Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 563/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-07-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6, art. 142, art. 23a ust. 5, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 24, art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.), Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz [...] kwotę 5897 (pięć tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 563/16

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 29 grudnia 2014 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania A. T., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 17 października 2014 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 3 marca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego, w ramach czynności kontrolnych określonych w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, ujawnili w lokalu o nazwie "C." na Os. L. 3 w B., w którym działalność gospodarczą prowadziła A. T., ww. urządzenia, które poddali eksperymentowi kontrolnemu w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na urządzeniach, ustalając, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, ponieważ warunkiem rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych, a automaty, na których zostały zainstalowane wypłacają środki pieniężne za uzyskane wygrane. Jako dowód w sprawie organ włączył do akt materiał dowodowy z prowadzonego postępowania przygotowawczego w postaci: protokołu oględzin z dnia 3 marca 2014 r., protokołów przesłuchań świadków, umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 września 2013 r., opinii biegłego nr [...] z dnia 10 maja 2014 r. oraz protokołu kontroli z dnia 3 marca 2014 r.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia A. T. kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 17 października 2014 r.

W odwołaniu A. T. zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 ugh, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej Dyrektywą Rady nr 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., a w związku z tym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej. Dodatkowo zarzuciła naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie, zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 i w zw. z art. 24 Kks. Decyzji zarzucono również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez jej skierowanie do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry.

Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanych urządzeń środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Automaty wypłacały wygrane w postaci monet 5 zł. Grający pozbawiony był wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a prowadzone gry zawierały element losowości. Ustalono, że urządzane gry miały charakter komercyjny, ponieważ aby zagrać należało zasilić automat środkami pieniężnymi, a automaty wypłacały wygrane pieniężne. Organ stwierdził, że tok gier pozostaje bowiem poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli i ich ilości na poszczególnych bębnach. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowania pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

Na potwierdzenie, że ujawnione automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh organ przywołał opinię biegłego Sądu Okręgowego w K. z zakresu znaków towarowych, informatyki i przestępczości internetowej nr [...] z dnia 10 maja 2014 r. uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks. W konkluzji biegły jednoznacznie stwierdził, że gry prowadzone na badanych automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Również świadkowie, w tym przesłuchana w takim charakterze A. T., a także K. M. (pracownik lokalu), M.R. (gracz) i W. G. (gracz) potwierdzili komercyjny i losowy charakter gier prowadzonych na kontrolowanych automatach.

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu o nazwie "C." B., a więc poza kasynem gry, bez koncesji, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 ugh, bez zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 ugh. W konsekwencji uzasadnione było nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

W dalszej części uzasadnienia organ wyjaśnił, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni) nie przesądził ostatecznie czy przepisy ugh mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Ostateczne ustalenie ich charakteru należy bowiem do sądu krajowego, który rozstrzygnie, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zdaniem organu przepisy karne takiego charakteru nie mają. Trybunał wskazał, że przepisy ugh dotyczące koncesji i zezwoleń mogą ewentualnie należeć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 ww. dyrektywy. Organ, przywołując stosowne orzecznictwo TSUE, stwierdził, że stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowoduje bezużyteczności czy gospodarczej nieprzydatności tych automatów. Rozsądny przedsiębiorca zawsze bowiem znajdzie legalny sposób na gospodarcze wykorzystanie takich automatów. W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany.

