Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1750/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art.26 ust 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 38 ust 4a
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207 ust 8
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1750/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 11 grudnia 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek, Sędziowie: WSA Grażyna Firek, WSA Urszula Zięba (spr.), Protokolant: st.sekr.sąd. Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2015 r., sprawy ze skargi Szpitala [...] w K. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 4 grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 4 grudnia 2012r. nr [...] , po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, Zarząd Województwa M., na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. jedn., Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej jako ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), art. 138 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 16 października 2012r. nr [...], zobowiązującą Szpital Specjalistyczny w K. z siedzibą przy ul. P. w K., do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w wysokości 8 520,88 zł wraz z odsetkami liczonymi, jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta, tj., od dnia 23 marca 2011r., udzielonych umową o dofinansowanie nr [...] z dnia 15 marca 2010 r. przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegająca zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi od dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 15 marca 2010 r. zawarta została między Zarządem Województwa M. a Szpitalem Specjalistycznym w K. z siedzibą przy ul. P. w K. (dalej jako Beneficjent lub Zamawiający), umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Zintegrowane Centrum Specjalistycznej Medycyny Ratunkowej". Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone.

Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie Projektu.

Na podstawie § 7 ust. 1 umowy o dofinansowanie Projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5a ust. 30 i 31. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych w § 6a umowy o dofinansowanie Projektu.

Na mocy § 12 wskazanej umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się również do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.; zwanej dalej jako ustawa PZP).

Instytucja Zarządzająca M. Regionalnego Programu Operacyjnego, (dalej w skrócie IZ MRPO) przeprowadziła w dniach od 18 do 22 października 2010 r. kontrolę z zakresu zamówień publicznych Projektu nr [...] pn. "[...]". Wskazano, że postępowanie pn. "Rozbudowa Szpitala Specjalistycznego w ramach projektów: Rozwój K. Centrum Badań i Technologii Medycznych oraz Zintegrowane Centrum Medycyny Ratunkowej" były przedmiotem kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W związku z tym, że dla ww. postępowania wymierzono korektę finansową za naruszenie prawa zamówień publicznych oraz z faktem, że część umowy zawartej w ramach ww. postępowania jest rozliczana także w ramach projektu nr [...] pn. "Zintegrowane Centrum Specjalistycznej Medycyny Ratunkowej" należało uwzględnić korektę finansową dla części umowy rozliczonej w ramach przedmiotowego projektu.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w informacji o wynikach kontroli uprzedniej z dnia 20 sierpnia 2010r. stwierdził, że w przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa Szpitala Specjalistycznego im. Jana Pawła II w ramach projektów: Rozwój K. Centrum Badań i Technologii Medycznych oraz Zintegrowane Centrum Medycyny Ratunkowej", Zamawiający wielokrotnie przedłużał termin składania ofert bez zamieszczenia sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zaniechanie to stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy PZP. Prezes stwierdził również naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP w związku z żądaniem dokumentu przy braku opisania warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko Prezesa zostało podtrzymane przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwale z dnia 16 września 2010r., sygn. akt [...]. Beneficjent o przeprowadzonej kontroli przez IZ MRPO został poinformowany pismem z dnia 8 października 2010r.

Na podstawie przekazanych przez Beneficjenta dokumentów, podczas kontroli, IZ MRPO ustaliła, że Zamawiający wielokrotnie przedłużał termin składania ofert (łącznie o 41 dni). Informacja o tej zmianie została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego oraz przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Zdaniem IZ MRPO niezamieszczenie informacji o zmianie terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a ograniczenie się jedynie

do zamieszczenia informacji o tym na stronie internetowej Zamawiającego i przekazania wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy PZP. Obowiązek wprowadzenia informacji o zmianach w tym zakresie wynika bowiem z art. 36 ust. 1 ustawy PZP.

Niezamieszczenie informacji o zmianie terminu składania ofert stanowi, zdaniem IZ MRPO, naruszenie art. 7 ust 1 ustawy PZP, polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz zapewnienie równego tratowania wykonawców. Stanowi to "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 ze zm., zwanym dalej "Rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006".

