Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2890/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1, art. 98a ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wojciech Mazur /spr./ Sędziowie sędzia NSA Zdzisław Kostka sędzia del. WSA Paweł Groński Protokolant sekretarz sądowy Anna Dziosa-Płudowska po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Wojewody Lubelskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 4 lipca 2017 r. sygn. akt II SA/Lu 399/17 w sprawie ze skargi J. D. na zarządzenie zastępcze Wojewody Lubelskiego z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę; 2. zasądza od J. D. na rzecz Wojewody Lubelskiego kwotę 240 (słownie: dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 4 lipca 2017 r. sygn. II SA/Lu 399/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie uchylił zarządzenie zastępcze Wojewody Lubelskiego z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Wojewoda Lubelski ww. zarządzeniem zastępczym, na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 446, ze zm.), dalej także jako: u.s.g., stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy J. J.D.

Wojewoda wskazał, że radny J.D. od 2010 r. pełni funkcję prezesa zarządu Ochotniczej Straży Pożarnej [...], która prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy. Wojewoda ustalił, że budynek, w którym ma swoją siedzibę jednostka OSP [...] posadowiony jest na działce gruntu nr [...]. Nieruchomość gruntowa, jak też budynek stanowią mienie komunalne Gminy J.. Budynek, w którym ma swoją siedzibę OSP [...] został użyczony jednostkom straży pożarnej. Dwa pomieszczenia przedmiotowego budynku na mocy zawartej na czas nieokreślony pomiędzy Ochotniczą Strażą Pożarną w [...] a Gminną Spółdzielnią "[...] w J. umowy z dnia 1 marca 2004 r. stały się przedmiotem najmu z przeznaczeniem na sklep spożywczy. Z tytułu najmu OSP [...] pobiera czynsz, na dowód czego Wójt Gminy przedłożył kopię dowodu wypłaty wystawionego w dniu 16 czerwca 2016r. przez Gminną Spółdzielnię [...] na rzecz J.D..

Zdaniem Wojewody powyższe wskazuje, że Ochotnicza Straż Pożarna [...] prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016r., poz. 1829) z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, zaś J.D., który po wyborach samorządowych w 2014 r. objął mandat radnego Gminy J., zarządza taką działalnością. Działalność prowadzona przez OSP [...] ma charakter zorganizowany, jest bowiem prowadzona w ramach określonej struktury prawnej (stowarzyszenia) i ciągły, świadczona jest od dłuższego czasu (od 2004r.), a Stowarzyszenie osiąga z tego tytułu korzyści pobierając określone środki pieniężne, o czym świadczy przedłożona kopia dowodu wpłaty za czynsz z tytułu najmu na rzecz J.D.. Tym samym działalność OSP [...] polegająca na wynajmowaniu Gminnej Spółdzielni [...] w J. pomieszczeń w celu prowadzenia sklepu spożywczego stanowi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Radny Rady Gminy J. jako członek zarządu OSP [...](Prezes) zarządza taką działalnością stowarzyszenia, przez co wypełniona została dyspozycja art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, działający z upoważnienia Wojewoda Lubelski wezwał Radę Gminy J. do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego J.D. w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania. Przewodniczący Rady Gminy J. poinformował organ nadzoru, że na sesji w dniu 29 grudnia 2016r. radni przegłosowali stanowisko o niewyrażeniu zgody na wygaśnięcie mandatu radnego J.D.

Wobec powyższego, po bezskutecznym upływie 30-dniowego terminu do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego i powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, zasadne było w ocenie Wojewody wydanie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy J. J.D..

