Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3745/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 4, art. 14 ust. 1, art. 23b, art. 23f ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 134 § 1, art. 141 § 4 i art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Szymon Widłak (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 10 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A.B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 9 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 935/15 w sprawie ze skargi A.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A.B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 1.500 (tysiąc pięćset) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie (dalej: "WSA", "sąd I instancji") wyrokiem z 9 marca 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 935/15, po rozpoznaniu na rozprawie sprawy ze skargi A.B. (dalej: "strona") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu (dalej: "DIC", "organ II instancji") z [...] czerwca 2015 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, oddalił skargę.

Powyższy wyrok wydany został w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 28 maja 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w lokalu [...], zlokalizowanym przy ul. [...] w [...]. Stwierdzono, że w lokalu tym znajduje się automat Casino Game nr seryjny [...], włączony i gotowy do gry. Na podstawie opinii sporządzonej przez Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu oraz przeprowadzonego w dniu kontroli eksperymentu ustalono, że gry rozgrywane na tym urządzeniu są grami o wygrane rzeczowe i mają charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Tym samym zawierają się w definicji gier na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."), zaś możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej – definicji wygranej rzeczowej, o której mowa w art. 2 ust. 4 ustawy. Za osobę urządzającą gry uznano stronę, gdyż jest ona właścicielem lokalu, w którym zainstalowano sporny automat, a ponadto wyraziła zgodę na jego podłączenie i uruchomienie przez nieznane jej osoby.

Decyzją z [...] marca 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w [...] (dalej: "NUC", "organ I instancji") wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na powyższym automacie poza kasynem gry.

Na skutek odwołania DIC decyzją z [...] czerwca 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W ocenie organu II instancji zgromadzony materiał dowodowy pozwolił ustalić, że strona bez zezwolenia lub koncesji urządzała gry na automacie, co stanowi przesłankę wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. Strona zapewniała w swoim lokalu ciągłość gry na automacie i udostępniała je do publicznego korzystania. Ponadto, wydzieliła powierzchnię lokalu z przeznaczeniem na ustawienie automatu, zapewniała dostawy energii elektrycznej, od niej zależał również dostęp do automatu, który udostępniany był klientom w godzinach otwarcia lokalu.

DIC nie podzielił zarzutu odwołania, jakoby w sprawie zachodziło podwójne karanie argumentując, że postępowanie w sprawach o przestępstwo skarbowe i wykroczenie skarbowe ma na celu stwierdzenie, czy nie zostało popełnione przestępstwo lub wykroczenie przeciwko organizacji gier hazardowych, a orzekanie w tej kwestii należy do sądu powszechnego. Natomiast postępowanie zmierzające do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych ma na celu przeciwdziałanie prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych przepisami ustawy i stanowi odrębne postępowanie zakończone wydaniem decyzji administracyjnej. Są to dwa niezależne postępowania, wobec czego kara pieniężna przewidziana w ustawie o grach hazardowych nie może być utożsamiana ze środkiem karnym przewidzianym w Kodeksie karnym skarbowym.

Za niezasadny organ II instancji uznał również zarzut dotyczący braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych wskazując, że nie można uznać za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. Seria UE z 1998 r. Nr L 204, poz. 37, dalej: "dyrektywa 98/34/WE") – przepisów znajdujących zastosowanie w rozpoznawanej sprawie.

W skardze złożonej do WSA, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji NUC, skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej, przez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo że w stosunku do skarżącej toczy się postępowanie karnoskarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., przez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że przepisy te, jako nienotyfikowane przepisy techniczne, nie mogą być stosowane.

W odpowiedzi na skargę DIC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zaskarżonym wyrokiem, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), oddalił skargę.

Sąd I instancji uznał, że ustalenia faktyczne – prowadzące do konkluzji, że na automacie do gry Casino Game urządzane były gry zawierające element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.) – zostały poczynione prawidłowo. Organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w trakcie prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego zebrały materiał dowodowy, dokonując jego prawidłowej oceny, której nie można przypisać cech dowolności. Organy dowiodły jednoznacznie, w oparciu o zebrany materiał dowodowy, którego istotną częścią jest opinia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu, że kwestionowany automat stanowi urządzenie elektroniczne, umożliwiające wygrane zarówno pieniężne, jak i rzeczowe, a przebieg gier na nim ma charakter losowy, przypadkowy, także w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne dla grającego i niezależne od jego zręczności. Uprawnione zatem w ocenie sądu jest twierdzenie organów, że na automacie Casino Game urządzane były gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Działalność ta, jak dalej wskazał sąd, miała charakter komercyjny, jako że automat udostępniony był w lokalu gastronomicznym dostępnym dla bliżej nieokreślonej liczby osób, nie będącym kasynem, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki. W świetle tych uwag nie budzi wątpliwości sądu, że opisany stan faktyczny podlegał subsumcji pod normę prawą zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.

