Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 895/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2013-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 23a ust. 1 i 7, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 11 i art. 14
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.
article: art. 145 § 1 ust. 1 pkt c, art. 152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 5 grudnia 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędziowie sędzia WSA Marzenna Glabas (spr.) sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2013 roku sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2/ zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Spółki A kwotę 457 złotych (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3/ orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Decyzją Naczelnika Urzędu Celnego z dnia "[...]" cofnięto poświadczenie rejestracji o nr "[...]" uprawniające firmę A do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu do gier HOT SPOT o nr fabrycznym ‘[...]". W uzasadnieniu wskazano, iż w dniu 28 maja 2010r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w drodze eksperymentu przeprowadzonego w trakcie kontroli w Stacji Paliw Statoil przy "[...]" stwierdzili, iż wskazany automat nie jest automatem do gier o niskich wygranych w myśl ustawy o grach hazardowych. Zatrzymany automat został poddany badaniu przez biegłego sądowego dysponującego niezbędną wiedzą specjalistyczną i zgodnie z jego opinią z dnia 23 listopada 2010 r. opiniowany automat nie jest zgodny z zapisem ustawy o grach hazardowych, w szczególności w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej wygranej w jednej grze. W myśl zaś § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony Naczelnik Urzędu Celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła spółka A, stawiając zaskarżonej decyzji szereg zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania.

Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy szczegółowo odniósł się do poszczególnych zarzutów podniesionych w złożonym odwołaniu, przedstawiając przebieg przeprowadzonego postępowania w sprawie. Podkreślono, iż to Prezes Sądu Okręgowego ustanawia biegłych sądowych i prowadzi ich listę na podstawie obowiązujących w tym zakresie przepisów, w tym rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005r. w sprawie biegłych sądowych. W ocenie organu drugiej instancji biegły, którego opinia została wykorzystana, dysponuje wiadomościami specjalnymi z poszczególnych dziedzin umożliwiającymi mu przeprowadzenie stosownych badań i sporządzenie opinii z zakresu funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych. Wskazano, że zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Tym samym zasadnie organ uznał za dowód w postępowaniu podatkowym materiały zgromadzone w toku postępowania karnego oraz postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe i wykroczenie skarbowe. Podniesiono przy tym, iż kwestionowana opinia stanowi dowód o charakterze pomocniczym, bowiem potwierdza jedynie rzetelność faktów znanych już wcześniej organowi, a wynikających z uprzednich ustaleń poczynionych samodzielnie przez funkcjonariuszy celnych. Zarówno eksperyment odtworzenia gry na przedmiotowym automacie, jak też efekt jego badania przez biegłego sądowego, dostarczyły dowodów potwierdzających, iż automat ten nie spełnia wymogów określonych przepisem art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartości maksymalnej wygranej w jednej grze. Nie spełnia również kryteriów określonych w opinii technicznej zawierającej wyniki badań poprzedzających jego rejestrację. Organ odwoławczy podniósł, iż dokonanie rejestracji na podstawie § 10 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych przed dniem 21 marca 2009r. nie oznacza, że taki automat już na zawsze spełnia warunki normatywne dla uznania go za automat o niskich wygranych w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i nie jest przedmiotem kontroli organów celnych. Przepisy cytowanego rozporządzenia nakazują organowi eliminację wcześniejszego, prawomocnego aktu administracyjnego w postaci ważnego poświadczenia rejestracji automatu w przypadku, gdy zaistnieją ku temu stosowne przesłanki, zaś treść § 14 ust. 4 wskazanego rozporządzenia wskazuje, iż przeprowadzenie takich badań odbywa się na zasadzie fakultatywności realizacji takiego trybu postępowania, nie ma więc bezwzględnego wymogu jego stosowania. W opinii organu w sytuacji pojawienia się zasadniczych, niemożliwych do wyeliminowania we własnym zakresie wątpliwości, organ jest zobligowany do zastosowania wskazanej w tym przepisie procedury, natomiast, gdy istnieje możliwość samodzielnego ustalenia okoliczności determinujących sposób rozstrzygnięcia sprawy, korzystanie z dyspozycji zawartej w tym przepisie nie ma charakteru bezwarunkowego. Skoro zatem w toku postępowania organ pierwszej instancji stwierdził, iż stan rzeczywisty nie jest adekwatny do tego wynikającego z opinii technicznej z dnia 28 maja 2008r. i jednocześnie, iż przedmiotowy automat umożliwia prowadzenie gry przy zastosowaniu stawki za udział w jednej grze, znacznie przekraczającej wartość dopuszczalną przewidzianą w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, to zaistniały podstawy prawne do wydania decyzji o cofnięciu rejestracji przedmiotowego automatu. Stan faktyczny został ustalony w drodze eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej, a następnie wynik eksperymentu został potwierdzony przez biegłego sądowego podczas przeprowadzonej ekspertyzy przedmiotowego automatu. Pozostałe zarzuty podnoszone przez stronę odwołującą organ także uznał za niezasadne. Podniesiono, iż upoważnienia do wykonywania kontroli nie doręcza się stronie, a jedynie okazuje podczas przeprowadzanej kontroli, zaś stwierdzenie prostego faktu, czy automat umożliwia przekroczenie dopuszczalnej stawki nie można uznać za wymagające wiedzy specjalistycznej, bowiem wystarczająca do dokonania takiego spostrzeżenia jest elementarna wiedza matematyczna. Zastosowanie procedury w trybie przepisów Ordynacji Podatkowej również należy uznać za słuszne w myśl art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Dokonanie cofnięcia – anulowania poświadczenia rejestracji w trybie przewidzianych ustawą Ordynacja podatkowa gwarantuje stronie możliwość czynnego udziału w toczącym się postępowaniu, przedstawianie dowodów mających znaczenie w sprawie, zajmowanie stanowiska w kwestii zebranych przez organ materiałów, a także poddanie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia ewentualnej kontroli organu podatkowego wyższego stopnia i sądów administracyjnych. Ponadto normy proceduralne Ordynacji podatkowej oraz Kpa są zbieżne i gwarantują analogiczne prawa i nakładają analogiczne obowiązki na strony postępowania. W ocenie organu odwoławczego nie można również zgodzić się z zarzutem naruszenia praw strony do czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Zaznaczono przy tym, iż oddalenie zgłoszonych przez stronę dowodów, wynikające z braku ich przydatności dla ustalenia stanu faktycznego sprawy, nie może być utożsamiane z pozbawieniem strony do prawa czynnego udziału w postępowaniu.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniosła spółka A, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. W skardze podniosła następujące zarzuty:

