Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2633/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 371 poz 1 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE KOMISJI (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady  (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu  Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego  Funduszu Rozwoju Regionalnego
article: art. 55 par 2, art. 106 par 3, aart. 133 par 1, art. 174 , art. 175 par 1- 3, art. 204 pkt 2,
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 22 ust. 1 , art. 25 ust. 1,
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 24 lutego 2016 r. sygn. akt I SA/Sz 1350/15 w sprawie ze skargi P. na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego na rzecz P.10.800 (dziesięć tysięcy osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt I SA/Sz 1350/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie po rozpoznaniu skargi P. na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami: 1. uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...]; 2. umorzył postępowanie administracyjne; oraz zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

Beneficjent – P. (zwana dalej: Beneficjentem, Skarżącą) w dniu [...] sierpnia 2009 r. zawarła z Instytucją Zarządzającą Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego (zwaną dalej: ,,IZ RPO WZ"), umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pod nazwą "[...]. Dodatkowo pomiędzy Skarżącą a IZ RPO WZ zostało zawartych 8 aneksów do umowy o dofinansowanie z dnia: [...] marca 2010 r., [...] września 2010 r., [...] sierpnia 2011 r.,[...] lutego 2012 r., 12 czerwca 2012 r., 7 sierpnia 2012 r., z dnia 31 sierpnia 2012 r. oraz [...] października 2012 r.

W dniach [...] października 2013 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę doraźną projektu, mającą na celu zweryfikowanie poprawności procedur przetargowych prowadzonych przez Skarżącą. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., ze zm. - zwanego dalej: "rozporządzeniem nr 1083/2006"). Ustalono bowiem, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą [...], Skarżąca żądała, aby na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności technicznej wykonawca wykazał, że wykonał, jako główny wykonawca budowlany, co najmniej dwa obiekty użyteczności publicznej o wartości powyżej 7.500.000 zł każde, czym naruszyła art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm. - dalej zwanej: "u.p.z.p.") przez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców.

W dniu [...] czerwca 2013 r. Zarząd Województwa działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm. - dalej zwaną: "u.z.p.p.r."), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., nr 157, poz. 1240 ze zm. - zwanej dalej: ,,u.f.p."), art. 7 ust. 1 u.p.z.p. oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. 2013 r., poz. 596 ze zm.) podjął decyzję orzekającą o zwrocie od Skarżącej środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie w wysokości 662.768,81 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji (tj. od dnia [...] lipca 2013 r.). Skarżąca nie zwróciła środków w ww. terminie.

Skarżąca korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 207 ust. 12 u.f.p., w piśmie z dnia [...] lipca 2013 r. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją administracyjną.

Decyzją z dnia [...] października 2013 r. Zarząd Województwa utrzymał w mocy rozstrzygnięcie z dnia [...] czerwca 2013 r. Zdaniem organu odwoławczego, w postępowaniu pod nazwą [...] Skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 u.p.z.p. przez zażądanie, aby na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności technicznej wykonawca wykazał się doświadczeniem, że wykonał jako główny wykonawca budowlany, co najmniej dwa obiekty użyteczności publicznej o wartości powyżej 7.500.000,00 zł każde.

Instytucja Zarządzająca wywiodła, że zapis ten jest sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz równego dostępu do zamówienia, gdyż ogranicza krąg podmiotów, które byłyby zdolne do wykonania zamówienia (w tym również wykonawców zagranicznych), nabywając odpowiednie doświadczenie poprzez wcześniejsze, należyte wykonanie robót tyle, że nie jako główny wykonawca. Zdaniem organu odwoławczego, wymóg wprowadzony przez Skarżącą był równoznaczny z ustanowieniem nowego, pozaustawowego kryterium wyboru, wykraczającego poza treść art. 22 ust 1 u.p.z.p., a w konsekwencji naruszającego art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 u.p.z.p. Wymóg zawarty w art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. należy bowiem rozumieć jako posiadanie wiedzy i doświadczenia ściśle związanego z realizacją określonych robót budowlanych oraz odpowiedniego potencjału technicznego i osobowego do wykonania zamówienia, niezależnie od tego czy dany podmiot zdobył doświadczenie jako główny wykonawca.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, organ odwoławczy wskazał, że Skarżąca przez ograniczenie równego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewniła równego traktowania wszystkich wykonawców, w tym tych, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę zamawianych robót. Wykazanie rzeczywistej szkody jest jednak w tej sprawie niemożliwe, gdyż naruszenie przez Skarżącą przepisów u.p.z.p. polegało na ograniczeniu możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym większej ilości oferentów (którzy mogliby złożyć korzystniejsze oferty niż ta, która została wybrana w postępowaniu), a nie na wybraniu przez Skarżącą wykonawcy, który zaproponował mniej korzystne warunki niż inni mogliby zaproponować. W ocenie organu, Skarżąca przynajmniej potencjalnie naraziła budżet Unii Europejskiej na szkody, bowiem poniosła wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu Unii Europejskiej.