Organ podzielił pogląd zaprezentowany w postanowieniu SN z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, w którym wyjaśniono, że naruszenie wynikającego z ww. dyrektywy nakazu notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny. Organy administracji nie mogą więc odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada on swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej. W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest A. T., prowadząca działalność gospodarczą w kontrolowanym lokalu. Realizowała bowiem za pośrednictwem swojego pracownika bieżącą obsługę ujawnionych automatów polegającą na ich włączaniu i wyłączaniu, w razie braku monet na wypłatę wygranej pracownik umawiał gracza z mężem właścicielki lokalu A. T., który wypłacał wygraną. Wypłatę wygranych realizował również pracownik lokalu. W razie awarii pracownicy lokalu wzywali operatora urządzeń, natomiast w sytuacji braku monet A. T. otwierał automat kluczem i uzupełniał zasób monet. Powyższe ustalono w oparciu o zeznania K. M., A. T. i W. G., przesłuchanych w dniu 3 marca 2014 r. Ponadto A. T. zawarła w dniu 1 września 2013 r. umowę, której przedmiotem był wynajem ("dzierżawa") powierzchni kontrolowanego lokalu, na której zainstalowano nielegalne automaty do gier. W zamian najemca zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 3300 zł. Dodatkowo A. T. zapewniła energię dla ujawnionych automatów.

Organ wyjaśnił, że karze podlega każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem bez względu na to, czy jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji, tj. odpowiedniej formy prawnej prowadzonej działalności. Przepis art. 89 ugh ma charakter represyjny, a przyjęcie stanowiska skarżącej oznaczałoby ominięcie zobowiązania podatkowego. Zgodnie bowiem z art. 71 ust. 1 ugh podatek od gier należy się również od osób fizycznych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach A. T. wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 Kks są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Dodatkowo wniosła o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez TK odpowiedzi na pytanie prawne WSA w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1979/11 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GSK 686/13.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez brak rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh z normą sankcjonującą wyrażoną w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh;

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

IV. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 oraz art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czy, co zagrożony grzywną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks;

V. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu skarżąca przywołała pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. II KK 55/14, zgodnie z którym przepisu ugh, w szczególności art. 14 ust. 1 i art. 6 tej ustawy, to przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej – nie powinny być stosowane. Następnie skarżąca zacytowała wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych potwierdzające, że art. 14 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Przywołała również wyroki TSUE, z których wynika, że jednostki mogą powoływać się na obowiązek notyfikacji bezpośrednio przed sądem krajowym.

Skarżąca podniosła, że SN w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, nie zgodził się z możliwością poszukiwania uzasadnienia dla zaniechania obowiązku notyfikacji w treści art. 10 cyt. dyrektywy, a to z tego względu, że przepisy regulujące gry hazardowe nie zostały objęte harmonizacją na poziomie UE. Podstawy do zaniechania obowiązku notyfikacji nie stanowi również pkt 4 preambuły ww. dyrektywy. Jednocześnie w skardze zarzucono przywołanemu orzeczeniu SN przyjęcie roli interpretatora prawa unijnego, poprzez dokonanie błędnej wykładni cyt. dyrektywy, polegającej na przyjęciu, że odnosi się ona wyłącznie do fazy procesu legislacyjnego. Ta błędna wykładnia doprowadziła SN do nieuprawnionej konstatacji, że między przedmiotową dyrektywą, a ugh nie ma kolizji. Tymczasem TSUE wielokrotnie wskazywał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy techniczne nie mogą być stosowane. Na poparcie tego stanowiska przywołano stosowne orzecznictwo.

W dalszej części uzasadnienia skarżąca przedstawiła obszerne stanowisko w sprawie interpretacji, zakresu i mocy wiążącej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 31 marca 2015 r. tut. Sąd zawiesił postępowanie sądowe do czasu rozstrzygnięcia przez NSA sprawy II GSK 686/13. W dniu 1 lipca 2016 r. Sąd postanowił podjąć z urzędu zawieszone postępowanie sądowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie z powodu zarzutów w niej podniesionych.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji były następujące przepisy: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "ugh", zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry; art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, który określa wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 (12.000 zł od każdego automatu); art. 91 ugh, zgodnie z którym do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