1) naruszenie art. 129 ust.3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) w zw. z art. 15 ust. 4 i ust. 4a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. 2004, Nr 4 poz. 27) w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych;

2) naruszenie § 7 w zw. z § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 2003 r. Nr 103 r. poz. 946 ze zm.) w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych poprzez dowolne uznanie, że kwestionowany automat do gier o niskich wygranych, mimo posiadania ważnej (nie uchylonej) rejestracji Ministra Finansów, stanowiącej dopuszczenie do eksploatacji tego automatu na podstawie posiadanego zezwolenia na urządzanie tego rodzaju gier losowych, nie spełnia warunków ustawowych (warunków rejestracji), o których mowa wart. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (aktualnie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) oraz uznanie, że kwestionowany automat o niskich wygranych nie spełnia kryteriów określonych w opinii technicznej zawierającej wyniki badań poprzedzających jego rejestrację, przy jednoczesnym stwierdzeniu niezmienności stanu faktycznego automatu od dnia jego badania i rejestracji a także nienaruszalności plomb homologacyjnych i braku ingerencji w oprogramowanie tego automatu;

3) naruszenie art. 129 ust.3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 23 b ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez dowolne uznanie, że kwestionowany automat do gier o niskich wygranych nie spełnia warunków ustawowych dla automatów o niskich wygranych oraz zaniechanie przeprowadzenia, obligatoryjnego w niniejszym przypadku, wskazanego prawem, trybu weryfikacji kwestionowanego automatu do gier o niskich wygranych przez właściwych biegłych z jednostek badających wyznaczanych przez Ministra Finansów;