Wyniki przeprowadzonej przez IZ MRPO kontroli zostały zawarte w Informacji Pokontrolnej, przekazanej Beneficjentowi pismem z dnia 22 grudnia 2010r. wraz z uzasadnieniem i pouczeniem o możliwości wniesienia pisemnych zastrzeżeń. Beneficjent skorzystał z tego uprawnienia i wniósł zastrzeżenia w odniesieniu do Informacji Pokontrolnej pismem z dnia 10 stycznia 2011r. IZ MRPO po ich analizie częściowo uwzględniła zastrzeżenia w odniesieniu do Informacji Pokontrolnej, jednakże nie w zakresie dotyczącym niniejszego postępowania, a zatem argumenty Beneficjenta nie wpłynęły na obniżenie wysokości korekt finansowych lub odstąpienie od ich wymierzenia.

Na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t. jedn., Dz. U. z 2009r., Nr 157 poz. 1240 ze zm., zwanej dalej jako u.f.p.), Beneficjent został wezwany pismem z dnia 4 września 2012r. do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi.

Beneficjent nie dokonał zwrotu środków i nie wyraził zgody w piśmie z dnia 12 września 2012r. na pomniejszenie kolejnej płatności na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W związku z powyższym, Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 16 października 2012 r. nr [...] postanowił zobowiązać Beneficjenta do zwrotu środków europejskich w wysokości 8 520,88 zł wraz z odsetkami liczonymi, jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta, tj., od dnia 23 marca 2011r., udzielonych umową o dofinansowanie nr [...] z dnia 15 marca 2010r. przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegająca zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi od dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

Wymierzenie korekty finansowej nastąpiło zgodnie dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej jako Taryfikator). Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ponadto, stosowanie do § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, kwalifikowane kwoty są odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane.

Organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE. Niezamieszczenie bowiem informacji o zmianie terminu na składanie ofert stanowi naruszenie zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Takie uchybienie Zamawiającego mogło prowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu wykonawcy przekonanego o upływie terminu do składania ofert, który mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę. Potencjalny wykonawca nie miał bowiem możliwości uzyskania informacji o przedłużonym terminie na składanie ofert.

Zgodnie z zapisami Taryfikatora "ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej." W sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, dla ustalenia korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Po analizie okoliczności naruszenia ustawy PZP w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, IZ MRPO stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie ma przesłanek do zastosowania metody dyferencyjnej w celu ustalenia wysokości korekty finansowej, a zatem zastosowanie powinna mieć metoda wskaźnikowa. Wysokość korekty oblicza się wówczas jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia wg wzoru określonego w Taryfikatorze.

W związku z powyższym, za naruszenie ustawy PZP, IZ MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 10% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową zawartą w dniu 3 września 2009r. z Wykonawcą - "E" S. A. z siedzibą w W.

Wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 5 listopada 2012r., Szpital Specjalistyczny w K. zaskarżył w całości decyzję Zarządu Województwa M. o z dnia 16 października 2012r. wnosząc o ponowne rozpatrzenie sprawy, uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Beneficjent podniósł następujące zarzuty:

1. Beneficjent nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP poprzez nieprzekazanie do publikacji sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Beneficjent tym samym nie naruszył art. 38 ust 4a ustawy PZP, bowiem w jego sytuacji zastosowanie miał art. 38 ust 6 ww. ustawy. Beneficjent twierdził, że w jego sytuacji doszło do modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

2. Beneficjent twierdził, że brak jest podstaw do zastosowania korekty w związku z brakiem naruszenia unijnych przepisów o zamówieniach publicznych. Zdaniem Beneficjenta niesłusznie został on zobowiązany do zwrotu środków europejskich z uwagi na okoliczność, że taki zwrot jest uzasadniony jedynie w sytuacji, gdy doszło do naruszenia przepisów ustawy PZP wdrażających prawo wspólnotowe.