Jednakże, zanim organ przystąpi do wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. obowiązany jest prawidłowo ustalić, czy dany podmiot rzeczywiście urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu cyt. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym celu winien przeprowadzić wnikliwe postępowanie dowodowe, zgodnie z regułami zawartymi w Dziale IV O.p., do której to ustawy odwołuje się art. 91 ugh Należy jednocześnie przypomnieć, że naczelną zasadą tego postępowania jest wyrażona w art. 122 O.p. zasada prawdy obiektywnej, obligująca organy do podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia danej sprawy. Unormowanie to znajduje także odzwierciedlenie w art. 187 § 1 O.p., zgodnie z którym na organie ciąży obowiązek zebrania i rozpatrzenia – w sposób wyczerpujący – wszelkich dowodów koniecznych do wyjaśnienia sprawy. Jak wynika z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Z kolei stosownie do art. 191 O.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału, czy dana okoliczność została udowodniona.

W ocenie Sądu, organy obu instancji nie zebrały materiału dowodowego koniecznego do poczynienia niezbędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy – czym naruszyły treść art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Ponadto w niniejszej sprawie nie dokonano – wbrew wymogom z art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej – całościowej oceny materiału dowodowego, samo zaś postępowanie narusza wynikającą z art. 121 O.p. zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, organy ustaliły, że to skarżąca urządzała gry w rozumieniu art. 89 ugh, ponieważ za pośrednictwem swojego pracownika obsługiwała na bieżąco ujawnione automaty poprzez ich włączanie i wyłączanie, wypłacanie wygranych w razie braku monet w automacie, wzywanie operatora urządzeń w przypadku awarii, uzupełnianie monet w automatach oraz zapewnienie energii do automatów. Tymczasem w ocenie Sądu nie każda osoba, która w jakikolwiek sposób przyczynia się do tego, że ktoś inny gra na automacie ustawionym poza kasynem – może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 81 ust. 1 pkt 2 ugh. Samo wyrażenie zgody – poprzez wynajęcie części swojego lokalu z przeznaczeniem na umieszczenie w nim automatów do gry, które działają dzięki energii elektrycznej czerpanej z gniazdek znajdujących się w tym lokalu, nadto otwieranie lokalu przez co gracze mają dostęp do znajdujących się w nim automatów, uruchamianie tych automatów przez osoby pracujące w lokalu, a nawet wypłacanie wygranych w razie braku monet w automacie – to za mało, by uznać dysponenta lokalu za urządzającego gry. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność świadomości skarżącej w dacie zawierania umowy dzierżawy, że gra na automatach poza kasynem jest niezgodna z prawem. Niniejsza sprawa dotyczy bowiem zasadności nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ugh, nie zaś ukarania na podstawie art. 128 Kodeksu wykroczeń.

Podkreślić należy, że pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 roku nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych jako podmioty urządzające gry na tych automatach.

Po drugie, także aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142. Także z art. 23a ust. 5, w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie.

Po trzecie, art. 128 Kodeksu wykroczeń również odróżnia osobę urządzającą grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia.

Wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych jak i Kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie jest dopuszczalne określanie tych samych podmiotów jako wynajmujących (wydzierżawiających, użyczających ewentualnie jako osób kierujących działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu, w którym znajduje się punkt gry), a tylko jeśli chodzi o możliwość zastosowania wobec nich art. 89 ust. 1 i 2 ugh jako urządzających gry.

W ocenie Sądu za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ugh należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz, ale na rzecz podmiotu urządzającego gry.

W kontekście powyższego należy zarzucić organom następujące uchybienia. W sprawie nie została ustalona okoliczność, czy w przedmiotowym lokalu była prowadzona jakaś inna działalność. Nie ustalono także, czy poza znajdującą się w aktach sprawy umową skarżącą oraz spółkę H. łączyły jeszcze jakieś inne umowy, a jeśli tak, to jakie. Celem wyjaśnienia powyższych okoliczności organ winien ponownie przesłuchać A. T., świadka K. M. oraz przeprowadzić dowód z zeznań świadka M. W., która również (sporadycznie) przebywała w kontrolowanym lokalu w zastępstwie K. M.. Organ nie przesłuchał również Ł. P., który był – według wyjaśnień strony – operatorem automatów, na okoliczność rodzaju i zakresu świadczonych przez niego usług, jak również nie wyjaśnił kto go zatrudniał. Nie przesłuchano także A. T. na okoliczność jego roli, zadań i wykonywanych czynności względem ujawnionych automatów. Ustalenie powyższych okoliczności i ich ocena pozwoli zająć jednoznaczne stanowisko w zakresie wypełnienia przez skarżącą pojęcia urządzającego gry.

