Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 773/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: § 7, § 8, § 14 ust. 4
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędziowie NSA Stanisław Gronowski Małgorzata Korycińska Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 11 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "S." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 5 grudnia 2011 r. sygn. akt III SA/Gl 822/11 w sprawie ze skargi "S." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] marca 2011r. o numerze [...], a także poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. – B. z dnia [...] października 2010 r. o numerze [...], 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz S. M. U. "S." Sp. z o.o. w W. kwotę 827 (osiemset dwadzieścia siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem objętym skargą kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę S. Sp. z o.o. w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] marca 2011 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy. Funkcjonariusze celni i pracownicy Urzędu Celnego w B.-B. przeprowadzili kontrolę w punkcie usytuowanym w S., w trakcie której ustalili, że jeden z zarejestrowanych automatów umożliwia zawieranie zakładów za 10 i 20 punktów kredytowych, co odpowiada stawce 1 zł i 2 zł, czyli powyżej stawki określonej w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). W związku z powyższymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w B. B. decyzją z [...] października 2010 r. cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych.

Spółka wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w K., który zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946 ze zm.).

Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów podkreślił, że Naczelnik Urzędu Celnego w B.-B. nie kwestionował opinii technicznej jednostki certyfikującej, ani poświadczenia rejestracji. W wyniku kontroli ustalono, że doszło do możliwości obstawienia stawki wyższej niż dopuszczalna. Takie ustalenia wynikają z eksperymentu oraz z opinii biegłego.

Powołując się na § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych podał, że w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Następnie odnosząc się do zarzutów odwołania stwierdził, że nie naruszono art. 180 § 1, art. 181, art. 122, art. 191 Ordynacji podatkowej.

Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że wbrew twierdzeniu strony przed cofnięciem rejestracji automatu nie ma prawnego obowiązku przeprowadzenia badania kontrolnego automatu w trybie § 14 ust. 4 rozporządzenia.

Decyzją z 2005 r. Spółka uzyskała zezwolenie, zgodnie z którym wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej na automatach o niskich wygranych nie może przekroczyć stawki określonej przepisami prawa. Zarówno eksperyment, jak i opinia biegłego wykazały, że gry nie były urządzane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i dlatego zastosowano § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

Skargę na powyższą decyzję wniosła S. Sp. z o.o. wnosząc o jej uchylenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a."

Zdaniem Sądu I instancji skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i wspólnotowego. Istotne znaczenie ma okoliczność, że w trakcie kontroli funkcjonariusze celni stwierdzili naruszenie plomb zabezpieczających nałożonych na automat przez jednostkę badającą oraz uszkodzenie plomby na pokrywie zamykającej dostęp do płyty logicznej i programu gry, choć okoliczność tą pominięto w uzasadnieniu obu decyzji, a podniesiono dopiero w piśmie procesowym z [...] listopada 2011 r.

Sąd I instancji przypomniał, że do dnia [...] grudnia 2009 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych były uregulowane przepisami u.g.z.w. z 1992 r., natomiast po tej dacie przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej: "ustawa o grach hazardowych").

Zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. W rozpoznawanej sprawie organy stwierdziły tę niezgodność. Ustaleń faktycznych dokonano, między innymi na podstawie eksperymentu, który został utrwalony zapisem filmowym. Wykazano, że istnieje możliwość prowadzenia gier przy stawkach wyższych niż dopuszczalne. Na liczniku automatu kumulowane były bowiem wygrane z poszczególnych gier, a kumulowanie odbywało się poprzez przeprowadzenie wielu gier, których istota polegała na szybkim wielokrotnym powtarzaniu określonej gry mającej na celu zgromadzenie wygranych punktów na liczniku Banku, z którego można było prowadzić gry za stawki wyższe niż określone w przepisach.

Zarzuty postawione organom administracji w skardze nie stanowią w ocenie Sądu o naruszeniu przez te organy art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa. To, że organy dokonały na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustaleń odmiennych od tych, które prezentuje strona skarżąca nie świadczy jeszcze o dowolnej ocenie dowodów. Z dowodów zgromadzonych w toku postępowania, w szczególności z protokołu kontroli nie wynikały wątpliwości, co do uszkodzenia plomb automatu i co do tego, że wartość jednorazowej wygranej była wyższa niż 15 euro. Już tylko z tego powodu, brak było podstaw faktycznych (prawne ku temu już nie istniały) do tego, aby organ administracji miał zwrócić się do jednostki badającej o przeprowadzenie badań kontrolnych.