4) naruszenie art. 23 b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, nieposiadających wiedzy specjalistycznej w zakresie oprogramowania automatów o niskich wygranych, w toku kontroli z dnia 28 maja 2010 r. i eksperymentu gry na przedmiotowym automacie o niskich wygranych oraz sporządzona na potrzeby zupełnie innego postępowania przez biegłego, także nieposiadającego wiedzy specjalistycznej z zakresu sposobu działania urządzeń rozrywkowych (automatów do gier), opinia, są dowodami wystarczającymi na potrzeby niniejszego postępowania, w szczególności dla przyjęcia, że automat ten nie odpowiada warunkom ustawowym przewidzianym dla automatów o niskich wygranych, mimo wcześniejszym, odmiennym, dotychczas niezakwestionowanym ustaleniom organów administracji, dokonanym w tym stanie faktycznym badanego automatu, podczas gdy stwierdzić należy, że nie tylko automat ten odpowiada wszelkim wymogom prawnym, ale także, nawet przy hipotetycznym założeniu jego niezgodności z ustawą, warunkiem cofnięcia rejestracji automatu w tych okolicznościach jest uprzednie przeprowadzenie procedury weryfikacyjnej, której celem jest weryfikacja zastrzeżeń (wątpliwości) co do stanu automatu, która jest określona w art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych i polega na badaniach kontrolnych automatu przez uprawnioną jednostkę badającą Ministra Finansów, a także bezpodstawne przyjęcie, iż w okolicznościach niniejszego postępowania zastosowanie tego przepisu stanowi uprawnienie organu a nie obowiązek, a tym samym skierowanie kwestionowanego automatu do badania kontrolnego zależy od dowolnego uznania organu, podczas gdy stwierdzić należy, że zwłaszcza wobec kwestionowania uprzednich ustaleń organów celnych o legalności i prawidłowości kwalifikacji prawnej przedmiotowego automatu, wobec pełnej tożsamości stanu automatu ze stanem badanym w postępowaniu rejestracyjnym i zgodnym z obowiązującymi wówczas wymogami ustawowymi (do dnia dzisiejszego niezmienionymi), skuteczne podważenie poświadczenia rejestracji wymaga dodatkowych czynności kontrolnych wykonanych przez wskazany podmiot - jednostkę badającą Ministerstwa Finansów;

5) naruszenie art. 11 § 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2011 Nr 134, poz. 779), poprzez bezpodstawne odmówienie cechy ważności prawomocnemu aktowi administracyjnemu "poświadczenia rejestracji GL-7240-III/12853/2008", mającego z mocy uprzednio art. 15b ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (aktualnie art. 23a ustawy o grach hazardowych) moc wyłącznego i koniecznego dokumentu uprawniającego do eksploatacji danego automatu, to jest poprzez kwestionowanie prawidłowości rejestracji przedmiotowego automatu o niskich wygranych, wydanego w oparciu o przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz przepisy aktów wykonawczych do tej ustawy, według stanu na dzień sporządzania opinii technicznej oraz rejestracji automatu, niezależnie od tożsamości stanu tego automatu i niezmienności wymogów ustawowych przewidzianych dla automatów o niskich wygranych (tożsamości kryteriów art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych);

6) naruszenie § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 2009, Nr 36, poz. 280) poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że przepis § 8a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (obowiązujący od dnia 21 marca 2009 r.) znajduje zastosowanie także do wymogów opinii technicznych (badań) jednostek badających oraz prawomocnych poświadczeń rejestracji przeprowadzonych i wydanych jeszcze przed dniem 21 marca 2009 r.; powyższe stanowi także naruszenie art. 2 Konstytucji RP i wyrażonej w niej zasady lex retro non agit (zakazu działania prawa wstecz), względnie jest wynikiem błędnej wykładni, że przepis § 8a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu nadanym § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych mógł doprecyzować definicję ustawową gry na automacie o niskich wygranych, określoną normą ustawową art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Ponadto strona skarżąca podniosła zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, tj.:

1) § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (aktualnie art. 23b ustawy o grach hazardowych) poprzez dowolne uznanie fakultatywności badań kontrolnych automatów o niskich wygranych wobec których organ zgłasza zastrzeżenie co do niezgodności z warunkami rejestracji (wymogami ustawy) oraz poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, nieposiadających wiedzy specjalistycznej w zakresie oprogramowania automatów o niskich wygranych, w toku kontroli z dnia 28 maja 2010 r., eksperymentu gry na przedmiotowym automacie oraz sporządzona na potrzeby zupełnie innego postępowania przez biegłego sądowego, nieposiadającego wiedzy specjalistycznej z zakresu sposobu działania urządzeń rozrywkowych (automatów do gier), opinia, sporządzona z naruszeniem przepisów postępowania karnego, są dowodami wystarczającymi dla dokonania oceny przedmiotowego automatu pod kątem spełniania warunków rejestracji, tj. warunków ustawowych przewidzianych dla automatów o niskich wygranych, podczas gdy stwierdzić należy, że nie tylko automat ten odpowiada wszelkim wymogom prawnym, ale także, nawet przy hipotetycznym założeniu jego niezgodności z ustawą, warunkiem cofnięcia rejestracji automatu w tych okolicznościach jest uprzednie przeprowadzenie procedury weryfikacyjnej, której celem jest weryfikacja zastrzeżeń (wątpliwości) co do stanu rzeczywistego automatu, która jest określona w § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (aktualnie art. 23b ustawy o grach hazardowych) i polega na badaniach kontrolnych automatu przez uprawnioną jednostkę badającą Ministra Finansów;

