Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 774/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 23 a pkt 7, art. 129 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2014 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r., nr [...] cofającą "A" spółce z o.o. z siedzibą w W. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych [...] , nr fabryczny [...] , poświadczenie rejestracji [...] .

W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej jako O.p.) w zw. z art. 23a pkt 7, art. 8, art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.), a także art. 11 ust. 2 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i zmianie niektórych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779).

Natomiast w uzasadnieniu decyzji ustalił, że 23 marca 2010 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. została przeprowadzona kontrola w punkcie gier zlokalizowanym w barze o nazwie "B" w D. przy ul. [...]. Kontroli poddano automat [...] , nr fabryczny [...] ,poświadczenie rejestracji [...]. Przy pomocy eksperymentu – gry- stwierdzono, że ten automat daje możliwość ustalenia stawki za udział w jednej grze w wysokości od 1 do 100 punktów, co stanowi równowartość od 0,10 zł do 10 zł., a która jest wyższa niż równowartość 0,50 zł.

Protokół kontroli nr [...] przesłano Naczelnikowi Urzędu Celnego w B. jako organowi właściwemu w sprawie dopuszczenia automatów do eksploatacji na obszarze województwa śląskiego.

Postanowieniem z dnia [...] r., organ ten wszczął z urzędu postępowanie w celu określenia zgodności stanu rzeczywistego automatu do gier o niskich wygranych [...] nr fabr. [...], [...] z warunkami określonymi w ustawie o grach hazardowych. Włączono do akt sprawy opinie techniczną poprzedzającą rejestracje automatu i poświadczenie rejestracji Natomiast postanowieniem z dnia [...] r. dopuszczono w sprawie dowody z materiałów udostępnionych przez Prokuraturę Apelacyjną w B., a następnie tym samym postanowieniem, z uwagi na interes publiczny wyłączono te materiały ze sprawy.

Z kolei postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego odmówił uwzględnienia wniosków dowodowych zgłoszonych przez spółkę w pismach z 12 lipca i 12 grudnia 2011 r. Jednocześnie w trybie art. 200 O.p wyznaczył stronie termin 7 dni do zapoznania się ze zgromadzonymi w sprawie materiałami. Ponieważ w tym samym dniu do organu wpłynęło pełnomocnictwo udzielone nowemu pełnomocnikowi, postanowieniem z dnia [...] r. odmówił dopuszczenia wnioskowanych dowodów i ponownie wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do zapoznania się z materiałami sprawy.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w B., uznając, że gra na automacie narusza ustawowo określone warunki, powołując się na art. 23a ust. 7 oraz art. 129 u.g.h. cofnął rejestrację spornego automatu do gier o niskich wygranych [...] [...] , [...] .

W odwołaniu od decyzji Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

I. Naruszenie art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 O.p. poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego wyrażające się w zaniechaniu przeprowadzenia szeregu dowodów, w szczególności dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej, biegłych z Politechniki [...], konfrontacji ich z biegłym sądowym,

II. Naruszenie art. 191 O.p. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów poprzez całkowite zlekceważenie okoliczności, że od dnia badania do dnia kontroli nikt nie ingerował w oprogramowanie automatu oraz jego płytę logiczną, a w konsekwencji poprzez przyjęcie, że sporny automat nie spełnia ustawowych wymogów,

III. art. 23a do art. 23 f u.g.h. oraz § 8 obowiązującego w dacie rejestracji rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, że opinie dotyczącą ustalenia zasad działania automatu może wydać osoba niebędącą jednostką badającą, upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych

W uzasadnieniu odwołania spółka podniosła, że spełniła wszystkie warunki wymagane prawem dla zarejestrowania spornego automatu, który od momentu jego rejestracji do momentu przeprowadzenia kontroli nie był modyfikowany, nie naruszono jego plomb. Nikt nie ingerował w jego oprogramowanie W związku z tym nie był użytkowany niezgodnie z przepisami i nie umożliwiał gry za stawki i wygrane wyższe niż dopuszczały to przepisy. Zakwestionowała także wiedzę i doświadczenie funkcjonariuszy celnych w zakresie ustalania zasad funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych.

Na koniec podniosła, że podstawą cofnięcia rejestracji nie może być opinia biegłego sądowego lecz opinia jednostki badającej upoważnionej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Powołała się na wyrok Naczelnego Sadu Administracyjnego z 29 listopada 2011 r. sygn.. akt II GSK 1031/11 oraz innych sądów administracyjnych prezentujących podobne stanowisko.

W toku postepowania odwoławczego Dyrektor Izby Celnej w K., pismem z dnia 19 listopada 2013 r. zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w B. z wnioskiem o zlecenie przeprowadzenia badania sprawdzającego automatu [...] nr fabryczny [...] przez jednostkę badającą, upoważnioną do badań automatów do gier.

W dniu 27 grudnia 2013 r. do organu odwoławczego wpłynęła opinia Laboratorium Celnego Izby Celnej w P. z dnia [...] r.nr [...]

Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor Izby Celnej w K. na wstępie przytoczył regulacje prawne mające zastosowanie w sprawie, w szczególności art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h., definiujący grę na automatach o niskich wygranych i zasady jej urządzania.

