Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 97/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2020-09-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw od decyzji
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, 136 ust.1, art. 7, art. 77, art. 107
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 64a, art. 64e, art. 151a par. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Dnia 08 września 2020 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Wiesława Batorowicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz Asesor WSA Jan Szuma po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 08 września 2020 roku sprawy ze sprzeciwu [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] od decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2019 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] lipca 2017 roku [...] Spółdzielnia Mieszkaniowa wniosła o uznanie, iż "budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią usługowo-handlową w parterze, budowy odcinka sieci kanalizacji deszczowej, przełożenie sieci kanalizacji sanitarnej i deszczowej, sieci elektroenergetycznej, telekomunikacyjnej i cieplnej na nieruchomości położonej przy [...] w [...] (działki nr [...], [...], nr [...], nr [...] ark. mapy [...], nr [...], nr [...], nr [...], [...] nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...] ark [...], obręb [...]) stanowi samowolę budowlaną, z uwagi na budowę z odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz niezgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi; a w konsekwencji wydanie postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych; i przeprowadzenie kontroli zgodności wykonywania robót budowlanych z przepisami prawa budowlanego, projektem budowlanym oraz warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę".

Pismem z dnia [...] września 2017 r., znak: [...], Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowalnego dla Miasta [...] poinformował Spółdzielnię Mieszkaniową, że inwestor [...] Sp. z o.o. uzyskała decyzję o pozwoleniu na użytkowanie w/w obiektu oraz zawiadomił, iż w dniu [...] września 2017 r. na terenie nieruchomości w [...] przy ul. [...], zostaną przeprowadzone czynności kontrolne.

Pismem z dnia [...] września 2017 r., inwestor ([...] Sp. z o.o.) odpowiedział, iż "budynek po zakończeniu budowy przeszedł obowiązkową kontrolę, która miała miejsce w dniu [...] lipca 2017 roku i wykazała zgodność wybudowanego obiektu budowlanego z decyzją o pozwoleniu na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym oraz przepisami prawa, a w konsekwencji budynek decyzją z dnia [...] lipca 2017 roku , nr [...] uzyskał pozwolenie na użytkowanie obiektu.

W dniu [...] września 2017 roku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowalnego dla Miasta [...] przeprowadził doraźną kontrolę na nieruchomości położonej przy ul. [...] w [...], podczas której został sporządzony protokół nr [...], znak: [...]

Pismem z dnia [...] października 2017 roku [...] Sp. z o.o. poinformowała organ I instancji iż: zostały prawidłowo odtworzone linie rozgraniczające miejsca postojowe na nieruchomości przy [...], co było przedmiotem uwag zawartych w Protokole nr [...] oraz fakcie ponownego zamontowania urządzeń na placu zabaw.

Pismem z dnia [...] października 2017 r. spółka [...] poinformowała PINB, że ze względu na koniczność dostosowania się do terminów wykonawcy "zielonego dachu", prace związane z przywróceniem na części dachu powierzchni wegetatywnej, po już dokonanym usunięciu wcześniejszego przecieku, zostaną wykonane do [...] listopada 2017 r.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2017 roku, nr [...], znak: [...], Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowalnego odmówił wszczęcia postępowania w sprawie: 1. uznania, iż budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią usługowo-handlową w parterze, budowie odcinka sieci kanalizacji deszczowej, przełożenie sieci kanalizacji sanitarnej i deszczowej, sieci elektroenergetycznej, telekomunikacyjnej i cieplnej na nieruchomości przy [...] w [...] (dz. nr geodezyjny [...], [...], [...], [...], [...], [...] ark. [...], obr. [...] dz. nr geodezyjny [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] ark. [...]), stanowi samowolę budowlaną, z uwagi na budowę z odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz niezgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz niezgodnie z przepisami powszechnie obowiązującymi; 2. wydania postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych; 3. Przeprowadzenia kontroli zgodności wykonania robót budowlanych z przepisami prawa budowlanego, projektem budowlanym oraz warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę.