2) art.210 § 1 pkt 4 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez zaniechanie wskazania przez organ podstawy materialnej rozstrzygnięcia o prawach strony, co zwłaszcza wobec zmiany stanu prawnego, jaka miała miejsce po wejściu w życie ustawy dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2011 Nr 134, poz. 779), powoduje po stronie skarżącej stan niepewności prawnej i istotnie utrudnia kontrolę merytoryczną skarżonego rozstrzygnięcia;

3) art. 120, art. 121 § 1 i § 2, art.122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 191 I art. 192 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez uznanie za dowód w sprawie protokołu kontroli, o cechach oględzin, przeprowadzonej przez inny organ przed wszczęciem postępowania w niniejszej sprawie, a więc w istocie oparcie rozstrzygnięcia na dowodzie przeprowadzonym zupełnie poza postępowaniem, czyli przy całkowitym zignorowaniu prawa strony do udziału w postępowaniu dowodowym, a w szczególności:

- poprzez uznanie za wystarczające dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wyłącznie dowody przeprowadzone w toku innego postępowania, służące zupełnie innym celom prawnym, co skutecznie uniemożliwiło stronie weryfikację prawidłowości i rzetelności sposobu ich pozyskania i przeprowadzenia, naruszając tym zasadę bezpośredniości prowadzenia postępowania dowodowego, co wydaje się tym bardziej niedopuszczalne z uwagi na okoliczność, iż dowody te stanowiły wyłączną podstawę negatywnego dla strony rozstrzygnięcia;

- poprzez bezpodstawną odmowę przeprowadzenia wskazanych przez stronę w toku postępowania kontrolnego innych dowodów, jedynie z uwagi na wykazanie zdaniem organu I instancji za pomocą innych dowodów (pozyskanych w sposób uniemożliwiający stronie zajęcie jakiegokolwiek stanowiska w sprawie), twierdzeń przeciwnych do wskazywanych przez stronę w jej wnioskach dowodowych, co stanowi naruszenie wskazanych wyżej zasad stanowiących o legalności przeprowadzonego postępowania w niniejszej sprawie,

- bezpodstawne odmówienie zasadności wnioskom dowodowym strony, które miały na celu wykazanie okoliczności przeciwnych do tych, ustalonych przez organ na podstawie włączonych do akt niniejszej sprawy, materiałów z postępowania karnoskarbowego, w szczególności bezpodstawne oddalenie wniosków dowodowych strony o wydanie opinii uzupełniającej do opinii biegłego A. C., poprzez przesłuchanie w/w biegłego, celem umożliwienia Stronie zadania pytań biegłemu, przesłuchania w charakterze świadka autora opinii technicznej A. S., a które to dowody nie tylko formalnie pozwoliłyby Stronie na realizację jej ustawowego uprawnienia do czynnego udziału w postępowaniu dowodowym, ale także pozwoliłyby na weryfikację ustaleń biegłego A. C., będących niemal wyłączną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia,

- dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegającą między innymi na bezpodstawnym przyjęciu wiarygodności twierdzeń biegłego A. C., zawartych w opinii z dnia 23 listopada 2010 r., jakoby "plomby nie zabezpieczały niczego; możliwe jest zdjęcie pokrywy obudowy płyty z jednoczesnym wyjęciem wtyku głównego interfejsu bez naruszenia sznurka i plomby", niezależnie od ich obojętności dla niniejszej sprawy (z powodu bezsporności braku nieuprawnionej ingerencji w automat i jego oprogramowanie), podczas gdy twierdzenia te nie są poparte żadnymi czynnościami (próbami) biegłego udowodnienia powyższych okoliczności,

