Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 2333/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-04-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 1 kwietnia 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Szpitala Wojewódzkiego [...] w T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 grudnia 2017 r. sygn. akt I SA/Kr 976/17 w sprawie ze skargi Szpitala Wojewódzkiego [...] w T. na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Szpitala Wojewódzkiego [...] w T. na rzecz Zarządu Województwa Małopolskiego 11 250 (słownie: jedenaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 11 grudnia 2017 r., sygn. akt I SA/Kr 976/17 oddalił skargę Szpitala Wojewódzkiego [...] w T. na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z [...] lipca 2017 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2017 r. Zarząd Województwa Małopolskiego po rozpoznaniu wniosku Szpitala Wojewódzkiego [...] w T., o ponowne rozpatrzenie sprawy po wydaniu decyzji z [...] listopada 2016 r. zobowiązującej Szpital do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu z Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Małopolskiego na lata 2007-2013, utrzymał w mocy ww. decyzję.

W dniu [...] maja 2015 r. Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 zawarła umowę ze Szpitalem Wojewódzkim [...] w T. na dofinansowanie projektu w ramach Osi Priorytetowej 6. Spójność wewnątrzregionalna MRPO na lata 2007-2013 ,,Budowa Ośrodka Psychiatrycznego [....]". Aneksami z [...] lipca 2015 r. [...] września 2015 r. [...] .grudnia 2015 r. [...] marca 2016 r. i [...] maja 2016 r. zmieniano umowę. Beneficjent otrzymał środki europejskie. Realizacja projektu rozpoczęła się 2 października 2013 r. zakończono w dniu 15 grudnia 2015 r. Wykonawcą projektu było Konsorcjum firm: L SA w W., Partner: E Sp. z o.o. w R., kwota: 21.494.250,00 zł brutto.

IZ MRPO w dniach [...] marca 2016 r.-[...] maja 2016 r. przeprowadziła planową kontrolę w zakresie zamówień publicznych Beneficjenta, realizowanych w trybie przetargu nieograniczonego.

W decyzji z [...] listopada 2016 r. stwierdzono naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia procedury przetargowej Dz. U z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm. dalej: p.z.p.), tj.:

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania podwykonawców. Naruszenie to zakwalifikowano do pkt 19 Tabeli 1 i nałożono korektę 10%,

- art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty. W SIWZ określono wymóg by wykonawca dysponował osobą zdolną do wykonania zamówienia, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy i która pełniła funkcje kierownika budowy przy realizacji roboty budowlanej budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 20.000m². Po podpisaniu aneksu nr 4, funkcję kierownika pełniła osoba nie spełniająca wymogu 5 lat doświadczenia. IZ MRPO zakwalifikowała to do pkt 26 Tabeli 1 i nałożyła korektę 25%,

- art. 29 ust. 1 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Korekta finansowa została wymierzona na podstawie dokumentu ,,Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". ,,Taryfikator" obowiązujący od 1 czerwca 2014 r. Kontrolowany przetarg był ogłoszony z Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zatem do nakładania korekt przyjęto zapisy Tabeli 1 taryfikatora. IZ MRPO nałożyła korektę w wysokości 25%.

Badając poszczególne, szczegółowo wymienione, naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, stwierdzono, że doszło do potencjalnej możliwości wyrządzenia szkody w budżecie UE. Rozmiar potencjalnej straty ustalono metodą wskaźnikową biorąc pod uwagę dokument ,,Wymierzanie korekt finansowych..." i całość dokumentacji. Przyjęta metoda określa procentowy, abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwego wpływu stwierdzonego naruszenia na budżet UE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalając skargę Szpitala wskazał, że podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U z 2016 r. poz. 1870 ze zm. dalej: u.f.p.) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L nr 210 z 2006r. poz. 25). W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Stosownie natomiast do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Owa szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt: II GSK 1467/13, wyrok NSA z 19 marca 2013 r., sygn. akt: II GSK 51/13 CBOSA). Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Reasumując Sąd I instancji stwierdził, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie);

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. akt: II GSK 917/13).

Podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania jest takie naruszenie zasad ustawy Prawo zamówień publicznych, którego realnym skutkiem może być szkoda w budżecie. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie.