W odwołaniu [...] Spółdzielnia Mieszkaniowa wniosła o uchylenie przedmiotowego postanowienia.

Pismem z dnia [...] grudnia 2017 r. [...] Sp. z o.o. poinformowała, iż odtworzony został " dach zielony " w technologii Vedag zgodnie z załączoną technologią.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2018 r., znak: [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie organu I instancji w sprawie odmowy wszczęcia postępowania.

Wyrokiem z dnia 16 maja 2018 roku, sygn. akt: IV SA/Po 321/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uchylił zaskarżone postanowienie [...]INB z dnia [...] lutego 2018 r., znak: [...] oraz poprzedzające postanowienie PINB z dnia [...] listopada 2017 r., nr [...], znak: [...]

Pismem z dnia [...] listopada 2018 roku Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowalnego dla Miasta [...] zawiadomił o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wybudowania budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią usługowo-handlową w parterze przy ul. [...] w [...] (nr geodezyjny działki [...], arkusz [...] obręb [...] działki [...], [...], [...], [...], arkusz [...] obręb [...]) z odstępstwami od projektu budowlanego zatwierdzonego: decyzją pozwolenia na budowę nr [...], sygn. akt: [...] z dnia [...] sierpnia 2008 roku, decyzją o przeniesieniu decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] marca 2015 roku, sygn. [...], wydanymi przez Prezydenta Miasta [...].

Decyzją z dnia [...] grudnia 2018 r., nr [...] Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowalnego dla Miasta [...] umorzył postępowanie w sprawie: wybudowania budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią usługowo-handlową w parterze, budowie odcinka sieci kanalizacji deszczowej, przełożenie sieci kanalizacji sanitarnej i deszczowej, sieci elektroenergetycznej, telekomunikacyjnej i cieplnej na nieruchomości przy [...] w [...] (dz. nr geodezyjny [...], [...], [...], [...], [...], [...] ark[...], obr. [...] dz. nr geodezyjny [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] ark. [...]), z odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego.

W odwołaniu z dnia [...] stycznia 2019 roku [...] Spółdzielnia Mieszkaniowa wniosła o uchylenie przedmiotowej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Pismem z dnia [...] lutego 2019 r., znak: [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego zwrócił się do organu I instancji o udostępnienie akt sprawy dot. nieruchomość przy ul. [...] w [...] tj. decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...], sygn. akt: [...] z dnia [...].08.2008 r., wraz z projektem; decyzji o przeniesieniu decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...].03,2015 r., sygn. akt: [...]; decyzji o zmianie pozwolenia na budowę nr [...] z dnia [...].03.2016, sygn. akt: [...] wraz z projektem; akta sprawy dot. pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego zakończone wydaniem decyzji nr [...].

Pismem z dnia [...] kwietnia 2019, r., znak: [...] W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego zlecił przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w celu uzyskania dowodów i materiałów poprzez ustalenie, czy na nieruchomości przy [...] w [...] został wykonany zielony dach w systemie "[...]" wraz ze wszystkimi elementami tego systemu.

Pismem z dnia [...] maja 2019 r. Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowalnego przekazał do [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego pismo [...] sp. z o.o. informujące, że dach o powierzchni 120 m˛ został wykonany w systemie [...], a "na pokrycie dachu wykonane zgodnie z projektem budowlanym został ułożony system dachu zielonego, składającego się z maty drenażowej ze zintegrowaną geowłókniną [...] substratu dachowego [...] typ E (jako podłoże pod roślinność ekstensywną) oraz nasadzeń ekstensywnych typu rozchodnik i mchy".

Pismem z dnia [...] maja 2019 roku, znak: [...] Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowalnego zawiadomił, że w dniu [...] czerwca 2019 roku na terenie nieruchomości w [...] przy [...] zostaną przeprowadzone ponowne czynności kontrolne.

Pismem z dnia [...] czerwca 2019 r., znak: [...] zawiadomiono, że w dniu [...] czerwca 2019 r. na terenie w/w nieruchomości zostaną przeprowadzone ponowne czynności kontrolne.