Zaznaczył także, że do dnia 1 stycznia 2010 r. obowiązywała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), w której definicję gry na automatach zawarto w art. 2 ust. 2b tej ustawy. Na podstawie przepisów tej ustawy dokonano rejestracji spornego automatu, lecz same badania poprzedzające rejestrację oraz rejestracja automatu zostały przeprowadzone na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003 r., Nr 102, poz. 946 z późn. zm.). Zgodnie z § 7 warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia. Badanie poprzedzające rejestrację przeprowadza jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – Jednostka badająca", która następnie wydaje opinię techniczną (§ 8 ust. 1 rozporządzenia). Po wydaniu przez jednostkę badającą opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu lub urządzenia do gier poprzedzającego jego rejestrację, na wniosek podmiotu urządzającego gry lub zakłady wzajemne, wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu lub urządzenia do gier, na potwierdzenie czego wskazuje numer rejestracji automatu lub urządzania do gier (§ 9 ust. 1 i § 10 ust. 1 rozporządzenia).

Jednocześnie, zgodnie z § 14 ust. 5 ww. rozporządzenia Ministra Finansów w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Natomiast § 14 ust. 4 rozporządzenia stanowił, iż wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1 (w tym m.in. podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych) badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

Natomiast z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Zgodnie z art. 14 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z kolei art. 11 ust. 2 stanowi, iż przepisy art. 23a-23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1 oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przy czym w przypadku automatów o niskich wygranych właściwość miejscową naczelników urzędów celnych ustala się według miejsca lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. Odpowiednio stosuje się przepis art. 11 ust. 1, zgodnie z którym poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1. W myśl art. 23a ust. 7 naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 23b ust. 1 na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę wyniki gry kontrolnej przeprowadzonej 23 marca 2010 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K., dokładnie opisane w protokole dokumentujących tę czynność nr [...], wskazujące na możliwość gry za stawki od 1 do 100 punktów, a więc za równowartość od 0,10 zł do 10 zł., opinie biegłego sadowego sporządzoną na potrzeby postępowania karnego sygn.. akt [...] potwierdzającą ustalenia gry kontrolnej, utrwaloną linię orzeczniczą sadow administracyjnych, zgodnie z która sporny automat powinien być sprawdzony przez upoważnioną jednostkę badającą zlecono upoważnionej przez Ministra Finansów jednostce badającej – Laboratorium Celnemu Izby Celnej w P. – przeprowadzenie badania sprawdzającego automatu do gier [...], nr fabryczny [...] .

W opinii z dnia [...] r. nr [...] jednostka badająca stwierdziła m.in., że w rozgrywanych grach maksymalna stawka za udział w poszczególnych grach wynosi : [...] - 10 zł. (100 pkt), [...] - 10 zł. (100 pkt), [...] - 10 zł. (100 pkt), [...] - 10 zł. (100 pkt), [...] - 10 zł. (100 pkt), [...] – 0,20 zł (2 pkt).

Jednocześnie badający stwierdzili przekroczenie wartości maksymalnej jednorazowej wygranej, gdyż wysokość maksymalnej wygranej jest iloczynem mnożnika wygranej oraz wygranej uzyskiwanej dla danego układu symboli przy stawce za grę 1 pkt. Dla gier [...] , [...] , [...] oraz [...] mnożnik wygranej wyświetlany jest w lewym górnym rogu tabeli wygranych oznaczonych jako (Stawka/Linię). Dla gry [...] oraz symbolu [...] w grze [...] i symbolu [...] w grze [...] mnożnik wygranej równy jest wybranej stawce za udział grze.

W przypadku wyniku iloczynu mnożnika wygranej i wygranej (dla danego układu symboli przy stawce za grę 1 pkt) przekraczającego 500 pkt (50 PLN) uzyskana wygrana wyświetlana jest w postaci 500 pkt i określonej ilości SG (Super Gier). Gracz za każde 500 pkt powyżej wyświetlanej wartości 500 pkt otrzymuje jedną SG (Super Grę). Wartość punktowa Super Gry jest określona i wyświetlana w opcjach serwisowych. W sytuacji gdy wynik iloczynu mnożnika wygranej i wygranej (dla danego układu symboli przy stawce za grę 1 pkt) powyżej 500 pkt jest różny od wielokrotności wartości 1 SG (Super Gry) - 500 pkt, gracz uzyskuje dodatkową 1 SG (Super Grę), w wyniku rozegrania której uzyskuje wygraną punktową w wysokości tej różnicy, nie będącej wielokrotnością 500 pkt.

Gracz każdorazowo w wyniku rozegrania otrzymanych SG (Super Gier) uzyskuje łączną wygraną punktową w wysokości różnicy wyliczonej wygranej i wyświetlanej wartości 500 pkt.

Gdy np. z wyliczonej wygranej na podstawie tabeli wygranych gracz powinien otrzymać 1700 pkt, wygrana zostanie wyświetlona w postaci 500 pkt + 3 SG (500 pkt + 1200 pkt). W wyniku rozegrania otrzymanych 3 SG (Super Gier) gracz uzyska dwie wygrane punktowe po 500 pkt i jedną wygraną punktową 200 pkt, czyli 1200 pkt. Po dodaniu wygranych punktowych łączna wygrana wynosi 1700 pkt (500 pkt + 1200 pkt).

W innym przypadku, gdy np. z wyliczonej wygranej na podstawie tabeli wygranych gracz powinien otrzymać 2000 pkt, wygrana zostanie wyświetlona w postaci 500 pkt + 3 SG (500 pkt + 1500 pkt). W wyniku rozegrania otrzymanych 3 SG (Super Gier) gracz uzyska trzy wygrane punktowe po 500 pkt, czyli 1500 pkt. Po dodaniu wygranych punktowych łączna wygrana wynosi 2000 pkt (500 pkt + 1500 pkt).

Ustalenia dotyczące wysokości stawek i wygranych ujęto w tabeli na str. 8 decyzji, zaś przebieg gier zarejestrowano na płycie DVD.