WSA zauważył przy tym, że "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Organy orzekające w sprawie, w ocenie sądu I instancji, prawidłowo uznały skarżącą za urządzającą gry na automacie Casino Game, biorąc pod uwagę materiał dowodowy, z którego jednoznacznie wynika, że wydzieliła ona powierzchnię lokalu z przeznaczeniem na ustawienie automatu, wyraziła zgodę na jego podłączenie i uruchomienie przez nieznane osoby, a następnie zapewniała dostawy energii elektrycznej i udostępniała automat klientom w godzinach otwarcia lokalu.

Odnosząc się do zarzutu podwójnego karania sąd I instancji zwrócił między innymi uwagę na to, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z orzeczenia Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do powyższych przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet gdyby osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego, jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne.

Względem z kolei możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz art. 91 u.g.h., a także art. 14 ust. 1 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych, WSA stwierdził, że spośród wymienionych w skardze przepisów jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. ma "techniczny charakter". Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Nie można jednakże zdaniem sądu przyjąć, że konsekwencją braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. jest konieczność odmowy jego zastosowania w rozpoznawanej sprawie, a w konsekwencji także art. 89 ust. 1 u.g.h. Niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w czasie uchwalania tego aktu nie może pociągać za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tych konkretnych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonych decyzji, wymierzających skarżącej kary administracyjne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd I instancji podniósł, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą.

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi w trybie art. 188 P.p.s.a., skarżąca kasacyjnie w powołaniu na art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a. zarzuciła naruszenie:

1. art. 134 § 1 P.p.s.a., przez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy – brak odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze przez stronę skarżącą,

2. art. 141 § 4 P.p.s.a., przez pominięcie w uzasadnieniu skarżonego wyroku odniesienia się do zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą,

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a., przez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, że postępowanie organów administracji publicznej było sprzeczne z przepisami prawa,

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., przez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, że decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa,

5. art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, przez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

6. art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, przez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód,

7. art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, przez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług

przy czym zarzuty 5, 6 i 7 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,

8. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 267 TFUE, przez przyjęcie wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w opublikowanych 29 września 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (C 295/12) orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-231/11, C-214/11 i C-217/11,

9. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej pomimo, że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do skarżącej nie spełnia przesłanek jego zastosowania,

10. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą w sytuacji, gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować art. 107 § 1 kks,

11. art. 23b ust. 5, art. 23f ust. 1 u.g.h., a także art. 12 ust. 1 i 2 noweli do ustawy o grach hazardowych z 26 maja 2011 r., a także art. 15 ust. 1 i art. 16 ust. 1 i 2 ustawy z 8 sierpnia 2002 r. o systemie zgodności, przez bezpodstawne obciążenie karą, pomimo że opinia wydana została przez niewłaściwą jednostkę badającą, która nie była upoważniona do przeprowadzenia badań automatów do gier.

Skarżąca wniosła jednocześnie o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego, a także o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

W bardzo obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że sąd I instancji nie odniósł się w wystarczającym zakresie, merytorycznie do zarzutów podnoszonych przez skarżącą, w szczególności nie wytłumaczył w sposób należyty akceptacji dla stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Zdaniem skarżącej kasacyjnie sąd I instancji nie wyjaśnił swojego stanowiska i podstawy prawnej rozstrzygnięcia, poprzestając na stwierdzeniu o braku podstaw do uwzględniania skargi.

W dalszej części uzasadnienia, w której zawarto przede wszystkim szerokie wywody teoretyczne, poparte m.in. przebiegiem prac legislacyjnych, czy danymi statystycznymi, odniesiono się do kwestii naruszenia prawa europejskiego i istotnego – w ocenie skarżącej kasacyjnie – naruszenia przepisów procedury w procesie legislacyjnym przez pominięcie obowiązku notyfikacji. Zdaniem skarżącej ustawa o grach hazardowych powoduje ograniczenie i stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, co ma istotny wpływ na właściwość oraz sprzedaż produktów. Przepisy te stanowią zatem potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy. Stosując nienotyfikowane ustawy Polska narusza natomiast zasady nadrzędności prawa europejskiego nad prawem wewnętrznym państwa członkowskiego.