Skarżąca nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 37/14 w pkt 1 uchylił decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] października 2013 r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] czerwca 2013 r., nr [...], zapadłe w przedmiocie zwrotu środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, stwierdzając w pkt 2 wyroku, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądzając w pkt 3 od Zarządu Województwa na rzecz P. 13.845 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Uzasadniając wydany wyrok, WSA zwrócił uwagę, że ocena legalności zaskarżonej decyzji wymagała odniesienia się do zagadnienia czy organ prowadzący postępowanie mógł w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową i jednocześnie orzec o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. W ocenie WSA w aktualnym stanie instytucja zarządzająca miała prawo i obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych. WSA podzielił wyrażone w orzecznictwie sądowym stanowisko, według którego korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Organy administracji publicznej powinny wydać osobne decyzje: o "ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej".

Rozpoznając sprawę w następstwie skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego Naczelny Sąd Administracyjny (zwany dalej: "NSA") wyrokiem z dnia 15 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2035/14 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądził od Beneficjenta na rzecz Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego kwotę 5.000 zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

W uzasadnieniu wyroku wskazał, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty, które koncentrowały się wokół jednego zagadnienia, a mianowicie prawidłowości przyjęcia przez WSA, że wydanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań musi zostać poprzedzone wydaniem osobnej decyzji o ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej, okazały się usprawiedliwione.

NSA wskazał, że kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 (publ. ONSAiWSA 2015/2/17), w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

NSA stwierdził, że wykładnia art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. zawarta w uchwale siedmiu sędziów NSA, odmienna od zaprezentowanej w zaskarżonym wyroku WSA, spowodowała konieczność jego uchylenia. Kluczowa w kontrolowanym wyroku WSA kwestia obowiązku wydania odrębnej decyzji o korekcie, poprzedzającej decyzję o zwrocie środków, w świetle cytowanej wyżej uchwały została rozstrzygnięta nieprawidłowo. W skardze kasacyjnej, zarówno w ramach zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, trafnie wytknięto WSA niezasadne przyjęcie, że ustalenie i wymierzenie korekty finansowej jako jednostronne władcze działanie organu władzy publicznej powinno przybrać formę osobnej decyzji administracyjnej.

NSA wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy WSA weźmie pod uwagę wyrażone wyżej stanowisko co do wykładni znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów.

Ponownie rozpoznając sprawę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie. Podkreślił przy tym, że rozstrzygając ponownie w sprawie, miał na uwadze wyrok NSA z dnia 15 października 2015 r. (sygn. akt lI GSK 2035/14) uchylający wyrok WSA z dnia 28 maja 2014 r., (sygn. akt I SA/Sz 37/14) i przekazujący sprawę do ponownego rozpoznania. Sąd pierwszej instancji powołując się na wskazania NSA, stwierdził, że ww. kwestia została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 (publ. ONSAiWSA 2015/2/17), w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W uchwale tej podkreślono, że jakkolwiek ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie do jej zwrotu, co mogłoby uzasadniać przypisanie jej formy decyzji administracyjnej, to jednak użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określenia "ustalanie i nakładanie" korekty, z punktu widzenia zarówno semantycznego, jak i prawnego, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do twierdzenia, że powinno ono mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego. WSA wskazał, iż NSA w powołanej uchwale stwierdził również, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.