W przedmiotowej sprawie w zakresie przeprowadzonego postępowania w sprawie zamówień publicznych organy wskazały, że Strona Skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 1 i art. 144 ust. 1 p.z.p.

Sąd I instancji dokonując analizy sprawy również potwierdził zasadność twierdzeń organów w tym zakresie.

W ocenie WSA organy zasadnie oceniły, że wprowadzenie w SIWZ-warunku wedle którego wykonawca miał posiadać wiedzę i doświadczenie, iż w okresie trzech ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował trzy dokumentacje projektowe w tym jedną polegającą na zaprojektowaniu w zakresie psychiatrii (ośrodek, szpital, zespół przychodni) o powierzchni nie mniejszej niż 4000m² o wartości minimum 300.000,00 zł. i wymogu dysponowania osobą pełniącą funkcje kierownika zespołu projektowego, który musiał posiadać uprawnienia w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, minimum 5-letnie doświadczenia zawodowe w tym doświadczenie w projektowaniu samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego dwóch dokumentacji projektowych obiektów służby zdrowia w tym jednej w zakresie psychiatrii- stanowiło naruszenie zasad określonych w art. 7 ust.1 w zw z art. 22 ust.1 p.z.p., bowiem mogło prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wykluczenie z tego postępowania potencjalnych wykonawców nie mających doświadczenia w realizacji inwestycji budowlanych w dziedzinie psychiatrii, wskazanych w SIWZ. Podzielić więc należy trafność stanowiska organów, że sformułowany w SIWZ warunek nie daje podstaw, aby uznać go za odpowiedni i adekwatny w relacji do przedmiotu zamówienia oraz zapewniający zamawiającemu oczekiwany poziom realizacji zamówienia.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, więc nie były zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia to określenie wymagań wyższych, niż wymagałby tego przedmiot zamówienia (tak jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie), stanowi o naruszeniu przedstawionych wyżej regulacji prawnych.

Sformułowany przez Szpital warunek, organ uznał za naruszający art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż ograniczenie doświadczenia do budynków dla psychiatrii bezzasadnie zawęziło krąg potencjalnych wykonawców.

Zdaniem Sądu I instancji, trzeba bowiem mieć na względzie zakres prac do wykonania. W ocenie Sądu zakres tych prac nie uzasadniał zawężenia podmiotowego do potencjalnych wykonawców posiadających doświadczenie w projektowaniu budynków dla psychiatrii. Zakres tych prac nie miał charakteru specjalistycznego i mógł zostać wykonany przez każdego wykonawcę posiadającego ogólnobudowlane umiejętności zdobyte nie tylko przy wykonawstwie obiektów. Zakres prac, ich złożoność czy charakter w przedmiotowym postępowaniu nie były na tyle szczególne, aby nie mogły zostać prawidłowo wykonane przez wykonawcę mającego doświadczenie przy realizacji prac porównywalnych co do zakresu i zastosowanych rozwiązań projektowo- technicznych.

Jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych jest zakaz utrudniania uczciwej konkurencji. Utrudnieniem uczciwej konkurencji będzie określenie warunków udziału w postępowaniu, które eliminują z udziału w nim podmioty zdolne do wykonania zamówienia, bez jakiejkolwiek szkody dla realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia.

W ocenie WSA, organy zasadnie zarzuciły naruszenie art. 22 ust. 4 p.z.p.

Przepisy p.z.p. nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 p.z.p.). Warunek proporcjonalny to warunek nienadmierny. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (wyroku z 16 września 1999r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii). Działania Szpitala nie były adekwatne i konieczne do osiągnięcia celu. W sprawie uniemożliwiono złożenie ofert podmiotom, które mają doświadczenie w budowach o zakresie czy charakterze adekwatnym do prac objętych postępowaniem. Słusznie zatem uznano powyższe naruszenie za naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Sądu, Szpital nie zaliczył testu proporcjonalności, gdyż postawiono wymaganie wyższe, niż wymagałby tego przedmiot zamówienia.

