Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 805/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2018 poz 1954
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 lutego 2021 r. spraw ze skarg "(...)" Sp. z o.o. z siedzibą w "(...)"oraz "(...)" z siedzibą w "(...)" na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia "(...)" stycznia 2020 r. nr "(...)"w przedmiocie określenia warunku dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej operatora oddala skargi


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "(...)" maja 2019r. nr "(...)"Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej działając na podstawie art. 139 ust. 1b w związku

z art. 139 ust. 1 w związku z ust. 4 i art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2018 r. poz. 1954 ze zm., dalej "Pt") oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., dalej "kpa"), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu w dniu 21 czerwca 2018 r. w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych (dalej "Warunki Dostępu"), określił Warunki Dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych - w rozumieniu rozporządzenia Ministra infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1422 ze zm. dalej "rozporządzenie w sprawie warunków technicznych") - w brzmieniu określonym w Załączniku nr 1 do decyzji, stanowiącym jej integralną część.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: pismem z dnia 14 czerwca 2018 r. Prezes UKE wezwał Operatora do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, w zakresie kabli telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 139 ust. 1 Pt.

W dniu 21 czerwca 2018 r. zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych. Zawiadomienie zostało doręczone Operatorowi w dniu 26 czerwca 2018 r.

Pismem z dnia 26 czerwca 2018r. "(...)" (dalej ""(...)"") wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony. Postanowieniem z dnia "(...)" lipca 2018 r., Prezes UKE dopuścił "(...)" do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Pismem z dnia 8 lipca 2018 r. "(...)"dalej ""(...)"" wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony. Postanowieniem z dnia "(...)"sierpnia 2018 r., Prezes UKE dopuścił "(...)" do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Pismem z dnia 19 lipca 2018 r. Operator odpowiedział na wezwanie Prezesa UKE z dnia 14 czerwca 2018 r. Operator wskazał, że wszystkie procesy związane

z zapewnieniem dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych realizowane są indywidualnie. Operator wskazał, że ilość zapytań o dostęp do kabli telekomunikacyjnych jest znikoma. Operator nie posiada sformalizowanych warunków dostępu do kabli telekomunikacyjnych, jednak wskazał podstawowe, najczęściej występujące w umowach definicje, prawa i obowiązki stron, kary umowne, zasady zawierania umowy, tryby jej rozwiązania. Operator wskazał, że opłaty ustalane są indywidualnie; uwzględniają koszt inwestycji i czas trwania umowy.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r., Prezes UKE wezwał Operatora do wskazania:

1. rodzaju i liczby budynków, wyszczególnionych w § 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, w których znajdują się kable telekomunikacyjne Operatora,

2. średniej długości kabli telekomunikacyjnych Operatora zlokalizowanych w budynku od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną do użytkownika końcowego, w poszczególnych rodzajach budynków, o których mowa w pkt 1,

3. najczęściej występującej lokalizacji punktu połączenia kabli telekomunikacyjnych Operatora zlokalizowanych w budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną, ze wskazaniem czy miejsce to znajduje się w budynku czy poza nim (uwzględniając rodzaj technologii kabla telekomunikacyjnego Operatora),

4. średniego czasu i kosztu realizacji inwestycji związanej z umieszczeniem kabli telekomunikacyjnych w danym budynku,

5. metodologii określenia opłat z tytułu zapewnienia dostępu do kabli telekomunikacyjnych Operatora, z uwzględnieniem stopnia występującego ryzyka,

o którym mowa w art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt.

W piśmie z dnia 18 października 2018 r. Operator przedstawił odpowiedź na wezwanie.

Pismem z dnia 16 listopada 2018 r. Prezes UKE wezwał Operatora do złożenia wyjaśnień poprzez przedstawienie informacji o typowych, najczęściej występujących kosztach inwestycji polegającej na wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej budynku w typach budynków wielorodzinnych wskazanych w tym wezwaniu.

Pismem z dnia 11 grudnia 2018 r. Operator udzielił odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE z dnia 16 listopada 2018 r.

Pismem z dnia 31 grudnia 2018 r. Prezes UKE zawiadomił Operatora, "(...)" oraz "(...)" o włączeniu do materiału dowodowego dokumentów opisanych

w uzasadnieniu decyzji z dnia "(...)" maja 2019r.

Postanowieniem z dnia "(...)" grudnia 2018 r. Prezes UKE ograniczył stronom wgląd do materiału dowodowego, w zakresie informacji objętych klauzulą "tajemnica przedsiębiorstwa".

Pismem z dnia 9 stycznia 2019 r. "(...)" złożyła stanowisko w sprawie, w którym wskazała na niezgodność art. 139 ust. 1a-1c Pt z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej.

W dniach 10 stycznia 2019 r. - 11 lutego 2019 r. Prezes UKE, zgodnie z art. 15 pkt 3a Pt, przeprowadził postępowanie konsultacyjne dotyczące decyzji,

w ramach którego wpłynęły stanowiska konsultacyjne złożone przez:

1. "(...)" (dalej ""(...)""), pismem z dnia 6 lutego 2019 r.;

2. Związek "(...)" (dalej ""(...)""), pismem z dnia 8 lutego 2019 r.;

3. "(...)", pismem z dnia 11 lutego 2019 r;

4. "(...)", pismem z dnia 11 lutego 2019 r;

5. "(...)", pismem z dnia 11 lutego 2019 r.;

6. "(...)", pismem z dnia 11 lutego 2019 r.;

7. Operatora, pismem z dnia 11 lutego 2019 r., dalej "stanowisko konsultacyjne Operatora".

Odniesienie do uwag przedstawionych w stanowiskach konsultacyjnych zawarto w tabeli zawartej w pkt 8 uzasadnienia decyzji.

W dniu 21 marca 2019 r. Prezes UKE przeprowadził warsztaty

z przedstawicielami izb telekomunikacyjnych dotyczące problemów podniesionych

w stanowiskach konsultacyjnych.

Pismem z dnia 4 kwietnia 2019 r. "(...)" przedstawiła stanowisko po warsztatach z dnia 21 marca 2019 r.

Pismem z dnia 12 kwietnia 2019 r. Prezes UKE zawiadomił Operatora, "(...)"oraz "(...)" o włączeniu do materiału dowodowego dokumentów opisanych

w uzasadnieniu decyzji z dnia "(...)" maja 2019r.

Jednocześnie Prezes UKE poinformował Strony, iż zgodnie z art. 10 § 1 kpa mogą zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Pismem z dnia 25 kwietnia 2019 r. "(...)" przedstawiła swoje stanowisko co do konieczności przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego.

Pismem z dnia 26 kwietnia 2019 r. "(...)" przedstawiła stanowisko dotyczące zgodności decyzji z prawem konkurencji.

Pismem z dnia 26 kwietnia 2019 r. "(...)" przedstawiła stanowisko końcowe

w sprawie.

Uzasadniając decyzję z dnia "(...)" maja 2019r. Prezes UKE podkreślił, że celem Prezesa UKE jest m. in. zapewnienie efektywnego wykorzystania możliwej do udostępnienia infrastruktury Operatora. Realizacja ww. celu poprzez wydanie decyzji została zapewniona przez ujednolicenie zasad udostępniania infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora, które ma przyczynić się do uspójnienia terminów, procedur oraz stawek rynkowych związanych z udostępnianiem przez Operatora kabli telekomunikacyjnych w budynkach na rzecz pozostałych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (dalej "PT"), podmiotów wskazanych w art. 4 Pt oraz jednostek samorządu terytorialnego. Zastosowanie jednolitego standardu współpracy dla wszystkich przedstawicieli rynku telekomunikacyjnego może znacznie ułatwić dostęp do kabli telekomunikacyjnych pomiędzy nimi.

Prezes wskazał, że stosownie do dyspozycji zawartej w art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt, PT jest obowiązany umożliwić innym PT, podmiotom, o których mowa w art. 4, oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju, dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku, polegający na współkorzystaniu z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego

w budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną,

w tym udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego, jeżeli:

a) powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,

b) PT jest właścicielem tej infrastruktury telekomunikacyjnej lub na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub decyzji miał prawo do jej umieszczenia na nieruchomości, nad nią lub pod nią.

Prezes podkreślił, że mając na uwadze postanowienia art. 12 ust. 1 i 2 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r.

w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. UE L 108 z 24.04.2002) dalej "dyrektywa ramowa", implementowane do art. 139 Pt, ww. punkty powinny być interpretowane jako warunki łączne, tj. uzyskanie dostępu jest możliwe po spełnieniu obu przesłanek zawartych w art. 139 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pt.

W art. 12 ust. 2 dyrektywy ramowej, określono, że Państwa członkowskie mogą wymagać, aby posiadacze praw, o których mowa w ust. 1 (podmioty, które mają prawo instalowania urządzeń na, nad lub pod własnością publiczną lub prywatną, lub korzystać z procedury wywłaszczenia lub z użytkowania nieruchomości), współużytkowali urządzenia lub nieruchomości (łącznie z fizyczną kolokacją), lub podjęli środki ułatwiające koordynację robót publicznych w celu ochrony środowiska, zdrowia publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub w celu realizacji założeń planowania przestrzennego i wyłącznie po upływie odpowiedniego terminu wyznaczonego na przeprowadzenie konsultacji społecznych, podczas których wszystkie zainteresowane strony mogą przedstawić swoje stanowisko. Rozwiązaniem uzupełniającym przewidzianym w art. 12 ust. 2 dyrektywy ramowej jest władcza koordynacja prac publicznych w celu umożliwienia równoczesnego wykonania prac instalacyjnych większej liczbie PT.

Natomiast rozwiązania przewidziane w art. 12 ust. 3 dyrektywy ramowej dotyczą okablowania wewnątrz budynków lub okablowania na odcinku do pierwszego punktu koncentracji lub dystrybucji, jeżeli znajduje się on poza budynkiem. W tej sprawie krajowe organy regulacyjne powinny być uprawnione do podejmowania po konsultacji obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminacyjnych

i proporcjonalnych środków, polegających na nakładaniu obowiązku udostępniania okablowania wewnątrz budynków lub okablowania na odcinku do pierwszego punktu koncentracji lub dystrybucji, jeżeli znajduje się on poza budynkiem, na posiadacza praw do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej na nieruchomości lub właściciela takiego okablowania, jeżeli powielanie takiej infrastruktury byłoby niewydajne ekonomicznie lub fizycznie niewykonalne. Organy regulacyjne mogą zwracać się do przedsiębiorstw o dostarczanie koniecznych informacji umożliwiających ustanowienie szczegółowego wykazu wskazującego rodzaj, dostępność i lokalizację obiektów objętych dostępem takich jak budynki, wejścia do budynków, okablowanie budynków, maszty, anteny, wieże i inne konstrukcje nośne, kanały, przewody, studzienki i szafki (tak S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne, Komentarz, C.H. Beck, wyd. 4, Warszawa 2019, Legalis).

Prezes UKE zauważył, że kabel telekomunikacyjny nie posiada definicji legalnej, dlatego poprzez kabel należy rozumieć się odpowiednio ukształtowaną wiązkę przewodów lub włókien albo przewód o specjalnej konstrukcji. Jednocześnie kabel telekomunikacyjny należy odróżnić od telekomunikacyjnej linii kablowej, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 20a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) oraz linii kablowej, które stanowią ciąg połączonych kabli telekomunikacyjnych, zgodnie z § 3 pkt 11 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 219, poz. 1864 ze zm., dalej "rozporządzenie dotyczące telekomunikacyjnych obiektów budowlanych"), a także włókna światłowodowego stanowiącego element kabla światłowodowego (jego rdzeń).

Omawiając pierwszą z przesłanek określonych w art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt Prezes UKE wskazał, że PT obowiązany jest zapewnić dostęp w postaci współkorzystania z kabla telekomunikacyjnego, jeżeli instalowanie kolejnego kabla telekomunikacyjnego w budynku byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe, co oznacza, że:

- podmiot wnioskujący o udostępnienie kabla telekomunikacyjnego nie ma możliwości technicznej realizacji własnego kabla telekomunikacyjnego. Będą to sytuacje, gdy kanalizacja telekomunikacyjna budynku nie posiada wolnych przestrzeni na umieszczenie kabli telekomunikacyjnych lub też sytuacje, gdy "rozwiązania techniczne pozostawałyby w dysproporcji do materialnego efektu uzyskanego w wyniku wytworzenia nowej instalacji" (tak S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, C.H. Beck, wyd. 4, Warszawa 2019, Legalis),

- koszt instalacji kabla jest ekonomicznie nieopłacalny. Należy mieć na uwadze fakt, że przepisy nie definiują, w jaki sposób należy kalkulować koszty powielenia takiej infrastruktury, aby stwierdzić ekonomiczną nieopłacalność. W ocenie Prezesa UKE, ekonomiczna nieopłacalność wystąpi wtedy, gdy zasób nowowytworzony nie będzie zapewniał zwrotu kosztów inwestycji. Ekonomiczną opłacalność należy oceniać

z uwzględnieniem racjonalnego wykorzystania istniejących zasobów (por. także S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, C.H. Beck, wyd. 4, Warszawa 2019, Legalis). Oznacza to, że PT ubiegający się o dostęp powinien wykazać, że powielenie kabli telekomunikacyjnych w budynku jest ekonomicznie nieopłacalne,

a uzasadnienie braku ekonomicznej opłacalności powinno uwzględniać racjonalne wykorzystanie istniejących zasobów (por. S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, C.H. Beck, wyd. 4, Warszawa 2019, Legalis) Ponadto powinno ono odwoływać się do obiektywnych czynników, takich jak koszt instalacji kabla telekomunikacyjnego, przewidywany okres jego wykorzystania, przewidywane przychody uzyskane z jego wykorzystaniem - czyli do stosunków rynkowych.

Odnosząc się do drugiej przesłanki wskazanej w art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt organ wyjaśnił, że określa ona, iż kabel telekomunikacyjny musi być własnością PT lub też taki kabel powinien zostać umieszczony na, nad lub pod nieruchomością na podstawie:

- przepisów prawa,

- wyroku sądu lub

- decyzji.

Zdaniem Prezesa UKE przepis ten powinien być rozumiany jako szczególne sytuacje, gdy PT jest z mocy prawa uprawniony do umieszczenia infrastruktury telekomunikacyjnej na, nad lub pod nieruchomością.

Odnosząc się do dostępu na podstawie art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt, Prezes UKE wskazał, że umożliwienie dostępu może polegać na zapewnieniu możliwości korzystania z kabla telekomunikacyjnego, stanowiącego element instalacji telekomunikacyjnej budynku. Podobnie jak w przypadku dostępu z art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt dostęp ten nie jest bezwarunkowy. Obowiązek materializuje się bowiem, jeżeli powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwie. Jednocześnie przepis art. 139 ust. 1 pkt 3 lit. b Pt umożliwia korzystanie, przez przedsiębiorcę wnioskującego o dostęp, z punktu połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną (dalej "punkt styku"). W praktyce punktem styku może być studnia kablowa lub zasobnik kablowy, stanowiący punkt połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku

z publiczną siecią telekomunikacyjną lub też pomieszczenie techniczne czy szafa znajdująca się w budynku (najczęściej w piwnicy/poziomie -1 w budynku komercyjnym). Zapewnienie dostępu do punktu połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną nie jest obwarowane w zasadzie żadnymi ograniczeniami, a tym samym art. 139 ust. 1 pkt 3 lit. b Pt wprowadza uniwersalną zasadę możliwości korzystania z punktów połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną.