Ponadto w opinii badający stwierdzili możliwość zmiany minimalnej oraz maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych nie wpływając na zmianę sumy kontrolnej programu gier, bez ingerencji w płytę główną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej, umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej prawem. Podstrony strony serwisowej "KONFIGURACJA GIER" wyświetlają między innymi aktualnie ustawioną minimalną oraz maksymalną stawkę za grę dla poszczególnych gier, oraz umożliwiają zmianę tych wartości. Ponadto ujawniono możliwość zmiany wskazań liczników elektronicznych LCD bez ingerencji w płytę główną, obudowę liczników oraz bez naruszania plomby zabezpieczającej jednostki badającej.

Zatem, w ocenie organu odwoławczego, z opinii tej jednoznacznie wynika, że stawka za udział w jednej grze jest wyższa niż maksymalna stawka określona przepisami prawa i może wynosić nawet 100 punktów kredytowych, czyli 10,00 zł., a maksymalna wygrana przy maksymalnej stawce za udział w jednej grze (100 pkt) wynosi nawet 8000 zł (500 pkt + 159 Super Gier), w związku z czym jest wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego faktyczne ustalenia, dokonane w drodze eksperymentu i ekspertyzy biegłego, potwierdzone wynikami badania sprawdzającego upoważnionej jednostki badającej stanowią podstawę cofnięcia Spółce z o.o. "A" rejestracji automatu do gier o niskich wygranych [...] , nr fabryczny [...] , [...] . W świetle bowiem stanowiącego podstawę prawną decyzji cofającej rejestrację automatu art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, wystarczające dla cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie, czyli w niniejszej sprawie z art. 129 ust. 3.u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów braku kompetencji funkcjonariuszy celnych do badania automatów do gier za istotne Dyrektor Izby Celnej w K. uznał fakt, iż na mocy art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej funkcjonariusze celni uprawnieni są do przeprowadzania kontroli prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem, w ramach których mogą przeprowadzać w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Dopuszczalne jest zatem badanie przez funkcjonariuszy celnych, czy zarejestrowany automat spełnia nadal, a więc w trakcie jego eksploatacji, przewidziane prawem wymagania. W trakcie eksperymentu funkcjonariusze celni, nie ustalają zasad funkcjonowania automatu lecz przeprowadzają gry, w wyniku których stwierdzają, za jaką maksymalną stawkę można prowadzić gry lub jaka jest maksymalna wysokość jednorazowej wygranej. Przebieg i wyniki tego eksperymentu, a więc zdarzenia faktyczne, opisane są w protokole z czynności kontrolnych, stanowiącym załącznik do protokołu kontroli. Według tych zasad funkcjonariusze celni przeprowadzili czynności kontrolne w punkcie gier o nazwie Bar "B" w D.

Dyrektor Izby Celnej w K. nie podzielił również stanowiska spółki podważającego kompetencje i wiedzę biegłego sądowego, którego opinia stanowiła dowód w oparciu o który organ pierwszej instancji cofnął rejestracji automatu do gier. Nie znalazł podstaw do kwestionowania wiadomości specjalnych prezentowanych przez biegłego, sporządzającego opinię w sprawie spornego automatu - mgr inż. R. R., który jest wpisany na listę biegłych sądowych Sądu Okręgowego w C. Informację o tym fakcie można znaleźć zarówno w Sądzie, jak i na stronie internetowej Biuletynu Informacji Publicznej Sądu Okręgowego w C. Sporządzona przez biegłego w dniu [...]r. w ramach postępowania karnego - skarbowego opinia z badania przedmiotowego automatu została włączona do akt niniejszego postępowania postanowieniem z dnia [...] r. jako dowód w sprawie.

Zgodnie z art. 180 § 1 O.p., jako dowód w postępowaniu podatkowym należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dowód musi być istotny, w sensie przyczynienia się do wyjaśnienia sprawy. W świetle tego przepisu należy przyjąć, że nie ma żadnego racjonalnego powodu, aby wywodzić istnienie jakiegokolwiek rodzaju ograniczeń krępujących organy podatkowe w zakresie odnoszącym się do możliwości wykorzystywania, jako dowodów w sprawie, materiałów zgromadzonych w postępowaniu kontrolnym, czy też w postępowaniu karnym lub karnym skarbowym. Decyzja organu podatkowego odnośnie wykorzystania w prowadzonym postępowaniu materiałów (dowodów) zebranych w toku postępowania karnego skarbowego ma w pełni suwerenny charakter i determinowana jest tylko i wyłącznie cechą tychże dowodów, tj. ich istotnością dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem organu opinia biegłego sądowego ma w tej sprawie istotne znaczenie dla dokonania ustalenia stanu faktycznego i prawnego. Z kolei przepis art. 181 O.p. wskazując, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, wprowadza otwarty katalog środków dowodowych, przypisując przy tym wszystkim środkom dowodowym równą moc prawną. Jak zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 15 stycznia 2010r. (sygn. akt I SA/Lu 757/09) cyt.: "organ podatkowy posiada prawo wykorzystania w prowadzonym postępowaniu, bez potrzeby ponownego bezpośredniego ich przeprowadzenia, materiałów (dowodów) z postępowania karno-skarbowego, jak również postępowania kontrolnego, o ile dowody te, z punktu widzenia celu i przedmiotu postępowania podatkowego, są istotne dla wyjaśniania wszystkich okoliczności sprawy oraz, o ile zostały prawidłowo włączone do akt postępowania podatkowego. " Dowód w postaci opinii biegłego uzyskany w innym postępowaniu - karnym lub karnym skarbowym - w myśl powołanych wyżej przepisów może być wykorzystany w przedmiotowym postępowaniu i jest dowodem legalnym, czyli uzyskanym w sposób przewidziany prawem.

