Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 996/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok, oddalono skargę, umorzono postępowanie
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 1 grudnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie, Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 16 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Go 682/15 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od Spółki A na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowego; 4. umarza postępowanie ze skargi kasacyjnej Spółki A; 5. postanawia zwrócić Spółce A ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim uiszczony wpis od skargi kasacyjnej w kwocie 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 16 grudnia 2015r., sygn. akt II SA/Go 682/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim (zwany dalej także: Sąd lub Sąd I instancji) uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lipca 2015r., nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Zielonej Górze z dnia [...] maja 2015r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu 14 listopada 2013r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Zielonej Górze dokonali sprawdzenia przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu gastronomicznym znajdującym się w Ż. przy zbiegu ulic C. i B., należącym do P. A. W lokalu kontrolujący stwierdzili dwa automaty do gry: APEX MAGIC FRUITS nr [...] i APEX MULTI MAGIC III nr [...]. Dokonano oględzin automatów poprzez przeprowadzenie eksperymentu procesowego, który utrwalono w formie protokołu oględzin. Właścicielem automatów jest Spółka A. Z dokumentów pozyskanych podczas kontroli nie wynikało, aby właściciel automatów posiadał zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego, ustalono zatem, że w lokalu eksploatuje się automaty do gier bez wymaganego zezwolenia.

Decyzją z dnia [...] maja 2015r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Zielonej Górze, wymierzył Spółce A (zwanej dalej także: Skarżąca lub Spółka) karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem na automatach w łącznej kwocie 24.000 zł, działając na podstawie art. 90 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540 z późn. zm., zwanej dalej u.g.h.).

Po rozpoznaniu odwołania Spółki, uzupełnionego pismem z dnia 16 lipca 2015r., decyzją z dnia [...] lipca 2015r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613 ze zm., zwanej dalej O.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił pogląd Naczelnika Urzędu Celnego, że gry na spornych automatach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ wskazał na opinię techniczną biegłego sądowego R. R. z dnia 15 lutego 2014r., zgodnie z którą sporne automaty APEX MAGIC FRUITS nr [...] i APEX MULTI MAGIC III nr [...] to urządzenia elektroniczne z zainstalowanymi grami komputerowymi o charakterze losowym. Wobec zatem uznania automatów za automaty do gier w rozumieniu u.g.h. i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. Tym samym za właściwe organ II instancji uznał wymierzenie Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na przedmiotowych automatach w łącznej kwocie 24.000 zł.

Odnośnie sformułowanego w odwołaniu zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie stwierdził, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał art. 14 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej. Konsekwencją takiego stanu rzeczy może być niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Niemniej jednak treść pozostałych przepisów ustawy o grach hazardowych wskazuje, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, które - z zastrzeżeniem przepisów przejściowych przewidują możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach jedynie w kasynie gier. Powołany przez stronę w treści uzasadnienia wyrok TSUE nawet, jeżeli dotyczył przepisów ustawy potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, to nie dokonał wykładni przesądzających o technicznym charakterze przepisów, nie można zatem uznać, że wyrok ma wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Dopóki przepis ustawy nie zostanie uchylony, dopóty ma on moc obowiązującą w systemie prawnym. Organ podniósł również, że w wyroku z dnia 11 marca 2015r. w sprawie sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto w zakresie notyfikacji Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowana do polskiego systemu prawnego, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Kolejnymi postanowieniami m.in. z dnia 26 maja 2015r. sygn. akt P 10/ 14, P 30/14, P 28/15, P 60/15 oraz z dnia 2 czerwca 2015r. sygn. akt P 35/15, P 38/15, P 72/15 Trybunał Konstytucyjny umorzył postępowania w sprawach połączonych, gdzie przedmiotem postępowania były pytania prawne sądów w zakresie zgodności z Konstytucją przepisów o grach hazardowych, których nie poddano notyfikacji przez Komisję Europejską.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie zebrany w sprawie materiał dowodowy jest kompletny i nie wymaga uzupełnienia. Wynika z niego, że gry urządzane na spornych automatach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz że w przedmiotowej sprawie występuje hipoteza normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W toku postępowania strona nie przedłożyła dowodów, które wskazywałyby na inny stan techniczny przedmiotowych automatów, aniżeli określony przez funkcjonariuszy celnych w protokole oględzin oraz w opinii biegłego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz art. 107 § 1 k.k.s., organ wskazał, że pytanie prawne, przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na które powołał się pełnomocnik strony, dotyczy konstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., czyli podwójnego karania osób fizycznych, natomiast w przedmiotowej sprawie podmiotem jest osoba prawna, stąd też nie może w nim występować przedstawiony w pytaniu prawnym problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej, co czyni zgłoszony zarzut bezpodstawnym.

Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę, domagając się jej uchylenia wraz z poprzedzającą ją decyzją Naczelnika Urzędu Celnego w Gorzowie Wlkp., ewentualnie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, zarzucając:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 1998.204.37, zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE) i w konsekwencji zastosowaniu w stosunku do Skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

2. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

3. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

4. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu swojego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim stwierdził, że wbrew twierdzeniom Spółki w kontrolowanej sprawie nie doszło do zarzuconych w skardze naruszeń przepisów postępowania, lecz do niewyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod konkretną normę prawa materialnego zawartą w art. 89 u.g.h. Zdaniem Sądu, organy celne wykazały w sposób nie budzący wątpliwości, że gry na badanych urządzeniach charakteryzowały się wszystkimi cechami, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż umożliwiają one rozgrywanie zawierających element losowości gier o wygrane pieniężne. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika również, że Skarżąca nie legitymowała się wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby Spółkę do urządzania takich gier na automatach w tym lokalu.

W ocenie Sądu, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez Spółkę w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, m.in. z uwagi na brak ustaleń związanych z posiadaniem przez spółkę koncesji, zezwolenia, czy dokonania rejestracji automatu lub urządzenia) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą bowiem różnych etapów urządzania gier na automatach. Podmiot, który nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry i wymaganą rejestracją automatu działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to zdaniem Sądu, kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. W opinii Sądu, za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób bowiem przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł określona w art. 89 ust. 2 pkt 2, a kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z przychodu gry, wynikająca z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Sąd nakazał zatem, by przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia tej oceny prawnej, organy przeprowadziły stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Sąd nakazał też organowi dokonać bezspornych ustaleń związanych z posiadaniem przez Spółkę koncesji lub zezwolenia, związanych z prowadzeniem gier o których mowa w art. 6 u.g.h., co jest niezbędną przesłanką do przyjęcia odpowiedniej kwalifikacji czynu przez Spółkę związanego z prowadzeniem gier na automatach.

Sąd uznał jednocześnie, że nie mogą odnieść zamierzonego skutku argumenty Spółki o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Zdaniem Sądu również przepisowi art. 6 ust. 1 u.g.h. nie można przepisać technicznego charakteru w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE, jego treść nie wpływa bowiem na ograniczenie możliwości prowadzenia działalności w danym zakresie. Sąd podkreślił, że w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji w Komisji Europejskiej, art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowił, że karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został następnie rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu powołanej ustawy, została ona poddana notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010r. Oznacza to zdaniem Sądu, że nawet przy przyjęciu poglądu o bezskuteczności przepisów u.g.h. nienotyfikowanych w Komisji Europejskiej, w okolicznościach niniejszej sprawy art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. może stanowić samodzielną podstawę ukarania, gdyż był notyfikowany Komisji Europejskiej.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania Sąd stwierdził, iż materiał dowodowy rozpatrywanej sprawy został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Brak jest bowiem podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego, gdyż znajdował on podstawę w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zdaniem Sądu, nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu brak przedstawienia w protokole z jego przeprowadzenia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do tego eksperymentu. Zwrócić bowiem należy uwagę, że zgodnie z art. 40 ustawy o Służbie Celnej w treści protokołu dokumentuje się przeprowadzone czynności kontrolne, a nie ocenia zasadność ich podjęcia. Taka ocena znalazła natomiast swój wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, przy czym ocenę tę Sąd uznał za prawidłową.

Sąd nie znalazł również podstaw do zakwestionowania stanowiska organów obu instancji, opartego m.in. na wynikach eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, zaś urządzane na nich gry mają charakter losowy.