Sąd I instancji podzielił także należy stanowisko organu, iż Szpital naruszył art. 29 p.z.p. Stosownie do treści 29 ust. 2 p.z.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W przedmiotowej sprawie opis przedmiotu zamówienia był nieprawidłowy. Zamawiający posłużył się opisem niejednoznacznym w swej treści, niewyczerpującym, niedokładnym. Łóżka szpitalne- wskazano ,,zgodnie ze standardem obowiązującym w szpitalu" - bez wskazania o jaki standard chodzi, posterunki pielęgniarskie przy pokojach obserwacyjnych -,,wg projektu indywidualnego uzgodnionego z inwestorem" - monitory, komputery, system obserwacji, nie podano parametrów technicznych urządzeń (pralka automatyczna, suszarka bębnowa, kuchenka mikrofalowa, sprzęt komputerowy).

Taki opis zamówienia rodzi uzasadnione wątpliwości interpretacyjne bowiem potencjalny wykonawca w gruncie rzeczy nie wie lub musi się domyślać zakupem jakiego sprzętu jest zainteresowany Szpital. Jakiego sprzętu potrzebuje w ramach działalności leczniczej. Wiadomo bowiem jest, że część z tych sprzętów nie musi mieć cech szczególnych, specyficznych ponieważ sprzęt ten może być wykorzystywany w każdych warunkach, ale niektóre przedmioty nabierają cech specyficznych z uwagi na dużą częstotliwość ich używania zatem wymagają już innych parametrów technicznych czy użytkowych.

Organy zarzuciły też naruszenie art. 144 p.z.p.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p., zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Uwzględniając powyższe i konfrontując je z niespornymi w sprawie okolicznościami stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, Sąd wskazał, że Szpital zaakceptował naruszenie umowy o dofinansowanie a tym samym naruszył art. 144 p.z.p. godząc się by stanowisko kierownika budowy objęła M. Z. M.Z. uprawnienia budowlane uzyskała [...] grudnia 2010 r. to na dzień [...] marca 2015 r. - dzień podpisania aneksu nr 4 do umowy o dofinansowanie projektu, posiadała 4-letnie doświadczenia, zatem posiadała mniejsze doświadczenie niż to wymagane w SIWZ. Okoliczność, że przez cały czas realizacji inwestycji była zatrudniona u wykonawcy robót, nie zmienia faktu, że nie spełniała ona wymogów formalnych jakie sam Szpital postawił w SIWZ.

Mając powyższe na względzie, w ocenie Sadu I instancji, ilość popełnionych przez Szpital nieprawidłowości i ich charakter oraz możliwość wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE dawały podstawę do zastosowania korekty.

Szpital Wojewódzki [...] w T. wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Krakowie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wniósł również o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) - dalej: "PZP", przez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że doszło do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wykonawców, podczas gdy określone warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób prawidłowy, bez naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

2. Naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy PZP przez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że doszło do istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w zakresie osoby pełniącej funkcję kierownika budowy, która to zmiana naruszała postanowienia umowy dotyczące możliwych zmian, podczas gdy dokonana zmiana umowy nie miała charakteru istotnego, a ponadto została dokonana w zgodzie z postanowieniami umowy regulującymi zasady wprowadzania zmian;

3. Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy PZP przez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że doszło do opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, podczas gdy dokonany opis przedmiotu zamówienia był prawidłowy i nie nastręczał wykonawcom problemów ze zrozumieniem i przygotowaniem oferty;

4. Naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych przez: niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przekazane Skarżącemu środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184 o finansach publicznych, tj. zawartych w ustawie PZP, podczas gdy z uwagi na brak naruszeń PZP środki nie zostały wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184 o finansach publicznych i nie podlegały zwrotowi;

5. Naruszenie art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L2006.210.25) przez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły nieprawidłowości i zasadne jest nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu części dofinansowania, podczas gdy w sprawie nie wystąpiły nieprawidłowości, a w konsekwencji nie było podstaw do zobowiązania do zwrotu części dofinansowania;

6. Naruszenie art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25) przez niewłaściwe zastosowanie polegające na dokonaniu nieprawidłowej oceny charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze na skutek jej wystąpienia oraz niezachowanie prawidłowej proporcji wysokości korekty do charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze a w konsekwencji zobowiązanie do zwrotu nadmiernie wysokiej części dofinansowania, podczas gdy prawidłowa ocena charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze oraz prawidłowe proporcje pomiędzy nimi a wysokością korekty powinny skutkować obniżeniem wysokości korekty;

7. Naruszenie art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z 6 grudnia 2006 r. Dz. U z 2016 r. poz. 383 poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły nieprawidłowości i zasadne jest nałożenie korekty i nakazanie zwrotu części dofinansowania, podczas gdy z uwagi na brak nieprawidłowości nałożenie korekty i nakazanie zwrotu części dofinansowania nie powinny mieć miejsca.