Natomiast fakt, że ustalenia biegłego sądowego potwierdzają wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu świadczy o działaniu spornego automatu z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa w tym zakresie. Lecz, co istotne, uzyskana w postępowaniu odwoławc opinia upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej potwierdziła ustalenia funkcjonariuszy celnych i biegłego sądowego, które stanowiły dowód w postępowaniu zakończonym decyzją organu pierwszej instancji cofającą rejestrację przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych. Organ odwoławczy, kierując się linią orzecznictwa sądów administracyjnych skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego na podstawie art. 229 Ordynacji podatkowej i zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w B. o zlecenie wykonania badania ww. automatu upoważnionej jednostce badającej, zgodnie art. 23b ustawy o grach hazardowych. Negatywny wynik opinii tej jednostki stanowi ostateczny dowód, że sporny automat narusza przepisy ustawy.

Na koniec wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w214/11 i C 217/11 W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, iż artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. A więc, co bardzo istotne, ETS nie zajął jasnego stanowiska odnośnie przepisów ustawy o grach hazardowych i nie stwierdził, iż są one przepisami technicznymi, które wobec uchybienia notyfikacji Komisji Europejskiej, nie powinny być stosowane.

Wskazał także, że zakwestionowane wyrokiem przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4- inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej dyrektywy. Jednakże Trybunał nie przesądził tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, od ustaleń sądu krajowego, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Odmiennie wyglądała kwestia nowelizacji ustawy o grach hazardowych wprowadzona ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz.779), W szczególności został notyfikowany art. 23a ust. 7 u.g.h. (notyfikacja nr 2010/0225/PL-H10)

W skardze do sadu administracyjnego spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenia od organu odwoławczego na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

• fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r., Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP – poprzez wydanie zaskarżonych decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje;

• przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 229 O.p. – poprzez nierzetelne przeprowadzenie postepowania dowodowego wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, w szczególności: z przesłuchania pracowników Laboratorium Celnego w P., z przesłuchania biegłych z jednostki badającej, która wydała opinię techniczną, z konfrontacji biegłych i z przesłuchania strony;

• przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 O.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych – poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych;

• przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 O.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych – poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w zlekceważeniu przez organ okoliczności, iż sporny automat posiadał nienaruszone plomby, a tym samym, iż od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną;

• prawa materialnego, a to § 1 i § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do – poprzez ich całkowicie bezzasadne zastosowanie w sprawie (?).

Uzasadniając tak sformułowane zarzuty skarżąca powołała się, podobnie jak organ odwoławczy, na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym wyrażono poglad, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, a zatem ich obrót i właściwości. Przepisy te mogą mieć zatem charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informatycznego. Jako takie, przepisy przejściowe u.g.h. powinny być zatem przedstawione do notyfikacji, który to warunek nie został jednak spełniony. Przepisy, którymi zajmował się Trybunał, nie mogą być w związku z tym stosowane przez sądy krajowe, ani przez organy administracji. Zatem zaskarżone decyzje zostały wydane bez postawy prawnej. Zdaniem strony skarżącej, zamiast przepisów ustawy o grach hazardowych z 2009 r., organy powinny uwzględnić przepisy poprzednio obowiązujące: ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (wymieniono art. 24 ust. 1a tej ustawy) oraz rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (wskazano na § 1 i § 2 tego rozporządzenia), w oparciu o które to przepisy dokonano rejestracji spornego automatu. Zwłaszcza, że skarżąca spełniła wszystkie wymagania ze wskazanych ostatnio przepisów.

Ponadto zakwestionowany automat nie był w żaden sposób technicznie modyfikowany (od momentu przeprowadzenia badań przez biegłych z jednostki badającej i nałożenia plomb, aż do chwili jego zabezpieczenia przez Urząd Celny). Nikt nie ingerował zatem w program sterujący i nie dokonywał przeróbek w płycie logicznej. Nie można zatem przyjąć, że automat był wykorzystywany do gry niezgodnej z przepisami.

Dalej skarżąca zarzuciła funkcjonariusze celni nie posiadają ani stosownej wiedzy ani kompetencji do stwierdzania poprawności funkcjonowania automatów do gier. Nie mieli zatem prawa do przeprowadzania eksperymentu procesowego. Na poparcie tej tezy przytoczyła orzeczenia stwierdzające, że czynności procesowe wymagające szczególnej wiedzy, kompetencji i doświadczenia nie powinny być dokonywane przez osoby nie odpowiadające tym kryteriom.

Za błędne uznała stanowisko organów celnych co do możliwości rozstrzygnięcia kwestii poprawności działania automatów do gier o niskich wygranych w oparciu o opinię biegłego sądowego, a także biegłych z uprawnionej jednostki badającej, którzy opracowali opinie stanowiące podstawę wydania przez organy celne obu instancji zaskarżonych rozstrzygnięć. Biegłemu sądowemu zarzucono przede wszystkim opracowanie opinii, mimo iż specjalizuje się on w "dziedzinie informatyki i telekomunikacji", nie będąc biegłym w przedmiocie "automatów do gier". Biegły ten wypowiada się w swoich opiniach także co do zagadnień prawnych, nie posiadając wykształcenia prawniczego. Opinia jednostki badawczej nie może być z kolei uznana za obiektywną i bezstronną, ponieważ została opracowana przez pracowników jednostki badającej podległym Ministrowi Finansów w strukturze celnej, czyli Izbie Celnej w P.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. podtrzymał kategorycznie swoje dotychczasowe stanowisko, przytaczając na jego podarcie argumenty wskazane już w zaskarżonej decyzji. Wniósł o oddalenie skargi,

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Natomiast według art. 3 § 1 i § 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity w Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zmianami) – zwanej dalej w skrócie "P.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji, o czym stanowi art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c P.p.s.a.