Skarżąca podniosła także, że jedyną podstawą obciążenia ją karą była opinia wydana przez jednostkę badająca – Izbę Celną w Przemyślu Laboratorium Celne. Jednostka ta nie jest jednak uprawniona do przeprowadzania badań automatów do gier, albowiem brak jej stosownej akredytacji. Co więcej, jednostka ta pomimo uzyskania upoważnienia do badań właściwego Ministra nie dostarczyła w terminie 12 miesięcy certyfikatu obejmującego akredytację w zakresie badania automatów i urządzeń do gier. Upoważnienie wygasło w konsekwencji 14 lipca 2012 r.

Poza tym wobec skazania skarżącej na karę grzywny nie można ponownie ukarać jej tym razem karą pieniężną wymierzoną na podstawie ustawy o grach hazardowych.

Pełnomocnik Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna, wobec braku usprawiedliwionych podstaw, nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać trzeba, że zgodnie z art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 P.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wychodząc z powyższego założenia należy zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 P.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej nie mogą odnieść skutku oczekiwanego przez skarżącą.

Oceny, że zaskarżony wyrok odpowiada prawu nie podważają bowiem zarzuty kasacyjne (oraz zawarta w ich uzasadnieniu argumentacja), których istota zmierza przede wszystkim do wykazania, że wskazane jako podstawa prawna rozstrzygnięcia przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogły być stosowane przez organy i sąd krajowy.

Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, nie podziela wskazanego stanowiska strony skarżącej kasacyjnie.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej przypomnieć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie zaś do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W związku z powyższym wskazać trzeba, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśnił, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podniósł między innymi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powołanego przepisu nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a: "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać".

Zdaniem składu powiększonego NSA skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uchwale przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono też, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 u.g.h., którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Naczelny Sąd Administracyjny w powiększonym składzie stwierdził również, że "(...) brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im – co do ich istoty – działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej."

Powyższy pogląd o nietechnicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w całości podziela, a ponadto wskazuje, że uchwała składu siedmiu sędziów NSA ma tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 P.p.s.a.

Z wymienionych powyżej powodów za całkowicie niezasadne uznać należało zarzuty skargi kasacyjnej opisane w punktach 5, 6, 7, 8, 9 i 10 petitum skargi kasacyjnej. Podkreślić w tym miejscu dodatkowo trzeba, czyniąc poszerzone uwagi do zarzutu zawartego w punkcie 10 petitum skargi kasacyjnej, że – jak wskazał zresztą NSA w cytowanej powyżej uchwale odnosząc się do zagadnienia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna – nie bez znaczenia pozostaje to, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Za nieuprawnioną natomiast uznać należy przeprowadzoną w skardze kasacyjnej próbę zwalczania prawidłowości ustaleń faktycznych poprzez zarzut naruszenia prawa materialnego, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na to, że "stan faktyczny (...) nie spełnia przesłanek jego zastosowania", a "organ (...) nie wykazał w żadnym zakresie jakimi dowodami kierował się, ustalając iż skarżąca urządzała gry na automatach". Okoliczności te zostały wykazane przez organ i zaakceptowane przez sąd I instancji, a skarżąca kasacyjnie podejmuje aktualnie nieskuteczne starania, aby je zanegować. Podkreślić przy tym trzeba, że z żadnego fragmentu uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby sąd I instancji ograniczył rozumienie użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęcia: "urządzający gry" do okoliczności wynajęcia powierzchni w lokalu i zapewnienia energii elektrycznej, a zatem podjęta jednocześnie w skardze kasacyjnej próba wykazania błędnej wykładni tej regulacji jest chybiona. Skarżąca kasacyjnie uwagi w tym względzie czyni zresztą w oderwaniu od realiów rozpatrywanej sprawy, zdaje się bowiem nie dostrzegać, że nie okazała ona umowy najmu powierzchni pod przedmiotowy automat.

O niedopuszczalności zastosowania względem skarżącej kasacyjnie kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie świadczy także równocześnie prowadzone wobec niej postępowanie karnoskarbowe o czyn z art. 107 § 1 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm., dalej: "K.k.s."). Nie tylko bowiem postępowanie w tym przedmiocie wbrew sugestiom skarżącej nie zakończyło się jeszcze jej skazaniem (z informacji znajdujących się w aktach sądowych wynika, że Sąd Rejonowy postępowanie to zawiesił) – przeto mówienie o podwójnym jej ukaraniu jest co najmniej przedwczesne – lecz nadto zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie sprzeciwia się okoliczność penalizacji czynu określonego w art. 107 § 1 K.k.s.