W przypadku ubiegania się o dostęp do instalacji telekomunikacyjnej budynku na podstawie art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt, podmiot uprawniony powinien wskazać,

że wniosek o dostęp jest składany w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy o wspieraniu rozwoju, tj. sieci zdolnej do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s. Definicja szybkiej sieci telekomunikacyjnej zawarta jest w ustawie o wspieraniu rozwoju i nie różnicuje prędkości pobierania lub wysyłania danych.

W związku z tym, aby daną sieć zakwalifikować jako szybką sieć telekomunikacyjną należy jedynie wykazać, że taka sieć powinna być zdolna do zapewnienia dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s, bez względu na to czy jest to parametr odnoszący się do pobierania lub wysyłania danych (obecnie praktycznie każda nowo zbudowana sieć telekomunikacyjna umożliwia zapewnienie dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s) .

Zgodnie z art. 139 ust. 1a Pt, Prezes UKE może wezwać PT do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu, o którym mowa w ust. 1. Prezes UKE ustalił, że Operator jest PT (rejestr PT, wpis nr 127). Na Operatorze ciąży więc ustawowy obowiązek udostępnienia infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym obowiązek zapewnienia współkorzystania z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego w budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, w tym udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego, jeżeli spełnione zostaną przesłanki określone w art. 139 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt.

Prezes UKE wezwał zatem Operatora, pismem z dnia 14 czerwca 2018 r. do przedstawienia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, w zakresie kabli telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 139 ust. 1 Pt. W myśl art. 139 ust. 1b Pt po przedstawieniu informacji, o której mowa w ust. 1a, Prezes UKE, kierując się potrzebą zapewnienia skutecznej konkurencji, może w drodze decyzji, określić warunki zapewnienia dostępu, o którym mowa w ust. 1.

Odnosząc się do powyższego przepisu, Prezes UKE, biorąc pod uwagę materiał dowodowy zgromadzony w sprawie - w szczególności fakt, że informacje przedstawione przez Operatora w odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE z dnia 14 czerwca 2018 r. są w niektórych przypadkach niewystarczające dla realizacji celu ustanowienia Warunków Dostępu, tj. zapewnienia skutecznej konkurencji i sprawnej współpracy przedsiębiorców telekomunikacyjnych, uznał, że określenie warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych Operatora jest niezbędne.

Prezes wskazał, że skuteczna konkurencja na rynku występuje wówczas, gdy nie ma podmiotu posiadającego pozycję monopolistyczną. Powołując się na orzecznictwo organ stwierdził, że w przypadku dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynku brak skutecznej konkurencji może nastąpić, gdy przedsiębiorcy nie będą mogli uzyskiwać dostępu do budynków w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych na rzecz użytkowników końcowych, a więc w sytuacji zwiększenia zapotrzebowania na taki dostęp (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2011r. sygn. akt VI SA/Wa 2662/10 i Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1981/11).

Prezes UKE podkreślił ponadto, że wydając decyzję powinien brać pod uwagę kryteria przewidziane w art. 28 ust. 1 Pt w zw. z art. 139 ust. 4 Pt, a także w samym art. 139 ust. 4 Pt. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 4 Pt do zapewnienia dostępu w zakresie, o którym mowa w ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy art. 27-30, art. 31 ust. 1 oraz art. 33 Pt. Określając Warunki Dostępu Prezes UKE, wziął pod uwagę

i wnikliwie rozważył wszelkie przesłanki, o których mowa w art. 28 ust. 1 Pt,

w szczególności przesłanki dotyczące:

- niedyskryminujących warunków dostępu (art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b Pt),

- interesu użytkowników sieci telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 1 Pt),

- zapewnienia rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. c Pt),

- interesu publicznego z wyłączeniem kwestii ochrony środowiska (art. 28 ust. 1 pkt 7 Pt),

- rozwoju nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym promowania efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz technologii innowacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 2a Pt),

- zapewnienia integralności sieci (art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. a Pt ab initio), oraz

- promocji nowoczesnych usług telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 3 Pt).

Jednocześnie, Prezes UKE uznał, że na treść rozstrzygnięcia nie ma wpływu kryterium, określone w art. 28 ust. 1 pkt 6 Pt tj. pozycja rynkowa Operatora.

W odniesieniu do zapewnienia przez Operatora możliwości współkorzystania

z kabli telekomunikacyjnych na rzecz innych PT, należy wskazać, że postępowanie

z art. 139 ust. 1 Pt nie jest w ogóle związane ze znaczącą pozycją PT na danym rynku, jak również nie wymaga uprzednio oznaczenia rynku właściwego.

W konsekwencji ustalenie Warunków Dostępu w oparciu o art. 139 ust. 1b Pt nie stanowi nałożenia obowiązku regulacyjnego.

Odnosząc się natomiast do kwestii zapewnienia interoperacyjności usług (przesłanka z art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. a Pt), organ wyjaśnił, że przez interoperacyjność usług należy rozumieć zdolność sieci telekomunikacyjnych do efektywnej współpracy w celu zapewnienia wzajemnego dostępu użytkowników do usług świadczonych

w tych sieciach. Mając na względzie okoliczność, iż przedmiotem decyzji nie jest usługa polegająca na połączeniu sieci, lecz dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej, organ stwierdził, że przesłanka, o której mowa w art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. a Pt, w zakresie zapewnienia interoperacyjności usług nie znajduje zastosowania. Ponadto Prezes UKE zwrócił uwagę, że w sprawie nie ma zastosowania przesłanka wskazana w art. 28 ust. 1 pkt 8 Pt, ponieważ Operator nie jest przedsiębiorcą wyznaczonym do świadczenia usługi powszechnej. Zatem zakres regulacji, objęty decyzją, nie ma wpływu na utrzymanie ciągłości świadczenia usługi powszechnej (art. 28 ust. 1 pkt 8 Pt), a ponadto na ochronę środowiska (art. 28 ust. 1 pkt 7 Pt), gdyż są to kwestie niezwiązane z warunkami dostępu do kabli telekomunikacyjnych.

Następnie Prezes UKE wskazał, że zgodnie z art. 139 ust. 4 pkt 2 Pt, podejmuje decyzję o dostępie, biorąc pod niedyskryminacyjne i proporcjonalne kryteria. Kryterium proporcjonalności oznacza, że ustalone w ramach decyzji administracyjnej warunki dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, muszą być konieczne i odpowiednie, a jednocześnie zastosowane środki muszą być jak najmniej dotkliwe. Z powyższego kryterium wynika zakaz stosowania działań władczych ponad potrzebę. W przypadku więc oceny konieczności zastosowania konkretnego środka przez państwa członkowskie trzeba ocenić najpierw, czy nie istnieje dla podobnego stanu faktycznego mniej surowy środek. Ocena konieczności i zakresu działania należy do kompetencji organu, który weryfikuje przesłanki przewidziane

w przepisach. Zasada proporcjonalności jest zawsze związana ze specyficznymi

i konkurencyjnymi interesami.

W odniesieniu do tej zasady Prezes UKE wskazał, że nie istnieje inna możliwość określenia warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora niż w drodze decyzji administracyjnej, gdyż informacje przedstawione przez Operatora w odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE z dnia 14 czerwca 2018 r. są w niektórych przypadkach niewystarczające dla realizacji celu ustanowienia Warunków Dostępu, tj. zapewnienia skutecznej konkurencji i sprawnej współpracy przedsiębiorców telekomunikacyjnych. W ocenie Prezesa UKE, ustalone w decyzji zasady dostępu pomimo, że wpływają na jego prawo własności, to nie są dla niego zbyt dotkliwe i uwzględniają w należytym zakresie jego prawa i interesy. Obowiązek zapewnienia dostępu do kabla telekomunikacyjnego zgodnie z Warunkami Dostępu aktualizuje się dopiero wówczas, gdy Operator dysponuje "wolnymi zasobami", tj. nie wykorzystuje danego kabla telekomunikacyjnego na potrzeby prowadzenia własnej działalności.

W odniesieniu do kryterium niedyskryminacji w doktrynie organ wskazał,

w szczególności oznacza to obowiązek oferowania warunków nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

Prezes UKE podkreślił, że wydając decyzję, wziął pod uwagę, że Operator obowiązany będzie do jednakowego traktowania przedsiębiorców w ubieganiu się

o dostęp, o którym mowa w art. 139 ust. 1 Pt. Mając zaś na uwadze potrzebę zapewnienia proporcjonalnych warunków dostępu, Prezes UKE ustalił Warunki Dostępu przyjmując środki wystarczające, a jednocześnie minimalne do zapewnienia celu, jakiemu służy ten dostęp. Określając Warunki Dostępu Prezes UKE zapewnił Operatorowi ochronę jego praw oraz miał na uwadze to, aby ustalone zasady nie odbiły się negatywnie na przyszłych Abonentach.

Następnie Prezes UKE wskazał, że zgodnie z art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt w decyzji określa szczegółowe warunki rozliczeń z tytułu zapewnienia tego dostępu, uwzględniające stopień występującego w danym przypadku ryzyka. Organ zauważył, że zarówno przepisy Pt, jak i dyrektywy ramowej nie przewidują szczegółowych wyjaśnień dotyczących charakteru i przedmiotu ryzyka, w szczególności wytycznych odnośnie kalkulacji takich kosztów. W związku z powyższym Prezes UKE, określając treść decyzji w części dotyczącej rozliczeń z tytułu zapewnienia dostępu wziął pod uwagę również kryteria, określone w art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt, uwzględniając konieczność podziału kosztów użytkowania infrastruktury telekomunikacyjnej pomiędzy podmioty, które z konkretnej infrastruktury korzystają.

Prezes wskazał ponadto, że zgodnie z przepisami art. 139 ust. 1c Pt Operator jest obowiązany do zawierania umów o dostępie do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach na warunkach nie gorszych niż określone w decyzji. Oznacza to, że Operator posiada swobodę prowadzenia negocjacji, o ile zaproponowane przez niego warunki będą co najmniej takie, jak określone w decyzji lub bardziej korzystne dla podmiotu zainteresowanego dostępem.

W tym miejscu Prezes UKE uznał za stosowne odnieść się do zarzutów dotyczących podstawy prawnej niniejszego postępowania zawartych w piśmie "(...)" z dnia 9 stycznia 2019 r. "(...)"wskazała w tym piśmie, że art. 139 ust. 1a-1c Pt nie mogą stanowić ważnej podstawy nałożenia na PT obowiązków z uwagi na niekonstytucyjność tych przepisów. Jej zdaniem, przepisy art. 139 ust. 1a-1c Pt są niezgodne z Konstytucją, ponieważ zostały wprowadzone do Pt w wyniku poprawek Senatu i nie przeszły całej ścieżki legislacyjnej, wymaganej zgodnie z Konstytucją. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niekonstytucyjności art. 139 ust. 1a-1c Pt Prezes UKE stwierdził, że nie jest organem powołanym do oceny zgodności postanowień przepisów ustaw będących podstawą prawną prowadzonych postępowań z aktami prawnymi wyższego rzędu, w tym wypadku z Konstytucją.

W polskim systemie prawnym do oceny zgodności z Konstytucją przepisów obowiązujących w Polsce aktów prawnych został powołany wyłącznie Trybunał Konstytucyjny.

Organ stwierdził również, że wbrew "(...)", art. 139 Pt jest w całości zgodny

z prawem unijnym, co zostało potwierdzone m.in. przez opinie składane wtoku procesu legislacyjnego. Poza tym, Prezes UKE nie jest organem uprawnionym do badania zgodności przepisów prawa krajowego z ustawodawstwem unijnym, lecz stosuje prawo krajowe w obowiązującym brzmieniu, przyjmując jego interpretację zgodną z prawem unijnym. Interpretacja art. 139 Pt w zgodzie z prawem unijnym nie pozwala zaś na przyjęcie wniosków formułowanych przez "(...)". Organ wyjaśnił,

że argumentacja zawarta w piśmie "(...)" z dnia 9 stycznia 2019 r. i załączniku

do stanowiska konsultacyjnego "(...)"została uznana za niezasadną.

Dodatkowo odnosząc się do wskazywanej przez "(...)" w stanowisku konsultacyjnym niezgodności decyzji z celami dyrektywy Parlamentu Europejskiego

i Rady 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiająca Europejski kodeks łączności elektronicznej (Dz. Urz. UE L 321 z 2018 r. s. 36), dalej "EKŁE" - Prezes UKE wskazał, że EKŁE nie został zaimplementowany w polskim ustawodawstwie, dlatego w chwili obecnej ww. twierdzenie jest niezasadne.

Ponadto odnosząc się do stanowiska "(...)" z dnia 26 kwietnia 2019 r. dotyczącego zgodności decyzji z prawem konkurencji, Prezes UKE wskazuje, że zgodnie z art. 16 ust. 1 Pt poinformował Prezesa Urzędu Konkurencji i Konsumentów (dalej "Prezes UOKiK") o wszczęciu postępowania konsultacyjnego dotyczącego projektu decyzji. Prezes UOKiK nie zgłosił zastrzeżeń co do jego zgodności

z prawem konkurencji. W związku z powyższym w ocenie Prezesa UKE ponowne konsultacje z Prezesem UOKiK są nieuzasadnione.

Odnosząc się do stanowiska "(...)"z dnia 25 kwietnia 2019r., w którym "(...)" wskazuje na obowiązek przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego niniejszej decyzji, Prezes UKE stwierdził, że zgodnie z art. 18 ust. 1 Pt jeżeli rozstrzygnięcia,

o których mowa w art. 15 Pt, czyli także decyzje w przedmiocie dostępu, o którym mowa w art. 139 Pt, mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes UKE, niezwłocznie po zakończeniu postępowania konsultacyjnego i rozpatrzeniu stanowisk uczestników tego postępowania, rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne. Prezes UKE podkreślił jednak, że nie każde postępowanie w przedmiocie wydania decyzji określającej warunki dostępu zgodnie z art. 139 Pt wymaga przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. Taki wymóg dotyczy postępowań, których skutki wskazane zostały w art. 18 Pt, tj. jeżeli decyzja może mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi. Nie każde określenie warunków dostępu zgodnie z art. 139 ust. 1b Pt będzie lub może oddziaływać na stosunki handlowe między państwami członkowskimi. W ocenie Prezesa UKE dostęp do Kabli telekomunikacyjnych

w budynkach wielorodzinnych nie jest produktem/usługą, które mogłyby być przedmiotem wymiany transgranicznej.

Możliwość skorzystania z dostępu do kabli przez przedsiębiorcę UE mającego siedzibę w innym państwie członkowskim lub obowiązek zapewnienia przez takiego przedsiębiorcę dostępu nie przesądza automatycznie, że taka usługa ma charakter transgraniczny. Przedsiębiorca zagraniczny czy nawet powiązany kapitałowo

z przedsiębiorcą zagranicznym będzie mógł domagać się zapewnienia dostępu na identycznych zasadach jak przedsiębiorca krajowy. Prezes stwierdził,

że zapewnienie dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych nie wywrze wpływu na zapewnienie analogicznego lub podobnego dostępu w innych państwach członkowskich, w tym w państwie członkowskim przedsiębiorcy, który

w oparciu o warunki z art. 139 ust. 1b Pt uzyskał dostęp do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych na terenie Polski. Uzyskanie takiego dostępu nie będzie miało wpływu także na kable telekomunikacyjne operatora zagranicznego zainstalowane w budynkach wielorodzinnych wykorzystywane, posiadane, jak również też udostępniane przez niego w jego kraju.

Określenie Warunków Dostępu nie nakłada także obowiązku, który ze swej istoty blokowałby możliwość podmiotową lub przedmiotową wejścia na rynek krajowy lub jego istotną część.