Zdaniem Sądu skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego, czy też procesowego. Za podstawę swojego rozstrzygnięcia Sąd przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji. Jednocześnie, Sąd podziela stanowisko prawne przedstawione przez organ.

Z kolei stan prawny sprawy obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji, czyli na dzień 18 grudnia 2013 r. kształtował się następująco. Zgodnie z art. 129 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm. – dalej jako u.g.h.) obowiązującym od 1 stycznia 2010 r.:

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Dalej należy wskazać, że przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946 z późn. zm.) obowiązywały do dnia 10 kwietnia 2012 r. Z tym dniem weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312 - dalej jako rozporządzenie z 2012 r.) wydane na podstawie przepisu art. 23d u.g.h. (Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa). Przepis ten, stanowiący delegację do wydania nowego rozporządzenia wykonawczego, obowiązywał od dnia 14 lipca 2011 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779 - dalej jako ustawa zmieniająca). Stosownie do art. 16 ustawy zmieniającej: Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 z późn. zm.) zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Poza tym stosownie do przepisu przejściowego art. 14 ustawy zmieniającej: Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Zgodnie zatem z art. 23a ust. 7 u.g.h. dodanym ustawą zmieniającą:

Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Natomiast stosownie do art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą:

1. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

2. W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania.

3. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia.

4. Koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania.

5. W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie.

Analiza przytoczonych przepisów prowadzi do wniosku, że stosownie do art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do niniejszego postępowania administracyjnego na należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2003 r. (do dnia 9 kwietnia 2012 r. w zakresie oceny gry kontrolnej), a od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że organy orzekające w zasadnie dokonały oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem:

- art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze,

- art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. niespełnienie warunków określonych w ustawie,

- art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego.

Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika bowiem, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Oznacza to, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis, a nie przepis art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – t.j. Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 z późn. zm. (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1262/11, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Rozważając w tym miejscu zarzuty naruszenia zasad prawa Unii Europejskiej podkreślić należy to, że żaden z powyższych przepisów, nie stanowił przedmiotu bezpośredniego zainteresowania Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał uznał jedynie art. 14 u.g.h. za przepis o charakterze technicznym (w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.), wyrażając dodatkowo pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą mieć potencjalnie charakter przepisów technicznych, skoro nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, poprzez zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach tego rodzaju poza kasynami, co może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Do grupy przepisów przejściowych należą bez wątpienia art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1, których dotyczyło zresztą pytanie prejudycjalne wszczynające postępowanie przed TSUE, zakończone wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W tej grupie nie mieści się norma art. 129 ust. 3 tej ustawy, określająca jedynie jeden z wielu warunków prawidłowego funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych. Za przepis przejściowy nie może być także uznany art. 23a ust. 7 u.g.h. przewidujący sankcję cofnięcia rejestracji automatu nie spełniającego warunków, określonych między innymi w art. 129 ust. 3 tej ustawy. Skoro zaś żadnego z tych przepisów nie dotyczy wyrok Trybunału, na który powołuje się strona skarżąca, za niezasadne zatem należy uznać twierdzenie o niedopuszczalności stosowania tych przepisów przez organy celne obu instancji, ponieważ jako przepisy techniczne (którymi w istocie nie są), powinny być poddane procesowi notyfikacji, do czego nie doszło. Raz jeszcze trzeba podkreślić, że jako potencjalne tylko przepisy techniczne potraktował TSUE przepisy przejściowe do ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1). Nie oznacza to wcale obowiązku notyfikowania całej ustawy o grach hazardowych.