W tym miejscu należy zwrócić przede wszystkim uwagę na stanowisko zajęte przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12. TK orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że ochrona interesu publicznego wymaga wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Dopuszczalny jest zbieg odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej. Trybunał Konstytucyjny przypomniał przy tej okazji, że "(...) konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie)". W ocenie Trybunału Konstytucyjnego "(...) w przypadku odpowiedzialności administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dolegliwość w postaci kary pieniężnej o określonej kwocie jest zapowiedziana w sankcji, to jednak nie jest to sankcja o charakterze odwetowym, ponieważ celem określonej w tym przepisie administracyjnej kary pieniężnej nie jest odpłata za naruszenie dóbr prawnie chronionych (jak: zdrowie obywateli, porządek publiczny, mienie zarówno prywatne, jak i państwowe), które wymagałoby oceny stopnia zawinienia, aby odpłata za ten czyn była adekwatna do stopnia zawinienia i okoliczności zdarzenia, tylko stanowi konsekwencje stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w ustawie zakazu urządzania gry na automatach poza kasynem gry." Trybunał Konstytucyjny stwierdził także, "(...) że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.". Okoliczność podlegania odpowiedzialności karnej z art. 107 § 1 K.k.s. nie wyklucza wobec tego pociągnięcia do odpowiedzialności o odmiennym charakterze, wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Chybiony okazał się zarzut ujęty w punkcie 11 petitum skargi kasacyjnej, jako że oparty on został na przepisach art. 23b ust. 5 oraz art. 23f ust. 1 u.g.h., które w sprawie poddanej kontroli przez sąd administracyjny nie znajdowały zastosowania. Nie miało bowiem w sprawie miejsca badanie sprawdzające, które przewiduje art. 23b u.g.h., stąd nie może być rozważane to, czy skarżąca powinna być obciążona kosztami takiego badania (art. 23b ust. 5 u.g.h.). Niezasadne jest zatem i sięgnięcie do art. 23f ust. 1 u.g.h. stanowiącego podstawę do udzielenia upoważnienia, koniecznego do przeprowadzenia badania sprawdzającego (por. art. 23b ust. 3 u.g.h.). Opracowane natomiast na potrzeby postępowania przygotowawczego sprawozdanie z 16 września 2013 r. z badań przeprowadzonych przez Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu stanowi – obok rezultatu eksperymentu z kontroli – element materiału dowodowego wykorzystanego celem wyjaśnienia, czy przedmiotowe urządzenia spełniają definicję z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., które to okoliczności nota bene nie są nawet przez skarżącą kasacyjnie kwestionowane.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia przez sąd I instancji przepisów postępowania, na wstępie podnieść należy, że związanie NSA podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem skarżącego uchybił sąd administracyjny, określenia, jaką postać miało to naruszenie, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia przepisów postępowania, wykazania dodatkowo, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna nieodpowiadająca tym wymaganiom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności.

W ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt. 2 P.p.s.a. strona wnosząca skargę kasacyjną powinna powołać przepisy postępowania sądowoadministracyjnego, którym w jej ocenie uchybił sąd I instancji, uzasadnić ich naruszenie i wykazać, że wytknięte uchybienia mogły mieć wpływ na wynik sprawy. Jednocześnie odwołując się do treści art. 174 pkt 2 P.p.s.a. zauważyć należy, że nie każde naruszenie przepisów postępowania może stanowić podstawę kasacyjną, ale tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy przed sądem I instancji. Oznacza to, że obowiązkiem kasatora jest wykazanie, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wyrok sądu I instancji byłby inny. Innymi słowy kasator powinien wskazać przepisy, które jego zdaniem zostały naruszone oraz uzasadnić, na czym konkretnie to naruszenie polegało, a także wykazać, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedstawienie powyższych uwag odnoszących się do wymogów konstrukcyjnych skargi kasacyjnej było o tyle zasadne, że autor skargi kasacyjnej odwołując się do podstawy kasacyjnej opisanej w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. zarzuca sądowi I instancji naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, że postępowanie administracyjne było sprzeczne z przepisami prawa, a decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa.