II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1. art. 141 § 4 i 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegające na braku dokonania oceny prawnej i odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi, tj. brak odniesienia się do:

a) zarzutów skargi nr 1.1. a do c oraz 1.2. a) dotyczących naruszenia przepisów postępowania:

1. Art. 7, 77 §1 i 80 kpa, polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz jego dowolnej ocenie i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, co skutkowało:

a) dowolnym przyjęciem, że ustanowiono warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy tożsamy do przedmiotu zamówienia;

b) dowolnym przyjęciem, że wykonawcy, który posiadają doświadczenie w robotach budowlanych wykonanych w służbie zdrowie, znoją uregulowania dla wymagań dotyczących bardziej specjalistycznych dziedzin;

c) dowolnym ustaleniem na podstawie statystyk, że utrudnione było uzyskanie doświadczenia niezbędnego dla wykazania spełnienia ustanowionych warunków przetargu.

2. Art. 8 kpa, polegające na:

a) nałożeniu korekty no finansowej za działania Skarżącej podjęte przed zawarciem umowy o dofinansowanie [...] z dnia [...] maja 2014 r. oraz

b) zarzutów skargi nr 11.5 dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego:

Naruszenie art. 2 pkt 7 oraz 98 ust 1 i 2 rozporządzenia Rody (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25) poprzez

b) dokonanie nieprawidłowej oceny charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze no skutek jej wystąpienia.

2. art. 141 §4 i 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa, polegające na braku rozważenia i oceny:

a. warunku udziału w postępowaniu by osoba pełniąca funkcję kierownika zespołu projektowego posiadała uprawnienia do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń minimum 5 letnie doświadczenie zawodowe, w tym doświadczenie w projektowaniu samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego dwóch dokumentacji projektowych obiektów służby zdrowia w tym jednej w zakresie psychiatrii np. Ośrodka Psychiatrycznego/Szpitala Psychiatrycznego/Zespołu Przychodni Psychiatrycznych, a zamiast tego rozważanie i ocenę jedynie warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż ocena warunku kadrowego dokonana przez Organ była podstawą wydania zaskarżonej decyzji;

3. art. 141 § 4 i 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa polegające na braku dokonania oceny prawnej i rozważenia podnoszonych przez Skarżącego okoliczności:

a. oceny Organu, iż ustanowiono warunki tożsame z przedmiotem zamówienia i związanej z tym argumentacji skargi wykazującej brak tożsamości, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż ocena tych okoliczności była istotna przy podejmowaniu decyzji i ocena ich przez Sąd powinna prowadzić do wniosku, że nie miało miejsce naruszenie art. 7 i 22 PZP;

b. skutków wywodzonych przez organ z braku złożenia oferty pochodzącej od wykonawcy zagranicznego, co miałoby świadczyć o zaporowym charakterze warunku oraz związanej z tym argumentacji skargi, że może to świadczyć o tym, że wykonawcy zagraniczni z innych powodów nie byli zainteresowani realizacją zamówienia, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do błędnej oceny ustanowionych warunków udziału i stwierdzenia naruszenia przepisów PZP;

c. oceny Organu, że istnienie na rynku wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia nie przesądza o dopuszczalności warunku, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy, gdyż analiza przez Sąd tej okoliczności oraz stanowiska Skarżącego w tym zakresie, mogła prowadzić do wniosku, że ustanowiony warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy nie naruszał przepisów PZP;

d. oceny Organu, że wykonawcom posiadającym doświadczenie w robotach budowlanych wykonanych w służbie zdrowia zależy na pozyskiwaniu zamówień niezależnie od dziedziny medycyny i dlatego znają uregulowania dla wymagań dotyczących bardziej specjalistycznych dziedzin medycyny oraz związanej z tym argumentacji skargi, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż mogło skutkować oceną Sądu, że kwestionowany warunek dotyczący kadry był uzasadniony i nie naruszał przepisów PZP;