Zdaniem organu nie można wywodzić obowiązku notyfikacji niniejszego projektu decyzji automatycznie z praktyki regulacyjnej w innych państwach członkowskich i przeprowadzania dla analogicznego dostępu postępowania konsolidacyjnego bez uprzedniej analizy stanu prawnego i faktycznego poszczególnych postępowań. W konsekwencji organ stwierdził, że określane decyzją Warunki Dostępu nie będą miały nawet potencjalnego wpływu na strukturę wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi w sposób stwarzający bariery

w funkcjonowaniu jednolitego rynku i wpływu na dostęp do rynku ze skutkiem dla przedsiębiorstw w innych państwach.

Prezes UKE podkreślił, że podejmując rozstrzygnięcie w sprawie miał na względzie cele Pt, określone w art. 1 ust. 2 Pt oraz cele polityki regulacyjnej Prezesa UKE, określone w art. 189 Pt. Cele polityki regulacyjnej, którymi kierował się Prezes UKE w niniejszej sprawie to przede wszystkim zapewnienie użytkownikom, także użytkownikom niepełnosprawnym, osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług (art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a Pt), zapobieganie zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym (art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. b Pt) oraz zapewnienie równego traktowania PT (art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c Pt).

Ponadto analizując cele Pt, zawarte w art. 1 ust. 2 Pt, Prezes UKE wziął pod uwagę w szczególności art. 1 ust. 2 pkt 1 Pt dotyczący stworzenia warunków dla wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz art. 1 ust. 2 pkt 4 Pt dotyczący zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Cele te, zdaniem organu, zostaną osiągnięte poprzez likwidację zidentyfikowanych barier wejścia na rynek, co umożliwi podjęcie konkurencji w budynkach wielorodzinnych i zagwarantuje Abonentom możliwość korzystania z różnorodnych usług telekomunikacyjnych po konkurencyjnych cenach. Wydanie i realizacja decyzji wpłynie także korzystnie na rozwój i wykorzystanie nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej oraz zapewnienie neutralności technologicznej m.in. poprzez efektywne wykorzystanie istniejących zasobów oraz skrócenie procesu inwestycyjnego związanego z podłączeniem nowego Abonenta.

Prezes UKE wziął pod uwagę także cele oraz kierunki rozwoju rynku telekomunikacyjnego określone w dokumentach o charakterze strategicznym -

w szczególności w Strategii Europa 2020 , Jednolitym Rynku Cyfrowym , Europejskiej Agendzie Cyfrowej oraz Komunikacie Komisji Europejskiej "Łączność dla konkurencyjnego jednolitego rynku cyfrowego: w kierunku europejskiego społeczeństwa gigabitowego", z których wynika, iż rynek telekomunikacyjny zmierza w kierunku europejskiego społeczeństwa gigabitowego. Biorąc pod uwagę wspomniane powyżej dokumenty, Prezes UKE, w opublikowanych w dniu 23 sierpnia 2017 r. "Strategicznych kierunkach działań Prezesa UKE na lata 2017 - 2021" zawarł, w szczególności następujące kierunki działań związanych z rozwojem rynku telekomunikacyjnego:

- promowanie wspólnych inwestycji,

- wspieranie budowy i współkorzystania z infrastruktury,

- efektywną współpracę międzyoperatorską.

Biorąc pod uwagę powyższe, Prezes UKE podjął działania zmierzające do realizacji postawionych celów. Zdaniem Prezesa UKE, przyjęta w decyzji uniwersalna procedura określająca warunki dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych przyczyni się do uspójnienia terminów, procedur oraz stawek rynkowych związanych z jej udostępnianiem.

Ustalone w decyzji Warunki Dostępu stanowią także odpowiedź na problemy rynkowe wskazane m.in. w Analizie EY 2017 dotyczące dostępu do infrastruktury

w budynku. W ramach Analizy EY 2017 PT (poprzez wypełnienie przygotowanej przez wykonawcę ankiety) wskazywali, że problemy rynkowe w zakresie dostępu

do instalacji telekomunikacyjnej budynku oraz przyłącza telekomunikacyjnego

do budynku (w szczególności do kabli telekomunikacyjnych) wynikają m.in. z braku posiadania przez operatorów udostępniających warunków dostępu do tej infrastruktury, czy też braku jednolitego podejścia do ustalania opłat (w zależności od rodzaju budynku). Wprowadzenie niniejszą decyzją Warunków Dostępu stanowi także odpowiedź na problemy pojawiające się w toku postępowań prowadzonych przez Prezesa UKE na podstawie art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju. W tych postępowaniach PT często występuje z wnioskiem o dostęp do nieruchomości/budynku do jej właściciela bez wcześniejszego zbadania, czy

w danym budynku istnieje możliwość korzystania z infrastruktury innego PT

(na podstawie art. 139 ust. 1 Pt).

W ocenie Prezesa UKE, wprowadzenie niniejszą decyzją Warunków Dostępu przyczyni się do upowszechnienia praktyki uprzedniego badania możliwości korzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej innego PT w budynku, a dopiero gdy takiej możliwości nie będzie będą składane wnioski do właścicieli o zapewnienie dostępu do nieruchomości w celu wykonania własnej instalacji.

Organ zauważył, że odrębnym problemem występującym w postępowaniach

z art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju jest natomiast kwestia nieuzasadnionego odmawiania przez PT dostępu do własnej infrastruktury telekomunikacyjnej operatorom wnioskującym o zapewnienie dostępu do takiej infrastruktury.

Jednocześnie Prezes UKE wskazał, że ustalając treść Warunków Dostępu rozważył zasadność wprowadzenia szczątkowych propozycji Operatora zawartych

w piśmie Operatora z dnia 19 lipca 2018 r, (m.in. zobowiązanie OU do zapewnienia prawidłowego działania przedmiotu umowy i usuwania awarii w określonym terminie, zobowiązanie OK do korzystania z przedmiotu dzierżawy, kary umowne za niesunięcie awarii i nieudostępnienie infrastruktury w terminie). W ocenie Prezesa UKE, konieczność zapewnienia skutecznej konkurencji i sprawnej współpracy pomiędzy PT dotyczącej korzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora obejmującej kable telekomunikacyjne wymaga ustalenia kompleksowych zasad współpracy. Przyjęcie zaś wyłącznie szczątkowych propozycji Operatora zawartych w piśmie 19 lipca 2018 r. nie pozwalałoby na realizację ww. przestanek. W związku z powyższym Prezes UKE, kierując się w szczególności koniecznością zapewnienia skutecznej konkurencji, zasadami proporcjonalności i niedyskryminacji oraz interesem użytkowników końcowych, uznał za konieczne ustalenie Warunków Dostępu o treści zawartej w załączniku nr 1 do niniejszej decyzji.

Zdaniem organu z uwagi na uwzględnienie ww. przesłanek, wykonywanie decyzji nie powinno być dla Operatora nadmiernym obciążeniem, zwłaszcza z uwagi na to, że udostępnieniu podlegać będą tylko "wolne zasoby", tj. kable niewykorzystywane do własnych potrzeb. Ponadto Warunki Dostępu zostały ustalone w sposób zapewniający równą pozycję Stron oraz gwarantujący ochronę praw każdej z nich.

Odnosząc się do problemów rynkowych Prezes UKE stwierdził, że zdaniem organu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje na brak praktyki udostępniania kabli telekomunikacyjnych, co może bezpośrednio wpływać na brak zapewnienia skutecznej konkurencji. Brak praktyki udostępniania kabli telekomunikacyjnych pomiędzy PT potwierdziły również izby zrzeszające PT podczas warsztatów przeprowadzonych przez Prezesa UKE w dniu 3 grudnia 2018 r. i w dniu 21 marca 2019 r. Jednocześnie część PT wskazał na funkcjonowanie wzajemnych porozumień inwestycyjnych oraz praktykę bezumownego udostępniania kabli telekomunikacyjnych, co ma świadczyć o braku problemów rynkowych.

Ponadto Prezes UKE wskazał, że w toku postępowania konsultacyjnego PT wskazywali na konieczność odstąpienia od regulacji z uwagi na brak zainteresowania dostępem do kabli telekomunikacyjnych innych PT. Z drugiej jednak strony, zarówno w stanowiskach konsultacyjnych, jak i podczas warsztatów z dnia 21 marca 2019 r., wskazywana była konieczność wprowadzenia limitów zapytań z obawy przed koniecznością obsługi znacznej liczby zapytań o dostęp do kabli. Powyższe tezy przeczą sobie wzajemnie i dowodzą, że zainteresowanie PT dostępem do kabli innych PT występuje na rynku telekomunikacyjnym.

Zdaniem Prezesa UKE, Warunki Dostępu mają stanowić odpowiedź na problemy rynkowe w zakresie dostępu do kabli w budynkach wielorodzinnych. Jednym z nich jest ograniczanie przez PT dostępu do własnej infrastruktury bez uzasadnienia.

W prowadzonych przez Prezesa UKE postępowaniach dotyczących dostępu do nieruchomości na podstawie art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju często powtarza się stan faktyczny, w którym PT dysponujący infrastrukturą telekomunikacyjną na nieruchomości niezasadnie odmawiają dostępu do niej PT wnioskującym o dostęp, nawet pomimo faktu, że sami nie wykorzystują tej infrastruktury dla własnych potrzeb. Takie, ocenie organu, działania w oczywisty sposób są niezgodne z obowiązkami PT wynikającymi z art. 139 Pt oraz skutkują nieefektywnym wykorzystaniem istniejącej infrastruktury, bowiem PT, który nie uzyskał dostępu do infrastruktury innego PT występuje z wnioskiem do Prezesa UKE o wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie dostępu do budynku w celu wykonania własnej instalacji. Organ podkreślił, że w takim przypadku wniosek PT często nie uzyska akceptacji Prezesa UKE (z uwagi na tożsamość technologii wykonania instalacji przez PT wnioskującego o dostęp z technologią już występującą w budynku - art. 30 ust. 1a pkt 4 ustawy o wspieraniu rozwoju). Zatem, PT nie może skorzystać z infrastruktury innego PT (z uwagi na odmowę wykorzystania infrastruktury) ani nie może wykonać własnej instalacji w budynku (z uwagi na tożsamość stosowanej technologii). Niestety znacznie wydłuża to czas, w którym Abonent będzie mógł skorzystać z usług wybranego dostawcy bądź w ogóle stawia możliwość korzystania z usług tego dostawcy pod znakiem zapytania. Niniejsza regulacja zmierza do wyeliminowania takich działań, promując współkorzystanie z infrastruktury telekomunikacyjnej poprzez efektywne jej wykorzystanie.

Z drugiej strony organ wskazał, że z analizy akt postępowań w zakresie dostępu do budynków na podstawie art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju wynika,

że bardzo często PT nie badają możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej innego podmiotu, kierując bezpośrednio wniosek do Prezesa UKE o wydanie decyzji. Wskazuje na to odsetek decyzji odmawiających wykonania własnej instalacji w budynku (wykres poniżej) z uwagi na przesłankę istnienia

w budynku możliwej do wykorzystania instalacji telekomunikacyjnej budynku (należącej do innego podmiotu) oraz pisma PT otrzymane w tych postępowaniach wskazujące na możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury.

W konsekwencji, Prezes UKE stwierdził, że przyjęcie Warunków Dostępu na podstawie decyzji zniweluje ww. problemy rynkowe związane z udostępnianiem infrastruktury telekomunikacyjnej w budynkach, doprowadzi do równego traktowania wszystkich operatorów, przyczyni się do ograniczenia kosztów pozyskiwania przez PT infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych oraz pozwoli na szersze wykorzystanie istniejących zasobów. Niewątpliwą korzyścią z punktu widzenia Abonenta jest również przyspieszenie procesu inwestycyjnego - uwolnienie zasobów, w tym rozpoczęcie świadczenia usług, może nastąpić już w terminie 30 dni.

Uniwersalny charakter Warunków Dostępu przejawia się także w przyjęciu

w decyzji metodologii wyznaczania opłat za wykorzystanie kabla telekomunikacyjnego dopasowanej do konkretnej technologii udostępnianego kabla. Przedmiotowa metodologia określania opłat związanych z udostępnianiem kabla telekomunikacyjnego w konkretnej technologii uwzględnia także charakterystykę i typ budynku, w którym ta infrastruktura się znajduje. Przyjęcie jednolitej metodologii wyznaczenia opłaty pozwala na odzwierciedlenie w wysokości opłaty ryzyka związanego z inwestycją dotyczącą umieszczenia kabli w konkretnym budynku. Wykorzystując zawartą w decyzji metodologię wyznaczania opłat Operator może tworzyć cenniki udostępnienia kabli telekomunikacyjnych w różnych typach budynków (omówienie w pkt 7 uzasadnienia decyzji). Ponadto, adresat decyzji nie jest pozbawiony możliwości określenia treści Umowy tak, aby była ona odpowiednia dla przyjętych w ramach jego przedsiębiorstwa zasad działania (pod warunkiem, że postanowienia takiej Umowy nie będą gorsze dla OK niż postanowienia Warunków Dostępu).

Zdaniem organu uproszczenie i przyspieszenie procesu uzyskiwania dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych na podstawie zatwierdzonych Warunków Dostępu (dzięki wprowadzeniu jednolitego standardu Umowy) przełoży się na zapewnienie skutecznej konkurencji pomiędzy PT, a także na możliwość świadczenia usług telekomunikacyjnych na rzecz Abonenta.

W ocenie Prezesa UKE, określenie treści Warunków Dostępu w sposób zgodny z powyższymi celami z pewnością doprowadzi do efektywnego wykorzystania zasobów, zwiększenia stopnia wykorzystania istniejącej infrastruktury, przyśpieszenia procesu inwestycyjnego, ograniczenia duplikacji infrastruktury na rzecz inwestycji w obszary niezagospodarowane, a także zwiększenia konkurencyjności i zapewnienia bogatszej oferty dia użytkownika końcowego (zniesienia możliwości blokowania dostępu do "ostatniej miii"). Tym bardziej niezrozumiałe są argumenty, że decyzja Prezesa UKE negatywnie wpłynie na konkurencyjność usług dla Abonenta. Podnoszone w stanowisku konsultacyjnym "(...)" (pkt III. 4) argumenty, że zapobieganie duplikacji infrastruktury uniemożliwia Abonentowi korzystanie z usług więcej niż jednego operatora, nie znajdują uzasadnienia. Powołanie się w tym miejscu przez "(...)" na rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jest całkowicie błędne.

Organ stwierdził, że powołanie się w tym miejscu przez "(...)" na rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jest całkowicie błędne. Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych w § 192e określa, że ustawodawca wymaga wyposażenia budynku w kable różnych technologii. Zatem jeśli w budynku istnieją kable koncentryczne czy miedziane, można je doposażyć

w kable światłowodowe. Natomiast duplikacja kabli telekomunikacyjnych w tej samej technologii nie wydaje się przynosić dodatkowych korzyści dla Abonentów. Przeciwnie, w postępowaniach o dostęp do budynków na podstawie art. 30 ustawy

o wspieraniu rozwoju, bardzo często sami Abonenci (reprezentowani przez wspólnoty mieszkaniowe czy spółdzielnie mieszkaniowe) sprzeciwiają się duplikowaniu instalacji wewnątrzbudynkowych. Co wskazuje na brak potrzeb w tym zakresie po stronie Abonentów. Prezes UKE wskazał, że decyzja w sprawie duplikacji infrastruktury należy do PT, o ile zgodę na to wyrazi właściciel budynku.

Niniejsza decyzja daje jedynie prawo do wykorzystania istniejących zasobów jeżeli ich duplikacja będzie ekonomicznie i technicznie niemożliwa.