3. Beneficjent podniósł, że zastosowana względem niego sankcja finansowa nie znajduje właściwego uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa, tj. Instytucja Zarządzająca nie była w analizowanej sprawie uprawniona do zastosowania 10 % korekty finansowej. Strona wskazała, że źródłem prawa powszechnie obowiązującego są w tym wypadku wyłącznie przepisy Rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 oraz uchylającego je Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zaś wytyczne ministerialne i dołączony doń Taryfikator stanowią jedynie praktykę krajową - akt administracyjny o charakterze wewnętrznym, który stanowi bezpośrednie źródło rozstrzygnięć decyzji w sprawach indywidualnych, jakkolwiek wyłącznie wówczas, jeśli jest zgodny z przepisami unijnymi zawartymi w ww. Rozporządzeniach Rady.

4. Beneficjent podniósł, że zastosowana względem niego korekta reprezentuje wysokość nadmierną, w szczególności mając na uwadze zawartą w wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego hierarchię metod i kryteria wymiaru tej korekty oraz treść Taryfikatora. Korekta powinna być stosowana z uwzględnieniem w pierwszej kolejności tzw. metody dyferencyjnej i odpowiadać tym samym wysokości szkody powstałej na skutek naruszenia.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia 4 grudnia 2012r. nr [...], po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, Zarząd Województwa M., na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 16 października 2012r. nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia organ nie zgodził się z twierdzeniami, że Beneficjent nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP w tym postępowaniu.

Zarząd podkreślił, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego modyfikacja treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje informację o zakresie modyfikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie (portal SIMAP; www.simap.europa.eu), za pomocą formularza "Ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania". Prezentowane przez Beneficjenta stanowisko, że zmiana terminu składania ofert nie wymagała zamieszczenia sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie znajduje potwierdzenia w rozstrzygnięciach Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych.

Zdaniem organu błędne jest także twierdzenie Beneficjenta, iż brak jest podstaw do zastosowania korekty w związku z brakiem naruszenia unijnych przepisów o zamówieniach publicznych. Wobec twierdzenia Beneficjenta, że: "zwrot uzasadniony jest jedynie w sytuacji, w której doszło do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych wdrażających prawo wspólnotowe" organ wskazał, iż należy mieć na uwadze, że krajowe przepisy w zakresie zamówień publicznych stanowią implementację dyrektyw wspólnotowych. Naruszenie zatem normy prawa krajowego może więc stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków. Dodatkowo zaznaczył organ, że Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, a więc mające charakter wiążących wytycznych, rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Ww. wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE. Nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie argumentacja Beneficjenta, z której wynika, że ustawodawca krajowy sformułował bardziej restrykcyjne wymogi od wymagań określonych przez dyrektywy i przez to naruszenie normy prawa krajowego nie uzasadnia zastosowania sankcji finansowej w postaci korekty dofinansowania.

Odnosząc się do zarzutu braku naruszenia wskazanych norm prawa unijnego, IZ MRPO podniósł, że dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. została wskazana z uwagi na implementację jej norm do prawa krajowego. Nowelizacją ustawy PZP, która weszła w życie w dniu 28 października 2008r. dokonana została harmonizacja prawa krajowego z przepisami unijnymi. Natomiast nałożenie korekty finansowej było wynikiem naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy PZP, a podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p. Wydatki związane z realizowaniem projektów finansowanych ze środków europejskich powinny być dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednocześnie postanowienia umowy o dofinansowanie projektu wskazują, że za wydatki kwalifikowane mogą być uznane jedynie koszty poniesione zgodnie z obowiązującymi wytycznymi i przepisami prawa, w szczególności z regulacjami w zakresie zamówień publicznych. Stosowanie do § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze powoduje, iż kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane.

Beneficjent przystępując do konkursu i zawierając umowę o dofinansowanie projektu zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu. Wydatki poniesione z naruszeniem ww. wymogów podlegały zwrotowi.

IZ MRPO nie zgodziła się również z zarzutami Beneficjenta, że "nieprawidłowość" wydatkowania" powinna być przez Stronę zawiniona i że dopiero taki stan aktualizuje odpowiedzialność majątkową Beneficjenta.