Odnosząc się do tak skonstruowanego zarzutu naruszenia przepisów postępowania podnieść należy, że w orzecznictwie NSA wyraźnie wskazuje się, że przepisy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. należą do tzw. przepisów wynikowych i warunkiem ich zastosowania jest spełnienie hipotezy w postaci odpowiednio stwierdzenia czy niestwierdzenia przez sąd administracyjny naruszeń prawa przez organ administracji publicznej. Oznacza to, że naruszenie tych przepisów prawa jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom i nie może być samoistną podstawą skargi kasacyjnej. Tak więc strona skarżąca kasacyjnie chcąc powołać się w zarzucie naruszenia przepisów postępowania na uchybienie tym przepisom prawa zobowiązana jest powiązać taki zarzut z naruszeniem konkretnych przepisów, którym jej zdaniem, uchybił sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy. Brak takich powiązań oznacza w konsekwencji nieskuteczność zarzutu naruszenia zaskarżonym wyrokiem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. (vide wyrok NSA z 19 stycznia 2012 r. sygn. akt II OSK 2077/10, wyrok NSA z 7 maja 2014 r. sygn. akt II OSK 2886/12, wyrok NSA z 26 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1298/14, niepublikowane).

W ocenie NSA nie jest także zasadny zarzut wskazujący na naruszenie przez sąd I instancji art. 141 § 4 P.p.s.a.

Zauważyć trzeba, że w orzecznictwie NSA wielokrotnie podnoszono, że przepis art. 141 § 4 P.p.s.a. określa niezbędne elementy konstrukcyjne uzasadnienia wyroku, do których zalicza się zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Zdanie drugie tego przepisu dotyczy sytuacji, gdy w wyniku uwzględnienia skargi, sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji i przewiduje, że uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. jako samodzielna podstawa kasacyjna może być skutecznie postawiony w dwóch przypadkach: gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów, wymienionych w tym przepisie i gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy wojewódzki sąd administracyjny nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania (vide uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010 nr 3, poz. 39, wyrok NSA z 20 sierpnia 2009 r., II FSK 568/08, niepublikowany). Naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.). Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego, czy też stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego.

Uwzględniając powyższe uwagi Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie wymienione w art. 141 § 4 P.p.s.a. elementy konstrukcyjne uzasadnienia: przedstawia stan sprawy przyjęty za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, prezentuje zarzuty skargi, wyjaśnia podstawę prawną rozstrzygnięcia wraz z jej wyjaśnieniem, zawiera odniesienie do zarzutów skargi.

Również za pozbawiony podstaw uznać należy zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie przez sąd I instancji art. 134 § 1 P.p.s.a. poprzez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy, to jest brak odniesienia się do wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżącą w skardze.

Zgodnie z treścią art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Jakkolwiek z przywołanego przepisu wynika, że sąd administracyjny nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, to jednak związany jest granicami danej sprawy, albowiem ustawodawca wprost stanowi, że "sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy". Oznacza to, że sąd nie może uczynić przedmiotem kontroli zgodności z prawem, innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Przywołany przepis wyraźnie i jednoznacznie determinuje więc zakres kognicji sądu administracyjnego. Sąd operuje bowiem w granicach sprawy, którą jest sprawa rozstrzygnięta zaskarżonym aktem, co prowadzi do wniosku, że tym samym wyznacza on przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego oraz jego ramy. Granice kontroli sądowoadministracyjnej wyznaczone więc zostają przez granice sprawy administracyjnej, na którą składają się elementy podmiotowe i przedmiotowe (vide wyrok NSA z 27 października 2010 r., sygn. akt I OSK 73/10; wyrok NSA z 18 maja 2010 r., sygn. akt II OSK 854/09; wyrok NSA z 28 września 2010 r., sygn. akt I GSK 1158/09; wyrok NSA z 8 grudnia 2010 r., sygn. akt I GSK 618/09). Innymi słowy, granice rozpoznania wojewódzkiego sądu administracyjnego określa sprawa administracyjna będąca przedmiotem zaskarżenia. Zaskarżenie konkretnej decyzji administracyjnej oznacza, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego staje się ta sama sprawa, która została tą decyzją rozstrzygnięta. Tak więc badając legalność zaskarżonej decyzji sąd administracyjny powraca do materialnego stosunku administracyjnoprawnego, który stanowił przesłankę wszczęcia i prowadzenia postępowania administracyjnego oraz wydania decyzji. Ze wskazanych wyżej obowiązków sąd I instancji wywiązał się w sposób prawidłowy, nie dający podstaw do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia przepisu art. 134 § 1 P.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 w związku z art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), miarkując ich wysokość z uwagi na ugruntowane stanowisko sądów administracyjnych po uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 i związany z tym niewielki nakład pracy pełnomocnika organu.