Prezes UKE zwrócił uwagę, że współdzielenie infrastruktury, w tym kabli telekomunikacyjnych, uważane jest przez przedstawicieli rynku telekomunikacyjnego za właściwy i korzystny kierunek w dalszym rozwoju usług telekomunikacyjnych.

W praktyce jest on jednak wdrażany bardzo powoli z uwagi na obawy PT, które jednak nie są uzasadnione, a raczej wynikają z dotychczasowego modelu działania. Niejednokrotnie dochodzi do powielania infrastruktury w budynkach położonych w dużych miastach, co nie jest korzystne dla żadnej ze stron, w tym Abonenta, a jednocześnie powoduje brak środków na inwestycje w infrastrukturę

w tzw. białych plamach. Prezes UKE wskazał, że niekorzystna z punktu widzenia konkurencji jest sytuacja, w której Abonent może korzystać wyłącznie z usług PT, który wybudował instalację telekomunikacyjną w budynku. Nieudostępnianie infrastruktury wewnątrzbudynkowej, w tym kabli telekomunikacyjnych prowadzi do powstania lokalnych monopoli opartych na tej infrastrukturze. Takie rozumienie przewagi, jaką daje posiadanie infrastruktury w budynku jest niewłaściwe i nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pt.

Ponadto organ zauważył, że PT działający samodzielnie w danym budynku, nie będzie w stanie wykorzystać całej posiadanej infrastruktury, gdyż Abonenci chcą mieć możliwość wyboru dostawcy usług. Udostępnianie kabli telekomunikacyjnych jest więc korzystne dla Abonenta, ale także daje OU możliwość pełnej utylizacji sieci.

Podsumowując organ wskazał, że decyzja stwarza korzyści dla wszystkich uczestników rynku. Dla OU generuje dodatkowy przychód, możliwość większej utylizacji sieci czy kontroli nad własną infrastrukturą (OK będzie związany z OU umową oraz jej postanowieniami m.in. w zakresie: prowadzenia prac instalacyjnych, zgłaszania zapytań i zamówień). OK pozwala na zwiększenie efektywności inwestycji, umożliwia wejście do budynków w celu obsługi Abonentów. Właścicielom nieruchomości gwarantuje wykorzystanie już istniejącej instalacji wewnątrzbudynkowej, a tym samym brak ingerencji w bryłę budynków

i niedogodności związane z budową nowej instalacji. Natomiast dla Abonentów podstawową korzyścią jest lepsza oferta usługowa wynikająca z większej konkurencji w budynku. Abonent ma bowiem wybór pomiędzy ofertą OU i OK.

Prezes UKE wskazał, że symetryczne obowiązki (nakładane niezależnie od posiadania znaczącej pozycji rynkowej) w zakresie dostępu do Kabli telekomunikacyjnych w budynkach zostały wprowadzone także w innych państwach europejskich, również na podstawie regulacji wdrażających art. 12 ust. 3 dyrektywy ramowej.

Prezes UKE wyjaśnił, że projektując regulację symetrycznego dostępu do Kabli telekomunikacyjnych, biorąc pod uwagę opisane powyżej problemy rynkowe

i zakładane korzyści, wyodrębnił grupę 6 największych (z wyjątkiem OPL) dysponentów kabli w budynkach wielorodzinnych, którzy łącznie świadczą usługi telekomunikacyjne dla ok. 44 % Abonentów w kraju.

Wśród tych podmiotów znalazł się również Operator, który jest adresatem niniejszej decyzji.

W decyzji przedstawione zostały wykresy obrazujące łączny oraz indywidualny udział wyodrębnionej grupy podmiotów w rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz procent budynków w zasięgu każdego z nich, w tym Operatora.

Zdaniem organu, wielkość PT, liczba obsługiwanych przez te podmioty Abonentów oraz zasięg ich sieci uzasadnia uczynienie ich adresatami regulacji, gdyż w ten sposób szerokie grono Abonentów skorzysta z możliwości wyboru dostawcy usług. Podmioty objęte regulacją reprezentują wszystkie technologie świadczenia usług i są znaczącymi PT o lokalnym bądź krajowym zasięgu sieci.

W świetle powyższego Prezes UKE wskazał, że dobór adresatów regulacji został oparty na obiektywnych kryteriach, tj. udziale w rynku oraz ilości posiadanej infrastruktury. Regulacja największych pod tym względem PT jest zgodna z zasadą niedyskryminacji. Organ miał na uwadze, że na gruncie tej zasady zakazane jest odmienne traktowanie podmiotów charakteryzujących się daną cechą istotną

w równym stopniu. Natomiast 6 PT regulowanych na obecnym etapie charakteryzuje się wyraźnie większym, niż pozostali PT (z wyłączeniem OPL) udziałem w rynku

i ilością posiadanej infrastruktury. Jednocześnie taki dobór podmiotów gwarantuje efektywność regulacji, gdyż powoduje objęcie nią znacznej części rynku

i infrastruktury. Jest to więc, zdaniem organu, odpowiedni środek do osiągnięcia celu, jakim jest w szczególności skuteczna konkurencja. Podsumowując, decyzja, w tym wybór jej adresata, spełnia kryteria, o których mowa w art. 139 ust. 4 pkt 2 Pt.

Następnie Prezes UKE szczegółowo uzasadnił poszczególne punkty Warunków Dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych. Prezes UKE określił przedmiot Warunków Dostępu wskazując, że jest nim określenie zasad i warunków dostępu OK do Kabla telekomunikacyjnego OU, w celu świadczenia przez OK usług telekomunikacyjnych dla danego Abonenta. OU zobowiązany jest zapewnić dostęp do Kabla telekomunikacyjnego lub jego części niezależnie od jego technologii.

Prezes UKE określając zasady współpracy między stronami uznał, że ze względu na specyfikę dostępu do Kabli telekomunikacyjnych, najbardziej efektywnym modelem współpracy będzie oparcie jej o Umowę oraz Zamówienia. Model ten jest stosowany zarówno przez Operatora, jak i w Ofercie SOR. Jest on uzasadniony przede wszystkim nieskomplikowanym charakterem udostępnienia Kabla telekomunikacyjnego. Zasadne jest zatem również wprowadzenie prostej i szybkiej procedury dostępu, co będzie wspierać konkurencję na rynku abonenckim. Nieskomplikowany charakter procedury dostępu jest także w interesie zarówno OU jak i OK. Umowa powinna określać wszystkie istotne postanowienia dotyczące współpracy, natomiast Zamówienia powinny dotyczyć poszczególnych Kabli telekomunikacyjnych lub ich części. Biorąc powyższe pod uwagę Prezes UKE określił tryb zawarcia Umowy.

Następnie organ uzasadnił postanowienia dotyczące: sposobu komunikacji pomiędzy OK a OU, zakresu obowiązków OU oraz OK, ram czasowych współpracy OK i OU, zabezpieczenia roszczeń OU wynikających z niewykonania lub nienależytego, etapów uzyskania dostępu do Kabla telekomunikacyjnego na podstawie Umowy, połączeń Kabla telekomunikacyjnego z urządzeniami OK, prac eksploatacyjnych, nadzoru OU i awarii Kabli telekomunikacyjnych.

Organ odniósł się również do stanowisk konsultacyjnych oraz stanowisk złożonych po konsultacjach publicznych.

Pismem z dnia 3 czerwca 2019r. Operator złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem zaskarżonej decyzji. We wniosku Operatora zostały podniesione następujące zarzuty wobec zaskarżonej decyzji i postępowania zakończonego jej wydaniem:

1.art. 8 § 2 kpa, art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. e Pt oraz art. 14 Prawo przedsiębiorców

w zw. z art. 8 § 1 Kpa poprzez odstąpienie, bez uzasadnionej przyczyny, od utrwalonego przez Prezesa UKE stanowiska dot. art. 139 Pt, z którego wynika, że przepis ten ma być traktowany przez organ jako wyjątkowy środek służący do rozwiązywania konkretnych i indywidualnych sporów dostępowych, co także świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób niebudzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej,

2. art. 8 § 1 kpa w związku z faktem, że decyzja została wydana w sytuacji braku rzeczywistych problemów rynkowych w zakresie dostępu do kabli oraz niewykluczenie sytuacji, w której przedsiębiorca ubiegając się o dostęp do kabli Operatora, będzie posiadać już swoją infrastrukturę w danym budynku,

3.art. 7, 77 §1,107 §3 i art. 80 Kpa poprzez:

a) uzasadnienie decyzji problemami w dostępie do kabli telekomunikacyjnych, które występują na gruncie dostępu do infrastruktury operatorów innych niż "(...)"

b) uzasadnienie decyzji m.in. rozwiązaniami obecnymi w innych państwach członkowskich, bez wzięcia pod uwagę zarówno specyfiki rynków w tych państwach, jak i abstrahując od tego, że rozwiązania w tych innych państwach dotyczą wyłącznie kabli światłowodowych, w przypadku których współkorzystanie jest możliwe,

w przeciwieństwie do kabli koncentrycznych, z których w zdecydowanej większości przypadków korzysta Operator,

4. art. 18 ust. 1 w zw. z ort. 15 pkt 3a Pt poprzez nieprzeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego w odniesieniu do decyzji przed jej przyjęciem,

5.art. 139 ust. 1b Pt w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt poprzez:

a) określenie warunków zapewnienia dostępu, o którym mowa w art. 139 ust. 1 pkt 1 Pt, w zakresie kabli telekomunikacyjnych Operatora, pomimo że nie miały miejsca żadne spory o dostęp do kabli Operatora, a także brak praktyki ich udostępniania ze względu na brak popytu w tym zakresie (głównie ze względu na brak technicznej możliwości współkorzystania z kabli koncentrycznych), a zatem nie zaistniała potrzeba regulacji dostępu do kabli "(...)" w celu zapewnienia skutecznej konkurencji,

b) określenie takich samych warunków dostępu, niezależnie od tego, czy operator korzystający ubiega się o dostęp, o którym mowa w art. 139 ust. 1 pkt 2, czy pkt 3 Pt,

c) wydanie decyzji, która zamiast zapewniać skuteczną konkurencję, zróżnicuje warunki konkurencyjne dla selektywnie wybranych przez Prezesa UKE operatorów kablowych, a także stworzy narzędzie dla "(...)".A. (dalej,, "(...)") do wykorzystania skali działalności prowadzonej zarówno przewodowa, jak i bezprzewodowo, do stosowania praktyk ograniczających konkurencję;

6. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt w zw. z art. 12 ust. 1 i 3 dyrektywy ramowej, poprzez objęcie zakresem regulacji wszystkich kabli telekomunikacyjnych znajdujących się w budynkach wielorodzinnych na terytorium całego kraju, podczas gdy przepisy te nie dopuszczają wydawania decyzji generalnych, niepowiązanych z przypadkiem dostępu do określonej nieruchomości

7. art. 139 ust. 1b Pt w zw. z art. 139 ust 1 pkt 2 i 3 Pt w zw. z art. 8 ust. 3 dyrektywy o dostępie w zw. z art. 9 ust. 2 i 3 dyrektywy o dostępie w zw. z art. 12 dyrektywy ramowej poprzez nałożenie na "(...)" obowiązku stosowania Warunków Dostępu określonych w decyzji, które to Warunki Dostępu stanowią obowiązek, o którym mowa w art. 9 ust. 2 i 3 dyrektywy o dostępie, podczas gdy art. 139 ust lb w zw. z art., 139 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt należy wykładać zgodnie m.in. z art. 8 ust 3 dyrektywy o dostępie, który przewiduje możliwość nałożenia takich obowiązków wyłącznie na operatorów wskazanych - w wyniku analizy rynku przeprowadzonej zgodnie z art. 16 dyrektywy ramowej -jako posiadających znaczącą pozycję na danym rynku;

8. art. 139 ust. 4 pkt 2 Pt poprzez wyznaczenie dyskryminacyjnych i nieproporcjonalnych opłat z tytułu zapewniania dostępu, w szczególności wyznaczenie opłat z tytułu Nadzorów i Wizji poniżej poziomu ponoszonych kosztów przez Operatora;

9.art. 139 ust 2 Pt w zw. z art 139 ust 1 pkt 2 i 3 Pt poprzez określenie takich terminów w Warunkach Dostępu, które w wielu przypadkach będą prowadziły do obowiązku zawarcia umowy w terminie krótszym niż 30 dni, podczas gdy na Operatorze nie powinien spoczywać obowiązek w terminie krótszym niż 30 dni;

10. art. 139 ust. 1b Pt w z w. art. 12 ust 3 i 5 dyrektywy ramowej, poprzez nałożenie na Operatora obowiązków, które są:

a) dyskryminacyjne, ponieważ muszą być stosowane przez Operatora, który świadczy usługi w przeważającej mierze z wykorzystaniem kabli koncentrycznych,

z których w jednym czasie - ze względów technicznych - nie może korzystać więcej niż jeden operator, podczas gdy podobna regulacja nie obejmie ani "(...)" na obszarze kraju zamieszkiwanym przez 24% populacji (a po wydaniu kolejnej decyzji deregulacyjnej - 36 % populacji), przy czym "(...)" także na tym obszarze prowadzi działalność, a zarówno kable światłowodowe, jak i miedziane, stosowane przez "(...)"- w przeciwieństwie do kabli koncentrycznych stosowanych w przeważającej mierze przez "(...)" - mogą być wykorzystywane przez więcej niż jednego operatora, bez uszczerbku dla świadczenia usług detalicznych przez "(...)", ani niemal żadnego z 545 konkurentów "(...)" posiadających 100 i więcej budynków w zasięgu swojej sieci światłowodowej, którą - w przeciwieństwie do kabli koncentrycznych - można współdzielić bez uszczerbku dla świadczenia usług detalicznych,

b) niezgodne z zasadą proporcjonalności, ponieważ wdrożenie decyzji będzie pociągało za sobą znaczne koszty, których poniesienie jest nieuzasadnione w świetle znikomego zainteresowania dostępem do kabli w trybie art. 139 ust. 1 Pt oraz Warunki Dostępu (załącznik do decyzji) zawierają szereg rozwiązań, które ustanawiają brak równowagi kontraktowej stron, co jest rozwiązaniem nadmiernym, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że Operator nie będzie uprawniony zawierać umów na warunkach bardziej korzystnych dla siebie, nawet z operatorami większymi od siebie, a ponadto Organ nie stwierdził żadnego naruszenia prawa przez "(...)" ani żadnych antykonkurencyjnych praktyk stosowanych przez Operatora,

11.art. 139 ust. 4 Pt w zw. z art. 28 ust. 1 pkt 2a Pt poprzez wydanie Decyzji, która będzie przeciwdziałać efektywnym inwestycjom, ponieważ Decyzja ta zmieni rozkład ryzyka inwestycyjnego między "(...)" a operatorami niereguiowanymi, co doprowadzi do zmniejszenia inwestycji, w tym także na obszarach podmiejskich i mniej zurbanizowanych, gdzie "(...)" napotyka na konkurentów nieregulowanych;

12. art. 139 ust. 1b Pt, który został przyjęty w trybie niezgodnym z art. 8. art. 118 ust. 1 i art. 121 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Pismem z dnia 30 maja 2019 r. "(...)" złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Zaskarżonej Decyzji. We Wniosku "(...)" zostały przedstawione następujące zarzuty wobec zaskarżonej decyzji i postępowania zakończonego jej wydaniem:

1.brak wykazania realizacji przestanki wskazanej w art. 139 ust. 1b Pt, tj. przesłanki skutecznej konkurencji;

2. brak przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego w odniesieniu do zaskarżonej decyzji;

3. naruszenie zasady zaufania do organu administracji poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji braku potrzeby zapewnienia skutecznej konkurencji i braku problemów rynkowych związanych z zapewnieniem dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych;

4. wyznaczenie opłat poniżej kosztów ponoszonych przez operatora (zwłaszcza

w odniesieniu do opłaty za Nadzór oraz Wizję);

5. naruszenie art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt poprzez określenie warunków dostępu w odniesieniu do wszystkich budynków, w których Operator posiada kable telekomunikacyjne, na co, według "(...)", ww. przepisy nie pozwalają;

6. nałożenie na operatora obowiązku stosowania oferty ramowej bez analizy rynku i bez wyznaczenia przedsiębiorcy posiadającego pozycję znaczącą na tym rynku;

7. wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 139 ust. 1b Pt, który, zdaniem "(...)", jest niezgodny z Konstytucją RP.