Ich brak oraz stwierdzona w konsekwencji wadliwość przeprowadzonego postępowania, spowodowała oprócz naruszenia wskazanych powyżej przepisów Ordynacji podatkowej również naruszenie prawa materialnego, będącego podstawą wydania zaskarżonej decyzji poprzez ich wadliwe (gdyż conajmniej przedwczesne) zastosowanie.

Nie zasługują natomiast na uwzględnienie zarzuty podniesione w skardze. W szczególności jeśli chodzi o zarzuty związane z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (punkty I i II skargi) Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą :

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Ustosunkowując się do zarzutu 3 należy ponownie nawiązać do treści uchwały NSA II GPS 1/16. Jak wskazano bowiem w jej uzasadnieniu "gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku w sprawie P 32/12 sąd konstytucyjny stwierdził bowiem, że "[...] karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku)".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w pełni powyższą argumentację podziela, uznając tym samym, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 ugh można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną, w związku z czym zarzut sformułowany w punkcie III skargi należy ocenić jako niezasadny.

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 Kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 Kks są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Wobec rozstrzygnięcia powyższej kwestii przez Trybunał Konstytucyjny, Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn, kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 kks., są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Nie sposób także podzielić poglądu autora skargi o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach protokołu z kontroli przeprowadzonej w dniu 3 marca 2014 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 oraz 54 ustawy o Służbie Celnej, eksperyment został przeprowadzony w czasie tej kontroli. Skoro kontrolowany lokal nie był kasynem i nie była wcześniej wydana żadna decyzja, zezwalająca na prowadzenie w nim działalności na automatach do gry, przeprowadzenie dowodu z eksperymentu na stwierdzonych urządzeniach w celu ustalenia ich charakteru było jak najbardziej uzasadnione w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy.

Mając jednak na uwadze to, że w ustalonym dotychczas stanie faktycznym sprawy organy wadliwie zakwalifikowały skarżącą jako podmiot urządzający gry, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sad Administracyjny orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c Ppsa w zw. z art. 135 Ppsa.

Ponownie rozpoznając sprawę organ winien uzupełnić materiał dowodowy ustalając, czy w przedmiotowym lokalu była prowadzona jakaś inna działalność oraz czy poza znajdującą się w aktach sprawy umową skarżącą oraz spółkę H. łączyły jeszcze jakieś inne umowy, a jeśli tak, to jakie. Celem wyjaśnienia powyższych okoliczności organ ponownie przesłucha A. T., świadka K. M. (na okoliczność prowadzenia w lokalu innej działalności) oraz przeprowadzi dowód z zeznań świadka M. W. (na okoliczność prowadzenia w lokalu innej działalności). Organ przeprowadzi nadto: dowód z zeznań świadka Ł. P., na okoliczność rodzaju i zakresu świadczonych przez niego usług oraz wyjaśni kto go zatrudniał; dowód z zeznań świadka A. T. na okoliczność jego roli, zadań i wykonywanych czynności względem ujawnionych automatów.

W miarę potrzeby organ przeprowadzi dodatkowe dowody celem wyjaśnienia powyższych okoliczności i dopiero po uzupełnieniu materiału dowodowego w tym zakresie rozważy, czy skarżącą można uznać za urządzającą gry na automatach, mając dodatkowo na uwadze wcześniej przedstawioną wykładnię pojęcia "urządzający".

O kosztach Sąd orzekł zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 Ppsa. Na zasądzoną kwotę składają się uiszczony wpis od skargi (1080 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika ustalone stosownie do § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. poz. 1804).