e. § 20 ust. 5, lit f) umowy, zgodnie z którym w przypadku zmiany osób kluczowych dla realizacji umowy "kwalifikacje i oświadczenia wskazanych osób muszą być, co najmniej takie same, jakie były wymagane na etapie postępowania o zamówienie publiczne", co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do błędnej oceny, że zmiana umowy i powierzenie funkcji kierownika osobie, która miała takie same kwalifikacje lecz nie miała identycznego doświadczenia, stanowiło naruszenie art. 144 ust. 1 PZP; podczas gdy uwzględnienie treści § 20 ust. 5, lit f) umowy powinno skutkować oceną Sądu, że zmiana była zgodna z umową i tym samym nie naruszała art. 144 ust. 1 PZP;

f. że liczba osób posiadających uprawnienia budowlane w wymaganej specjalności i

posiadających 5 letnie doświadczenie jest znaczna i tym samym wykazanie dysponowania taką osobą nie nastręczało wykonawcom trudności, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy, gdyż uwzględnienie tej okoliczności powinno prowadzić do wniosku, że zmiana umowy nie miała charakteru istotnego, a tym samym nie doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 PZP;

g. braku pytań dotyczących kwalifikacji i doświadczenia kierownika budowy, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy, gdyż uwzględnienie tej okoliczności powinno doprowadzić Sąd do wniosku, że zmiana umowy nie miała charakteru istotnego, a tym samym nie doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 PZP;

h. iż określenia typu "zgodnie ze standardem obowiązującym w Szpitalu" oraz "jak ogólnie stosowane w Szpitalu" odwoływały się do standardów wynikających z właściwych przepisów, a wykonawcy nie mieli trudności ze zrozumieniem zastosowanego określenia ani z wyceną swoich ofert w tym zakresie, co potwierdza brak pytań w odniesieniu do tych elementów opisu przedmiotu zamówienia, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy, gdyż uwzględnienie tych okoliczności powinno prowadzić Sad do wniosku, że zastosowany opis nie naruszał art. 29 ust. 1 PZP;

i. oceny organu, że brak pytań do opisu przedmiotu zamówienia nie miał znaczenia i stanowiska Skarżącego, że brak takich pytań może stanowić przesłankę wniosku, że opis nie nastręczał problemów interpretacyjnych wykonawcom ani nie stanowił dla nich bariery w dostępie do zamówienia, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy, gdyż uwzględnienie tych okoliczności powinno prowadzić Sąd do wniosku, że zastosowany opis nie naruszał art. 29 ust. 1 PZP.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przewidzianych prawem, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 §1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, określone w art. 183 §2 wskazanej ustawy, należy zatem ograniczyć się do zarzutów wskazanych w podstawie skargi kasacyjnej. Związanie granicami skargi kasacyjnej oznacza natomiast związanie wskazanymi w niej podstawami zaskarżenia oraz wnioskiem.

Skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 p.p.s.a.).

Granice skargi kasacyjnej wyznaczają wskazane w niej podstawy. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.

Uwzględniając powyższe Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela zarzutu naruszenia art. 144 ust. 1 pzp. W ocenie NSA rację ma Sąd I instancji, że zaakceptował jako prawidłowe stanowisko organu, iż doszło do istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w zakresie osoby pełniącej funkcję kierownika budowy.

Z akt sprawy wynika, że osoba piastująca funkcję kierownika budowy zmieniała się trzykrotnie. Przy czym jedynie ostatnia zmiana, która dotyczyła obsadzenia tego stanowiska przez Panią M. Z. została zakwestionowana przez organ a to z tego względu, że na dzień objęcia tej funkcji ta osoba nie spełniała wymogu dotyczącego 5-letniego doświadczenia określonego w SIWZ. W SIWZ określono bowiem wymóg, aby wykonawca dysponował osoba zdolną do wykonania zamówienia, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy posiadającą zarówno wskazane tam uprawnienia budowlane i pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (zdefiniowanych zgodnie ze wskazanym rozporządzeniem o kubaturze nie mniejszej niż 20.000 m sześciennych) oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy.