Pismem z dnia 7 czerwca 2019 r. Prezes UKE zawiadomił Strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie rozpoznania wniosków Operatora i "(...)" o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Pismem z dnia 17 czerwca 2019 r. "(...)" wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony. Postanowieniem z dnia "(...)" lipca 2019 r. Prezes UKE dopuścił "(...)" do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Pismem z dnia 2 października 2019 r. "(...)" złożyła stanowisko w sprawie.

Pismem z dnia 18 października 2019 r. Prezes "(...)" poinformował strony

o załączeniu do materiału dowodowego w sprawie dokumentów opisanych w decyzji z dnia "(...)"stycznia 2020r.

W dniach 21 października 2019 r. - 20 listopada 2019 r. Prezes UKE, zgodnie z art. 15 pkt 3a Pt, przeprowadził postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji.

Pismem z dnia 22 października 2019 r., stosownie do art. 16 ust. 1 i ust. 2 Pt, Prezes UKE zawiadomił Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej "Prezes UOKiK") o wszczęciu postępowania konsultacyjnego projektu decyzji.

W ramach postępowania konsultacyjnego do Prezesa UKE wpłynęły stanowiska złożone przez:

1. "(...)", pismem z dnia 20 listopada 2019 r.,

2. "(...)" pismem z dnia 20 listopada 2019 r.

Pismem z dnia 10 grudnia 2019 r. Prezes UKE zawiadomił Strony o załączeniu do materiału dowodowego w sprawie następujących dokumentów:

1.Umowy ramowej Operatora o dostępie telekomunikacyjnym do sieci szerokopasmowej wykonanej z wykorzystaniem środków przyznanych w ramach działania 1.1 Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa (dalej "POPC"),

2. Cennika usług hurtowych na sieci "(...)"S.A. (dalej ""(...)"") wybudowanej w ramach POPC (obowiązującego od 15 listopada 2019 r.),

przypomniał, iż zgodnie z art. 10 § 1 kpa mogą one zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Pismem z dnia 27 grudnia 2019 r. "(...)" wniosła o zbadanie potencjalnych skutków projektowanych decyzji dla konkurencji na rynku telekomunikacyjnym. Pismem z dnia 7 stycznia 2020 r. "(...)" przedstawiła stanowisko w sprawie.

Decyzją z dnia "(...)" stycznia 2020r. nr "(...)"Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2

w związku z art. 127 § 3 i art. 104 kpa w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2019 r., poz. 2460, dalej "Pt") oraz art. 139 ust. 1b w związku z art. 139 ust. 1 i ust. 4 Pt, po rozpatrzeniu wniosku Operatora z dnia 3 czerwca 2019r., wniosku "(...)" z dnia 30 maja 2019r.

w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy zakończonej wydaniem decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia "(...)"maja 2019r.

nr "(...)", określającej warunki zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych

w budynkach wielorodzinnych - w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury

z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r. poz. 1065), uchylił zaskarżoną decyzję we wskazanej części Załącznika do decyzji i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, ponadto w Części I Załącznika do zaskarżonej decyzji po Rozdziale 7 dodał Rozdział 8, w pozostałym zakresie Prezes UKE utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu Prezes UKE stwierdził, że dokonując ponownego rozpatrzenia sprawy merytorycznie, całościowo i wyczerpująco przeanalizował zebrany w sprawie materiał dowodowy, a także treść wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy, stanowiska konsultacyjne oraz inne stanowiska złożone w toku postępowania. Ponowna analiza dokonana przez Prezesa UKE obejmowała zarówno kwestie kierunku regulacji (m.in. podstawa prawna rozstrzygnięcia, analiza sytuacji rynkowej dotyczącej dostępu do kabli w budynkach wielorodzinnych, dobór podmiotów objętych regulacją, co zostało omówione w pkt 1 - 6 uzasadnienia decyzji), jak również kwestie szczegółowe odnoszące się do poszczególnych postanowień Warunków Dostępu.

Biorąc powyższe pod uwagę, po ponownym rozpatrzeniu sprawy zakończonej wydaniem zaskarżonej decyzji, z zachowaniem wyżej przytoczonych przepisów prawa odnoszących się do postępowania odwoławczego, Prezes UKE postanowił na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa uchylić w części zaskarżoną decyzję i orzec w tym zakresie in merito. Organ wskazał jednocześnie, że u podstaw utrzymania zaskarżonej decyzji w pozostałej części w mocy leży okoliczność, że Prezes UKE, uwzględniając obowiązujący na dzień wydania decyzji stan faktyczny i prawny, uznał, że zaskarżona decyzja w pozostałym zakresie wydana została zgodnie z przepisami prawa materialnego i procesowego, a postępowanie w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy zakończonej wydaniem zaskarżonej decyzji, w trakcie którego dokonano, zgodnie z art. 7 i 77 § 1 kpa, powtórnej analizy całości materiału procesowego, wykazało zgodność rozstrzygnięcia dokonanego w pierwszej instancji z prawem oraz jego merytoryczną poprawność w tej części. W wyniku ponownej, dokładnej i kompleksowej analizy całości materiału dowodowego zgromadzonego

w sprawie, Prezes UKE uznał, że zaskarżona decyzja powinna zostać utrzymana

w części w mocy, zgodnie z brzmieniem pkt III sentencji niniejszej decyzji.

W ocenie Prezesa UKE, rozstrzygnięcie zawarte w niniejszej decyzji, podjęte po ponownym całościowym merytorycznym rozpatrzeniu niniejszej sprawy przyczyni się do osiągnięcia celów regulacji dostępu do Kabli telekomunikacyjnych

w budynkach wielorodzinnych, określonych w dokumentach o charakterze strategicznym szczegółowo opisanych w zaskarżonej decyzji oraz wynikających

z art. 189 Pt, tj. m. in. zapewnienia efektywnego wykorzystania możliwej do udostępnienia infrastruktury Operatora. Ww. cel zostanie zrealizowany przez ujednolicenie zasad udostępniania infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora, które ma przyczynić się do uspójnienia terminów, procedur oraz stawek rynkowych związanych z udostępnianiem przez Operatora Kabli telekomunikacyjnych

w budynkach na rzecz pozostałych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (dalej "PT"), podmiotów wskazanych w art. 4 Pt oraz jednostek samorządu terytorialnego. Zdaniem Prezesa UKE, zastosowanie wprowadzonego jednolitego standardu współpracy dla wszystkich przedstawicieli rynku telekomunikacyjnego może zaś znacznie ułatwić dostęp do Kabli telekomunikacyjnych pomiędzy nimi, co

w konsekwencji korzystnie wpłynie na świadczenia usług telekomunikacyjnych na rzecz Abonenta.

Prezes UKE w obszernym uzasadnieniu decyzji zawarł kluczowe elementy

w zakresie m.in. kierunku regulacji i kwestii odnoszących się do poszczególnych postanowień Warunków Dostępu.

Odnosząc się do postulatu "(...)" wskazanego w piśmie z dnia 27 grudnia 2019r. odnośnie potrzeby przeprowadzania analizy potencjalnych skutków dla konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, Prezes UKE wskazał, że potrzeba wydania zaskarżonej decyzji została dogłębnie przeanalizowana i omówiona zarówno w zaskarżonej decyzji jak i w niniejszej decyzji. Prezes UKE, kierując się celami wskazanymi w art. 189 Pt, dokonał szerokiej analizy obecnego rynku dostępu do Kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych.

Odnosząc się do informacji "(...)" że zawiadomiła Komisję Europejską, Ministerstwo Cyfryzacji oraz Prezesa UOKiK, Prezes UKE wskazał, że wszystkie wymienione organy były informowane o prowadzonym postępowaniu, jego postępach oraz przedstawiane były projekty podejmowanych rozstrzygnięć. Prezes UOKIK był informowany dwukrotnie o prowadzonych konsultacjach projektu zaskarżonej decyzji jak i projektu niniejszej decyzji, pismami z dnia 13 stycznia 2019 r. oraz 22 października 2019 r. Komisja Europejska była informowana o sprawie w trybie roboczym. Minister Cyfryzacji był informowany m.in. w sprawozdaniu z działalności Prezesa UKE za 2018 r.

Prezes UKE, po ponownej analizie materiału dowodowego, wskazał,

że określenie treści Warunków Dostępu z pewnością doprowadzi do efektywnego wykorzystania zasobów, zwiększenia stopnia wykorzystania istniejącej infrastruktury, przyśpieszenia procesu inwestycyjnego, ograniczenia duplikacji infrastruktury na rzecz inwestycji w obszary niezagospodarowane, a także zwiększenia konkurencyjności i zapewnienia bogatszej oferty dla użytkownika końcowego (zniesienia możliwości blokowania dostępu do "ostatniej mili").

Organ stwierdził, że zaskarżona decyzja i niniejsza decyzja stwarzają korzyści dla wszystkich uczestników rynku. Dla Operatora udostępniającego (dalej jako "OU") generuje dodatkowy przychód, możliwość większej utylizacji sieci czy kontroli nad własną infrastrukturą (Operator korzystający, dalej "OK" będzie związany z OU umową oraz jej postanowieniami m.in. w zakresie: prowadzenia prac instalacyjnych, zgłaszania zapytań i zamówień). OK pozwala na zwiększenie efektywności inwestycji, umożliwia wejście do budynków w celu obsługi Abonentów. Właścicielom nieruchomości gwarantuje wykorzystanie już istniejącej instalacji wewnątrzbudynkowej, a tym samym brak ingerencji w bryłę budynków i niedogodności związane z budową nowej instalacji telekomunikacyjnej. Natomiast dla Abonentów podstawową korzyścią jest lepsza oferta usługowa wynikająca z większej konkurencji w budynku. Abonent ma bowiem wybór pomiędzy ofertą OU i OK.

Dokonując ponownego rozpatrzenia sprawy, Prezes UKE, uwzględniając stan faktyczny stwierdzony w czasie wydania zaskarżonej decyzji, jak i zmiany stanu faktycznego, które zaszły pomiędzy jej wydaniem a wydaniem niniejszej decyzji ponownie merytorycznie, całościowo i wyczerpująco przeanalizował zebrany

w sprawie materiał dowodowy, a także treść Wniosku Operatora, Wniosku "(...)", stanowiska konsultacyjne oraz inne stanowiska złożone w toku postępowania.

W wyniku powyższej analizy Prezes UKE uznał, że Warunki Dostępu wymagają zmian w zakresie omówionym w uzasadnieniu decyzji, co pozwoli na usprawnienie współpracy pomiędzy OU i OK w zakresie dostępu do Kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych.

W obszernym uzasadnieniu Prezes UKE zawarł rozważania dotyczące całościowego rozstrzygnięcia w postaci Warunków Dostępu stanowiących Załącznik nr 1 do zaskarżonej decyzji wraz ze zmianami wprowadzonymi niniejszą decyzją.

Prezes UKE w uzasadnieniu decyzji odniósł się również szczegółowo

do zarzutów zgłoszonych we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy, stanowisk złożonych w toku postępowania pod kątem zgodności z przepisami prawa

i przesłankami zapewnienia skutecznej konkurencji (art. 139 ust, 1b Pt), proporcjonalności i niedyskryminacji (art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt), stanowisk konsultacyjnych oraz stanowisk złożonych po zakończeniu konsultacji.

Pismem z dnia 26 luteg0 2020r. "(...)" sp. z o.o. z siedzibą w "(...)"wniosła do WSA w Warszawie skargę na powyższą decyzję, zarzucając:

I. naruszenie art. 18 ust. 1 Pt w zw. z art. 15 pkt 3a Pt poprzez brak przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, podczas gdy decyzja może mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi. Decyzja została więc wydana bez zachowania wymaganego prawem trybu i bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innych organów - Komisji Europejskiej. Organu Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej (dalej: BEREC) i organów regulacyjnych innych państw członkowskich - w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a., więc wydając decyzję organ dopuścił się naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a.

Na wypadek, gdyby Sąd doszedł do przekonania, że wydanie decyzji bez uzyskania opinii Komisji Europejskiej, BEREC i organów regulacyjnych innych państw członkowskich nie stanowi naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, należy odwołać się do art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

W takim przypadku powyższy zarzut dotyczy naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ Prezes UKE w istocie nałożył na Operatora obowiązek równego traktowania (art. 36 Pt), rachunkowości regulacyjnej (art. 38 ust. 1 Pt), kalkulacji kosztów (art. 39 ust. 1 Pt), ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty (art. 40 ust. 1 Pt) i obowiązek stosowania oferty ramowej w kształcie narzuconym przez Prezesa UKE (art. 42 ust. 1 i art. 43 ust. 1 Pt),

a w przypadku takiego rozstrzygnięcia Komisja Europejska i BEREC mogą, zgodnie

z procedurą określoną w art. 19a Pt w sposób zasadniczy wpłynąć na kształt decyzji.

Alternatywnie, gdyby Sąd uznał, że organ nie nałożył ww. obowiązków na skarżącą, należy wskazać, iż brak przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego umożliwiłoby Komisji Europejskiej, BEREC i organom regulacyjnym innych państw członkowskich przedstawienie stanowisk, które miałyby niezwykle istotną wagę i znaczenie, jako stanowiska organów wyspecjalizowanych m.in.

w regulacji przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Ponadto, Prezes UKE, na podstawie art. 19 ust. 1 Pt, jest zobowiązany do uwzględnienia stanowisk ww. organów w możliwie najszerszym zakresie. W związku z powyższym prawdopodobieństwo zmiany rozstrzygnięcia w wyniku uwzględnienia przez Prezesa UKE ew. uwag ww. organów byłoby bardzo wysokie.