-zaniechanie przez organ odwoławczy wyjaśnienia i rozpoznania wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności zaniechanie wyjaśnienia wszystkich kwestii incydentalnych (wpadkowych), wniosków dowodowych i tym samym brak rozpoznania istoty sprawy,

- pozbawienie strony skarżącej możliwości skarżenia rozstrzygnięć administracyjnych podejmowanych w toku postępowania administracyjnego (podatkowego), a tym samym do ich merytorycznej kontroli, mimo że prawo takie wprost wynika z przepisów ustawy Ordynacja Podatkowa;

4) art. 200 § 1 w zw. z art. 120 w zw. z art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa polegające na uniemożliwieniu stronie, realizacji jej prawa do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, w szczególności prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji;

5) art. 284a § 1, § 2 oraz § 3 w zw. z art. 180 § 1 ustawy Ordynacja Podatkowa w zw. z art. 37 ust. 1 i w zw. z art. 54 ustawy o Służbie Celnej, poprzez wykorzystanie w postępowaniu celnym wyników kontroli przeprowadzonej w dniu 28 maja 2010r., mimo iż nigdy nie doręczono stronie upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, w szczególności więc nie zrobiono tego w terminie 3 dni od dnia kontroli;

6) art. 197 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez przyjęcie, że:

- rozstrzygnięcie istotnych dla niniejszej sprawy kwestii, wymagających wiedzy specjalnej możliwe jest w drodze włączenia do akt sprawy dowodu z pisemnej opinii A.C., biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym, sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną, podczas gdy stwierdzić należy, że niezależnie od merytorycznej wartości tej opinii, została ona sporządzona z naruszeniem przepisów postępowania karnego, w szczególności przepisu art. 200 § 2 pkt 1 i pkt 5 w zw. z art. 193 § 1 k.p.k., bowiem nie tylko nie zawiera danych identyfikujących osobę biegłego, które pozwoliłyby na weryfikację jego uprawnień (kwalifikacji) do sporządzenia opinii, co jest tym bardziej istotne wobec kwestionowania przez Skarżącą, jakoby powołany biegły posiadał wiedzę specjalistyczną z zakresu sposobu funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych (ustawodawca szczegółowo określił kto, w jego ocenie, posiada wiedzę specjalistyczną, o której mowa wart. 197 w/w ustawy, niezbędną dla rozstrzygania o zgodności automatów do gier o niskich wygranych z przepisami ustawy, a więc ich zgodności z przepisem art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych - aktualnie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) jak i opinia ta nie zawiera sprawozdania z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń oraz opartych na nich wniosków; powyższe zupełnie niezależnie od sprzeczności tej opinii z opinią techniczną z dnia 28 maja 2008 r. sporządzoną przez A. S. z Politechniki Warszawskiej (biegłego z jednostki badającej),

- powołany w postępowaniu karnoskarbowym biegły A. C. posiada wiedzę i uprawnienia niezbędne dla sporządzenia opinii o kwestionowanym automacie o niskich wygranych, podczas gdy stwierdzić należy, że nie tylko biegły ten nie posiada statusu biegłego jednostki badającej, ale już z zakresu jego specjalności (mechanika techniczna, teoria maszyn i mechanizmów, ogólna budowa i eksploatacja maszyn - w tym ocena wartości urządzeń; technika komputerowa - w tym: ocena wartości urządzeń) wynika, że biegły nie posiada wiedzy wystarczającej do badania i oceny zgodności automatów losowych,

7) art. 120, art. 121 § 1, art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja Podatkowa poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegającą na :

- bezpodstawnym przyjęciu, że o niezgodności z wymogami ustawy kwestionowanych w niniejszym postępowaniu automatów o niskich wygranych świadczą włączone do akt zeznania A. S., z których wynika, że przeprowadzane przez niego badania przedrejestracyjne automatów o niskich wygranych polegały także na zbadaniu programu określonego typu automatów o niskich wygranych a nie na ich indywidualnym przebadaniu (pojedynczo każdej sztuki), przez biegłego z jednostki badającej – A. S., podczas gdy stwierdzić należy nie tylko brak jest podstaw dla przyjęcia aby w/w sposób badania (typu automatów) dotyczył właśnie automatu kwestionowanego w niniejszym postępowaniu, ale także aby w ogóle badanie typu automatów było niezgodne z warunkami rejestracji, tym bardziej jeśli ten sposób badania automatów stosowany jest także przez biegłego sądowego A. C.,