Beneficjent pominął przy tym fakt, że kwestie zasad realizacji projektu, w tym obowiązki związane ze stosowaniem ustawy PZP, a także skutki naruszeń powodujących niekwalifikowalność wydatków, oraz regulacje dotyczące zwrotu środków zostały wyczerpująco unormowane w stosownych postanowieniach umowy o dofinansowanie projektu. A zatem próby powiązania odpowiedzialności Beneficjenta za naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych wynikającej wprost z postanowień umowy o dofinansowanie z kwestią "zawinienia" nie znajduje uzasadnienia.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu Beneficjenta dotyczącego naruszenia przepisów Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 oraz Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, IZ MRPO wyjaśniła, że do podstawowych źródeł regulacji odnoszących się do realizacji M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 zaliczyć należy Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, a także ustawę o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z przepisem art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 instytucje zarządzające odpowiadają za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiadają za weryfikację, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Przedmiotowe Rozporządzenie reguluje również procedury odzyskiwania środków. Stosowanie do art. 98 ust. 2 ww. Rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach. Organ podkreślił, że instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiada za weryfikację, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 pkt 14 - 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Do zadań instytucji zarządzających należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. IZ MRPO jest zatem uprawniona i zobowiązana do kontroli projektu.

Organ podkreślił, że podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizacje programów finansowych z udziałem środków UE stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. Umocowanie IZ MRPO do orzekania o zwrocie środków europejskich wynika z art. 207 ust. 9 i 11 u.f.p., a więc ma swoje źródło w regulacjach rangi ustawowej. Zatem zarzut Beneficjenta o braku legitymacji IZ MRPO do zastosowania korekty finansowej uznał organ za całkowicie chybiony. Niezrozumiałe jest przytaczanie przez Beneficjenta zapisów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999, które zostało z dniem 1 stycznia 2007 r. uchylone i zawarte w nim postanowienia nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie, a zatem IZ MRPO nie odnosi się do przedstawionej w tym zakresie argumentacji Beneficjenta. W ocenie Beneficjenta naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy PZP nie mogło mieć żadnego znaczenia na wynik postępowania. Natomiast IZ MRPO uważa, że przedłużenie terminu składania ofert stanowi ważną zmianę informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu i nieopublikowanie tej informacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest niezgodne z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Źródłem informacji o zamówieniu, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP, dla wykonawców, którzy nie są jeszcze uczestnikami danego postępowania, jest Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej. Nieumieszczenie w nim informacji o zmianie terminu składania ofert stanowi okoliczność, która może powodować odstąpienie potencjalnych wykonawców od złożenia oferty, z uwagi na błędne przekonanie, iż termin określony w ogłoszeniu już upłynął lub niebawem upływa. Zupełnie nieuzasadnione jest twierdzenie Beneficjenta, że dostęp do informacji o postępowaniu został odpowiednio zapewniony poprzez wskazanie w ogłoszeniu adresu strony internetowej, przy założeniu, że każdy zainteresowany wykonawca w ten tylko właśnie sposób będzie je uzyskiwał.

Twierdzenie Beneficjenta, że przesunięcie terminów składnia ofert nie miało żadnego wpływu na pogorszenie interesu finansowego Unii Europejskiej pomija, w ocenie organu, kwestię, iż przez "nieprawidłowość" rozumie się naruszenie prawa, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot. A zatem sama potencjalna możliwość wystąpienia uszczerbku finansowego w budżecie Wspólnot stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 1 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE.EURATOM) nr 2988/95 a także art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W przedmiotowej sprawie mogła zaistnieć szkoda w budżecie UE, bowiem wskutek ograniczenia dostępu do informacji o terminie składania ofert, ograniczony mógł być krąg potencjalnych oferentów.

W zakresie podniesionych przez Beneficjenta zarzutów dotyczących zastosowania korekty finansowej, IZ MRPO wyjaśniła, że zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku Z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (...)".

Organ nie zgodził się również z pozostałymi zarzutami dotyczącymi Taryfikatora i ustalonej na jego podstawie wysokości nałożonej korekty, podkreślając, że jeżeli nie można ustalić wysokości szkody wskutek naruszenia przepisów ustawy PZP przez Beneficjenta, to stosuje się metodę wskaźnikową.