Rozważając zarzuty naruszenia przepisów procesowych, w szczególności dotyczące dowodów, na podstawie których można orzekać w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów do gier do niskich wygranych, zauważyć należy, że porównanie brzmienia art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. z poprzednio obowiązującą regulacją § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. prowadzi do wniosku, że prawodawca dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. ustanawiając podobne przesłanki cofnięcia rejestracji ("nie spełnia warunków określonych w ustawie") i przeprowadzenia badania sprawdzającego na żądanie naczelnika urzędu celnego po dokonaniu rejestracji automatu ("uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie"), wprowadził możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą tylko w tym przypadku, czyli gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie niespełnienia warunków określonych w ustawie. Przy czym, zdaniem Sądu, w nowym stanie prawnym, gdzie podstawą cofnięcia rejestracji jest rzeczywiste wystąpienie sytuacji niespełnienia warunków określonych w ustawie (art. 23a ust. 7 u.g.h.), a nie tylko uzasadnione podejrzenie, że tak może być. Można wskazać generalnie na trzy grupy stanów faktycznych, których wystąpienie będzie wywoływało trzy różne obowiązki procesowe w postępowaniu o cofnięcie rejestracji. Pierwsza grupa, będzie obejmowała te przypadki, gdy organ będzie miał tylko podejrzenie niespełnienia przez dany automat warunków określonych w ustawie, czyli pewne informacje nie poparte do końca przekonującymi dowodami. Wówczas winien podjąć, takie działania, które doprowadzą do tego, że w oparciu o zebrane dowody będzie można stwierdzić, że podejrzenia te już są, co najmniej uzasadnione. W drugim przypadku, organ właśnie będzie mógł wskazać na dowody świadczące o tym, że występuje już uzasadnione podejrzenie niespełnienia warunków określonych w ustawie. Jeśli to nastąpi organ będzie mógł, na podstawie szczególnego przepisu procesowego, jakim jest art. 23b ust. 1 u.g.h., jedynie skierować pisemne żądanie do podmiotu eksploatującego taki automat o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę. Z przepisu tego nie wynika obowiązek organu kierowania takiego żądania do właściwego podmiotu eksploatującego automat. Obowiązek poddania badaniu występuje tylko po stronie tego podmiotu, jeśli żądanie takie zostanie zgłoszone. Obowiązek ten usankcjonowany został karą porządkową wymierzaną na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. Jeśliby zatem przyjąć, że opinia techniczna jednostki badającej sporządzona w trybie art. 23b u.g.h. byłaby konieczna w każdej sprawie cofnięcia rejestracji jako jedyny dokument świadczący o niespełnieniu określonych warunków ustawy, to niewykonanie obowiązku przez podmiot eksploatujący automat, który jest stroną takiego postępowania, stanowiłoby przeszkodę procesową do wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji uzależnioną od woli samej strony. Nakładana kara porządkowa mogłaby być niewystarczającą sankcją w tej sytuacji, ponieważ w stosunku do automatu, co do którego występowałoby tylko uzasadnione podejrzenie niespełnienia warunków określonych w ustawie, jeszcze nie można byłoby cofnąć rejestracji, a sam automat miałby cały czas status automatu zarejestrowanego. Dopiero decyzja ostateczna o cofnięciu rejestracji, czyli decyzja organu pierwszej instancji, od której nie wniesiono odwołania lub decyzja organu odwoławczego, zmieniłaby ten stan. Natomiast, jeśli dojdzie do takiego badania, wówczas jednostka badająca potwierdzi lub nie wystąpienie sytuacji naruszenia określonych warunków. Taka opinia techniczna będzie dowodem w sprawie i organ powinien ją uwzględnić w toczącym się postępowaniu. W trzecim przypadku, sam organ będzie mógł przeprowadzić postępowanie dowodowe na zasadach ogólnych w tym w oparciu o opinię specjalistów, bez skorzystania z możliwości wynikającej z powyższego przepisu szczególnego i wykazywać dopuszczalnymi środkami dowodowymi, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie

W rozpoznawanej sprawie zostało przeprowadzone przez Laboratorium Celne Izby Celnej w P. w dniu [...] r. Skarżąca swoje zarzuty zbudowała w gruncie rzeczy na stwierdzeniu, że ta jednostka nie była uprawniona do wykonania badania, które dało niekorzystny dla skarżącej wynik. Skarżąca nawet nie określiła, na czym miały polegać wady opinii. Zakwestionowała kwalifikacje placówki badającej. Zwrócić także należy uwagę na to, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier – barze "B, zlokalizowanym w D. W drodze eksperymentu przeprowadzonego w ramach tej kontroli ustalono, że na eksploatowanym w tym punkcie automacie [...] , nr fabryczny [...] , poświadczenie rejestracji nr [...] , istnieje możliwość gry za stawki wyższe niż 0,50 zł, tj. wyższe niż określone w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Z eksperymentu tego wynikało, że automat ten nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

Także opinia z badań sprawdzających Nr [...] z dnia [...] r. była negatywna i potwierdzała ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy w toku gry kontrolnej z dnia [...] r. Wyniki tej opinii zostały dokładnie opisane w zaskarżonej decyzji. Jednostka badająca stwierdziła m.in., że w rozgrywanych grach maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 0,20 zł (w grze [...]) oraz 10,00 zł (w każdej z pozostałych gier). Dodatkowo stwierdzono również, iż istnieje możliwość zmiany minimalnej i maksymalnej stawki z poziomu opcji serwisowych nie wpływających na zmianę sumy kontrolnej programu gier (bez ingerencji w płytę logiczną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej), umożliwiającej ustawienie stawki w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej prawem. Ponadto ustalono, iż istnieje możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych bez ingerencji w płytę logiczną, obudowę liczników oraz bez naruszania plomb jednostki badającej.

Z kolei odnosząc się do kwestii uprawnień Laboratorium Celne Izby Celnej w P. do przeprowadzania badań sprawdzający automaty przypomnieć przyjdzie, że ustawodawca w art. 23f ust. 1 u.g.h. przyznał Ministrowi Finansów prawo do upoważniania do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostce badającej, która spełnia następujące warunki:

1. posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European cooperation for Accreditation Multilateral Agreement);

2. zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym;

3. osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadają nienaganną opinię, w szczególności nie są osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4. posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostają z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

W myśl art. 23f ust. 2 u.g.h. upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, do którego dołącza się dokumenty potwierdzające spełnienie warunków określonych w ust. 1, w szczególności:

1. certyfikat akredytacji;

2. certyfikaty lub inne dokumenty określające standard przeprowadzanych badań;

3. aktualne zaświadczenia, że osoby wymienione w ust. 1 pkt 3 nie były skazane za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4. oświadczenia złożone, pod rygorem odpowiedzialności karnej, przez osoby wymienione w ust. 1 pkt 3, że nie pozostają z podmiotem prowadzącym działalność w zakresie gier hazardowych, ani z osobami: a) zarządzającymi takim podmiotem lub go reprezentującymi, b) będącymi akcjonariuszami (wspólnikami) takiego podmiotu lub jego pracownikami - w stosunku prawnym lub faktycznym, który może wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności. Upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art. 23f ust. 3). Odmowa udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier następuje w drodze decyzji (art. 23f ust.4).

Natomiast zgodnie z art. 23f ust. 5 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji:

1. cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b;

2. może cofnąć upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jeżeli jednostka badająca nie przeprowadzi badania sprawdzającego w terminie określonym w art. 23b ust. 3.

Minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust.6 u.g.h.).

Z przepisów tych wynika, że jednostka badająca, działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h. jednostka otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej. Z kolei zaś w razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji.

Przepis art. 23f ust. 5 pkt 1 ustawy określa konstytutywne cofnięcie upoważnienia między innymi przypadku, gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1, a więc także, kiedy utraci akredytację, o której mowa w tym przepisie. Okoliczność, że według art. 23f ust. 3 ustawy upoważnienie udzielane jest na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji, nie oznacza – w świetle treści art. 23f ust. 5 pkt 1 ustawy – że utrata akredytacji na skutek innych okoliczności niż upływ okresu jej ważności, powoduje automatyczną utratę upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Czym innym jest bowiem upływ okresu ważności akredytacji, a czym innym jej utrata, mimo że okres ważności, na który akredytacja była wydana nie upłynął.

Przytoczone regulacje prawne nie dają organom orzekającym w sprawach automatów do gier o niskich wygranych podstaw do kwestionowania decyzji Ministra Finansów upoważniającej konkretna jednostkę do wykonywania badań sprawdzających i wpisu na listę tych jednostek.

Należy stwierdzić, że strony sporu prezentując swoje stanowiska wskazywały na rozbieżne orzeczenia sądów administracyjnych w zakresie posiadania właściwego certyfikatu akredytacji przez jednostkę badającą w świetle art. 23f ust. 1 u.g.h. Sąd orzekający w sprawie podziela stanowisko wyrażone m.in. w wyrokach WSA w Białymstoku z dnia 12 maja 2014 r., sygn. akt II Sa/Bk 67/14, i WSA w Lublinie z dnia 27 marca 2014 r., sygn. akt III SA/Lu 846/13. Tutejszy Sąd przyjmuje jak w uzasadnieniach tych wyroków, że z treści art. 23f ust. 5 u.g.h. można wywieść, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielnie upoważnienia – i ewentualnie wydać odpowiednią decyzję odmawiająca przyznania upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Strona może kwestionować badanie sprawdzające dokonane przez jednostkę badającą, poprzez wykazanie błędów merytorycznych badania ale nie poprzez zakwestionowanie prawidłowości działania Ministra Finansów w postaci udzielenia upoważnienia, bądź w postaci zaniechanie odebrania upoważnienia – i w rezultacie przez postawienie tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego. W przypadku wskazania błędów merytorycznych badania, organ winien się odnieść do tych zarzutów.

Okoliczność zamieszczenia, a w szczególności utrzymywania poszczególnych jednostek na stronie internetowej urzędu ministra w wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, nie stwarza domniemania, że jednostki zamieszczone w wykazie mają status jednostek upoważnionych. Wykaz ten ma bowiem jedynie charakter informacyjny. Rolą takiego wykazu jest ułatwienie zainteresowanym zidentyfikowania upoważnionych jednostek badających. O tym, czy jednostka badająca jest rzeczywiście upoważniona decyduje treść upoważnienia oraz okoliczność, czy nie upłynął okres, na który upoważnienie zostało udzielone albo czy nie została wydana decyzja o cofnięciu upoważnienia. Te okoliczności powinny być sprawdzone przez organ prowadzący postępowanie, w którym posłużono się badaniem sprawdzającym. Zatem w niniejszej sprawie, skarżąca Spółka nie mogła skutecznie zakwestionować uprawnienia Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P. do wykonania badania sprawdzającego przez zakwestionowanie statusu tego laboratorium jako jednostki badającej.

W ocenie Sądu skarżąca Spółka bezzasadnie zakwestionowała wymaganą przepisem art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. akredytację, którą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posłużył się ubiegając się o upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, albowiem w świetle tego przepisu nie musi to być akredytacja w dziedzinie badań technicznych automatów o niskich wygranych, ani w dziedzinie badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych (charakter urządzeń z definicji automatu o niskich wygranych).

Z zamieszczonego na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji (www.pca.gov.pl) załącznika do certyfikatu Akredytacji nr [...] wynika, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posiada od dnia [...] r. akredytację jako laboratorium badawcze w dziedzinach/obiektach: badań chemicznych i właściwości fizycznych chemikaliów; badań chemicznych i właściwości fizycznych tekstyliów. Zatem tak określony zakres akredytacji udzielonej przez Polskie Centrum Akredytacji nie obejmuje badania automatów do gier o niskich wygranych, ani jakichkolwiek innych automatów, czy też badania urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych. Okoliczność ta nie ma jednak żadnego znaczenia, gdyż przepisy ustawy (w szczególności art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) nie wymagają aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację, brak jest bowiem zapisu w u.g.h., odsyłającego do ustawy o systemie oceny zgodności.

Zresztą zgodnie z art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie ocen zgodności, przez akredytację należy rozumieć akredytację, o której mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia (WE) nr 765/2008, co oznacza z kolei, że akredytacją jest poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz – w stosownych przypadkach – wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Według art. 16 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy o systemie oceny zgodności, certyfikat akredytacji zawiera między innymi jako minimalne wymagania wskazanie normy zharmonizowanej lub dodatkowych wymagań, o których mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia (WE) nr 765/2008, a także zakres udzielonej akredytacji oraz okres jej ważności. Sama akredytacja jest zresztą udzielana na wniosek jednostki oceniającej zgodność, a sam wniosek tej jednostki powinien zawierać co najmniej (między innymi) określenie zakresu akredytacji (art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy o systemie ocen zgodności).