Pismem z dnia [...] lipca 2019 r., znak: [...] Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowalnego wezwał Ł. N. w celu złożenia wyjaśnień w sprawie: pełnienia funkcji kierownika budowy przy wykonywanych robotach budowlanych na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią usługowo-handlową w parterze przy [...] w [...] (nr geodezyjny działki [...], arkusz [...] obręb [...], oraz działki [...], [...], [...], [...], arkusz [...] obręb [...]) na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...], sygn. [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r., decyzji o przeniesieniu decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] marca 2015 r., sygn. [...] oraz decyzji o zmianie pozwolenia na budowę nr [...] z dnia [...] marca 2016 r., sygn. [...], wydanych przez Prezydenta Miasta [...].

Pismem z dnia [...] września 2019 r., znak: [...] PINB ponowienie wezwał Ł. N. w celu wyjaśnienia powyższych okoliczności.

W dniu [...] października 2019 roku Ł. N. złożył w siedzibie organu wyjaśnienia które potwierdziły, że był on kierownikiem budowy na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego pod wskazanym adresem od maja 2015 r. do [...] lipca 2017 roku, ale w tym czasie "zielony dach" nie został wykonany. Prace na dachu zakończyły się tylko na warstwie izolacyjnej styropianu i papy, a warstwy roślinne wraz z podłożem miały zostać wykonane w terminie późniejszym. Od [...] lipca 2017 roku nie pojawiał się na budowie na prośbę inwestora przez co nie miał dalszej wiedzy na ten temat.

Pismem z dnia [...] października 2019 roku, znak: [...], Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowalnego dla Miasta [...] zawiadomił, iż w dniu [...] października 2019 roku na terenie nieruchomości w [...] przy [...] zostaną przeprowadzone ponownie czynności kontrolne.

Pismem z dnia [...] października 2019 r., znak: [...] Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowalnego dla Miasta [...] zawiadomił, iż w dniu [...] listopada 2019 r., na terenie nieruchomości w [...] przy [...] zostaną dokonane czynności kontrolne.

Dnia [...] listopada 2019 roku przeprowadzono czynności kontrolne przez pracowników PINB, z których został sporządzony protokół nr [...] oraz dokumentacja fotograficzną potwierdzające, że na częścią klatki schodowej A została ułożona czarna foli kubełkowa wraz z wysypanym kruszywem ceglanym o powierzchni kilkudziesięciu m2, na kruszywie we fragmentach była roślinność płożąca, a na pozostałej części dachu była ułożona papa.

Decyzja z dnia [...] grudnia 2019 roku, nr [...], Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Podstawą uchylenia decyzji organu I instancji było uznanie, iż organ I instancji przed wydaniem zaskarżonej decyzji nie wyjaśnił i nie ustalił, czy zielony dach został wykonany zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym zamiennym zatwierdzonym decyzją Prezydenta Miasta [...] nr [...] z dnia [...] marca 2016 roku. W ocenie organu odwoławczego [...] sp. z o.o. nie wykonała tzw. "zielonego dachu" zgodnie z projektem budowlanym, co w ocenie tego organu stanowi istotne odstępstwo od projektu budowlanego.

Organ II instancji wskazał, że zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy nr [...] Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] listopada 2006 roku w punkcie "Inne ustalenia", wskazał, że "na terenie działek objętych inwestycją należy zapewnić udział zieleni w wysokości min. 30% terenu.". Natomiast zgodnie z zatwierdzonym projektem budowalnym zamiennym, będącym załącznikiem do decyzji o zmianie pozwolenia na budowę nr [...] z dnia [...] marca 2016 r., sygn. akt: [...] wydanej przez Prezydenta Miasta [...], wynika iż w części "Opis techniczny do projektu zagospodarowania terenu inwestycji zamiennego budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym i pomieszaniami usługowymi i handlowymi w przyziemiu w [...], ul. [...]", z tabeli znajdującej się w punkcie 6.3 pn. "Dane liczbowe i zestawienie powierzchni" wynika, że powierzchnia zieleni na stropodachu wynosi 297,28 m, natomiast z "Opis techniczny do projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego Budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym i pomieszczeniami usługowymi i handlowymi w przyziemiu w [...], przy ul. [...]", z punku 3.11 pn. "Dachy" wynika, że "Przykrycie dachu nad segmentami zachodnimi stanowi stropodach - tzw. dach odwrócony z warstwą wegetacyjną roślinną. Układ warstw według rozwiązań systemowych np. [...] itp.". Jednocześnie w rzucie dachu w skali 1:100, który znajduje się w w/w projekcie budowlanym wynika, że na zachodnim segmencie dachowym - na całej jego powierzchni miał zostać wykonany "[...]