W dalszej części uzasadnienia, WSA wskazał, że uzasadniony jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez Organ art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. Sąd pierwszej instancji podniósł, że zamawiający, mając na uwadze źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje, ma nie tylko prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w SIWZ, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie zrealizować, co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków jak i prawidłowego ich wydatkowania zgodne z celem zawartej umowy z beneficjentem.

Sąd pierwszej instancji wskazał, iż jest kwestią oczywistą, że niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający (tu: Skarżąca jako beneficjent) nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji – innymi słowy – muszą być możliwe do spełnienia dla wykonawcy. Fakt niedopuszczenia do wykonania zamówienia wykonawców, którzy nie mają wystarczającego doświadczenia może niekiedy utrudniać przystąpienie do przetargu, nie oznacza jednak automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.

W rozpoznawanej sprawie IZ RPO WZ po przeprowadzeniu w dniach [...] października 2012 r. kontroli doraźnej projektu, stwierdziła, że Skarżąca naruszyła - poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia – zasady uczciwej konkurencji oraz nie zapewniła równego traktowania wykonawców. W ocenie Sądu ustalenia Organu są nieprawidłowe i nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że przedmiotem postępowania była budowa hali widowiskowo – sportowej wraz z infrastrukturą, zatem zadanie nim objęte było – jak słusznie zauważyła Skarżąca - wyjątkowo skomplikowane (kategoria XV skomplikowania obiektu), które w całości miało być wykonane w ramach trzech przetargów. W sumie obiekt realizowało sześciu wykonawców. W wykonaniu inwestycji uczestniczyli na podstawie umów z inwestorem wykonawcy, z których jeden miał główną rolę organizacyjną, a także podwykonawcy, na podstawie umów z wykonawcami.

W ocenie Sądu, należy zgodzić się ze Skarżącą, że w przypadku zamówienia na budowę hali widowiskowo - sportowej wymogi dotyczące doświadczenia wykonawcy zostały określone przez zamawiającego na podstawie oceny trudności i zakresu przedsięwzięcia, które obejmowało roboty budowlane, unikalną konstrukcję stalowych dźwigarów dachu, roboty z zakresu wszystkich rodzajów instalacji, dostawę i montaż wysoce zautomatyzowanych systemów wentylacji, klimatyzacji, dozorowych, telewizyjnych, informatycznych, przeciwpożarowych, nagłośnieniowych, specjalistycznych oświetleniowych, itp. Ponadto do zadań wykonawcy należało doprowadzenie do obiektu traktów światłowodowych i włączenie ich w istniejące systemy Uczelni i Miasta K. Przy wszystkich pracach wykonawca musiał zapewnić zgodność obiektu nie tylko z przepisami prawa budowlanego, ale również wymogów wynikających z przepisów określonych przez polskie i europejskie federacje sportowe. Wykonawca był również zobowiązany do przygotowania i udostępnienia frontu robót innym dostawcom i wykonawcom, którzy wykonywali prace na podstawie odrębnych umów z zamawiającym.

Zdaniem WSA, Słusznie zauważyła Skarżąca, że wprowadzony termin "główny wykonawca budowlany" nie naruszał zasad uczciwej konkurencji i nie wprowadzał żadnej nieuzasadnionej bariery ograniczającej oferentom udział w przetargu. Został użyty przez Skarżącą z uwagi na potrzebę zamówienia i był uzasadniony jego wielkością oraz zakresem. Skarżąca zaznaczyła, że termin ten nie ma charakteru formalnego, ponieważ w obowiązujących przepisach nie można wskazać definicji "głównego wykonawcy budowlanego". Trafnie wskazała Skarżąca, że zapis nie wymagał żadnego doprecyzowania, ponieważ określenie stosowane jest powszechnie i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Skoro w obowiązujących przepisach prawa brak jest legalnej definicji terminu "główny wykonawca budowlany" to należało uznać, że Skarżąca słusznie nadała temu zwrotowi znaczenie jakie ma w języku potocznym. Znaczenie terminu "główny wykonawca budowlany" należało odczytać z całokształtu SIWZ przebiegu całej procedury.