W skardze na zarządzenie zastępcze Wojewody Lubelskiego skarżący J.D. zarzucił naruszenie przez Wojewodę art. 24f ust. 1 oraz art. 98 ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie zaistniała podstawa do wydania przez organ zarządzenia zastępczego, podczas gdy nie zaistniała przesłanka określona w art. 383 ust. 1 pkt 5 ustawy - Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2017r. poz. 15 ze zm.), uzasadniająca wygaszenie mandatu radnego przez Radę Gminy J.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uwzględniającego skargę J.D. przypomniał, że celem ustanowionego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zakazu prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego jest niedopuszczenie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Nie może to jednak zdaniem Sądu prowadzić do wniosku, że jeśli chodzi o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Mając na uwadze cel tego zakazu, zdaniem Sądu nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej (uzasadnienie uchwały 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 kwietnia 2007r. II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007/3/62). Odwołując się do uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r. sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) Wygaśnięcie mandatu jako sankcja jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Pozbawienie mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa podlega kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu, i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku – stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego (por. wyrok ETS z 29 lutego 1996 r., C-193/94, Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 37-38).

Zdaniem Sądu, automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Celem przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest wykluczenie sytuacji, w której radny, jako członek organu stanowiącego gminy, podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze od tego, jakie mogliby uzyskać inni, nie posiadający statusu radnego. Powyższe oznacza, iż sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu.

Odnosząc powyższe uwagi do realiów rozpoznawanej sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wskazał, że radny J.D. pełni funkcję Prezesa Zarządu Ochotniczej Straży Pożarnej w [..], a z jego wyjaśnień wynika, że dochody (kilka wpłat) z tytułu najmu dwóch pomieszczeń, w których Gminna Spółdzielnia prowadziła sklep spożywczy, były przeznaczone na remont budynku stanowiącego własność Gminy. W poprzednich latach Gminna Spółdzielnia nie dokonywała zapłaty czynszu, lecz dokonała wymiany okien i instalacji rolet antywłamaniowych. Zdaniem Sądu , okoliczności faktyczne i prawne tej sprawy nie pozwalają na uznanie w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że w przypadku radnego J.D. zaistniały przesłanki wynikające z normy prawa materialnego, nakazujące wygaszenie mandatu radnego. Powołane wyżej przepisy normujące wygaszanie mandatu radnego nie mają charakteru bezwzględnego. Nie można automatycznie przyjmować, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego stanowi wykorzystanie mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym powodujące skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego. Prokonstytucyjna wykładnia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym prowadzi do wniosku, że stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego z tego powodu, że radny naruszył zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, wymaga ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel wprowadzenia tego zakazu, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów (wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2012r., sygn. II OSK 2818/12).

Przyjmując, że w niniejszej sprawie nie została spełniona przesłanka z art. 24f ust. 1 u.s.g. dająca podstawę do wygaszenia mandatu radnego J.D., Sąd I instancji na podstawie art. 148 p.p.s.a. zaskarżone zarządzenie zastępcze uchylił.

W skardze kasacyjnej od wyroku z 4 lipca 2017 r. Wojewoda Lubelski podniósł następujące zarzuty naruszenia prawa materialnego:

- art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że pełnienie przez radnego funkcji prezesa zarządu Ochotniczej Straży Pożarnej [...], która na podstawie umowy najmu zawartej z Gminną Spółdzielnią [...] w J. odpłatnie wynajmuje pomieszczenia w budynku będącym własnością Gminy, w której radny uzyskał mandat, nie narusza zakazu, o którym mowa w tym przepisie,