Należy zgodzić się z Sądem I instancji, że postawiony na etapie ogłoszenia wymóg minimum 5-letniego doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy był istotny i wiążący w całym okresie realizacji umowy, ponieważ na jego podstawie dokonano wyboru wykonawcy. Należy bowiem zauważyć, że niespełnienie tego warunku dyskwalifikowało potencjalnego wykonawcę (nie było możliwości wybrania jego oferty – zostałaby odrzucona). Tak ten wymóg określił sam skarżący i nie mogło być z nim sprzeczne jakiekolwiek postanowienie umowy zawartej z wybranym wykonawcą. Tymczasem w § 20 ust.5 lit f) umowy która dopuszczała zmianę osób kluczowych dla realizacji umowy wskazano, że zmiana tych osób musi być uzgodniona przez zamawiającego, kwalifikacje i oświadczenia wskazanych osób muszą być co najmniej takie, jakie były wymagane na etapie postępowania o zamówienie publiczne. Taka redakcja wzmiankowanego paragrafu umowy nie pozwala na przyjęcie, że mieści się w niej wymóg minimum 5-letniego doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy postawiony w SIWZ. Bowiem termin "kwalifikacje" i termin "doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy" to dwa odrębne warunki jakie musiała spełnić osoba aby mogła pełnić funkcję kierownika budowy. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażone w orzeczeniu z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt. W odpowiedzi nr 4 Trybunał wskazał, że do uznania, że dany podmiot ma doświadczenie, konieczne jest jego faktyczne i konkretne uczestnictwo w realizacji danego zadania. Trybunał uznał, że doświadczenie jest kwestią realną, a nie formalną. Dla nabycia doświadczenia na określonym stanowisku konieczne jest pełnienie przez osobę mającą określone uprawnienia danej funkcji w określonych czasie. Doświadczenie nabywa się zatem przez wykonywanie określonych czynności przypisanych dla danej funkcji, które należy wykazać.

Zgodnie z ustawą Prawo budowlane (art. 22) w zakresie obowiązków kierownika budowy jest nadzorowanie i wykonywanie czynności przygotowawczych związanych z prowadzonymi pracami i uczestnictwo w czynnościach odbiorowych i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad. Do obowiązków kierownika budowy należy m.in. zapewnienie geodezyjnego wytyczenia obiektu oraz zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy oraz zgłoszenie obiektu

budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy oraz uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad.

Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w toku oceny ofert jest związany opisem kryteriów i sposobem oceny, zawartym w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i nie może ich zmieniać ani rozszerzać.

Ale również w ten sposób, że nie może ich łagodzić w stosunku do jego brzmienia przyznając punkty za realizacje, których zakres nie odpowiada brzmieniu wymogu kryteriów oceny. Kryterium powinno być ustalane z merytorycznych przyczyn (w tym przypadku posiadania jakiegoś konkretnego, przydatnego doświadczenia), lecz w momencie, kiedy już zostanie ustanowione i wpisane do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, staje się też (i głównie) kwestią formalną, tzn. dla uzyskania punktów, które są mu przypisane, należy je spełnić i to w taki sposób, jak zostało opisane. Dla wykazania, iż dana osoba spełnia wymóg długości okresu doświadczenia zawodowego liczonego w latach koniecznym jest podanie pełnej daty tj. dni, miesięcy i lat lub wskazania w inny jednoznaczny sposób potwierdzający spełnienie warunku określonego w specyfikacji istotnych warunków postępowania.

Jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie złożenie dokumentu np. wykazu

wykonanych robót lub wykazu osób , które mają uczestniczyć w realizacji zamówienia, które to dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, traktuje się jak niezłożenie dokumentów. Na potwierdzenie argumentacji można wskazać na wyrok KIO z dnia 17 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 751/2010) w którym skład orzekający KIO stwierdził, że ocena spełniania warunku nie może budzić wątpliwości i opierać się na przypuszczeniach i domniemaniach Zamawiającego. Jeżeli więc wykonawca nie wykazał spełnienia

warunku udziału w postępowaniu to obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie

Odwołującego z postępowania i w konsekwencji traktowania oferty wykluczonego

Wykonawcy, jako oferty odrzuconej.

Tym samym, wbrew poglądowi skarżącego kasacyjnie Szpitala, wymagane od kierownika budowy 5- letnie doświadczenie było istotnym postanowieniem w stosunku do treści oferty a skoro tak - to zmiana w tym zakresie byłaby możliwa, jeżeli zostałaby przewidziana w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu. Tak się w tej sprawie nie stało, przewidziana w umowie z wykonawcą zmiana osoby kierownika budowy przy zachowaniu takich samych kwalifikacji, jak w postępowaniu przetargowym ale bez wypowiedzenia się, co do wymaganego doświadczenia spowodowała, że zatrudnienie w charakterze kierownika budowy osoby niespełniającej wymogu 5 letniego doświadczenia stanowiło naruszenie art. 144 ust.1 pzp a także art. 7 tejże ustawy tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania. Potencjalni wykonawcy nie mieli bowiem wiedzy, że na etapie realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego dopuszczalna będzie zmiana na stanowisku kierownika budowy, który posiada mniejsze doświadczenie niż określone w SIWZ przez co nie można wykluczyć, że mogli zaproponować w ofercie cenę niższą niż wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najlepsza a co za tym idzie - mogło to zadecydować o wyniku postępowania.

Tym samym zarzuty kasacyjne opisane w punktach I.1. i I. 2 petitum skargi nie są zasadne.

Za nietrafny należy uznać również zarzut opisany w punkcie I.3

Rację ma skarżący kasacyjnie, że Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby. Tym niemniej, co umknęło stronie skarżącej, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Opis przedmiotu zamówiona powinien zatem umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Zamawiający może obalić zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach lub przez wykazanie, że wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełniają inne produkty w sposób zapewniający konkurencję. Dokonując kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia Sąd I instancji trafnie uczynił akceptując, jako prawidłowe, stanowisko organu w tym zakresie który uznał, że opis przedmiotu zamówienia nie był prawidłowy ze względu na swoją niejednoznaczność sformułowany przez Zamawiającego warunek dotyczący opisanych w zaskarżonym wyroku parametrów technicznych potrzebnych urządzeń ( sprzętów). Należy podzielić stanowisko WSA, że wybór ofert przy dużej niedookreśloności przedmiotu zamówienia może czynić wybór oferenta mało transparentnym. Nie można uznać, że Zamawiający przestrzegał zasadę, iż opis przedmiotu musi być jednoznaczny i wyczerpujący, zawierający dostatecznie dokładne i zrozumiałe określenia, a także uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Mając na uwadze powyższe, wobec trafnego stwierdzenia, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych brak jest podstaw do postawienia zarzutu niewłaściwego zastosowania przepisów opisanych w punktach I.4 i I.5 petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się natomiast do zarzutu opisanego w punkcie I.6 petitum skargi kasacyjnej na wstępie należy zauważyć, że skarżący kasacyjnie zarzucając niewłaściwe zastosowanie art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie wskazuje ile powinien wynieść wskaźnik procentowy nakładanej korekty. Tymczasem zarówno w zaskarżonym rozstrzygnięciu, jak i wyroku Sądu I instancji, wyraźnie opisano dlaczego zastosowanie metody wskaźnikowej było w okolicznościach tej sprawy zasadne, a także dokonano indywidualnej analizy stwierdzonych naruszeń oraz dokonano badania ich wagi i charakteru. Tym samym, wobec tak sformułowanego zarzutu nie sposób uznać go za trafny.

Tak samo za niezasadny należy uznać zarzut sformułowany w punkcie I.7. Wskazane w tym zarzucie przepisy określają zadania Zarządu Województwa pełniącego funkcję Instytucji Zarządzającej. Skarżący kasacyjnie uzasadnia ten zarzut wychodząc z założenia, że nie doszło do nieprawidłowości. Tymczasem jest to założenie nieprawidłowe o czym była wyżej mowa.

Konsekwencją powyższego jest stwierdzenie niezasadności zarzutów opisanych w punkcie II.

Podsumowując, w świetle przedstawionych argumentów postawione w skardze kasacyjnej zarzuty Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwione, co w efekcie doprowadziło do oddalenia skargi kasacyjnej na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Na koszty te (11 250 zł) składa się wynagrodzenie radcy prawnego, za sporządzenie w terminie odpowiedzi na skargę kasacyjną, która reprezentowała organ przed sądem w obu instancjach.