Przebieg kontroli - Naczelnik Urzędu Celnego w B.-B. udokumentował w protokole sporządzonym zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej, a kontrolowany korzystając ze swoich uprawnień pismem z [...] stycznia 2010 r. przedstawił zastrzeżenia i wyjaśnienia do tego protokołu wskazując równocześnie w uzasadnieniu stosowne wnioski dowodowe. Jednakże, skoro już w postępowaniu kontrolnym ustalono, że doszło do naruszenia plomb zabezpieczających nałożonych na automat przez jednostkę badającą oraz do uszkodzenia plomby na pokrywie zamykającej dostęp do płyty logicznej i programu gry, to tym samym ustalono, że nastąpiła ingerencja z zewnątrz – nastąpił bezprawny dostęp do automatu, ponieważ nie było awarii automatu albo innego zdarzenia, które wymagało zerwania plomb jednostki badającej.

Zgodnie z art. 291 § 4 Ordynacji podatkowej, kontrola zostaje zakończona w dniu doręczenia protokołu kontroli, w tym wypadku [...] grudnia 2009 r. co oznacza, że wszczęcie postępowania podatkowego powinno było nastąpić już [...] grudnia 2009 r.

Tak sporządzone dokumenty z czynności kontrolnych stanowiły dowody w postępowaniu administracyjnym, przy czym opis dokonanych ustaleń faktycznych był jednoznaczny w swej wymowie - zaistniał stan niezgodności z § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

W ocenie Sądu, organy administracji prawidłowo ustaliły wszystkie okoliczności sprawy na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który wszechstronnie i wnikliwe oceniły z zachowaniem reguł tej oceny i z uwzględnieniem reguł procesowych. Za nieuzasadniony należy zatem uznać zarzut dotyczący sprzeczności tych ustaleń z materiałem dowodowym zebranym w sprawie.

Należy stwierdzić, że zgodnie z wolą ustawodawcy przepisy regulujące urządzanie i prowadzenie gier hazardowych zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz przepisy wykonawcze do tej ustawy, przepisy ustawy o Służbie Celnej, przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej kompleksowo regulują prowadzenie działalności w omawianym zakresie, która co do zasady stanowi monopol państwa wykonywany przez ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa, który działa w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw finansów publicznych. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia. Eksploatacja automatu jest dozwolona po jego zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Regulacje w tym zakresie zawiera rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 29 września 2011 r. w sprawie wyznaczenia naczelników urzędów celnych właściwych w sprawach rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier oraz określenia obszarów ich właściwości miejscowej (Dz. U. Nr 221, poz. 1314). Upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia ustawowe warunki. Ten minister w drodze decyzji cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki ustawowe lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego.

"S." Sp. z o.o. w Warszawie złożyła skargę kasacyjną na powyższe orzeczenie wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Skargą kasacyjną zarzucono:

1. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej w obliczu oczywistego naruszenia przez organ celny zasady legalizmu w działaniu administracji celnej, to jest art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa, co ma postać uznania za prawidłową decyzji wydanej w oparciu o przepis prawa nieobowiązujący (tj. art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29.07.1992 roku o grach i zakładach wzajemnych - dalej: u.g.z.w.), uchylony z dniem [...].12.2009 roku, a więc jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie (dokonano tego postanowieniem z dnia [...].05.2010 r.), przy zupełnym zignorowaniu przepisu nowego, obowiązującego w systemie prawnym w miejsce owego uchylonego (tj. art. 129 ust.3 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych - dalej: u,g.h.);

2. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej przy naruszeniu § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (dalej: rozporządzenie wykonawcze), poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w toku kontroli z dnia [...] grudnia 2009 r. eksperymentu gry na automacie o niskich wygranych HOT SPOT o numerze fabrycznym [...], numerze poświadczenia rejestracji [...] oraz opinia sporządzona przez biegłego nie będącego osobą uprawnioną zgodnie z § 8 ust. 1 i §14 ust. 4 przywołanego wyżej rozporządzenia Ministra Finansów, są dowodami wystarczającymi na potrzeby niniejszego postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji, w szczególności dla przyjęcia, że weryfikowany w ten sposób automat gier o niskich wygranych nie odpowiada warunkom rejestracji. Przepis §14 ust.4 rozporządzenia wykonawczego stanowi szczególną regułę dowodową, wyprzedzającą ogólne zasady postępowania dowodowego, a w konsekwencji bez opinii technicznej, sporządzonej przez stosownie umocowaną Jednostkę Badającą, nie można dokonać prawnie doniosłego ustalenia na temat sposobu działania urządzenia, w tym nie można uzasadnić twierdzenia o wadliwości jego funkcjonowania;

3. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej przy zastosowaniu §14 ust.5 rozporządzenia wykonawczego, mimo iż w toku postępowania nie wykazano w sposób prawnie doniosły niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, co było niezbędne szczególnie w obliczu ustalenia o naruszeniu plomb zabezpieczających automat przed zakazaną ingerencją. Sam fakt naruszenia tych zabezpieczeń nie przesądza jeszcze o przeprowadzeniu jakiejkolwiek ingerencji, wobec czego weryfikacja, czy w istocie doszło do takiego zabronionego działania wymagała poszerzonego postępowania dowodowego, odwołującego się do fachowej wiedzy zlokalizowanej wyłącznie w jednostkach badających, by wyjaśnić bez cienia wątpliwości, czy doszło do takiej niedozwolonej ingerencji oraz dalej (ewentualnie) jaki był jej zakres. Pominięcie tego ustalenia faktycznego uniemożliwiało prawidłowe zastosowanie wskazanego §14 ust.5 rozporządzenia wykonawczego, albowiem bez tego twierdzenie o niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami jego rejestracji jest co najwyżej spekulacją osób nie posiadających wiedzy fachowej w tym zakresie oceny technicznych aspektów działania urządzenia do gier;

4. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej przy naruszeniu art. 188 ustawy Ordynacja podatkowa, to jest wobec oczywistego zignorowania (t.j. nie rozpoznania), w toku postępowania organu przeprowadzonego w II instancji, wniosku dowodowego strony, zgłoszonego w odwołaniu od decyzji I instancji na okoliczności korzystne dla Strony i kluczowe dla rozstrzygnięcia, a przeciwne tezom głoszonym przez organ celny.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Skarga ta została oparta na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Na wstępie należy zauważyć, iż postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało wszczęte w dniu [...] maja 2010 r., a zatem pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie, co do zasady, z dniem 1 stycznia 2010 r.

W świetle art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych do działalności spółki podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zatem w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do spółki powinien być przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko autora skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie sformułowanym w petitum skargi kasacyjnej. Za trafny należy także uznać zarzut naruszenia § 14 ust. 4 rozporządzenia MF z 2003 r. sprowadzający się do jego błędnej wykładni poprzez przyjęcie, że z pominięciem tej normy prawnej możliwa jest późniejsza skutecznie prawna negatywna weryfikacja statusu urządzenia zakwalifikowanego przez jednostkę badającą jako automat o niskich wygranych, przez osobę (podmiot) inny niż jednostka badająca i z pominięciem zasięgnięcia opinii jednostki badającej oraz w konsekwencji na cofnięcie rejestracji automatu o niskich wygranych na podstawie ustaleń (opinii) podmiotów niebędących jednostką badającą.

Stosownie bowiem do treści § 7 rozporządzenia MF z 2003 r. warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia MF z 2003 r., a więc badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a/), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h.).

W myśl powyższych przepisów podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania wspomnianej jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Ponadto, stosownie do § 14 ust. 4 omawianego rozporządzenia MF z 2003 r. wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5).

Przepisy § 14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia MF z 2003 r. należy interpretować łącznie i w powiązaniu z przepisami § 7 i 8 tegoż rozporządzenia. Stąd też zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Natomiast nie jest prawidłowa interpretacja § 14 ust. 4 powołanego rozporządzenia MF z 2003 r., a to z uwagi użycie zwrotu "może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych", która czyni te badania jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli zaś zamierza cofnąć rejestrację, a to ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej.

Podobne stanowisko w powyższej kwestii wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11, II GSK 1126/11 (baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Już choćby z omawianego wyżej względu skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Niezależnie od powyższego, na tle stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wyłania się problem dotyczący notyfikacji przez Komisję Europejską projektu ustawy o grach hazardowych.

Zauważyć należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, odnosząc się do zarzutów odwołania, dokonał wykładni art. 129 ustawy o grach hazardowych, przyjmując, że w sprawie znajduje zastosowanie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z tych zatem powodów do kwestii dotyczącej charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych ani organy administracji, ani Sąd I instancji, który pogląd ten podzielił, nie odnosiły się. Zauważyć należy, że przepis art. 129 ustawy o grach hazardowych został zamieszczony w jej rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące", których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale one same lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z art. 129 ust. 1 u.g.h. w sprawach dotyczących zezwoleń wydanych na podstawie u.g.z.w. mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami ustawy o grach hazardowych.

TS UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna i in.) wyraził pogląd, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. TS UE nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał nakazał sądom krajowym dokonanie w tym zakresie ustaleń.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia [...] lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 77/11 (baza orzeczeń.nsa.gov.pl) stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej.

Prezentowany wyżej pogląd jest już ukształtowany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, o czym świadczy treść orzeczeń tego Sądu w sprawach o sygn. II GSK 1031/11, II GSK 1126/11 czy też II GSK 1148/11.

Z przytoczonych wyżej powodów skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Z uwagi zaś na to, iż istota problemu w okolicznościach niniejszej sprawy sprowadzała się do naruszenia prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok oraz objęte tym wyrokiem decyzje organu I i II instancji.

O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 203 pkt 1 tej ostatniej ustawy.