- art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 98a ust. 1 i art. 24f ust. 1 tej ustawy oraz art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r.. Kodeks wyborczy poprzez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że ustalenie przez organ nadzoru faktu zarządzania przez radnego działalnością Ochotniczej Straży Pożarnej, która prowadzi działalność gospodarczą w zakresie wynajmowania pomieszczeń w budynku będącym własnością Gminy, w której radny uzyskał mandat, nie stanowi wystarczającej podstawy do wydania zarządzenia zastępczego, o którym mowa w tym przepisie, co doprowadziło do wadliwej kontroli zaskarżonego zarządzenia zastępczego poprzez wadliwe zastosowanie art. 148 p.p.s.a. i uchylenie zarządzenia zastępczego, zamiast oddalenia skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Wskazując na powyższe podstawy kasacyjne, Wojewoda Lubelski wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie, a także o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Ponadto organ wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W ocenie Wojewody, okoliczności faktyczne i prawne niniejszej sprawy pozwalają na stwierdzenie w sposób jednoznaczny, że w przypadku radnego Rady Gminy J. J.D. zaistniały przesłanki wynikające z normy prawa materialnego (art. 24f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy - Kodeks wyborczy), nakazujące stwierdzenie wygaśnięcia mandatu tego radnego. Złamanie zakazu wyrażonego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, stanowiące przyczynę wygaśnięcia mandatu w niniejszej sprawie, stanowi na tyle poważne naruszenie obowiązującego prawa, że nie można mówić o naruszeniu zasady proporcjonalności wynikającej z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Miarkowanie stosowanej sankcji stwierdzenia wygaśnięcia mandatu przedstawicielskiego poprzez odwołanie się do zasady proporcjonalności nie ma żadnych normatywnych podstaw ani w ustawie o samorządzie gminnym, ani w Kodeksie wyborczym.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną uczestnik postępowania J.D. wniósł o jej oddalenie oraz o przeprowadzenie dowodu z porozumienia z dnia 12 listopada 2013 r. oraz porozumienia z dnia 1 września 2016 r. na okoliczność przeznaczania czynszu przez najemcę na nakłady na budynek.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., wobec czego Naczelny Sąd Administracyjny dokonał kontroli zaskarżonego wyroku w zakresie wyznaczonym podstawą skargi kasacyjnej.

Wskazane przez skarżącego podstawy kasacyjne są w stosunku do zaskarżonego wyroku usprawiedliwione.

Stosownie do art. 24f ust. 1 u.s.g., radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Powyższy zakaz służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Pełni on także istotną funkcję gwarancyjną wykonywania mandatu radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej. Interes publiczny, którego realizacji służą "antykorupcyjne" normy art. 24f ust. 1 u.s.g. polega na "zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. akt W 2/94, OTK w 1994 r., cz. I, s. 191). Z tych względów akcentuje się, że wszelkie wątpliwości związane z interpretacją normy art. 24f ust. 1 u.s.g. nie powinny prowadzić do obejścia ratio legis i do działalności niezgodnej ze standardami uczciwego wykonywania mandatu radnego (por. wyrok NSA z 8 listopada 2017 r., II OSK 2147/17).

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego odnoszącym się do analizy reżimu normatywnego zakazu prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy trafnie zauważa się, że norma art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia: "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne (zob. wyrok NSA z dnia 6 września 2016 r. , II OSK 1269/16). Wykorzystanie mienia komunalnego gminy obejmuje wszystkie przypadki korzystania z tego mienia bez względu na jego podstawę, częstość, a także to, czy pozostaje działaniem odpłatnym czy też nieodpłatnym (wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r. II OSK 1714/10). Przepis art. 24f ust. 1 omawianej ustawy nie uzależnia wygaśnięcia mandatu radnego w szczególności od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, rozstrzygający pozostaje jedynie sam fakt korzystania z tego mienia przy prowadzeniu działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalnością. Wygaśnięcia mandatu radnego nie należy bowiem postrzegać w kategoriach elementu sankcji za czyny o charakterze korupcyjnym. Jest on elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnić prawidłowe ich funkcjonowanie (wyrok NSA z 17 października 2017 r., II OSK 2120/17). W odniesieniu do treści art. 24f ust. 1 u.s.g., brak jest podstaw do formułowania, w drodze wykładni, dodatkowych przesłanek przesądzających o naruszeniu omawianego zakazu, które nie zostały wprost wyrażone przez ustawodawcę, a dotyczących charakteru bądź zakresu całokształtu działalności gospodarczej podmiotu, którą zarządza radny, albo wpływu przychodów osiągniętych w związku z naruszeniem zakazu na sytuację ekonomiczną tego podmiotu. Prawidłowa wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g. prowadzi do stwierdzenia, że naruszenie wprowadzonego przez ustawodawcę w tym przepisie zakazu nie jest uwarunkowane także rodzajem czy przedmiotem działalności gospodarczej, prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, ani też doniosłością środków uzyskanych z takiej działalności w kontekście całokształtu sytuacji finansowej przedsiębiorcy (por. wyrok NSA z dnia 4 października 2017 r. II OSK 2020/17).