II. naruszenie następujących przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 7 kpa w zw. art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa w zw. z 107 § 3 kpa poprzez:

a. nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność sposobu prowadzenia ewidencji kosztów przez skarżącą, gromadzenia przez nią określonych danych niezbędnych do obliczenia kosztów, ani wysokości ponoszonych przez nią kosztów, pomimo iż ustalenie tego faktu było niezbędne dla rozstrzygnięcia, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ organ bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego i poczynienia w tym zakresie ustaleń faktycznych, w sposób swobodny i nieznajdujący oparcia w materiale dowodowym nałożył i określił w decyzji sposób prowadzenia ewidencji kosztów przez skarżącą;

b. swobodne, nieuzasadnione i nieznajdujące oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, w szczególności wskazywanej przez organ Analizie EY" ustalenie, że wymagającym rozwiązania problemem rynku jest brak ramowych warunków dostępu do infrastruktury w budynkach wielorodzinnych, podczas gdy

z Analizy EY wyraźnie wynika, że realnym w istocie problemem jest dostęp

do infrastruktury w budynkach komercyjnych, nie objętych regulacją decyzji. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż ustalenie

o doprowadziło do uregulowania przez organ warunków dostępu do kabli telekomunikacyjnych choć brak jest potrzeby ingerowania w rynek w tym zakresie (który funkcjonuje sprawnie, działając w oparciu o niezakłócone mechanizmy rynkowe), a zatem naruszenie to doprowadziło do naruszenia zasady proporcjonalności;

c. ustalanie i uwzględnianie, przy określaniu adekwatnego poziomu niektórych opłat obowiązujących Skarżącą, cenników beneficjentów Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa (dalej: POPC), co stanowiło dowolną zamiast swobodnej oceny dowodów, ponieważ obowiązki nakładane decyzją dotyczą sieci wybudowanych komercyjnie,

a w ramach programu POPC sieci zostały wybudowane przy istotnym udziale pomocy publicznej. W związku z czym w odniesieniu do sieci wybudowanych ze środków POPC beneficjenci POPC obowiązani są stosować ściśle określone - a nie rynkowe - zasady udzielania dostępu, w tym wyznaczania opłat. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ stosowane przez beneficjentów POPC cenniki opłat stanowiły istotny argument za pozostawieniem niektórych opłat na niskim poziomie, a cenniki te nie mogą stanowić adekwatnego wyznacznika poziomu opłat w przypadku sieci skarżącej, wybudowanej na zasadach komercyjnych;

2. art. 7 kpa w zw. art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa w zw. z 107 § 3 kpa w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 1 lit b Pt poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność wpływu decyzji na konkurencję na rynku telekomunikacyjnym (wpływu wynikającego z zakresu i skali regulacji, skali działalności operatorów regulowanych decyzjami analogicznymi do zaskarżonej decyzji, jak ze szczególnej sytuacji beneficjentów POPC), podczas gdy z art. 189 ust. 2 pkt 1 lit b Pt wyraźnie wynika, iż wszelkie działania regulacyjne organu powinny zapobiegać zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym;

3. art. 8 kpa w zw. art. 12 i art. 14 UPP w zw. z art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 kpa poprzez naruszenie zasady zaufania i odstąpienie bez uzasadnionej przyczyny od prezentowanej przez organ dotychczas wykładni art. 139 Pt. w myśl której w zakresie warunków dostępu do konkretnych nieruchomości (w tym budynków) oraz infrastruktury telekomunikacyjnej zasada winna być współpraca stron w oparciu

o umowy zawierane dobrowolnie, natomiast interwencie Prezesa UKE powinny być ograniczone do wyjątkowych wypadków, związanych z blokowaniem dostępu do nieruchomości. Naruszenie to miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie, gdyż wbrew wcześniejszej wykładni doprowadziło do wydania decyzji w sytuacji całkowitego braku podstaw do jej wydania;

III. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

1. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 2 Pt w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 kpa poprzez nałożenie na skarżącą obowiązku równego traktowania, podczas gdy na podstawie art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 2 Pt to organ obowiązany jest do brania pod uwagę niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych kryteriów

w czasie nakładania obowiązków na przedsiębiorcę, a przepisy te nie mogą stanowić podstawy do nałożenia na przedsiębiorcę obowiązku równego traktowania (niedyskryminacji), więc decyzja w tym zakresie została wydana częściowo bez podstawy prawnej;

2. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 3 Pt w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 poprzez nałożenie na skarżącą obowiązków rachunkowości regulacyjnej, kalkulacji kosztów, ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty, i stosowania oferty ramowej podczas gdy art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 3 Pt umożliwiają Prezesowi UKE wyłącznie określenie szczegółowych warunków rozliczeń z tytułu zapewnienia dostępu, więc decyzja została w tym zakresie wydana częściowo bez podstawy prawnej;

3. naruszenie art. 36. art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 1, art. 40 ust. 1, art. 42 ust. 1, art. 43 ust. 1 i art. 53 ust. 1 Pt w zw. z art. 24 pkt 2 lit. a w zw. art. 22 ust. 1 pkt 1-3 w zw.

z art. 21 ust. 1 Pt poprzez nałożenie na skarżącą obowiązku równego traktowania, rachunkowości regulacyjnej, kalkulacji kosztów, ustalania opłat w oparciu

o ponoszone koszty i stosowania oferty ramowej, podczas gdy takie obowiązki organ może nałożyć wyłącznie na przedsiębiorcę o znaczącej pozycji rynkowej, wyznaczonego w odpowiedniej procedurze (obejmującej analizę, następnie określenie rynku właściwego, ustalenie, czy na tak zdefiniowanym rynku występuje przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej, wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej oraz nałożenia na niego obowiązków regulacyjnych), a skarżąca takim przedsiębiorcą nie jest;

4. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt poprzez określenie warunków dostępu do wszystkich nieruchomości, w których skarżąca prowadzi działalność, podczas gdy przepisy te pozwalają jedynie na określenie warunków dostępu w przypadku tych nieruchomości, w przypadku których doszło do sporów międzyoperatorskich, co wynika zarówno z wykładni historycznej, jak i wykładni zgodnej z prawem UE;

5. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt w zw. z art. 156 § 1 pkt 5 kpa poprzez nałożenie na skarżącą de facto obowiązku odstąpienia kabla telekomunikacyjnego, ponieważ współkorzystanie przez dwóch operatorów jednocześnie z kabli stosowanych przez skarżącą jest technicznie niemożliwe, podczas gdy art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt umożliwiają jedynie nałożenie obowiązku współkorzystania z kabli telekomunikacyjnych, w związku

z czym obowiązek nałożony decyzją jest niewykonalny w odniesieniu do kabli koncentrycznych;

6. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt poprzez takie same (i zarazem wyczerpujące) określenie warunków dostępu do kabla telekomunikacyjnego

w przypadku dostępu uzyskiwanego na podstawie art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt, jak i art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt z pominięciem konieczności spełniania przez operatora korzystającego (dalej: OK) istotnej przesłanki określonej w art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt, tj. ubiegania się przez OK o dostęp w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej;

7. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 2 poprzez zastosowanie przez Prezesa UKE kryteriów dyskryminujących i niezgodnych z zasadą proporcjonalności, a mianowicie poprzez:

a. nałożenie obowiązku stosowania ramowych warunków dostępu określonych przez Prezesa UKE i to w odniesieniu do wszystkich nieruchomości, w których skarżąca prowadzi działalność, pomimo, że nie zaistniały żadne spory w zakresie dostępu do kabli telekomunikacyjnych skarżącej (naruszenie zasady proporcjonalności),

b. nierozważenie środków mniej dotkliwych niż decyzja administracyjna (naruszenie zasady proporcjonalności);

c. nałożenie obowiązków na operatora udostępniającego (dalej: OU). które ustalają relację pomiędzy OU a OK w sposób rażąco niezrównoważony, na korzyść OK (naruszenie zasady proporcjonalności), w tym obowiązek wyznaczania opłat

w oparciu o zaniżone koszty i z uwzględnieniem jedynie zryczałtowanego kosztu kapitału, bez minimalnej nawet marży;

d. nałożenie analogicznych warunków dostępu do kabli telekomunikacyjnych na skarżącą oraz na "(...)"S.A. (dalej: "(...)", podczas gdy "(...)" prowadzi działalność w skali znacznie przewyższającą skalę działalności skarżącej i ma znacznie większy od skarżącej zasięg w budynkach na obszarze swojej działalności. Kształt obowiązków w zakresie dostępu do kabli powinien być zróżnicowany

w przypadku tak dużej różnicy w skali działalności obu operatorów (dyskryminacja

i naruszenie zasady proporcjonalności);

8. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 3 Pt poprzez nałożenie na skarżącą obowiązku wyznaczania opłat w oparciu o zaniżone koszty

i z uwzględnieniem jedynie zryczałtowanego kosztu kapitału, bez minimalnej nawet marży (dopuszczalne jest wyłącznie uwzględnienie wskaźnika WACC), podczas gdy Prezes UKE powinien określić w decyzji szczegółowe warunki rozliczeń z tytułu zapewnienia dostępu do kabli telekomunikacyjnych, uwzględniające stopień ryzyka występującego w danym przypadku, a nie ryzyka uśrednionego;

9. art. 189 ust. 2 pkt 5 Pt poprzez zastosowanie dwóch alternatywnych metod wyznaczania opłat za dostęp do kabla telekomunikacyjnego wyłącznie w przypadku kabla światłowodowego, podczas gdy na Prezesie UKE spoczywa obowiązek zagwarantowania neutralności technologicznej przyjmowanych norm prawnych;

10. art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. c w zw. z lit. a Pt poprzez zastosowanie środka, który zamiast zachęcać, jak wymagają tego ww. przepisy - będzie zniechęcał do inwestowania w infrastrukturę telekomunikacyjną w przyszłości, a zatem decyzja jest środkiem nieadekwatnym do osiągnięcia celu, jakim powinno być stworzenie zachęt do inwestowania.

Ze względu na ww. zarzuty, skarżąca wniosła na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b i c p.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto, strona wniosła

o przeprowadzenie dowodów wskazanych w niniejszej skardze na okoliczności wskazane w tezach dowodowych. Wniosła także o:

1. zwrócenie się przez Sąd, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego w zakresie zgodności art. 139 ust. 1b Pt, dodanego do tej ustawy art. 1 pkt 107 ustawy z dnia 6 listopada 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2012 r. poz. 1445) z art. 7, art. 118 ust. 1 i art. 121 Konstytucji RP, tj. czy art. 139 ust. 1b Pt został przyjęty w sposób zgodny, z zachowaniem trybu ustawodawczego przewidzianego z art. 7, art. 118 ust. 1 i art. 121 Konstytucji RP,

2. skierowanie przez Sąd do unijnego Trybunału Sprawiedliwości następującego pytania prejudycjalnego: czy ort. 12 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 12 ust. 1 dyrektywy ramowej oraz art. 8 ust. 3 w zw. z art. 9-13 dyrektywy o dostępie należy rozumieć

w ten sposób, że przepisy nie pozwalają na:

- nakładanie obowiązków udzielenia dostępu do okablowania wewnątrz budynków

w odniesieniu do wszystkich budynków, w których przedsiębiorca obciążony obowiązkiem prowadzi działalność telekomunikacyjną i niezależnie od tego, czy do krajowego organu regulacyjnego został złożony wniosek o dostęp do okablowania takiego przedsiębiorcy, czy też od tego, czy w przeszłości zaistniał jakikolwiek spór międzyoperatorski w zakresie udzielania dostępu do okablowania?

- nakładanie obowiązku równego traktowania, prowadzenia rachunkowości

i kalkulacji kosztów zgodnie z zasadami określonymi przez krajowy organ regulacyjny, obowiązku ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty, czy też obowiązku publikowania/stosowania oferty ramowej na przedsiębiorców, którzy nie zostali wyznaczeniu jako przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej na rynku właściwym?

W obszernym uzasadnieniu skarżąca rozwinęła powyższe zarzuty.

Pismem z dnia 26 lutego 2020r. skargę do WSA w Warszawie wniosła również "(...)"o treści tożsamej jak skarga spółki "(...)".

W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2019 poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym

w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym

i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2019 poz. 2325, dalej jako "p.p.s.a.").

Rozpoznając skargi w świetle powołanych wyżej kryteriów, sąd uznał, że nie zasługują one na uwzględnienie.

Przedmiotem skarg jest decyzja Prezesa UKE określająca Warunki Dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej , nieruchomości lub budynków.

Podstawę materialnoprawną wydanej decyzji stanowi art. 139 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2018 r. poz. 1954 ze zm., dalej "Pt") Stosownie do treści art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt, przedsiębiorca telekomunikacyjny (dalej jako "PT"), jest obowiązany umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, podmiotom, o których mowa w art. 4, oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju, dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej

i nieruchomości, w tym do budynku, polegający na współkorzystaniu z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego w budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, w tym udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego, jeżeli:

a) powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,

b) PT jest właścicielem tej infrastruktury telekomunikacyjnej lub na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub decyzji miał prawo do jej umieszczenia na nieruchomości, nad nią lub pod nią.

Zgodnie z art. 139 ust. 1a Pt Prezes UKE może wezwać przedsiębiorcę telekomunikacyjnego do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu, o którym mowa w ust. 1. Po przedstawieniu informacji, o której mowa w ust. 1a, Prezes UKE, kierując się potrzebą zapewnienia skutecznej konkurencji, może,

w drodze decyzji, określić warunki zapewnienia dostępu, o którym mowa w ust. 1 (art. 139 ust. 1b Pt). Stosownie do treści art. 139 ust. 4 pkt 2 Pt, Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie, biorąc pod uwagę niedyskryminacyjne

i proporcjonalne kryteria.

Mając na uwadze ustalony w sprawie stan faktyczny oraz obowiązujące przepisy, orzekający w niniejszej sprawie sąd doszedł do przekonania, że ustalenie przez Prezesa UKE, Warunków Dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej nieruchomości lub budynków w drodze decyzji było uzasadnione.

Jak zauważył Prezes UKE, infrastrukturę wewnątrzbudynkową uważa się

za podstawowe "wąskie gardło" w wykonywaniu sieci telekomunikacyjnych. Wewnątrz budynków, duplikowanie infrastruktury powszechnie uważa się za ekonomicznie nieopłacalne. Jest ono także utrudnione, a niekiedy niemożliwe, pod względem technicznym i wywołuje sprzeciw dysponentów nieruchomości. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje na brak praktyki udostępniania kabli telekomunikacyjnych, co może bezpośrednio wpływać na brak zapewnienia skutecznej konkurencji. Brak praktyki udostępniania kabli telekomunikacyjnych pomiędzy PT potwierdziły również izby zrzeszające PT podczas warsztatów przeprowadzonych przez Prezesa UKE w dniu 3 grudnia 2018 r. i w dniu 21 marca 2019r. Jednocześnie część PT wskazuje na funkcjonowanie wzajemnych porozumień inwestycyjnych oraz praktykę bezumownego udostępniania kabli telekomunikacyjnych, co ma świadczyć o braku problemów rynkowych. Organ jednak zauważył, że te porozumienia dotyczą jedynie wybranych inwestycji, w których dwie strony umowy wzajemnie udostępniają sobie infrastrukturę telekomunikacyjną. Powyższe dowodzi zatem, że problem z dostępem do kabli innego PT pozostaje nierozwiązany, skoro ewentualny dostęp może uzyskać w szczególności PT, który brał udział we wspólnej inwestycji.

Nie budzi wątpliwości, że skarżąca spółka "(...)" S.A. z siedzibą w "(...)"jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 27 Pt (dowód: rejestr PT, wpis nr 127). Ciąży zatem na niej ustawowy obowiązek udostępnienia infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym obowiązek zapewnienia współkorzystania z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego w budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, w tym udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego, jeżeli spełnione zostaną przesłanki określone w art. 139 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt.

Przed wydaniem decyzji w niniejszej sprawie, Prezes UKE zgodnie z treścią art. 139 ust. 1a Pt wezwał "(...)" S.A. do przedstawienia informacji w sprawie warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej.

Jak wynika z akt sprawy Prezes UKE wezwał Operatora do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, w zakresie kabli telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 139 ust. 1 Pt, pismem z dnia 14 czerwca 2018 r. Operator odpowiedział na wezwanie Prezesa UKE pismem z dnia Pismem z dnia 19 lipca 2018 r. i wskazał, że wszystkie procesy związane z zapewnieniem dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej

w zakresie kabli telekomunikacyjnych realizowane są indywidualnie. Operator wskazał, że ilość zapytań o dostęp do kabli telekomunikacyjnych jest znikoma. Operator nie posiada sformalizowanych warunków dostępu do kabli telekomunikacyjnych, jednak wskazał podstawowe, najczęściej występujące w umowach definicje, prawa i obowiązki stron, kary umowne, zasady zawierania umowy, tryby jej rozwiązania. Operator wskazał, że opłaty ustalane są indywidualnie; uwzględniają koszt inwestycji i czas trwania umowy.