W skardze do sądu administracyjnego Szpital Specjalistyczny w K. podniósł następujące zarzuty:

1. naruszenie art. 7 k.p.a., a także:

2. art. 38 ust. 6 ustawy PZP poprzez jego błędną interpretację;

3. umowy o dofinansowanie Projektu;

4. art. 485 w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego (ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny, Dz. U. z 1964r. Nr 16, poz. 93 ze zm.), poprzez jego niezastosowanie;

5. art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie analizy skutków naruszenia funduszy unijnych;

6. art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez oparcie decyzji na tzw. Taryfikatorze, który nie przyjął wymaganej przez przepisy formy MRPO 2007 – 2013;

7. a konsekwentnie, art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przez jego zastosowanie mimo braku podstaw.

Uzasadnienie skargi wskazywało na ponowienie argumentacji zaprezentowanej we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wyrokiem z dnia 17 grudnia 2013r. sygn. akt III SA/Kr 159/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie rozpoznając sprawę po raz pierwszy uchylił zarówno zaskarżoną, jak i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa M.

Sąd I instancji uwzględniając skargę i powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wskazał, że postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej.

Uznał, że w rozpoznawanej sprawie, przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa M. określających kwotę przypisaną do zwrotu, opartych wyraźnie i jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie zostało wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym. Zdaniem Sądu, dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Zarząd Województwa M., wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie do ponownego rozpoznania.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 9 lipca 2015r. sygn. akt II GSK 1391/14 uznał za błędne stanowisko Sądu I instancji, orzekł o uchyleniu zaskarżonego wyroku i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie.

W uzasadnieniu NSA wskazał, że kwestia będąca podstawą rozstrzygnięcia WSA w Krakowie, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowo-administracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012r., poz. 270 - oznaczanej dalej jako p.p.s.a.), uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a.- następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Natomiast w wypadku nieuwzględnienia skargi sąd, w myśl art. 151 p.p.s.a. skargę oddala.

Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu, nie doszło bowiem do wskazywanych przez stronę skarżącą naruszeń prawa ważących dla prawidłowości przyjętych przez organ rozstrzygnięć

Na wstępie wskazać należy na skutki, jakie dla dalszego toku niniejszej sprawy wynikają z faktu rozpoznania jej przez Naczelny Sąd Administracyjny na skutek wniesionej przez Zarząd Województwa M skargi kasacyjnej od wyroku tut. sądu z dnia 17 grudnia 2013r., sygn. akt III SA/Kr 159/13, uchylenia przez sąd kasacyjny powyższego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie.

Zgodnie bowiem z art. 190 ustawy o p.p.s.a. sąd któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto, przepis ten wyklucza oparcie skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z tychże względów sąd ponownie, rozpoznając sprawę, będąc związany wykładnią przepisów przedstawioną w wyroku NSA nie może dokonywać własnej ich interpretacji, a podjęte rozstrzygnięcie uwzględnić musi zaprezentowaną przez NSA ocenę prawną. Wojewódzki Sąd Administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należałoby stosować przepisy prawa odmienne, niż wyjaśnione przez NSA.

Przyjąć zatem należy, że działanie instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Z treści art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych wynika, że przyznaje się odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14-dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie niezwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w powiązaniu z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny, którego efektem jest wydanie decyzji administracyjnej. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

W konsekwencji ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w konkretnej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty stanowią element stanu faktycznego tej sprawy, a sama korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Istota sporu w poddanej sądowej kontroli sprawie sprowadza się do oceny, czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia prawa uzasadniającego nałożenie korekty finansowej wraz z obowiązkiem zwrotu przez skarżącą części dofinansowania.

Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Natomiast termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do zaistnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Wobec tego wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi cytowana już wcześniej ustawa z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie w umowie z dnia 15 marca 2010r. zawartej przez beneficjanta wskazano, iż tenże zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Jednocześnie w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych instytucja zarządzająca może stosować korekty finansowe; celu ustalenia wysokości korekty może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem". W umowie określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W konsekwencji instytucja zarządzająca posiada umocowanie prawne do podejmowania działań zarówno w zakresie prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Instytucje zarządzające są uprawnione do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. ( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12)

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać zatem musi zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Oceniając prawidłowość kwestionowanego rozstrzygnięcia przez pryzmat powołanych regulacji należało stwierdzić, że Zarząd Województwa podejmował prawidłowe czynności procesowe w sprawie począwszy od wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, o czym Beneficjenta poinformowano, zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. W postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej strony koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania. W sposób wyczerpujący zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. W każdym stadium postępowania zapewniono stronie prawo do czynnego udziału a przed wydaniem decyzji umożliwiono wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję organy działały także w granicach i na podstawie prawa, a wydana decyzja została w sposób należyty uzasadniona. W konsekwencji w sprawie nie naruszono art. 7, art. 8, art. 77, art. 107 kpa.

Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy, Sąd podzielić musiał stanowisko organu, iż doszło do naruszenia przez stronę skarżącą procedur obowiązujących przy wydawaniu środków europejskich w szczególności poprzez naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Kluczowe i zarazem sporne było w sprawie zastosowanie przepisów art. 38 ust 4a ustawy PZP, którego dyspozycja zdaniem organu została naruszona a który w ocenie Beneficjenta w ogóle zastosowania w sprawie nie miał gdyż prawidłowym było oparcie się na dyspozycji art. 38 ust 6 ustawy PZP, co Beneficjent skrupulatnie zrealizował.

Art. 38 ust 4a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że; jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Natomiast art. 38 ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio.

Przepisy te określają więc dwa rodzajowo odmienne przypadki ;

- zmiany SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust 4a PZP)

- zmiany SIWZ nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust 6 PZP).

Dla rozstrzygnięcia który z przepisów winien w stanie faktycznym sprawy zostać zastosowany zaznaczyć jeszcze należy, że wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 cytowanej ustawy a nadto powołać jeszcze należy przepis art. 41 ustawy, określający co - co najmniej - zawierać musi ogłoszenie o zamówieniu. Według pkt. 10 przepisu obowiązkowym jest podanie "miejsca i terminu składania ofert". Podobna regulacja znajduje się w art. 36 ust 1 ustawy określającym co – co najmniej - zawierać musi SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia). W pkt. 11 ust 1 wskazuje się na obowiązek podania "miejsca oraz terminu składania i otwarcia ofert".

Powołane regulacje pozwalają więc na uznanie za prawidłowy poglądu wyrażonego przez Zarząd Województwa M. o konieczności zastosowania przez Beneficjenta w niniejszym stanie faktycznym przy przedłużaniu terminu składania ofert przepisu art. 38 ust 4a ustawy o PZP gdyż przedłużenie/zmiana terminu składania ofert oznacza zmianę SIWZ prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu czego konsekwencją jest obowiązek zamieszczania sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Nie mają też znaczenia sygnalizowane przez stronę skarżącą trudności w interpretacji przepisu art. 38 ust 6 PZP, przed dodaniem do jego treści słów ; "Przepis ust 4a stosuje się odpowiednio" skoro przepis ten - jako odnoszący się do zmiany SIWZ nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu – nie miał w ogóle w stanie fatycznym zastosowania. Z tych samych względów nie mogły uwalniać skarżącego od przypisaniu mu nieprawidłowości, twierdzenia o zapewnieniu potencjalnym wykonawcom dostępu do informacji o postępowaniu poprzez wskazanie w ogłoszeniu adresu strony internetowej, przy założeniu, że każdy zainteresowany wykonawca w ten sposób będzie uzyskiwał konieczne dla siebie informacje. Te okoliczności można by oceniać tylko w przypadku gdyby w sprawie miał zastosowanie przepis art. 38 ust 6 PZP.

Zgodzić się więc należy, że w realiach kontrolowanej sprawy działanie Beneficjenta doprowadziło do naruszenia określonych w art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców a naruszenie to prowadzić mogło do rezygnacji z udziału w przetargu wykonawcy przekonanego o upływie terminu do złożenia oferty, podczas gdy termin ten w okresie 41 kolejnych dni był jeszcze otwarty.