Wobec powyższego w całości należy zaaprobować stanowisko skarżącego organu, iż wykorzystanie mienia komunalnego do prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego bądź zarządzania taką działalnością jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Tym samym przyjęte przez Wojewódzki Sąd Administracyjny stanowisko, iż przeznaczenie dochodów uzyskiwanych przez OSP [...] z tytułu najmu dwóch pomieszczeń, w których Gminna Spółdzielnia prowadziła sklep spożywczy, na remont budynku stanowiącego własność Gminy, wbrew temu co przyjął Sąd I instancji, nie stanowiły uprawnionych podstaw do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego zarządzenia zastępczego w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego.

Należy zgodzić się z organem, że oświadczenie radnego o wykorzystywaniu środków finansowych uzyskanych z zarządzanej przez niego działalności gospodarczej, prowadzonej z wykorzystaniem mienia gminy na określony cel nie stanowi przesłanki wyłączającej zakaz z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Wojewoda trafnie podnosi, że radny zarządzając działalnością gospodarczą narusza zakaz określony w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym bez względu na to, czy czyni to na własny rachunek, bądź odnosi z tej działalności osobiste korzyści. To, że dochody uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności (m. in. wyroki NSA: z 28 maja 2010 r., sygn. II OSK 527/10; z 30 września 2015 r., II OSK 1468/15; z 17 maja 2016 r., II OSK 725/16).

Naczelny Sąd Administracyjny nie znajduje ponadto podstaw do aprobaty twierdzeń Sądu I instancji, że szczególne okoliczności tej sprawy, wynikające zdaniem tego Sądu z faktu, iż dochody (kilka wpłat) z tytułu najmu były przeznaczone na remont budynku stanowiącego własność Gminy, zaś w poprzednich latach Gminna Spółdzielnia nie dokonywała zapłaty czynszu, lecz dokonała wymiany okien i instalacji rolet antywłamaniowych, uzasadniały miarkowanie stosowanej sankcji stwierdzenia wygaśnięcia mandatu przedstawicielskiego poprzez odwołanie się do zasady proporcjonalności. Naczelny Sąd Administracyjny podtrzymuje w pełni wyrażane już wcześniej przez ten Sąd stanowisko, że wprawdzie przy stosowaniu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie podlega wyłączeniu wymóg oparcia się na proporcjonalności stosowanej sankcji, niemniej nie oznacza to, iż do wygaśnięcia mandatu radnego dochodzi jedynie w przypadku, gdy w zachowaniu radnego można doszukać się chęci wykorzystywania przysługującego mu mandatu dla własnych korzyści bądź też dla korzyści podmiotu, którym zarządza lub jest jego przedstawicielem (por. wyroki NSA: z 22 lutego 2017 r., II OSK 2935/16; z 14 września 2016 r. II OSK 1879/16; z 21 maja 2015 r. II OSK 2967/14). To, iż celem wprowadzenia omawianych norm prawnych było zapobieżenie korupcji nie może bowiem powodować, że sankcją mogą być objęte tylko te zachowania, które przybierają tę cechę (działanie korupcyjne) lub też nie można jej w sposób jednoznaczny w ocenianej sytuacji wykluczyć. Należy mieć na uwadze, że wykorzystywanie przez radnego przysługującego mu mandatu dla własnych korzyści powinno spotkać się z właściwą reakcją karnoprawną, nakazy i zakazy nakładane na radnych służą zaś przede wszystkim przyczynieniu się, jak trafnie wskazał Trybunał Konstytucyjny, w aspekcie subiektywnym - do usunięcia konfliktu interesów i tworzonej przezeń pokusy nadużywania stanowiska oraz - w aspekcie obiektywnym - do ochrony autorytetu organów samorządu lokalnego (por. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. W 2/94, OTK 1994, nr 1, poz. 21). Posłużenie się przez ustawodawcę ogólnym pojęciem "wykorzystania" mienia komunalnego gminy przy prowadzeniu własnej działalności gospodarczej powinno przeciwdziałać sytuacjom, by zakaz ten był relatywizowany do przypadków, w których status radnego niewątpliwie mógł zapewnić radnemu preferencyjne warunki wykonywania działalności przy posłużeniu się mieniem gminy. W każdym przypadku nie można abstrahować od okoliczności szczególnych danej sprawy, co jednak nie powinno prowadzić do tego, by zakres przedmiotowy zastosowania art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wymagał wykazania, że działanie radnego mogło oznaczać wykorzystywanie przysługującego mu mandatu dla własnych korzyści. Dbałość o zaufanie obywateli do władz przemawia bowiem za tym, by ograniczenia nakładane na radnych były ogólnie respektowane, a tego celu nie da się zrealizować, jeżeli sposób rozumienia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ulegnie niejako odwróceniu i prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy będzie aprobowane, o ile nie będzie budziło wątpliwości w aspekcie szczegółowych warunków jej wykonywania. Ważny interes publiczny za jaki należy uznawać konstytucyjny autorytet organów Państwa uosabiany w uznaniu osób sprawujących władzę publiczną za wiarygodne, rzetelne i uczciwe nie powinien doznawać uszczerbku wyłącznie z tej przyczyny, że skutkiem wygaśnięcia mandatu radnego pozostaje przekreślenie zasady trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. W wyroku z dnia 13 marca 2007 r. sygn. K 8/07, OTK-A 2007/3/26 Trybunał Konstytucyjny co prawda wskazał, że bierne prawo wyborcze obejmuje sobą uprawnienie do bycia wybranym, ale także do sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów przez okres pełnej kadencji, niemniej pozbawienie mandatu jest dopuszczalne, jeżeli odbywa się na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa.

Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega, że w orzecznictwie tego Sądu były odnotowywane przypadki, w których zastosowanie art. 24f ust. 1 u.s.g. z uwzględnieniem celu wprowadzonego tym przepisem zakazu oraz skutków naruszenia tego zakazu, które dotyczą konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych, z uwagi na konkretne warunki wykorzystania przez radnego mienia komunalnego gminy skutkowało stwierdzeniem przez Sąd, że działanie radnego nie wyczerpywało dyspozycji art. 24f skutkując wygaśnięciem mandatu. Dotyczyły one m.in. przypadku incydentalnego, jednorazowego wykorzystanie mienia komunalnego gminy w celu osiągnięcia zysku (sprzedaż alkoholu podczas uroczystości organizowanej przez stowarzyszenie, którego prezesem był radny – wyrok NSA z 27 czerwca 2013 r. w sprawie II OSK 1194/13) oraz radnego, który bezpośrednio po wyborze na członka zarządu Klubu, w krótkim czasie zgłosił wątpliwości co do tego, czy jako radny może pełnić funkcje w zarządzie Miejskiego Klubu Sportowego, a po wyjaśnieniu tych wątpliwości bezzwłocznie zrezygnował z tych funkcji (wyrok w sprawie II OSK 2818/12 z dnia 20 grudnia 2012 r.). Jednakże w warunkach rozpoznawanej sprawy – odmiennie aniżeli przyjął Sąd I instancji – zastosowanej sankcji nie można uważać za ingerencję nieproporcjonalną, zważywszy, że w sprawie bezsporne jest, iż przedmiotem zawartej pomiędzy Ochotniczą Strażą Pożarną w [...] a Gminną Spółdzielnią [...] w J. na czas nieokreślony w dniu 1 marca 2004 r. umowy najmu było wynajęcie, z przeznaczeniem na sklep spożywczy, dwóch pomieszczeń w budynku stanowiącym mienie komunalne gminy Jeziorzany. Na dowód pobierania czynszu Wójt Gminy przedłożył kopię dowodu wpłaty, wystawionego w dniu 16 czerwca 2016 r. przez ww. Spółdzielnię na rzecz J.D. z tytułu czynszu za kwiecień – czerwiec 2016 r. Mając na uwadze, że ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu z dnia 1 marca 2004 r. (k.19- 17) wynika, że wysokość czynszu najmu ustalono w wysokości 50 zł miesięcznie, zaś załączona kopia dowodu wpłaty z czerwca 2016 r. z tytułu czynszu za trzy wskazane powyżej miesiące opiewa na kwotę 300 zł, należy zauważyć, że wysokość dokonanej wpłaty, wskazująca na zmianę wysokości ustalonego w umowie z 1 marca 2004 r. czynszu, nie wynika z dokumentów załączonych do akt sprawy. Należy ponadto stwierdzić, że w piśmie z dnia 1 września 2016 r. radny J.D. przyznał, że z tytułu najmu czynsz był pobierany.