Pismem z dnia [...] stycznia 2020 roku [...] sp. z o.o. (wcześniej[...] sp. z o.o.) złożyła sprzeciw od decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2019 roku, znak [...] uchylającej decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...] z dnia [...] grudnia 2018 roku nr [...], znak [...] w całości i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez bezpodstawne uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo, że brak było przesłanek do zastosowania powołanego przepisu, gdyż decyzja organu I instancji nie była obarczona uchybieniami wskazanymi przez organ odwoławczy. W związku z tym spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżącego.

Skarżąca podniosła, iż przy wydaniu decyzji przez organ I instancji nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a organ nie wyjaśnił sprawy w sposób wyczerpujący, uzasadniający decyzję o umorzeniu postępowania. Odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego związane z wykonaniem przez skarżącą zieleni na dachu o powierzchni 120,00 m˛ a nie jak wynika z projektu budowlanego powierzchni 297,28m˛, nie stanowiło istotnego odstępstwa od projektu, co stwierdził projektant. Celem wykonania zielonego dachu nie były względy estetyczne, a zachowanie ustaleń decyzji o warunkach zabudowy nr [...] Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] listopada 2006 roku, zgodnie z którą ma terenie działek objętych inwestycją należało zapewnić zieleń w wysokości minimum 30% terenu. Ponieważ z pierwotnych obliczeń wynikało, iż na terenie działek nie będzie można zagospodarować co najmniej w 30% zielenią, brakującą powierzchnię zieloną postanowiono wykonać na dachu budynku. W trakcie realizacji inwestycji wykonane pierwotnie obliczenia okazały się niedokładne i na terenie działek gruntu możliwe było umiejscowienie większej niż pierwotnie zakładano powierzchni zielonej, co tym samym umożliwiło zmniejszenie wykonania zielonego dachu do powierzchni 120,00 m˛, zamiast powierzchni 297,28 m2 wskazanej w projekcie budowlanym zamiennym. Informację o powyższym wraz bilansem zieleni na terenie inwestycji sporządzonym przez uprawnionego geodetę skarżąca przedstawiła organowi I instancji w piśmie z dnia [...] września 2017 roku zawierającym stanowisko dotyczące ustaleń zawartych w protokole nr [...] z kontroli z dnia [...] września 2017 roku. Skarżąca przypomniała, że zielony dach został wykonany w technologii [...] zgodnie z pismem z dnia [...] grudnia 2017 roku, przy czym spółka nie odpowiada za stan zielonego dachu w okresie po jego odtworzeniu, które nastąpiło po usunięciu wady dachu. Odpowiedzialność za utrzymanie budynku, jak i całego terenu nieruchomości po ustanowieniu wspólnoty mieszkaniowej spoczywa na tej wspólnocie, a skarżąca spółka nie ma wpływu ewentualne działania osób trzecich, tj. niezwiązanych ze skarżącą.

W odpowiedzi na sprzeciw Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jego oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Sprzeciw okazał się niezasadny.

Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego był sprzeciw od decyzji wydanej przez Wojewodę [...] w trybie art. 138 § 2 k.p.a. zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Stanowisko Sąd wymaga na wstępie poczynienia kilku uwag o charakterze ogólnym, odnoszących się do instytucji sprzeciwu od decyzji kasacyjnej. Stosownie do art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W myśl art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2325 ze zm.; dalej: "P.p.s.a."), od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zgodnie z art. 64e P.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. (art. 151a § 1 zdanie pierwsze P.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 P.p.s.a.).

Z zacytowanych przepisów wynika, że kontrola prawidłowości decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Konstrukcja sprzeciwu implikuje bowiem daleko idące ograniczenia w zakresie sposobu i kryteriów kontroli decyzji kasacyjnej. Ograniczeniu, by nie powiedzieć wyłączeniu, uległa możliwość badania i weryfikacji materialnoprawnych aspektów zaskarżonego rozstrzygnięcia. Jako niedopuszczalna jawi się na tym etapie wypowiedź sądu co do rozumienia normy materialnej w odniesieniu do danego przypadku oraz – tym bardziej – co tego, czy dokonana przez organ odwoławczy fragmentaryczna (np. obejmująca określoną przesłankę bądź taki czy inny zespół przesłanek) subsumpcja już ustalonego stanu faktycznego pod jej hipotezę jest prawidłowa, czy też nie. Taka wypowiedź niechybnie stałaby się przecież determinantą przyszłego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. A kreowania takiej determinanty w postępowaniu prowadzonym pod nieobecność wszystkich podmiotów, których interesu prawnego jego wynik dotyczy (art. 64b § 3 P.p.s.a.), i przy braku pełnej kontroli instancyjnej (art. 151a § 3 P.p.s.a.) – nie można pogodzić ani z podstawowymi zasadami porządku prawnego, ani z wymogami sprawiedliwości proceduralnej. W konsekwencji można powiedzieć, że obecnie kontrola decyzji kasacyjnej musi się sprowadzać do oceny, czy przy przyjętych przez organ odwoławczy założeniach materialnoprawnych (co do wykładni normy materialnej i częściowej subsumpcji stanu faktycznego pod jej hipotezę) przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a. jawią się jako spełnione – natomiast to, czy owe założenia są trafne musi pozostać kwestią otwartą. Weryfikacja tych założeń będzie mogła nastąpić dopiero w razie wniesienia skargi na decyzję merytoryczną (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2020 r., II OSK 1166/20, CBOSA).

Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wydanie zatem przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione łącznie następujące przesłanki:

– organ stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i

– uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, to nie jest przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie".

Sąd wyjaśnia, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" na gruncie art. 138 § 2 K.p.a. jest równoznaczny z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a.). Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. wyrok NSA z 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15 – dostępny na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Powyższe koreluje z treścią art. 136 ust. 1 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli więc organ odwoławczy nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód, w ramach swoich uprawnień z art. 136 K.p.a., zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania. Innymi słowy, kasacyjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu odwoławczego co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16, dostępny j.w.).

Zdaniem Sądu w rozpoznawanej sprawie należało w całości podzielić stanowisko organu odwoławczego o konieczności uchylenia wydanej przez organ I instancji decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Sporną inwestycję prowadzono na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...], sygn. [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r., decyzji o przeniesieniu decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] marca 2015 r., sygn. [...] oraz decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, nr [...] z dnia [...].03.2016 r., sygn. [...], wydanymi przez prezydenta 'Miasta [...]. Natomiast Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w dniu [...] lipca 2017 roku wydał decyzję nr [...], znak: [...] [...]/2017, którą udzielił pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią usługowo-handlową w parterze przy ul. [...] w [...] (nr geodezyjny działki [...], obręb [...], arkusz [...] oraz działki [...], [...], [...], [...], obręb [...], arkusz [...]). Z decyzji o warunkach zabudowy nr [...] Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] listopada 2006 r. wynika, że " na terenie działek objętych inwestycją należy zapewnić udział zieleni w wysokości min. 30% terenu. ". Zgodnie z zatwierdzonym projektem budowalnym zamiennym, będącym załącznikiem do decyzji o zmianie pozwolenia na budowę nr [...] z dnia [...] marca 2016 r., sygn. akt: [...] wydanej przez Prezydenta Miasta [...], wynika iż w części " Opis techniczny do projektu zagospodarowania ternu inwestycji zamiennego Budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym i pomieszaniami usługowymi i handlowymi w przyziemiu w [...], ul. [...]", z tabeli znajdującej się w punkcie 6.3 pn. "Dane liczbowe J zestawienie powierzchni" wynika, że powierzchnia zieleni na stropodachu wynosi 297,28 m˛, natomiast z "Opis techniczny do projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego Budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym i pomieszczeniami usługowymi i handlowymi w przyziemiu w [...], przy [...]", z punku 3.11 pn. "Dachy" wynika, że "Przykrycie dachu nad segmentami zachodnimi stanowi stropodach - tzw. dach odwrócony z warstwą wegetacyjną roślinną. Układ warstw według rozwiązań systemowych np. [...] itp. ". Jednocześnie w rzucie dachu w skali 1:100, który znajduje się w w/w projekcie budowlanym wynika, że na zachodnim segmencie dachowym - na całej jego powierzchni miał zostać wykonany "[...]".