- wybiorczym traktowaniu włączonych do akt niniejszego postępowania dowodów m.in. z zeznań świadka A. S., a nadto przeinaczaniu przez organ na niekorzyść strony treści tych zeznań, bezpodstawnym budowaniu w oparciu o tak traktowane zeznania twierdzeń o nieprawidłowości kwestionowanego automatu o niskich wygranych z punktu widzenia wymogów ustawy, a co tym bardziej niedopuszczalne, ocena zachowania osoby reprezentującej stronę z punktu widzenia prawa karnego, co leży wyłącznie w kompetencji sądu karnego,

- odmowie przeprowadzenia wnioskowanego przez stronę dowodu z dokumentu pochodzącego od Ministerstwa Finansów pt. "Warunki badań poprzedzających rejestrację automatu lub urządzenia do gier", istniejącego w chwili badania i rejestracji kwestionowanych automatów o niskich wygranych, na który to dokument powołuje się w swoich zeznaniach A. S., jako że dokument ten nie stanowi źródła powszechnie obowiązującego prawa, przy jednoczesnym oparciu zaskarżonego rozstrzygnięcia na adekwatnym dokumencie Ministerstwa Finansów wydanym dopiero w 2009r. i rzekomych ustaleniach poczynionych w Ministerstwie Finansów podczas spotkania zorganizowanego w dniu 13 marca 2006 r. pomiędzy pracownikami Ministerstwa i biegłymi jednostek badających,

- całkowitym pominięciu tej części włączonych do akt niniejszego postępowania zeznań A. S., z których wynika przekonanie biegłego o zgodności badanych przez niego automatów o niskich wygranych z warunkami rejestracji (wymogami ustawy) i fakt udzielania przez niego zapewnień wszystkim operatorom gier na automatach o niskich wygranych o prawidłowości wydawanych przez tego biegłego opinii technicznych dla badanych automatów o niskich wygranych,

- bezpodstawnym przyjęciu istnienia po stronie skarżącej spółki wiedzy (świadomości) co do sposobu wykonywania przez jednostki badające opinii technicznych dla automatów o niskich wygranych i tym samym zgody na niewłaściwe wydawanie tych opinii, podczas gdy stwierdzić należy, że niezależnie od bezprzedmiotowości powyższej kwestii dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, jak i bezpodstawności przypisania skarżącej obowiązku znajomości procedur przeprowadzania badań przedrejestracyjnych.