Oceny tej nie może zmienić sugerowana przez stronę skarżącą konieczność uwzględnienia specyficznego charakteru Beneficjenta będącego placówką medyczną zajmującą się ochroną i ratowaniem życia obywateli Województwa M. realizującego nadto inwestycję służącą dobru publicznemu, dla której korzystanie z dofinansowania ze środków unijnych powinno być traktowane priorytetowo, jako realizacja ważnego społecznie celu. Sąd administracyjny jednak, rozstrzygając przedstawioną do rozpoznania sprawę, nie może uwzględniać subiektywnych przesłanek, nie ujętych w dyspozycjach przepisów mających zastosowanie w sprawie. Inne rozumienie funkcji orzeczniczej sądu administracyjnego naruszałoby zasadę praworządności. Co istotne – kontekście zarzutów skarżącego - stopień zawinienia Beneficjenta także nie należy do przesłanek jakiegokolwiek przepisu mającego zastosowanie w sprawie

Konsekwencją stwierdzenia naruszenia prawa był więc obowiązek sankcjonowania tego naruszenia poprzez nałożenie korekty finansowej w związku z wykryciem nieprawidłowości w wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy UE. Obowiązek ten wynika z przywołanego już wyżej art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Ujawnienie przez Zarząd Województwa naruszenia prawa wspólnotowego lub krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, doprowadziło więc do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo poprzez nałożenie korekty finansowej; zgodnie z art. 99 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie nałożenie przez Państwo członkowskie takiej korekty może spowodować negatywne konsekwencje, w postaci anulowania przez Komisję całości lub części wkładu wspólnotowego na rzecz programu.

Pojęcie "nieprawidłowość" oznacza, co wyżej już akcentowano - jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa UE, powodujące rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie Unii. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TS UE) wielokrotnie podkreślał dokonując wykładni ww. przepisu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niegodnie z prawem, a do powstania tej szkody, zdaniem TS UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Wystarczy, więc sama możliwość wystąpienia uszczerbku finansowego (por. m. in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 4 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1997/13 i przywołane tam orzeczenia TS UE – C-199/03, C-465/10).

Korekty finansowe nakładane są na podstawie opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - zwanego "Taryfikatorem". W załączniku do powyższego dokumentu określono wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE.

Powyższy dokument zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, służyć ma koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Zgodnie z ww. dokumentem wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju.

W sprawie prawidłowo organ uznał, że powinna być zastosowana metoda wskaźnikowa gdyż skutki finansowe stwierdzonego naruszenia nie miały charakteru bezpośredniego, a zatem były trudne do oszacowania. Wysokość korekty obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla określonego zamówienia wg wzoru określonego w Taryfikatorze. Organ uwzględnił i dał temu wyraz w uzasadnieniu swych decyzji, że Taryfikator, nie wskazuje wprost naruszenia jakiego dopuściła się strona skarżąca tj. art. 38 ust 4a ustawy PZP, lecz zgodnie z tym dokumentem, jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Na potrzeby niniejszej sprawy przyjęto jako zbliżoną rodzajowo pozycję "naruszenie art. 40 ust 1 PZP" poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu i wybór ten w okolicznościach sprawy nie budzi wątpliwości Sądu, co do swojej trafności. Prawidłowo też organ dokonał miarkowania wysokości korekty w ramach możliwości od 25 – 10 %, stosując z uwagi na charakter podmiotu (Beneficjenta) i wagę naruszenia. stawkę minimalną 10%.

Odnośnie zarzutu strony, że "Taryfikator" nie stanowi źródła prawa i nie może być samoistną podstawą do nakładania korekt finansowych, należy wskazać, że strona była świadoma funkcjonowania dokumentu dotyczącego wymierzania korekt finansowych (taryfikatora), skoro wspomina się o tym dokumencie w umowie, którą skarżąca jak należy domniemywać dobrowolnie podpisała, nie zgłaszając żadnych zastrzeżeń.

W tej sytuacji uznać należy, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę. Jak wyżej wskazano ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest więc rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

W świetle powyższego zarzuty skargi, tak w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, jak i procesowego uznać należy za nieuzasadnione.

Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 P.p.s.a.