Sąd nie dopatrzył się również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. Sąd wskazał, że w wyroku z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013r. poz. 186 ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Sąd zauważył przy tym, że w przedmiotowym postępowaniu podmiotem, któremu wymierzono grzywnę w oparciu o art. 89 u.g.h. jest skarżąca Spółka. Przepisy Kodeksu karnego skarbowego dopuszczają możliwość nałożenia na osobę prawną, w tym spółkę, jak również na jednostki nie posiadające osobowości prawnej odpowiedzialność za grzywnę nałożoną na inny podmiot na podstawie art. 24 ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. nr 83 poz. 930), jednak ewentualna odpowiedzialność spółki następuje dopiero w przypadku, gdy spółka odniosła lub mogła odnieść z przestępstwa korzyść majątkową, a grzywny nie jest w stanie uiścić skazany. Spółka jako osoba prawna będzie zatem odpowiadać posiłkowo, co oznacza, że nie ponosi ona odpowiedzialności karnej skarbowej w sposób bezpośredni. Stąd też nie występuje problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej osoby fizycznej.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, domagając się jego uchylenia i oddalenia skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi Sądu I instancji skarżący kasacyjnie, na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270, zwanej dalej p.p.s.a.), zarzucił naruszenie:

I. przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie;

2) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 181 oraz 191 O.p. polegające na uznaniu, iż organ winien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń pozwalających na ustalenie wysokości kary.

II. przepisów prawa materialnego:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzania gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku stwierdzonego braku u urządzającego gry hazardowe zezwolenia na urządzanie gier poza kasynem, przepis ten nie znajdzie zastosowania i wskutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzania gry na automacie poza kasynem gry, przepis ten winien znaleźć zastosowanie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie powyższych zarzutów. Skarżący kasacyjnie organ wskazał, że zestawienie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. prowadzi do wniosku, iż ten z pkt 2 stanowi prawo szczególne w stosunku do przepisu z pkt 1. Charakter szczególny przepisu z pkt 2 wynika z faktu, iż dotyczy on tylko jednej z możliwych gier hazardowych, o których mowa w pkt 1 - czyli gry na automatach. Takie zawężenie wynikało z faktu, iż w praktyce nie jest możliwe ustalenie ile wynosi przychód z automatu poza kasynem gry. Samo urządzenie bowiem nie zapisuje obrotów jakie zostały na nim wykonane (wpłaty i wypłaty).

Zdaniem skarżącego kasacyjnie, zestawienie dwóch omawianych przepisów w żadnej mierze nie może prowadzić do wniosku, iż pkt 1 dotyczy tylko sytuacji nielegalnego działania podmiotu, zaś w pkt 2 działania legalnego, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Racjonalny ustawodawca sankcjonując działanie podmiotu, który ma koncesję lub zezwolenie, lecz działa wbrew posiadanej koncesji lub zezwoleniu, wprost taką sytuację by opisał. Ponieważ jednak ustawodawca wskazał, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, to należy przyjąć, iż dotyczy to każdej sytuacji - czyli zarówno takiej, gdy urządzający ma koncesję, zezwolenie, dokonał zgłoszenia i wymaganej rejestracji, jak również takiej, gdy urządzający tych wymogów nie spełnił (nie ma zezwolenia, koncesji, nie dokonał zgłoszenia czy też rejestracji). Bez względu bowiem na to, która sytuacja by wystąpiła, to i tak urządzający nie miałby prawa urządzać gier na automatach poza kasynem gry.

W opinii skarżącego kasacyjnie organu, taka konstrukcja przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2 związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozwala na znaczne uproszczenie postępowania. Kontrolujący organ, poza ustaleniem, czy kontrolowany podmiot legitymuje się pozwoleniem wydanym na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4 poz. 27 ze zm.), które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałyby do urządzania gier poza kasynem, nie musi sprawdzać, czy kontrolowany legitymuje się zezwoleniem, koncesją czy dokonał zgłoszenia czy też rejestracji. Kontrolujący nie jest także zobligowany do prowadzenia długiego i trudnego postępowania w kierunku ustalenia przychodu z jednego automatu, gdyż nie jest to możliwe. Dla spełnienia przesłanki do zastosowania stałej co do wysokości sankcji wystarczające jest to, iż gra na automacie jest urządzana poza kasynem gry.