Zgodzić się ponadto należy ze stanowiskiem Wojewody, że zawarta w 2004r. na czas nieokreślony umowa najmu, na podstawie której Ochotnicza Straż Pożarna wynajęła Gminnej Spółdzielni Mieszkaniowej [...] w J. dwa pomieszczenia w budynku stanowiącym mienie Gminy z przeznaczeniem na sklep spożywczy nie może być zakwalifikowana jako umowa zawarta w warunkach powszechnej dostępności do tego mienia i na warunkach powszechnie ustalonych. Korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych powinno być rozumiane wąsko i nie powinno dotyczyć takich przypadków, gdy korzystanie z mienia komunalnego umożliwia czerpanie radnemu korzyści z tego mienia w sposób, który nie jest jednocześnie możliwy przed inne podmioty. Konstrukcja materialna zakazu wprowadzonego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym opiera się na pełnej reglamentacji swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy i obejmuje wszystkie formy jego preferencyjnego wykorzystania, co ma miejsce w tych przypadkach, gdy reguły korzystania z mienia wyłączają go, czasowo lub trwale, z powszechnego dostępu. Okoliczności tej sprawy wskazują, że z aprobatą należy odnieść się do argumentacji skargi kasacyjnej w której Wojewoda stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Skoro Gminna Spółdzielnia Mieszkaniowa jako najemca była uprawniona do używania od 2004 r. części budynku stanowiącego mienie Gminy i pobierania z niego pożytków, to, oznacza to, iż pozostali członkowie wspólnoty samorządowej w stosunku do tego mienia gminnego nie posiadali prawa do jego użytkowania na zasadach równorzędnych z uprawnieniami najemcy. W tych warunkach należało uznać, że z punktu widzenia ograniczeń prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego, spełniona została ustanowiona w art. 24f ust. 1 u.s.g. norma, gdyż wieloletnie wykorzystywane przez radnego mienie gminne wyłączone jest z powszechnej dostępności.

Konkludując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawiona analiza poglądów wyrażonych w orzecznictwie oraz ustalony stan faktyczny sprawy pozwala z pełną aprobatą odnieść się do stanowiska Wojewody odnośnie do dokonania przez Sąd I instancji błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli legalności zarządzenia zastępczego Wojewody Lubelskiego z dnia 14 lutego 2017 r., nr PN-II.4131.1.5.2016.

Zważywszy na uwzględnienie zarzutu dotyczącego naruszenia 24f ust. 1 u.s.g. uwzględnić należało w konsekwencji zarzuty naruszenia art. 98a ust. 2 u.s.g. w zw. z art. 98a ust. 1 i art. 24f ust. 1 tej ustawy oraz art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy - Kodeks wyborczy poprzez niezasadne uznanie przez Sąd I instancji, że nie znajdują one w tej sprawie zastosowania.

W tych warunkach, uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188 w zw. z art. 151 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał sprawę, orzekając jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).