W ocenie Sądu w realiach sprawy Organ sformułował zarzut naruszenia zasady konkurencyjności bez rzetelnie i prawidłowo przeprowadzonej analizy, choćby poprzez wskazywany test proporcjonalności. Ponieważ, jak wskazano powyżej prawem zamawiającego jest taka konstrukcja warunków udziału w postępowaniu, które zapewnią mu odpowiednią usługę (odpowiedni produkt), i w związku z tym może on wskazywać na wymogi, które winien spełniać wykonawca ubiegający się o określone zamówienie (np. odpowiednie jego zdaniem doświadczenie), to w ocenie Sądu Organ nie ma racji wskazując, że Skarżąca żądała od potencjalnych wykonawców spełniania warunków w stopniu większym, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Sądu sformułowany przez Skarżącą warunek był jeden, tyle tylko, że składał się z trzech elementów, które należy rozpatrywać łącznie, a mianowicie wykonawca był zobowiązany wykazać, że: 1) wykonał, jako główny wykonawca budowlany, 2) co najmniej dwa obiekty użyteczności publicznej, zaś 3) każdy obiekt użyteczności publicznej był o wartości powyżej 7.500.000 zł.

Zdaniem Sądu, Skarżąca formułując warunek, któremu powinni sprostać wykonawcy, a dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, nie naruszył zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 p.z.p. W ocenie Sądu warunek ten bowiem wynikał ze stopnia skomplikowania, charakteru wykonywanych prac, wielkości inwestycji i konieczności koordynowania prac kilku wykonawców. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, sformułowanie tego warunku – wbrew twierdzeniom Organu – nie naruszało zasady uczciwej konkurencji, ograniczając krąg wykonawców.

WSA wskazał, iż jak wynika z materiału zgromadzonego w sprawie (w tym z kosztorysu), cały projekt wyceniono na kwotę ok. 50.000.000 zł. Przetarg natomiast wygrał podmiot, który złożył ofertę najniższą, na kwotę 38.000.000 zł, a zatem kwotę o wiele niższą niż ta przewidywana przez Skarżącą, co pozwoliło znacznie zmniejszyć wydatki poniesione na budowę hali widowiskowo – sportowej. Logiczną konsekwencją takiego przyjęcia jest stwierdzenie, że postępowanie Skarżącej nie naraziło budżetu UE na poniesienie nieuzasadnionych kosztów.

W ocenie Sądu domaganie się doświadczenia jako "główny wykonawca budowlany", w istocie współgrało z pozostałymi elementami, co najmniej dwóch robót użyteczności publicznej oraz wskazaniem minimalnej wartości tych robót na kwotę co najmniej 7.500.000 zł. Warunek tak określony miał na celu i był niezbędny do wykazania zdolności realizacji tego zamówienia. W ocenie Sądu brak elementu "główny wykonawca budowlany", dopuszczałby do udziału w postępowaniu podmioty, nie posiadające doświadczenia w koordynacji robót budowlanych o dużym stopniu zróżnicowania. Jak podnoszono, nawet w sytuacji, gdy pojęcia użyte w SIWZ były niejednoznaczne czy niedookreślone, to w sytuacji gdy zamawiający wykazał, że pod użytym pojęciem w kontekście przedmiotu zamówienia mieści się określone rozumienie danego pojęcia, to decyduje o przyznaniu racji nie formalizm użytych sformułowań ale sens i cel zamówienia, który dla branżystów jest jednoznacznie brzmiący.

Prawidłowość powyższej argumentacji potwierdza także zachowanie przez Skarżącą w postępowaniu przetargowym równowagi między interesem zamawiającego a interesem wykonawców. Bowiem interes wykonawców w tej sprawie został niewątpliwie zabezpieczony poprzez wskazanie wartości zrealizowanej już inwestycji (bardzo w stosunku do wartości zamówienia niskiej). Interes zamawiającego zaś, poprzez sformułowanie, że roboty będzie wykonywał podmiot z doświadczeniem "głównego wykonawcy budowlanego". W ocenie Sądu taka konstrukcja warunku doświadczenia przechodzi z powodzeniem test proporcjonalności, gdyż biorąc pod uwagę specyfikę tego zamówienia, był on adekwatny, niezbędny i wręcz konieczny dla prawidłowej realizacji tak specyficznego zamówienia.