W tej sytuacji skoro z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika obowiązek przedstawienia Ministrowi Finansów akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a jedynie obowiązek przedstawienia jakiejkolwiek akredytacji wydanej przez podmioty wymienione w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma w Polsce jednostki badającej, która posiada taka akredytację, uznać należy, że posiadanie jakiejkolwiek akredytacji jest jedynie wstępnym warunkiem ubiegania się o upoważnienie, zaś badanie spełnienia kolejnych wymogów ustawy należy do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, mającego – zgodnie z wymienionym przepisem – obowiązek ocenić, czy aplikująca jednostka zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Gdyby zakres akredytacji miał dotyczyć badań pozwalających na przeprowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to wówczas samodzielne badanie przez ministra okoliczności wymienionych w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. byłoby zbędne.

Wobec powyższego Sąd nie podziela odmiennego poglądu co do konieczności legitymowania się przez jednostkę badającą akredytacją dotyczącą badań automatów o niskich wygranych, prezentowanego w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 24 stycznia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2358/13, z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3014/13, z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2359/13, z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2359/13. Stwierdzenie to odnosi się również do wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt II SA/Go 952/13, który pełnomocnik procesowy strony skarżącej załączył do skargi inicjującej niniejsze postępowanie sądowe.

Okoliczność, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. miał upoważnienie udzielone przez Ministra Finansów jest bezsporna. Ponadto na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra wymieniona jednostka figuruje w wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W tym stanie rzeczy zarzuty skargi oparte na zakwestionowaniu uprawnienia wymienionego wyżej Laboratorium do przeprowadzenia badania sprawdzającego (naruszenia art. 23b ust. 3 i art. 23f u.g.h.) okazały się bezzasadne.

Jeżeli chodzi o opinię biegłego sądowego z 18 stycznia 2011 r. sporządzoną na potrzeby postępowania karnego skarbowego, z której dopuszczono dowód w rozpoznawanej sprawie, należy wskazać, że biegły jest wpisany przez Sąd Okręgowy w C. na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji, a zatem – w ocenie Sądu – nie zachodzi konieczność dodatkowej weryfikacji jego wiedzy z tego zakresu. Ponadto, skoro dowodem w sprawie może być opinia osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi (art. 197 O.p.), trzeba przyjąć, że organy celne niewadliwie uznały opinię tego biegłego – jako osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi z zakresu informatyki i telekomunikacji – za taki dowód. Ponadto, wprost, na mocy art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym są także materiały zgromadzone w postępowaniu karno - skarbowym. To zaś oznacza, że dowód w postaci opinii biegłego uzyskany w takim mógł być wykorzystany w przedmiotowym postępowaniu, jest dowodem legalnym (uzyskanym w sposób prawem przewidziany) i nie ma potrzeby ponownej jego weryfikacji. W sporządzonej opinii biegły dokonał dokładnego opisu przeprowadzonych czynności oraz stanu urządzenia, a także przeprowadzonej gry oraz uzyskanych w jej toku wyników. Nie można więc w tym kontekście podzielić zarzutu strony skarżącej, że dowód ten jest niewiarygodny. Zwłaszcza, że wnioski do jakich doszedł biegły pokrywały się z wynikami gier kontrolnych i ustaleniami jednostki badającej. Trafnie przy tym organ odwoławczy podkreślił szczególny walor tej ostatniej opinii, która wyżej omówionym stanie jest w istocie podstawowym dowodem, zarówno dla postępowania, którego przedmiotem jest dopuszczenie urządzeń do eksploatacji, jak i w sprawach o cofnięcie rejestracji. Podważanie wartości opinii jednostki badającej tylko z tego powodu, że została ona opracowana przez pracowników Laboratorium Izby Celnej w P., nie zasługuje na aprobatę.

W tym kontekście nie można zarzucić działaniom organów naruszenia art. 191 O.p. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. Organ odwoławczy oparł bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie na wynikach przeprowadzonego eksperymentu, opinii biegłego sądowego oraz opinii uprawnionej jednostki badającej, z których jednoznacznie wynikało, że kontrolowany automat nie spełnia wymogów określonych w przepisach prawa, gdyż wartość stawki za jedną grę przekraczała maksymalną, dopuszczalną jej wysokość. Z opinii jednostki badającej – badania sprawdzającego wynika, że poddany badaniu automat do gier umożliwia stosowanie stawek wyższych, niż 0,50 zł (wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze) – 0,20 zł w grze [...] oraz 10 zł w każdej z pozostałych gier na tym automacie.

Prowadzi to do wniosku, że organy administracyjne przeprowadziły czynności procesowe w sposób prawidłowy, oparły się na kompletnym materiale dowodowym i nie można zarzucić im w tym zakresie naruszenia norm postępowania regulujących kwestie dowodowe. Organ odwoławczy zasadnie uznał, że całokształt dowodów zebranych w toku postępowania został w sposób wyczerpujący rozpatrzony, i że podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zauważyć także należy, że strona miała zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Zaskarżona decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 210 O.p.), wskazując w nim w szczególności na prawidłowe, materialnoprawne podstawy rozstrzygnięcia, z wyjaśnieniem tej podstawy i przedstawieniem wykładni zastosowanych norm prawa.

Należy także zaznaczyć, że organy nie naruszyły art. 188 O.p. Żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy bowiem uwzględnić tylko wtedy, kiedy przedmiotem dowodu są (mają być) okoliczności mające znaczenie dla sprawy. Szereg wniosków dowodowych składanych przez stronę w toku postępowania przed organem pierwszej instancji oraz w odwołaniu nie zostało uwzględnionych, a odmowa ich uwzględnienia była w każdym przypadku szczegółowo i dogłębnie uzasadniona.

Wobec powyższego, skargę, jako niezasadną, na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalono.