceny, że oferta nie pozwalała na stwierdzenie, iż spełnia ona wymogi postawione w zapytaniu ofertowym. Wykonawca nie wykazał, czy jest zdolny do wykonania zamówienia poprzez spełnienie warunków zamówienia, o których mowa

w ww. pkt a-d. Słusznie IZ RPO WZ stwierdziło, że oświadczenie o gotowości technicznej kontenera do użytku na dzień dostawy, nie potwierdzało, że kontenery będą wyposażone m.in. w instalacje elektryczne czy teletechniczne, czy będą odporne na mróz, wilgoć itp.

Zgodzić się zatem należało z IZ RPO WZ, że zrealizowanie projektu przez wykonawcę nie przesądza o tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało prawidłowo przeprowadzone. Udzielnie zamówienia podmiotowi, który nie spełniał warunków postawionych w postępowaniu nr 6, narażało budżet UE na straty, w związku z tym, że poniesiony wydatek nie był rzetelny i oszczędny. Mimo,

iż do wykonania zamówienia zgłosił się jeden podmiot, to nie należy zapominać, że wielość nieprawidłowości towarzyszących postępowaniu nr 6 mogła znacząco wpłynąć na ograniczenie konkurencyjności. Skarżąca swoim zachowaniem mogła spowodować, że w postępowaniu nie wzięły udziału inne podmioty, gdyby postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo. Co za tym idzie poniesiony przez Skarżącą wydatek mógłby być niższy.

Mając powyższe na uwadze, Sąd podzielił stanowisko IZ RPO WZ w zakresie nałożonej korekty na podstawi poz. 24 Taryfikatora w wysokości 25%.

Analizując postępowanie nr 6 dostrzec należy, że ofertę złożył tylko jeden podmiot na kwotę [...]zł. Ma to istotne znaczenie, bowiem w wyniku przeprowadzonej wyceny kontenerów, Skarżąca uzyskała informację o trzech kwotach szacunkowych, tj. [...] zł netto; [...] zł netto i [...] zł netto. Na tej podstawie ustalono szacunkową wartość 5 kontenerów na poziomie

[...] zł netto.

W tych okolicznościach oferta złożona w postępowaniu okazała

się czterokrotnie wyższa od pierwotnie szacowanej wartości zamówienia. Tym samym wydatek poniesiony przez Skarżącą nie okazał się oszczędny. Jak słusznie wskazywała IZ RPO WZ, wybór oferty wielokrotnie przewyższającej wartość szacunkową zamówienia, naruszył zasadę celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Zasady te zostały opisane w Rozdziale 2 pkt 7 Zasad.

Prawidłowo IZ RPO WZ stwierdziło, że wydatek naruszający ww. zasady powinien zostać uznany za niekwalifikowany. Nie został bowiem poniesiony zgodnie z Umową, a ponadto nie został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny, efektywny i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z samych nakładów (tak Rozdział 2 ust. 7 lit. c Zasad i § 4 ust. 1 i 2 Umowy).

Zgodnie z § 2 Rozporządzenia MR wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidulaną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia (ust. 1). Wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia (ust. 2).

Zgodnie z powyższym prawidłowo IZ RPO WZ dokonała pomniejszenia wszystkich wydatków kwalifikowalnych w postępowaniu nr 6. W związku z tym, że korekta ta jest najwyższa spośród wszystkich korekt nałożonych w ramach postępowania nr 6, na podstawie § 9 Rozporządzenia MR należało nałożyć jedną korektę finansową, w tym wypadku w stawce wynoszącej 100%.

Ostatnim ze stwierdzonych naruszeń dotyczących postępowania nr 6 była niedozwolona zmiana istotnych postanowień umowy zawartej w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty poprzez m.in. zmniejszenie zakresu świadczenia oraz obniżenie wynagrodzenia. Zgodnie z procedurami warunkiem wprowadzenia zmian jest dopuszczenie tej możliwości w zapytaniu ofertowym, jak również określenie warunków takiej zmiany. W związku z naruszeniem procedur przewidzianych w Rozdziale 6.5.2. pkt 17 lit. a) Wytycznych oraz Rozdziałem 3.4 pkt 22 lit. a) Zasad doszło do wystąpienia nieprawidłowości skutkującej nałożeniem korekty na poziomie 25% (poz. 28 Taryfikatora).

Sąd zwraca uwagę, że zmiany zostały przeprowadzone na podstawie aneksu do umowy. Dokonano zmiany polegającej na zmniejszeniu zakresu prac do realizacji (np. wyłączono z niego montaż pięciu kontenerów), zmniejszono koszty dotyczące poszczególnych robót, tj. dostawy i montażu instalacji wentylacyjnych wysokości [...] zł do wysokości [...] zł, dostawy i montażu instalacji wodno-kanalizacyjnych z wysokości [...] zł do wysokości [...] zł i poprzez wyzerowanie pozycji dotyczącej ścian działowych (ich koszt pierwotny wynosił [...] zł). W związku ze zmianami zmniejszono wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zamówienia z [...] zł netto do [...] zł netto.

Sąd podziela ocenę IZ RPO WZ, zgodnie z którą mimo iż nie zmienił

się charakter umowy, to zmiany były istotne. Zmiana zmniejszyła zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z pierwotnej umowy. Wyłączenie z zakresu prac montażu kontenerów, a także brak zmiany czasu na jej wykonanie, tj. terminu dostawy, mogło spowodować, że do postępowania zgłosiłyby się inne podmioty, które byłyby w stanie dostarczyć kontenery we wskazanym terminie, zgodnie z nowymi warunkami. Sąd zgadza się z twierdzeniem, że wyłączenie z zapytania ofertowego z przedmiotu zamówienia montażu kontenerów mogło potencjalnie wpłynąć zna podjęcie decyzji przez innych wykonawców o złożeniu oferty.

Przesądzające dla oceny dopuszczalności przedmiotowej zmiany, było wbrew twierdzeniu Skarżącej, przewidzenie takiej możliwości w zapytaniu ofertowym

oraz w następstwie tego określenie warunków tych zmian. Uprawnienia do dokonania analizowanej zmiany nie daje § 3 ust. 2 umowy z wykonawcą, który przewidywał, że w przypadku zmian w zakresie materiałów albo liczby roboczogodzin niezbędnych do wykonania umowy, wynagrodzenie ulegnie odpowiedniemu zmniejszeniu.

Sąd podziela pogląd IZ RPO WZ, że wobec dokonania istotnych zmian umowy zawartej z wykonawcą w obliczu wystąpienia w postępowaniu nr 6 także innych nieprawidłowości, doprowadził do sytuacji w której potencjalni wykonawcy nie mogli złożyć oferty zgodnej z opublikowanym ogłoszeniem.

Prawidłowo również zastosowane zostały regulacje poz. 28 Taryfikatora. To na tej podstawie służyło IZ RPO WZ uprawnienie do nałożenia korekty za niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji. Zasadnie argumentowała IZ RPO WZ, że w związku z tym,

że w postępowaniu nr 6 w wyniku zmiany umowy nie doszło do zwiększenia wartości zamówienia, a więc należało nałożyć korektę w wysokości 25%.

Ponadto uwzględniając, że w ramach postępowania nr 6 ustalono kilka naruszeń, to należało przy uwzględnieniu § 9 ust. 2 Rozporządzenia MR nałożyć jedną korektę finansową o najwyższej wartości. Najwyższa korekta finansowa została nałożona w związku z naruszeniem w zakresie wyboru oferty wielokrotnie przewyższającej wartość szacunkowa zamówienia. W tym względzie na wydatki poniesione w postępowaniu nr 6 nałożono korektę finansową w wysokości 100%.

IZ RPO WZ również w ramach postępowania nr 18 stwierdziła nieprawidłowość, która polegała na nieuzasadnionym uznaniu najkorzystniejszej cenowo oferty za niespełniającej warunków udziału w postepowaniu. W opublikowanym zapytaniu ofertowym zamieszczono warunki, których spełnienie musiał zagwarantować potencjalny dostawca. Warunki te dotyczyły: udokumentowania, iż w okresie bieżącego roku oraz 2 ostatnich lat kalendarzowych zrealizował co najmniej 3 dostawy sprzętu na kwotę co najmniej 20 tys. zł netto każda, objęcia urządzenia gwarancją przez okres co najmniej 24 miesięcy od dnia dostawy, ujęcia w swojej ofercie dostawę oraz profesjonalny montaż urządzenia u zamawiającego, ujęcia w swojej ofercie instruktaż z zakresu obsługi dostarczonego sprzętu dla wyznaczonego personelu zamawiającego, ujęcia w swojej ofercie obsługi serwisowej oferowanego urządzenia przez okres co najmniej 24 miesięcy od dnia dostawy oraz przedstawienia szczegółowych warunków serwisu pogwarancyjnego, posiadania serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego oferowanego urządzenia na terenie Polski, zapewnia przez producenta dostępności części do poszczególnych urządzeń przez okres minimum 5 lat od dnia dostawy, dostarczenia wraz z urządzeniem deklaracji zgodności CE - wystawionej zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, świadectwa producenta oraz instrukcji obsługi urządzenia w języku polskim, zagwarantowania realizacji zamówienia w 4 tygodnie od podpisania umowy. Ponadto wskazano, że wykonawca związany jest złożoną ofertą przez okres co najmniej 75 dni, a bieg terminu rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Należy wspomnieć, że zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia z 4 września 2018 r. do upływu terminu składania ofert, wpłynęły oferty: T. na kwotę [...]zł, E. Sp. z o.o. na kwotę [...]zł. Zamówienie zostało udzielone E. Sp. z o.o., a wybór uzasadniono tym, iż była to jedyna oferta, która spełniała wymogi jakie zostały postawione w postępowaniu nr 18. Skarżąca nie uznała oferty T. za spełniającą warunków udziału w postępowaniu, ponieważ podmiot

ten zaproponował termin 60 – dniowego związania złożoną ofertą, a nie 75 - dniowy, jak zapisano w zapytaniu ofertowym. Z materiału dowodowego wynika, że umowa z wybranym dostawcą została zawarta nieco ponad miesiąc po terminie do składania ofert (33 dni).

Zgodnie z Rozdział 3.4 pkt 11 b) Zasad i Rozdziałem 6.5.2 pkt 8 b) Wytycznych, w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny.

W niniejszej sprawie doszło do wykluczenia oferenta, który złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu nr 18. Skarżąca o wyborze zadecydowała na podstawie terminu związania ofertą. IZ RPO WZ stwierdziło, że termin związania ofertą nie jest warunkiem podstawowym w postępowaniu i jest to wymóg formalny, a nie warunek który obiektywnie powinien wpływać na wybór wykonawcy. Ponadto zwróciła uwagę, że termin związania ofertą wskazany w zapytaniu ofertowym okazał się wygórowany, a dla zaproponowanego 75-dniowego termin związania ofertą

nie było uzasadnienia.

Sąd oceniając powyższe uznał, że należy podzielić stanowisko IZ RPO WZ w tej kwestii. W sprawie doszło do wykluczenia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu nr 18. Naruszono więc zasadę celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych, która ma zapewnić uzyskanie jak najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku (tak Rozdział 2 pkt 7 lit. c Zasad). Przy uwzględnieniu § 4 Rozporządzenia MR w sprawie możliwe było dokładne wskazanie kwoty pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych poprzez ustalenie wysokości różnicy pomiędzy ofertą wybraną, a ofertą najkorzystniejszą cenowo. W tych okolicznościach pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych wyniosło [...] zł. Jednakże przy uwzględnieniu § 9 Rozporządzenia MR i w związku ze stwierdzeniem wcześniejszej nieprawidłowości w postępowaniu nr 18 zastosowano jedno pomniejszenie o najwyższej wartości, czyli w ww. kwocie.

Podsumowując wskazać należy, że w opisanych wyżej postepowaniach Skarżąca naruszyła postanowienia Rozdziału 2 pkt 2 i pkt 7, Rozdziału 3.4 pkt 5,

pkt 8 i pkt 9, pkt 11 i pkt 22 lit. a Zasad oraz Rozdziału 6.5.2 pkt 6, pkt 7, pkt 8 lit. a

i pkt 17 lit. a Wytycznych, jak i Rozdziału 3.2 pkt 1 i pkt 2 Regulaminu konkursu. Do stosowania ww. postanowień Skarżąca była zobowiązana na podstawie

§ 5 ust. 10 i § 17 ust. 3 i ust. 6 Umowy.

Odnosząc się do postawionych w skardze zarzutów, Sąd stwierdza,

że nie zasługują one na akceptację.

Sąd stwierdza, że z powodów opisanych powyżej, nieuzasadniony okazał

się zarzut skargi, w zakresie naruszenia art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p. Podkreślić należy, że zgodnie z § 5 ust. 10 Umowy oraz powoływanym art. 44 ust. 3 u.f.p., beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu z należytą starannością w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnieciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu, wytycznymi horyzontalnymi, wytycznymi programowymi oraz prawa krajowego w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie.

Kolejnym zarzutem był zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p., polegający na jego niewłaściwym zastosowaniu i uznaniu, że środki na realizację programów współfinansowanych z udziałem środków publicznych zostały wykorzystane z naruszeniem procedur. Wobec powyższego jednoznacznie Sąd stwierdza, co pozostaje w zgodzie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, że w ramach procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., mieszczą się procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu, ale także w wytycznych i zasadach, jako aktach powiązanych z tą pierwszą.

Niedotrzymanie zaś warunków tam opisanych, co miało miejsce w niniejszej sprawie, zobowiązywało Zarząd WZ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Z powyższych względów postawiony zarzut należało uznać za nieusprawiedliwiony.

Nie podlegały uwzględnieniu, również pozostałe zarzuty skargi dotyczące poszczególnych nieprawidłowości. Szczegółową analizę rozstrzygnięcia IZ RPO WZ w tym zakresie przedstawiono w rozważaniach. Wykazano bowiem, że poszczególne postępowania (opisane w uzasadnieniu) zostały przeprowadzone z naruszeniem procedur i prawidłowo nałożono w związku z ich wystąpieniem korekty finansowe.

Brak jest również podstaw do uznania zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 i 9 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Jak Sąd wyżej wskazał, na gruncie przepisów krajowych zastosowanie w zakresie uregulowanym rozporządzeniem ogólnym nr 1303/2013 co do stwierdzania nieprawidłowości oraz ich skutków prawnych znajdowały przepisy ustawy wdrożeniowej (art. 24) oraz ustawy o finansach publicznych (art. 207). Prawo krajowe przewiduje zatem wyraźne upoważnienie organu do podjęcia działań mających na celu odzyskanie nieprawidłowo wydatkowanych środków, zarówno krajowych

jak i z budżetu Unii, przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

W ocenie Sądu, IZ RPO WZ w sprawie prawidłowo stwierdziła, że doszło

do naruszenia prawa zarówno krajowego jak i unijnego, w oparciu o które korzystano z środków unijnych, po drugie że naruszenie to wynikało z działania lub zaniechania beneficjenta oraz że wynikiem naruszenia prawa jest lub może być szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. Nieuzasadniony wydatek to stanowiące odpowiednio uszczerbek finansowy już powstały w budżecie Unii lub budżetach zarządzanych przez Unię na skutek wypłaty nienależnych środków, jak również uszczerbek, na jaki te budżety zostały narażone.

Wynika to bezpośrednio z treści definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, w świetle którego jest to każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego

we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Do wniosku takiego prowadzi także orzecznictwo TSUE, w którym podkreśla się, że naruszenie prawa Unii należy uznać za nieprawidłowość jedynie o tyle, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (por. wyrok z 14 lipca 2016 r., sygn. akt C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo). W sprawie doszło bowiem do wykorzystania środków unijnych niezgodnie z przeznaczeniem oraz

z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło nieprawidłowość

w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. W pełni więc uprawnione

są wnioski i ich skutki prawne, które organ przedstawił w zaskarżonej decyzji.

W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów

art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 u.f.p., czy idąc dalej art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, nie były usprawiedliwione.

Wbrew zarzutowi skargi, zaskarżona decyzja nie narusza też art. 11

w zw. z art. 96a K.p.a. w zw. z art. 60 i 67 u.f.p. Należy wskazać, że brak jest podstaw do stwierdzenia, aby w toku postępowania przed organem właściwe było wszczynanie postępowania mediacyjnego. W analizowanej sprawie uznać należy, że stan faktyczny, a w rezultacie prawny sprawy możliwy był do ustalenia w oparciu o zgromadzoną w sprawie dokumentację, w tym wyjaśnienia i dokumenty. Tak też się w sprawie stało i Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania prawidłowości postępowania IZ RPO WZ. W tych okolicznościach przeprowadzenie postępowania mediacyjnego nie doprowadziłoby do realizacji celów tego postępowania.

Zdaniem Sądu analiza całokształtu sprawy nie pozwoliła na stwierdzenie, że zostały naruszone jakiekolwiek przepisy postępowania administracyjnego.

Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów art. 7, art. 7a, art. 8, art. 77, art. 80, art. 81a §1 i art. 107 § 3 K.p.a. IZ RPO WZ ustaliła bowiem istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, w zgodzie z zebranym materiałem dowodowym i uwzględniając prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy. Wyjaśniła też przesłanki, jakimi się kierowała wydając kwestionowane rozstrzygnięcie. Co istotne także uzasadnienie decyzji jest staranne i czyni zadość przepisom postępowania administracyjnego.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, dlatego na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

Wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej bazie orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.