WSA wskazał, że w sprawie to nie wartość zamówienia należy uznać za wiodący obiektywny miernik możności, jakości czy technicznego zaawansowania prowadzonych prac, ale właśnie doświadczenie wykonawcy przejawiające się w pełnieniu roli "głównego wykonawcy budowlanego".

Z uwagi na charakter inwestycji, Sąd nie znajduje uzasadnienia eliminacji zwrotu "główny wykonawca budowlany" jako elementu doświadczenia, ani też zastąpienia go np. wykazem zrealizowanych robót.

Sąd ponadto wskazał, że na krytykę zasługuje działanie Organu, które pomija wskazywane naruszenie na poprzednich etapach kontroli realizacji projektu, bowiem kontrola, w wyniku której stwierdzono naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., była piątą z kolei kontrolą, przeprowadzoną w zasadzie po zakończeniu realizacji projektu (a dotyczyła jego wczesnej fazy realizacji, czyli procedur przetargowych).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wywiódł Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przewidzianych. Skargą kasacyjną zarzucono naruszenie:

1. przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez błędne odniesienia się do materiału zgromadzonego w aktach na potrzeby wydanego rozstrzygnięcia w zakresie założeń projektu, szacunkowej wartości zamówienia, obowiązków wykonawcy robót budowlanych wobec postawionego wymogu doświadczenia, a także wysokości najkorzystniejszej oferty i jej wpływu na wydatki z budżetu UE, które to okoliczności miały istotny wpływ na wyrażoną przez Sąd ocenę zachowania przez beneficjenta zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym na wynik postępowania;

2. przepisów prawa materialnego:

a) art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie przejawiające się przyjęciem, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. [...] nie doszło do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców poprzez żądanie na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności technicznej wykazu wykonania jako główny wykonawca budowlany co najmniej dwóch obiektów użyteczności publicznej o wartości powyżej 7.500.000.000 zł każde;

b) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się brakiem przyjęcia, że w projekcie pn. [...] doszło do nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem orzeczenia o zwrocie środków wykorzystanych z naruszeniem procedur zamówień publicznych w wysokości określonej według taryfikatora na poziomie 5%.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną P. wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art.174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zmianami, powoływanej dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej należy na wstępie podkreślić, że związanie NSA podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem skarżącego uchybił sąd administracyjny, określenia, jaką postać miało to naruszenie, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia przepisów postępowania, wykazania dodatkowo, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna nieodpowiadająca tym wymaganiom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności. Ze względu na wymagania stawiane skardze kasacyjnej, usprawiedliwione zasadą związania NSA jej podstawami, sporządzenie skargi kasacyjnej jest obwarowane przymusem adwokacko-radcowskim (art.175 §1-3 p.p.s.a.). Opiera się on na założeniu, że powierzenie czynności sporządzenia skargi kasacyjnej wykwalifikowanym prawnikom zapewni jej odpowiedni poziom merytoryczny i formalny, umożliwiający Sądowi II instancji dokonanie kontroli zaskarżonego orzeczenia.

Przechodząc do oceny zarzutów zgłoszonych w skardze kasacyjnej należy podkreślić, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego w przedmiocie zwrotu dofinansowania na realizację projektu wykorzystanego z naruszeniem procedur stwierdził, że decyzja ta oraz poprzedzająca ją decyzja są niezgodne z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji nie podzielił stanowiska Instytucji Zarządzającej, że w rozpatrywanej sprawie P. jako zamawiający, naruszyła wyrażoną w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zasadę konkurencji i równego traktowania przez to, że w sposób sprzeczny z art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1 u.p.z.p. dokonała w SIWZ nieprawidłowego opisu spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, w zakresie zdolności technicznej, żądając od wykonawcy aby wykazał, iż wykonał jako główny wykonawca budowlany co najmniej dwa obiekty użyteczności publicznej o wartości powyżej 7.500.000 złoty każdy. Podnosząc, że prawidłowo ustalony w rozpatrywanej sprawie stan fatyczny nie uzasadniał kwalifikowania stwierdzonego naruszenia jako nieprawidłowości skutkującej ustaleniem i nałożeniem korekty finansowej, w konsekwencji uznał, że nie było podstaw do wydania decyzji o zwrocie części dofinansowania wydatkowanego na realizację projektu pod nazwą [...].