Prezes UKE, biorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez Operatora w odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE z dnia 14 czerwca 2018 r. są w niektórych przypadkach niewystarczające dla realizacji celu ustanowienia warunków dostępu, tj. zapewnienia skutecznej konkurencji i sprawnej współpracy przedsiębiorców telekomunikacyjnych, uznał, że określenie warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie Kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych Operatora jest niezbędne.

Przed wydaniem decyzji organ szczegółowo przeanalizował przesłanki określone w art. 139 ust. 1 Pt.

Zgodnie z pierwszą z przesłanek określonych w art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt przedsiębiorca telekomunikacyjny obowiązany jest zapewnić dostęp w postaci współkorzystania z kabla telekomunikacyjnego, jeżeli instalowanie kolejnego kabla telekomunikacyjnego w budynku byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe, co oznacza, że:

- podmiot wnioskujący o udostępnienie kabla telekomunikacyjnego nie ma możliwości technicznej realizacji własnego kabla telekomunikacyjnego,

- koszt instalacji kabla jest ekonomicznie nieopłacalny.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że przepisy nie definiują, w jaki sposób należy kalkulować koszty powielenia takiej infrastruktury, aby stwierdzić ekonomiczną nieopłacalność. W ocenie Prezesa UKE, ekonomiczna nieopłacalność wystąpi wtedy, gdy zasób nowowytworzony nie będzie zapewniał zwrotu kosztów inwestycji. A zatem PT ubiegający się o dostęp powinien wykazać, że powielenie kabli telekomunikacyjnych w budynku jest ekonomicznie nieopłacalne,

a uzasadnienie braku ekonomicznej opłacalności powinno uwzględniać racjonalne wykorzystanie istniejących zasobów. Ponadto powinno ono odwoływać się do obiektywnych czynników, takich jak koszt instalacji kabla telekomunikacyjnego, przewidywany okres jego wykorzystania, przewidywane przychody uzyskane z jego wykorzystaniem - czyli do stosunków rynkowych.

Zgodnie z drugą przesłanką określoną w art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt kabel telekomunikacyjny musi być własnością PT lub też taki kabel powinien zostać umieszczony na, nad lub pod nieruchomością na podstawie:

- przepisów prawa,

- wyroku sądu lub

- decyzji.

Odnosząc się do dostępu na podstawie art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt, Prezes UKE wskazał, że umożliwienie dostępu może polegać na zapewnieniu możliwości korzystania z kabla telekomunikacyjnego, stanowiącego element instalacji telekomunikacyjnej budynku. Podobnie jak w przypadku dostępu z art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt dostęp ten nie jest bezwarunkowy. Obowiązek materializuje się bowiem, jeżeli powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwie. Jednocześnie przepis art. 139 ust. 1 pkt 3 lit. b Pt umożliwia korzystanie, przez przedsiębiorcę wnioskującego o dostęp, z punktu połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną (dalej "punkt styku"). W praktyce punktem styku może być studnia kablowa lub zasobnik kablowy, stanowiący punkt połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku

z publiczną siecią telekomunikacyjną lub też pomieszczenie techniczne czy szafa znajdująca się w budynku (najczęściej w piwnicy/poziomie -1 w budynku komercyjnym). Należy jednak zauważyć, iż zapewnienie dostępu do punktu połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną nie jest obwarowane w zasadzie żadnymi ograniczeniami, a tym samym art. 139 ust. 1 pkt 3 lit. b Pt wprowadza uniwersalną zasadę możliwości korzystania z punktów połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną. W przypadku ubiegania się o dostęp do instalacji telekomunikacyjnej budynku na podstawie art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt, podmiot uprawniony powinien wskazać, że wniosek o dostęp jest składany w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy o wspieraniu rozwoju, tj. sieci zdolnej do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s.

W ocenie sądu decyzja została prawidłowo skierowana do "(...)" S.A. z siedzibą w "(...)", która należy do grupy 6 największych (z wyjątkiem "(...)") dysponentów kabli w budynkach wielorodzinnych, którzy łącznie świadczą usługi telekomunikacyjne dla ok. 44 % abonentów w kraju. Zdaniem sądu na uwzględnienie nie zasługują zarzuty związane z nieprawidłowym doborem podmiotów objętych regulacją. Dobór podmiotów objętych działaniami regulacyjnymi został szczegółowo uzasadniony w uzasadnieniach wydanych decyzji, z których wynika że podejmując rozstrzygnięcie dotyczące danego podmiotu Prezes UKE kierował się potrzebą zapewnienia skutecznej konkurencji (art. 139 ust. 1b Pt), wielkością PT objętych planowaną regulacją, liczbą obsługiwanych przez te podmioty abonentów oraz zasięgiem ich sieci. Wybrane podmioty objęte regulacją reprezentują wszystkie technologie świadczenia usług i są znaczącymi PT o lokalnym bądź krajowym zasięgu sieci.

W ocenie sądu, Prezes UKE, podejmując decyzję określającą Warunki Dostępu, wbrew zarzutom skarg, stosownie dostępu, wbrew zarzutom skarg, stosownie do treści art. 139 ust. 4 pkt 2 Pt, uwzględnił również kryteria niedyskryminacyjne i proporcjonalne, co zostało bardzo szczegółowo uzasadnione przez organ w wydanych decyzjach. Kryterium proporcjonalności oznacza, że ustalone w ramach decyzji administracyjnej warunki dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, muszą być konieczne i odpowiednie, a jednocześnie zastosowane środki muszą być jak najmniej dotkliwe. Kryterium niedyskryminacji

w szczególności oznacza obowiązek oferowania warunków nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

Jak słusznie stwierdził organ, ustalone w decyzji zasady dostępu pomimo,

że wpływają na jego prawo własności, to nie są dla niego zbyt dotkliwe i uwzględniają w należytym zakresie jego prawa i interesy. Obowiązek zapewnienia dostępu do kabla telekomunikacyjnego zgodnie z warunkami dostępu aktualizuje się dopiero wówczas, gdy Operator dysponuje "wolnymi zasobami", tj. nie wykorzystuje danego kabla telekomunikacyjnego na potrzeby prowadzenia własnej działalności. Jeżeli zatem Operator nie posiada kabli w określonej technologii nie jest zobowiązana do ich udostępnienia. Podobnie, jeśli udostępnienie nie jest techniczne możliwe, operator udostepniający (dalej jako "OU") nie ma obowiązku udostępnienia kabla. Jeśli OU świadczy usługi na kablu koncentrycznym, a jego współużytkowanie jest technicznie niemożliwe, nie musi go udostępniać. Jeżeli natomiast OU nie wykorzystuje kabla dla własnych potrzeb (i to niezależnie od tego jakiego rodzaju jest to kabel), to kabel powinien zostać udostępniony operatorowi korzystającemu (dalej jako "OK"), co pozwoli zapewnić efektywne wykorzystanie istniejącej infrastruktury.

Prezes UKE wydając decyzję, wziął pod uwagę, że Operator obowiązany będzie do jednakowego traktowania przedsiębiorców w ubieganiu się o dostęp,

o którym mowa w art. 139 ust. 1 Pt. Mając zaś na uwadze potrzebę zapewnienia proporcjonalnych warunków dostępu, Prezes UKE ustalił warunki dostępu przyjmując środki wystarczające, a jednocześnie minimalne do zapewnienia celu, jakiemu służy ten dostęp. Zdaniem sądu, określając warunki dostępu Prezes UKE zapewnił Operatorowi ochronę jego praw oraz miał na uwadze to, aby ustalone zasady nie odbiły się negatywnie na przyszłych abonentach.

W ocenie sądu, Prezes UKE wydając decyzję, prawidłowo wziął pod uwagę także kryteria przewidziane w art. 28 ust. 1 Pt w zw. z art. 139 ust. 4 Pt. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 4 Pt do zapewnienia dostępu w zakresie, o którym mowa

w ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy art. 27-30, art. 31 ust. 1 oraz art. 33 Pt. Zgodnie z art. 28 ust. 1 Pt w związku z art. 139 ust. 4 Pt, Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie, o którym mowa w art. 139 ust. 1 Pt, biorąc pod uwagę następujące kryteria:

1) interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych;

2) obowiązki nałożone na PT;

2a) rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym promowanie

efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz technologii innowacyjnych;

3) promocję nowoczesnych usług telekomunikacyjnych;

4) charakter zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczną możliwość wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu telekomunikacyjnego, zarówno zaproponowanych przez PT będących stronami negocjacji, jak też mogących stanowić rozwiązania alternatywne;

5) zapewnienie:

a) integralności sieci oraz interoperacyjności usług,

b) niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego,

c) rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych;

6) pozycje rynkowe PT, których sieci są łączone;

7) interes publiczny, w tym ochronę środowiska;

8) utrzymanie ciągłości świadczenia usługi powszechnej.

W ocenie sądu wbrew zarzutom skarg, Prezes UKE wydając zaskarżoną decyzję kierował się koniecznością zapewnienia skutecznej konkurencji, zasadami proporcjonalności i niedyskryminacji oraz interesem użytkowników końcowych, dokonując wnikliwego i całościowego rozpatrzenia sprawy w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy.

Zdaniem sądu, podzielić należy stanowisko Prezesa UKE, że na treść rozstrzygnięcia nie ma wpływu kryterium, określone w art. 28 ust. 1 pkt 6 Pt

tj. pozycja rynkowa Operatora. Postępowanie z art. 139 ust. 1 Pt nie jest w ogóle związane ze znaczącą pozycją PT na danym rynku, jak również nie wymaga uprzednio oznaczenia rynku właściwego. Obowiązek zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości zawarty w art. 139 Pt dotyczy wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych i nie ogranicza się jedynie do przedsiębiorców telekomunikacyjnych posiadających znaczącą pozycję rynkową.

W konsekwencji ustalenie Warunków Dostępu w oparciu o art. 139 ust. 1b Pt nie stanowi nałożenia obowiązku regulacyjnego.

Dlatego też brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 36, art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 1, art. 40 ust. 1, art. 42 ust. 1, art. 43 ust. 1 i art. 53 ust. 1 Pt w związku z art. 24 pkt 2 lit. a w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 w związku z art. 21 ust. 1 Pt poprzez nałożenie na skarżącą obowiązku równego traktowania, rachunkowości regulacyjnej, kalkulacji kosztów, ustalania opłat

w oparciu o ponoszone koszty i stosowania oferty ramowej, podczas gdy takie obowiązki Prezes UKE może nałożyć wyłącznie na przedsiębiorcę o znaczącej pozycji rynkowej, wyznaczonego w odpowiedniej procedurze (obejmującej analizę, a następnie określenie rynku właściwego, ustalenie czy na tak zdefiniowanym rynku występuje przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej, wyznaczenia przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej oraz nałożenia na niego obowiązków regulacyjnych), a skarżąca takim przedsiębiorcą nie jest.

Jak szczegółowo wyjaśnił organ w wydanych decyzjach, obowiązek udzielania dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych jest obowiązkiem ustawowym i dotyczy wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych niezależnie od skali prowadzonej działalności, obszaru jej prowadzenia czy też technologii w oparciu o którą działają. Dlatego też, zdaniem sądu, określenie Warunków Dostępu na postawie art. 139 ust. 1b Pt nie wymaga przeprowadzenia uprzedniej analizy rynku oraz następnie postępowania o których mowa w Dziale II Rozdziale 1 Pt. Przesłanką do określenia Warunków Dostępu na postawie art. 139 ust. 1b Pt jest potrzeba zapewnienia skutecznej konkurencji. Ponadto, decyzja wydana na tej podstawie nie jest zatwierdzeniem oferty ramowej,

o której mowa w art. 42-43 Pt. Zatem nieuprawnione jest odnoszenie przepisów dotyczących zatwierdzania oferty ramowej do określania Warunków Dostępu na podstawie art. 139 ust. 1b Pt, gdyż są to odrębne regulacje prawne.

W przedmiotowej sprawie nie było podstaw do przeprowadzenia analizy

rynku w zakresie kabli telekomunikacyjnych, wyłonienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zajmującego pozycję znaczącą na danym rynku oraz

w konsekwencji nałożenia obowiązków regulacyjnych.

W ocenie sądu, w decyzji organ prawidłowo określił szczegółowe warunki rozliczeń z tytułu zapewnienia tego dostępu, uwzględniające stopień występującego w danym przypadku ryzyka zgodnie z treścią art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt. Jak słusznie zauważył Prezes UKE, zarówno przepisy Pt, jak i dyrektywy ramowej nie przewidują szczegółowych wyjaśnień dotyczących charakteru i przedmiotu ryzyka,

w szczególności wytycznych odnośnie kalkulacji takich kosztów. Jak wynika z treści decyzji Prezes UKE, określając rozliczenia z tytułu zapewnienia dostępu wziął pod uwagę również kryteria, określone w art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt, uwzględniając konieczność podziału kosztów użytkowania infrastruktury telekomunikacyjnej pomiędzy podmioty, które z konkretnej infrastruktury korzystają. Ponadto zgodnie

z przepisami art. 139 ust. 1c Pt, że Operator jest obowiązany do zawierania umów

o dostępie do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach na warunkach nie gorszych niż określone w decyzji. Oznacza to,

że Operator posiada swobodę prowadzenia negocjacji, o ile zaproponowane przez niego warunki będą co najmniej takie, jak określone w decyzji lub bardziej korzystne dla podmiotu zainteresowanego dostępem.

Zdaniem sądu, brak również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 139 ust. 1b w związku z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 3 Pt w związku z art. 156 § 1 pkt 2 kpa poprzez nałożenie na adresatów zaskarżonych decyzji obowiązku rachunkowości regulacyjnej, kalkulacji kosztów, ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty i stosowania oferty ramowej podczas gdy art. 139 ust. 1b

w związku z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 3, które umożliwiają Prezesowi UKE wyłącznie określenie szczegółowych warunków rozliczeń z tytułu zapewnienia dostępu, co oznacza zdaniem skarżących, że zaskarżona decyzja została w tym zakresie wydana częściowo bez podstawy prawnej.

Zauważyć należy, że zaskarżona decyzja w żadnym punkcie nie nakłada na stronę skarżącą obowiązku prowadzenia rachunkowości regulacyjnej. Zgodnie

z wyjaśnieniami organu, zawarte w decyzjach narzędzie do ustalania opłat zostało skonstruowane w ten sposób, aby strona skarżąca mogła uwzględnić

w opłacie koszty, które poniosła w toku realizacji inwestycji oraz inne koszty związane z prowadzoną działalnością telekomunikacyjną, jak również stopień występującego ryzyka zgodnie z art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt. Narzędzie to umożliwia samodzielne wprowadzenie danych kosztowych przez Operatora, niezbędnych do wyznaczenia wysokości opłat z uwzględnieniem różnych scenariuszy. "(...)" może skorzystać z formuł zawartych w narzędziu bądź samodzielnie wyznaczyć wolumen własnej sieci w danym budynku. To również Operator wypełnia narzędzie danymi dotyczącymi poniesionych przez nią kosztów inwestycyjnych oraz innych kosztów uwzględnionych w narzędziu.

Jednocześnie Prezes UKE, przychylając się do postulatów skarżącej, dopuścił w przypadku infrastruktury światłowodowej dwie alternatywne metody ustalania opłat, tj. narzędzie lub referencję do opłat zawartych w aktualnie obowiązującej ofercie ramowej "(...)" w zakresie udostępniania Lokalnej Pętli Światłowodowej (FTTH). Wybór metody pozostawił w gestii Operatora.