Skarżący kasacyjnie uważa zatem, że Sąd I instancji błędnie przyjął, iż w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. usankcjonowane zostało nielegalne działanie podmiotu, zaś w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. działanie legalne, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. W konsekwencji błędnej wykładni art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd przepisu tego nie zastosował. Błędnie natomiast zastosował art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie, brak jest jakichkolwiek podstaw, aby przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 interpretować inaczej niż został on zapisany. Hipoteza wskazanej wyżej normy wyraźnie bowiem wskazuje, że tego deliktu administracyjnego dopuszcza się każdy, kto urządza gry na automatach podlegających regulacji u.g.h. poza kasynami gry, niezależnie od tego czy posiada czy też nie posiada koncesji czy zezwoleń. Zdaniem skarżącego kasacyjnie, badając przesłanki niezbędne dla ustalenia, czy w konkretnej sprawie delikt taki zaistniał, organy celne winny ustalić, czy urządzenie podlega regulacji u.g.h. oraz czy urządzający grę poza kasynem jest podmiotem uprawnionym do prowadzenia gry poza kasynem. Obie te przesłanki zostały przez organy celne wykazane i udowodnione.

Skargę kasacyjną od wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim wniosła również Spółka, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Gorzowie Wielkopolskim. W odpowiedzi na tę skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie. Pismem z dnia 30 września 2017r., tj. przed rozprawą, Spółka cofnęła swoją skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm., cyt. dalej jako p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

Kontroli instancyjnej sprawowanej w tych granicach poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzje organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez jego niezastosowanie, Sąd I instancji przesądził, że spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu u.g.h.

Rozpoznawana skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a.. Za trafne uznać należało sformułowane w tej skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego (punkt II skargi kasacyjnej).

Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku – w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy – wysokość wymierzanej kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takich przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy – wbrew stanowisku Sądu I instancji – prawidłowe było powołanie przez organ jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Powyższa kwestia – wobec niejednolitego orzecznictwa – była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę ptzewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający NSA rozpoznający niniejszą sprawą podziela przytoczone powyżej stanowisko zajęte w uchwale NSA, nie znajdując podstaw do jego kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. Przyjęta zatem przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego w cytowanej uchwale wykładnia prawa jest w tej sprawie wiążąca (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji uznania, że w tej sprawie zastosowanie znajdował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić trzeba, że Sąd I instancji nie miał podstaw, by uznać, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia stosowanych czynności dowodowych celem ustalenia wysokości kary odpowiadającej wysokości 100% przychodu uzyskanego z gry. Zasadne zatem okazały się także podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania (punkt I skargi kasacyjnej).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych, istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Poza sporem pozostaje bowiem, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach poza kasynami gry, co z kolei uzasadnia zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Należy mieć przy tym na względzie, że Naczelny Sąd Administracyjny powołaną wyżej uchwałą przesądził, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

W tym stanie rzeczy skarga wniesiona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie mogła zostać uwzględniona i podlegała oddaleniu.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonego wyroku i oddaleniu skargi (punkt 1 i 2 sentencji wyroku).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. (pkt 3 sentencji wyroku).

Na zasądzoną kwotę składa się wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 360 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika organu w wysokości 1640zł. Miarkując wysokość wynagrodzenia pełnomocnika organu, Sąd kierował się dyspozycją art. 207 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym Sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu, zbadać należy m.in. nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika, Sąd wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że do Sądu wniesiono wiele skarg kasacyjnych analogicznej treści w tożsamych rodzajowo sprawach. Zarzuty oraz argumentacja wniesionych skarg kasacyjnych są zbieżne, co wynika z powtarzalności danego rodzaju spraw. Z uwagi na powtarzalność spraw, sporządzenie skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej.

Cofnięcie skargi kasacyjnej przez skarżącą spółkę skutkowało natomiast umorzeniem postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym z jej skargi kasacyjnej na podstawie art. 60 i art. 161 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a. (pkt 4 sentencji).

O zwrocie Spółce wpisu od skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a. (pkt 5 sentencji wyroku).