Odnosząc się do oceny zarzutu skargi kasacyjnej sformułowanego w ramach podstawy kasacyjnej opisanej w art.174 pkt 2 p.p.s.a. wskazać należy, że jej autor zarzuca Sądowi I instancji naruszenie art.145 § 1 pkt 1 lit.a p.p.s.a. w związku z art.133 § 1 p.p.s.a. upatrując naruszenia wskazanych wyżej przepisów prawa w zbytnim uwypukleniu przez Sąd I instancji obowiązków i cech podmiotowych wykonawcy oraz skoncentrowanie się na formalnym, względnie finansowym aspekcie przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.

W związku z powyższym wyjaśnić należy, że z przyjętej na gruncie art.133 § 1 p.p.s.a. regulacji wynika, iż sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy (z wyjątkiem sytuacji, o której mowa w art.55 § 2 p.p.s.a.), co oznacza, iż sąd ten orzeka na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji publicznej w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, uwzględniając przy tym, jak to wynika z art.106 § 4 p.p.s.a. powszechnie znane fakty, a także dowody uzupełniające z dokumentów - art.106 § 3 p.p.s.a. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną, a obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy, rozumiany jako oparcie rozstrzygnięcia na istotnych w sprawie faktach udokumentowanych w aktach i stanowiących przedmiot analizy sądu administracyjnego, oznacza orzekanie na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy oraz zakaz wykraczania poza ten materiał (vide wyrok NSA z 26.06.2009 r. I FSK 470/08, wyrok NSA z 2.12.2010 r. I GSK 806/10 niepublikowane).

W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że z naruszeniem obowiązku określonego w art.133 § 1 p.p.s.a. będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy kontrola legalności zaskarżonego aktu administracyjnego doprowadzi do przedstawienia przez sąd administracyjny stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w jej aktach i ustaleń dokonanych w zaskarżonym akcie administracyjnym (vide wyrok NSA z 19.10. 2010 r. II OSK 1645/09 niepublikowany).

Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej w rozpoznawanej sprawie nie zaistniała sytuacja, która uzasadniałaby uznanie, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art.133 § 1 p.p.s.a.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art.174 pkt 1 p.p.s.a. a szczegółowo opisanych w punkcie II lit.a i b petitum skargi kasacyjnej, to stwierdzić należy, że zarzuty te można i należy rozpoznać łącznie, pozostają one bowiem ze sobą w ścisłym funkcjonalnym związku.

W związku z powyższym podkreślić należy, że Prawo zamówień publicznych podporządkowane jest zasadom, wśród których najistotniejsze są zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości, a zatem także niezależnie od podlegania danego zamówienia publicznego reżimowi prawa wspólnotowego czy też prawa polskiego. Są one wspólne dla wszystkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych. W prawie wspólnotowym katalog podstawowych zasad zawierają już preambuły obu dyrektyw oraz wskazane są w treści przepisów szczegółowych odnoszących się do podstawowych zasad postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mają one na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu zamówień publicznych, jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych. Z tego powodu zamawiający kształtując politykę zamówień publicznych powinni uwzględniać szerszy kontekst rynkowy, a w szczególności uregulowania prawne dotyczące ochrony konkurencji." (vide Anna Gorczyńska, Naruszenia konkurencji w prawie zamówień publicznych w świetle orzecznictwa (w:) Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej. Międzynarodowa konferencja naukowa 21-22 czerwca 2010 r. w Łodzi. Wyd. UZP Warszawa 2010).