Sąd podziela stanowisko organu, że ustalenie Warunków Dostępu przyczyni się do rozwiązania problemów rynkowych dotyczących dostępu do infrastruktury

w budynku, wynikających m.in. z braku posiadania przez operatorów udostępniających warunków dostępu do tej infrastruktury, czy też braku jednolitego podejścia do ustalania opłat (w zależności od rodzaju budynku).

Zgodnie z wyjaśnieniami organu wprowadzenie niniejszą decyzją Warunków Dostępu stanowi także odpowiedź na problemy pojawiające się w toku postępowań prowadzonych przez Prezesa UKE na podstawie art. 30 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U.2019.2410). Z ustaleń organu wynika, że w tych postępowaniach PT często występuje z wnioskiem

o dostęp do nieruchomości/budynku do jej właściciela bez wcześniejszego zbadania, czy w danym budynku istnieje możliwość korzystania z infrastruktury innego PT (na podstawie art. 139 ust. 1 Pt). Wprowadzenie niniejszą decyzją Warunków Dostępu przyczyni się do upowszechnienia praktyki uprzedniego badania możliwości korzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej innego PT w budynku,

a dopiero gdy takiej możliwości nie będzie będą składane wnioski do właścicieli

o zapewnienie dostępu do nieruchomości w celu wykonania własnej instalacji.

W ocenie sądu, Prezes UKE uzasadnił dlaczego określenie warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie Kabli telekomunikacyjnych

w budynkach wielorodzinnych skarżącej jest niezbędne w celu zapewnienia skutecznej konkurencji. Warunki przedstawione przez Operatora. nie spełniały przesłanki zapewnienia skutecznej konkurencji z art. 139 ust. 1b Pt, m.in. z uwagi na ograniczony zakres usług objętych dostępem, ograniczenie zakresu budynków objętych procedurą składania zamówień, możliwość odmowy dostępu w oparciu

o przesłanki niewymienione w Pt, terminy udzielenia dostępu niezgodne z Pt, czy możliwość wypowiedzenia umowy ramowej przez OU. Kwestie te zostały szczegółowo omówione w uzasadnieniach wydanych decyzji.

Jak podkreślił Prezes UKE, procedura określająca warunki dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych (wraz ze zmianami wprowadzonymi w warunkach dostępu) jest uniwersalna

i przyczyni się do uspójnienia terminów, procedur oraz stawek rynkowych związanych z jej udostępnianiem, informacje przedstawione zaś przez Operatora

w toku postępowania administracyjnego są w określonych i szczegółowo opisanych w uzasadnieniu decyzji przypadkach niewystarczające dla realizacji celu ustanowienia warunków dostępu, tj. zapewnienia skutecznej konkurencji i sprawnej współpracy przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Za bezzasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 139 ust. 1b w związku z art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt poprzez nałożenie na Operatora obowiązku odstąpienia kabla telekomunikacyjnego ponieważ współkorzystanie przez dwóch operatorów jednocześnie z kabli stosowanych przez adresatów zaskarżonych decyzji jest technicznie niemożliwe, podczas gdy art. 139 ust. 1b w związku z art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt umożliwiają jedynie nałożenie obowiązku współkorzystania z kabli telekomunikacyjnych, w związku z czym obowiązek nałożony na "(...)" jest niewykonalny w odniesieniu do kabli koncentrycznych.

Jak wynika z wyjaśnień organu, regulacja przyjęta przez Prezesa UKE

w zaskarżonej decyzji dotyczy wszystkich technologii kabli wykorzystywanych do świadczenia usług telekomunikacyjnych tj. kabli miedzianych, koncentrycznych oraz światłowodowych. Zarówno przepisy art. 139 Pt, jak i art. 12 ust. 3 dyrektywy ramowej, czy art. 61 ust. 3 EKŁE przewidują dostęp do kabli bez żadnych wyłączeń (np. w zakresie dostępu do określonej technologii kabli). Wyłączenie którejkolwiek technologii kabli z zakresu obowiązku stanowiłoby rażące naruszenia obowiązku ustawowego i unijnej zasady neutralności technologicznej. Takie wyłączenie stanowiłoby także nieuzasadnione uprzywilejowanie operatorów korzystających z kabli koncentrycznych względem innych, wykorzystujących kable miedziane lub światłowodowe. Jak podkreśla jednak organ podstawowym kryterium w zakresie udostępnienia konkretnego kabla jest istnienie technicznych możliwości jego udostępnienia. Obowiązkiem dostępu są bowiem objęte posiadane przez adresatów zaskarżonych decyzji kable stanowiące tzw. "wolne zasoby" (kable niewykorzystywane dla własnych potrzeb) i tylko po wykazaniu przez OK przesłanek zobowiązujących OU do zapewnienia dostępu (ekonomiczna nieopłacalność lub techniczna niemożliwość powielenie kabla). Jeśli udostępnienie nie jest techniczne możliwe, OU nie ma obowiązku udostępnienia kabla. Jeśli OU świadczy usługi na kablu koncentrycznym, a jego współużytkowanie jest technicznie niemożliwe, nie musi go udostępniać. Jeżeli natomiast OU nie wykorzystuje kabla dla własnych potrzeb, to kabel powinien zostać udostępniony OK, co pozwoli zapewnić efektywne wykorzystanie istniejącej infrastruktury.

Decyzje nie nakładają na Operatora obowiązku budowy określonej infrastruktury lecz zapewnienie dostępu do tej, która posiada i która może zostać udostępniona (nie jest w całości wykorzystywana na własne potrzeby Operatora, bądź nie stoją temu na przeszkodzie możliwości techniczne), co wynika wprost

z treści decyzji. Ponadto, Warunki Dostępu określone w decyzjach mają generalny wymiar, który można dostosować do posiadanej infrastruktury.

Nie zwalnia to jednak Operatora do zapewniania dostępu do całej posiadanej infrastruktury, oczywiście z ograniczeniami, na które wskazuje organ tj. zaspokajanie własnych potrzeb, brak możliwości technicznych i tylko po wykazaniu przez OK przesłanek zobowiązujących OU do zapewnienia dostępu.

W ocenie sądu na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty skarżących dotyczące naruszenia art. 18 Pt w związku z art. 15 ust. 3a Pt poprzez brak przeprowadzenia obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego.

Sąd w pełni zgadza się ze stanowiskiem organu, zgodnie z którym nie każde postępowanie w przedmiocie wydania decyzji określającej warunki dostępu zgodnie

z art. 139 Pt wymaga przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. Taki wymóg dotyczy jedynie postępowań, których skutki wskazane zostały w art. 18 Pt, tj. jeżeli decyzja może mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.

Warunki Dostępu określone zaskarżoną decyzją nie będą miały nawet potencjalnego wpływu na strukturę wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi w sposób stwarzający bariery w funkcjonowaniu jednolitego rynku

i wpływu na dostęp do rynku ze skutkiem dla przedsiębiorstw w innych państwach. Ww. ocena wyklucza zaś konieczność przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. Z tego względu, w ocenie sądu, zarzut w zakresie naruszenia

art. 18 Pt w związku z art. 15 ust. 3a Pt poprzez brak przeprowadzenia w stosunku do projektu zaskarżonej decyzji obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego jest niezasadny. Sąd w pełni podziela stanowisko organu zgodnie z którym transgraniczny charakter usług ma istotne znaczenie dla dokonania oceny czy jest wywierany wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi. Z pewnością dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych na odcinkach w budynkach wielorodzinnych nie jest usługą o charakterze transgranicznym. Nie zmienia tej kwalifikacji okoliczność, że z tego dostępu może skorzystać przedsiębiorca zagraniczny, bowiem w takiej sytuacji skorzysta z niego

z uwagi na specyfikę tego dostępu wyłącznie na terenie państwa polskiego, bez wpływu na świadczenie usług za granicą, w tym w jego państwie członkowskim. Możliwość skorzystania z dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych w innym państwie członkowskim nie przesądza automatycznie, że taka usługa ma charakter transgraniczny.

Ponadto, jak słusznie zauważa Prezes UKE, przedsiębiorca zagraniczny będzie mógł domagać się zapewnienia dostępu na identycznych zasadach jak przedsiębiorca krajowy. Zapewnienie dostępu do infrastruktury technicznej nie wywrze wpływu na zapewnienie analogicznego dostępu w innych państwach członkowskich, w tym w państwie członkowskim przedsiębiorcy, który w oparciu

o Warunki Dostępu z art. 139 Pt uzyskał dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych na terenie Polski. Uzyskanie dostępu w oparciu o zaskarżoną decyzję wydaną na podstawie zgodnie z art. 139 Pt nie będzie miało wpływu na sieci operatora zagranicznego wykorzystywane, posiadane, jak również też udostępniane przez niego w jego kraju. W konsekwencji należy uznać, że okoliczności niniejszej sprawy prowadzą do wniosku, że zaskarżona decyzja nie wpływa, choćby potencjalnie, na stosunki handlowe między Państwami Członkowskimi.

Dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych (przedmiot zaskarżonej decyzji) nie jest produktem/usługą, które mogłyby być przedmiotem wymiany transgranicznej. O uznaniu, że dana usługa ma charakter transgraniczny nie może przy tym przesądzać fakt, iż przedsiębiorca korzystający z infrastruktury ma siedzibę za granicą. Sytuacja przedsiębiorcy zagranicznego w stosunku do podmiotu krajowego zarówno w zakresie w jakim ma możliwość skorzystania z dostępu, jak i w związku z uzyskaniem dostępu, jest neutralna, Warunki Dostępu określone w zaskarżonej decyzji, ani nie wpływają negatywnie na pomiot zagraniczny, ani go nie uprzywilejowują.

Ponadto jak wyjaśnił Prezes UKE, w toku postępowania administracyjnego "na roboczo" wymieniał się informacjami o przedmiocie postępowania

z przedstawicielami Komisji Europejskiej. Służby Komisji Europejskiej nie komunikowały konieczności przeprowadzania postępowania konsolidacyjnego,

a nawet wskazały, że postępowania oparte o art. 139 Pt nie muszą być konsolidowane.

A zatem, w odniesieniu do zaskarżonej decyzji brak było podstaw do przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego z uwagi na okoliczność, że nie została ona wydana w przypadkach wskazanych w przepisach prawa, w których owo postępowanie należy przeprowadzić. Tym samym sąd nie uwzględnił wniosku "(...)"

o skierowanie pytania prejudycjalnego do TS UE.

Zdaniem sądu brak również postaw do uwzględnienia wniosku "(...)" aby zwrócić się z pytaniem prawnym do TK. Sąd nie dopatrzył się niezgodności przepisów art. 139 ust. 1a - 1c Pt z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, gdyż przebieg procesu legislacyjnego w następstwie którego zostały uchwalone przedmiotowe przepisy był zgodny z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Jak zauważył Prezes UKE problematyka dostępu do budynków

i infrastruktury telekomunikacyjnej, o którym mowa w art. 139 Pt, był przedmiotem rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 627) od samego początku. Oznacza to, że wprowadzenie w drodze poprawki senackiej przepisów art. 139 ust. 1a - 1c Pt do ww. projektu ustawy, nie może być traktowane jako uczynione z naruszenie wskazanych przez "(...)" przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Poprawka senacka nie wykraczała bowiem poza materię rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw.

Na uwzględnienie nie zasługują zarzuty dotyczące naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa poprzez brak przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego oraz oparcie rozstrzygnięcia na nieudowodnionych i niewykazanych twierdzeniach, co doprowadziło do szeregu błędnych rozstrzygnięć w ustalonych przez Prezesa UKE warunkach dostępu. W ocenie sądu Prezes UKE w sposób wyczerpujący zbadał stan faktyczny oraz stan prawny i podjął wszelkie niezbędne kroki, celem dokładnego ustalenia stanu faktycznego. W pierwszej kolejności Prezes UKE wezwał "(...)" S.A. do przedstawienia warunków dostępu do kabli telekomunikacyjnych, które po otrzymaniu wnikliwie przeanalizował. Prezes UKE przeprowadził także warsztaty z przedstawicielami izb gospodarczych dotyczące problemów związanych

z udostępnianiem kabli telekomunikacyjnych pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi oraz próby wypracowania rozwiązań tych problemów w dniach 21 marca 2019 r. oraz 10 września 2019 r., jak również spotkania indywidualne

z zainteresowanymi PT w lipcu i sierpniu 2019 r.

W sprawie zgromadzono obszerny materiał dowodowy obejmujący m.in. następujące analizy:

1. analizę współpracy przedsiębiorstw telekomunikacyjnych w zakresie wykorzystania kabli telekomunikacyjnych w budynkach uwzględniającej kwestie finansowe, usługowe i techniczne oraz prawne wraz z przygotowaniem rekomendacji, "(...)"spółka z ograniczoną odpowiedzialnością "(...)"spółka komandytowa z siedzibą w "(...)" (dalej ""(...)""), grudzień 2018;

2. analizę aktualnej sytuacji na rynku telekomunikacyjnym w zakresie udostępniania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych posiadanej kanalizacji kablowej oraz przedstawienie rekomendacji dotyczących opracowania uniwersalnej procedury udostępniania kanalizacji kablowej, "(...)", październik 2016;

3. analizę zasad współpracy przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu do instalacji telekomunikacyjnej budynku oraz przyłącza telekomunikacyjnego do budynku (w szczególności do kabli telekomunikacyjnych, kanalizacji kablowej, szachtów kablowych oraz urządzeń telekomunikacyjnych, w tym punktu styku) uwzględniającej kwestie finansowe, usługowe i techniczne oraz prawne oraz przedstawienie rekomendacji, "(...)", lipiec 2017;

4. ekspertyzę dotyczącej kalkulacji kosztów i możliwości modernizacji budynków

w zakresie instalacji telekomunikacyjnej, grudzień 2015, Ministerstwo Administracji

i Cyfryzacji.

W ww. dokumentach zostały zasygnalizowane problemy dotyczące udostępniania kabli telekomunikacyjnych takie jak m.in. niejednolite procedury zapewnienia dostępu, zróżnicowanie stawek dot. dostępu do kabli telekomunikacyjnych. Rekomendacją wskazywaną przez autorów ww. ekspertyz pozwalającą na wyeliminowanie problemów związanych z udostępnianiem kabli telekomunikacyjnych było opracowanie jednolitej procedury zapewnienia dostępu.

Jednocześnie celem wyznaczenia opłat Prezes UKE wzywał PT do przekazania odpowiednich danych dotyczących kosztów świadczenia usługi (wezwania Prezesa UKE z dnia 31 sierpnia 2018 r. oraz z dnia 16 listopada 2018 r.), których jednak nie dostał. Dlatego ustalając Warunki Dostępu Prezes UKE oparł się na zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.

Prezes UKE wziął również pod uwagę cele polityki regulacyjnej określone

w Pt, a także problemy rynkowe sygnalizowane Prezesowi UKE przez uczestników rynku telekomunikacyjnego, w ramach postępowań administracyjnych prowadzonych przez Prezesa UKE, jak i poza nimi. Prezes UKE szczegółowo przeanalizował realizację współdzielenia infrastruktury telekomunikacyjnej, udział wykorzystywanej infrastruktury w strukturze świadczonych usług oraz korzyści płynące ze skarżonej regulacji.

Powyższe, zdaniem sądu potwierdza, że Prezes UKE w sposób wyczerpujący kompleksowo i merytorycznie ustalił stan faktyczny oraz zbadał stan prawny sprawy Oznacza to, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone prawidłowo.

Mając na uwadze powyższe sąd na podstawie art.151 p.p.s.a. oddalił skargi.