Pismem z dnia [...] kwietnia 2019 r. firma K-10 Invest sp. z o.o. poinformowała, że "dach zielony o powierzchni 120 m˛ został wykonany w systemie [...]. Na pokrycie dachu wykonane zgodnie z projektem budowlanym został ułożony system dachu zielonego składający się z maty drenażowej ze zintegrowaną geowłókniną [...], substratu dachowego [...] typ E (jako podłoże pod roślinność ekstensywną) oraz nasadzeń ekstensywnych typu rozchodniki i mchy. ". W dniu [...] listopada 2019 r. Powiatowy Inspektora Nadzoru Budowalnego dla Miasta [...] przeprowadził kontrolę w wyniku której stwierdzono, że na fragmencie dachu została ułożona czarna folia kubełkowa wraz z wysypanym kruszywem ceglanym o powierzchni kilkudziesięciu m2, na kruszywie widoczna jest we fragmentach roślinność płożąca, natomiast na pozostałej części dachu ułożona jest papa, a zielony dach nie został wykonany zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym zamiennym, zgodnie z którym dach zielony pod zieleń ekstensywną powinien się składać m.in. z; 1) Vedatop SU - papa podkładowa samoprzylepna; 2) Vedaflor WF - papa korzenioodporna zgrzewalna; 3) Icodren 10 - mapa drenażowa; 4) Vedaflor Typ E - substrat dachowy; 5) Zieleń ekstensywna - mata wegetacyjna np. rozchodniki, mchy.

Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r., znak: [...], trafnie uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...] z dnia [...] grudnia 2018 r., nr [...], znak: [...] umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie: wybudowania budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią usługowo-handlową w parterze, budowy odcinka sieci kanalizacji deszczowej, przełożenia sieci kanalizacji sanitarnej i deszczowej, sieci elektroenergetycznej, telekomunikacyjnej i cieplnej na nieruchomości przy [...] w [...] (dz. nr geodezyjny [...], [...], [...], [...], [...], [...] ark. [...] obr. [...], dz. nr geodezyjny [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] ark. [...], obr. [...] z odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Organ odwoławczy prawidłowo dostrzegł, że na części dachu gdzie znajduje się prowizoryczny dach zielony znajdują się trzy warstwy, a mianowicie papa, mata kubełkowa, kruszywo ceglane i znikome ilości roślinności. Mata kubełkowa nie jest przeznaczona do roślinności ekstensywnej zgodnie z przedstawionym rysunkiem poglądowym tylko do zieleni intensywnej. Natomiast z samych zdjęć wykonanych przez organ powiatowy wynika, że dach zielony nie został wykonany na całej powierzchni zachodniego segmentu dachu, a samo wykonanie jest prowizoryczne z uwagi na fakt że mata kubełkowa w żaden sposób nie jest przymocowana do podłoża oraz w żaden sposób nie została wykończona (brak wyprawek czy przymocowania do dachu), przy czym są fragmenty w których mata kubełkowa w ogóle nie została położona. Mata kubełkowa została dociśnięta do dachu za pomocą kruszywa ceglanego, a w niektórych miejscach kruszywo leży bezpośrednio na papie. Niewykonanie zielonego dachu zgodnie z założeniami stanowiło istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, co uzasadniało uchylenie decyzji organu pierwszej instancji, gdyż nie wyjaśniono oraz nie ustalono czy dach zielony został wykonany zgodnie z zatwierdzonym projektem budowalnym zamiennym zatwierdzonym decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2016 r., sygn. akt: [...] wydaną przez Prezydenta Miasta [...]. Organy nadzoru budowlanego badają zgodność wybudowanego obiektu budowlanego z zatwierdzonym projektem budowlanym. W toku postępowania administracyjnego Inspektor Nadzoru Budowlanego prawidłowo ustalił, iż inwestor nie wykonał zielonego dachu zgodnie z załącznikiem do decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia [...] marca 2016 r. sygn. akt: [...] wydaną przez Prezydenta Miasta [...] zatwierdzającą zamienny projekt budowlany, która pozostaje w obrocie prawnym. Pomimo udzielenia inwestorowi pozwolenia na użytkowanie dach zielony na budynku przy [...] w [...] nie został wykonany zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, zatem umorzenie postępowania administracyjnego przez PINB jest nieuzasadnione.

Ponieważ wskazana wada postępowania zostało dostrzeżona w toku postępowania odwoławczego, a organ nie wyjaśnił wszelkich wątpliwości w sprawie czym naruszył art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a. oraz art. 107 k.p.a., gdyż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należało zastosować art. 138 § 2 k.p.a. tj. uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Reasumując organ pierwszej instancji ponownie rozpoznając sprawę powinien wdrożyć stosowne postępowanie naprawcze oraz zbadać wszystkie kwestie podnoszone przez [...] Spółdzielnie Mieszkaniową [...] w podaniu z dnia [...] lipca 2017 r. Pomocna w ustaleniu stanu faktycznego i weryfikacji podnoszonych przez pełnomocnika [...] Spółdzielni Mieszkaniowej [...] tj. kwestii zielonego dachu. Organ powiatowy musi mieć na uwadze, że powyższy wniosek [...] Spółdzielni Mieszkaniowej wpłynął do PINB przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie z dnia [...] lipca 2017 r. Wobec tak rozbieżnych ustaleń w pełni zasadna jest więc konkluzja organu odwoławczego, że umorzenie postępowania w sprawie było przedwczesne, albowiem obowiązkiem organu I instancji było w pierwszej kolejności jednoznaczne ustalenie dopuszczalności przedmiotowych odstępstw od wykonania zielonego dachu zgodnie zamiennym projektem budowalnym. W realiach rozpoznawanej sprawy wydanie decyzji kasacyjnej nastąpiło zgodnie z przesłankami z art. 138 § 2 K.p.a. Stosując ten przepis i wydając decyzję kasacyjną w niniejszej sprawie Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał na naruszenie przez organ I instancji przepisów postępowania, które doprowadziło do przedwczesnego umorzenia postępowania w sprawie. Organ I instancji nie rozważył bowiem wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych i błędnie ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy. To z kolei uprawniało organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej. Kluczowym dla sprawy jest bowiem ustalenie, czy sprawa legalności spornych zagadnień położenia zielonego dachu została wyczerpująco przeanalizowana względem wymogów określonych przez zatwierdzone przez organy administracyjne pozwolenia. Uchybienia te nie mogły być uzupełnione na etapie postępowania odwoławczego, gdyż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jednocześnie organ odwoławczy zawarł w zaskarżonej decyzji wytyczne dla organu pierwszej instancji co do tego, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, dochowując tym samym zadość dyspozycji art. 138 § 2 K.p.a.

Wobec powyższego Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art 151 a § 2 P.p.s.a.