Jest oczywiste, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze. Ma więc zamawiający prawo do określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku udziału w postępowania i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Prawo to nie daje jednak zamawiającemu nieograniczonej swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ustawy) i zabraniają określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, czyli wprowadzać nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w przetargu. Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zobowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ustawodawca nie określił sposobu zdobywania wiedzy czy doświadczenia. Zależy to od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Jednocześnie jednak ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek, że nie można określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie kasatora zawarty w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, polegający na obowiązku wykazania się doświadczeniem, jako główny wykonawca budowlany, co najmniej dwóch obiektów użyteczności publicznej o wartości powyżej 7.500.000 złotych każdy, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym miejscu zauważyć należy, że stosownie do treści § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych z podaniem ich rodzaju i wartości. Trafnie Sąd I instancji wskazuje, że w sytuacji, w której organ stawia zarzut naruszenia zasad określonych w art.7 u.p.z.p. winien mieć na uwadze także konieczność wykazania czy podjęte działania są konieczne i adekwatne do osiągnięcia wybranego celu, a więc powinien ocenić czy określenie w SIWZ konkretnych warunków mieści się w pojęciu warunków niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Z tych względów stawiany w SIWZ warunek winien być oceniany także przy uwzględnieniu zakresu inwestycji, jej stopnia skomplikowania a także wartości. Stąd wymóg w zakresie wykazania się realizacją co najmniej dwóch obiektów użyteczności publicznej o wartości co najmniej 7.500.000 złotych każdy, przy uwzględnieniu wartości przedmiotu zamówienia oraz zakresu inwestycji i stopnia jej skomplikowania, należy ocenić jako wymóg proporcjonalny do uzyskania celu w postaci prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

Ponadto wskazać należy, że ustawa z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, nie definiuje takich pojęć jak: inwestor, generalny wykonawca czy podwykonawca. Określenia inwestor, wykonawca, podwykonawca, są używane w przepisach 647 - 658 k.c. i na ich podstawie można wywieść pełnioną rolę w procesie budowlanym. Pojęcie "głównego wykonawcy budowlanego" pozostaje niezdefiniowane w odrębnych przepisach. Skoro więc żaden z przepisów prawa nie definiuje pojęcia "główny wykonawca" pozostaje nadanie temu sformułowaniu treściowego znaczenia przy uwzględnieniu opisanych wyżej okoliczności. Przy czym podkreślenia wymaga ta okoliczność, że zamawiający w SIWZ nie nadał temu sformułowaniu własnego znaczenia, a więc w zakresie rozumienia sformułowania "główny wykonawca" odwołał się do jego rozumienia, w zakresie jego treści, przez wszystkich potencjalnych uczestników przetargu. Dopiero po przystąpieniu do przetargu nieograniczonego na realizację tego zamówienia i przedstawieniu własnej oferty byłoby wiadome jaka treść byłaby nadana temu pojęciu przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Jednocześnie zauważyć należy, że stawiany warunek wskazuje na "wykonawcę" a dookreślenie "główny" może oznaczać, że chodzi o podstawowego, zasadniczego, najważniejszego. Oznacza to, że zamawiający wskazał SIWZ na wykonawców realizujących co najmniej dwa obiekty użyteczności publicznej o wartości co najmniej 7.500.000 złotych każdy, jako wykonawcy podstawowi, zasadniczy czy najważniejszy, a tym samym nie jest zasadne stanowisko wskazujące, iż opisane wyżej sformułowanie warunku odnoszącego się do wykonawców naruszało zasadę określoną w art.7 u.p.z.p., a tym samym nie jest także trafne stanowisko organu wskazujące aby w opisanym stanie faktycznym i prawnym doszło do nieprawidłowości, o której jest mowa w art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z powyższym wskazać należy, że treść SIWZ nie stwarzała sytuacji aby od udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego zostały wykluczone podmioty, które wykonywały obiekty użyteczności publicznej w charakterze podwykonawców, bowiem zakres prac wykonywanych przed podwykonawców mógł dawać podstawy do uznania ich za wykonawców najważniejszych do wykonania konkretnego zadania na obiekcie użyteczności publicznej o wskazanej wartości.

W tym miejscu przypomnieć należy, że pojęcie "nieprawidłowości", którym się posługuje rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006 wiąże się ze szkodą w budżecie UE, a więc z wydatkową stroną tego budżetu, a więc zauważyć należy, że odnosi się do sytuacji, w której dochodzi do sfinansowania lub ryzyka sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia. W związku z powyższym podkreślić należy, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Oznacza to, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (vide wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13).

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.