Podniesiony został także błąd w ustaleniach faktycznych, mający istotne znaczenie dla sposobu rozstrzygnięcia sprawy, tj. nieoparte na prawdzie twierdzenie Dyrektora Izby Celnej, jakoby w załączonym do akt postępowania materiale dowodowym, protokole z przesłuchania A. S., wyszczególniony był m.in. automat będący przedmiotem niniejszego postępowania, podczas gdy nie wynika to w żaden sposób z akt sprawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 23 grudnia 2011r. oddalił powyższą skargę. W uzasadnieniu sąd wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przy czym Sąd zauważył, że do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, regulacja dotycząca cofnięcia rejestracji automatu do gry o niskich wygranych zawarta była w przepisach rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom o wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 1 powołanej wyżej ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie z dniem 14 lipca 2011 r. poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej. Z kolei ust. 2 tego artykułu stanowi, iż przepisy art. 23a - 23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie Sądu zmiana przepisów w trakcie toczącego się postępowania administracyjnego nie miała wpływu na zmianę sytuacji prawnej skarżącej Spółki. Co więcej, o ile w przepisach rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. podstawą do cofnięcia rejestracji było stwierdzenie przez organ niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, to zgodnie z art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Obecnie podstawą do cofnięcia rejestracji jest nie tylko niespełnianie wymogów niezbędnych do uzyskania rejestracji automatu, ale wszystkich wymogów ustawowych. Zdaniem Sądu organy dokonały prawidłowych ustaleń co do niezgodności stanu rzeczywistego przedmiotowego automatu o niskich wygranych z warunkami jego rejestracji (a tym bardziej z wymogami ustawowymi). Sąd zaznaczył, że kontrola w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych przeprowadzona została na podstawie ustawowego upoważnienia funkcjonariuszy celnych, zawartego w art. 30 ust. 1 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Ustawa nie precyzuje, co należy rozumieć przez "uzasadniony przypadek", pozostawiając rozstrzygnięcie tej kwestii uznaniu funkcjonariuszy celnych. Ponadto ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych dodatkowo potwierdziła opinia biegłego sądowego. Sąd nie podzielił stanowiska strony skarżącej, iż podstawą do wydania decyzji w sprawie mógł stanowić wyłącznie wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, gdyż z mocy art. 180 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Sąd wyjaśnił, że zarówno przepis § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r., jak i obecnie obowiązujący art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowią jedynie uprawnienie organu administracji, który ma możliwość skorzystania z wyniku badania sprawdzającego bez konieczności prowadzenia postępowania we własnym zakresie. Przepisów tych nie można jednak interpretować w taki sposób, aby organy administracji zostały pozbawione możliwości cofnięcia rejestracji w przypadku ewidentnego naruszania warunków ustawowych, stwierdzonych w toku prowadzonego postępowania dowodowego i uzależnić możliwość podjęcia przez organ decyzji wyłącznie od wyniku badania jednostki badającej. Sąd wskazał, że znane mu jest stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 29 listopada 2011r. (sygn. akt II GSK 1031/11), w którym stwierdzono, iż podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Jednakże Sąd orzekający nie podzielił tego poglądu. Sąd za błędną uznał argumentację strony skarżącej, że cofnięcie poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych uzależnione jest od wykazania, że dopuszczony do eksploatacji przez organ administracji automat przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w wyniku późniejszej ingerencji w jego oprogramowanie. Wymóg taki nie wynika bowiem, ani z przepisów cytowanego rozporządzenia, ani też z przepisów ustawy o grach hazardowych. Prawodawca nie zawarł żadnych warunków, z których wynikałoby, że tylko późniejsza ingerencja w urządzenie może skutkować cofnięciem jego rejestracji. Odnosząc się do wywodów dotyczących mocy dowodowej opinii biegłego sądowego Sąd zauważył, że organ celny nie miał obowiązku weryfikowania wiedzy fachowej biegłego sądowego i sporządzonej przez niego opinii. Sąd dodał, że był to dowód potwierdzający tylko dodatkowo fakt stwierdzony już w drodze eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zdaniem Sądu organy celne prawidłowo skorzystały także ze środka dowodowego w postaci protokołu przesłuchania w charakterze podejrzanego osoby, która wydawała opinie techniczne dotyczące automatów o niskich wygranych, należących do skarżącej. Z zeznań przesłuchiwanego wynika, że certyfikując automaty o niskich wygranych nie badał on wszystkich automatów, lecz jeśli oprogramowanie i typ obudowy automatu były wcześniej mu znane i uzyskały jego akceptację, to wydawał pozytywną opinię, uznając iż automat był przez niego wcześniej badany. Tym samym Sąd uznał, że automaty do gier nie były prawidłowo badane. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania przeprowadzenia dowodów zgłaszanych przez Spółkę Sąd stwierdził, że w kontrolowanym postępowaniu organy celne posiadały niebudzące zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości dowody.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła spółka A. Zaskarżyła to orzeczenie w całości, wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 16 lipca 2013r uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania temu sądowi. W uzasadnieniu NSA wskazał, że spór prawny w rozpoznawanej sprawie dotyczy kwestii odnoszącej się do oceny prawidłowości przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli wykładni i zastosowania przez organ administracji przepisów regulujących instytucję cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, w tym zasad i warunków, od spełnienia których uzależnione jest wydanie (prawidłowego) rozstrzygnięcia w tym przedmiocie. NSA wyjaśnił, że w tej mierze chodzi w szczególności o charakter i prawny walor w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, dowodu z opinii (badania kontrolnego) jednostki badającej, o którym mowa w przepisie § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (obecnie art. 23b ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu). W kontekście wskazanej istoty sporu NSA nie podzielił stanowiska Sądu I instancji, w myśl którego faktyczna podstawa decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych nie musi być oparta na przeprowadzonym w postępowaniu administracyjnym dowodzie z wymienionego badania (kontrolnego) sprawdzającego jednostki badającej, bowiem przepisy § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r., jak i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowią jedynie o uprawnieniu organu administracji do skorzystania z omawianego środka dowodowego, co oznacza, że organ administracji ma jedynie możliwość skorzystania z wyniku badania sprawdzającego bez konieczności prowadzenia postępowania wyjaśniającego we własnym zakresie. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że stanowisko sądu I instancji wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odnośnie do spornej w rozpoznawanej sprawie kwestii waloru prawnego dowodu z badania (kontrolnego) sprawdzającego jednostki badającej w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji, a co za tym idzie, również w kwestii dotyczącej zgodności z prawem faktycznych podstaw decyzji administracyjnej wydanej w tym postępowaniu, nie uwzględnia tego kierunku wykładni przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych regulujących instytucję cofnięcia rejestracji automatu do gier, który zaprezentowany został w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 listopada 2011 r., w sprawach o sygn. akt II GSK 1031/11 i sygn. akt II GSK 1262/11 i który zapoczątkował kształtowanie się konkretnej linii orzeczniczej tego Sądu w omawianej kwestii, tj. odnośnie do zasad i warunków stosowania instytucji cofnięcia rejestracji automatów do gier. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie pogląd prawny wyrażony w uzasadnieniach przywołanych wyroków w pełni podzielił. Oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

W myśl art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jedn. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm. – dalej jako p.p.s.a.) sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Wobec powyższego, przytaczając rozważania NSA zawarte w wyroku z dnia 16 lipca 2013r., wskazać należy, że zgodnie z § 7 przywołanego rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania a więc badania przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych (§ 8) . Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry na uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż określona (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). Z przepisów tych wynika, że podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Natomiast z § 14 ust. 4 rozporządzenia wynika, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier, o czym stanowi § 14 ust. 5 rozporządzenia. Obydwa wymienione ustępy § 14 należy interpretować łącznie i w niezbędnym oraz koniecznym powiązaniu z § 7 i 8 tego rozporządzenia. Oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Należy więc przyjąć, że na gruncie przywołanych przepisów zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. W sytuacji bowiem, gdy warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania jest rejestracja dokonana na podstawie poprzedzającego ją badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą (§ 7 i § 8), to za oczywiste uznać należy również i to, że cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez tę jednostkę badającą badania kontrolnego (§ 14 ust. 4 i ust. 5). Zwłaszcza, że w § 14 ust. 5 wymienionego rozporządzenia jest również mowa o "niezgodności [...] z warunkami rejestracji".

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, że powyższe argumenty, wobec treści art. 11 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, odnieść należy również do odpowiednich przepisów ustawy o grach hazardowych. Z przepisu art. 11 przywołanej ustawy nowelizującej wynika, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej (ust. 1), a ponadto, że przepisy art. 23a - 23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej oraz przepisy wydane na podstawie jej art. 23d i art. 23e ust. 3 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W sytuacji, gdy na gruncie art. 11 ust. 1 ustawy nowelizującej mowa jest o "zachowaniu ważności do czasu cofnięcia zgodnie z art. 23b ust. 7 ustawy o grach hazardowych", a z przepisu tego wynika, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, to nie może budzić żadnych wątpliwości, że realizacja wskazanej kompetencji nie może pomijać treści art. 23b ust. 1 przywołanej ustawy. Należy przyjąć, że w warunkach określonych jego hipotezą, której elementem jest uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, a więc innymi słowy podejrzenie zaistnienia wskazanej w ust. 7 art. 23a przesłanki dopuszczalności wydania decyzji o cofnięciu rejestracji, organ zobowiązany jest do zastosowania określonego tym przepisem trybu weryfikacji zarejestrowanego automatu poprzez spowodowanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę badającą w celu weryfikacji powziętego podejrzenia, że automat ten nie spełnia warunków określonych ustawą. W okolicznościach określonych hipotezą przepisu art. 23b ust. 1 przywołanej ustawy organ jest więc zobowiązany do wywołania dowodu z badania sprawdzającego, co stanowi konieczny warunek wydania decyzji, o której mowa w art. 23a ust. 7. Zwłaszcza, że jak wynika z art. 23a ust. 3 wymienionej ustawy, naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, również na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Wobec tak określonego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, które wiąże sąd I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy, koniecznym stało się uchylenie decyzji organów obu instancji na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 pkt c p.p.s.a., bowiem zgromadzony do tej pory przez organy orzekające materiał dowodowy wskazuje jedynie na uzasadnione podejrzenie, że przedmiotowy automat nie spełnia warunków określonych w ustawie i wymaga uzupełnienia o badanie sprawdzające jednostki badającej. Dopiero po uzyskaniu opinii w tym zakresie możliwe będzie merytoryczne rozpatrzenie sprawy.

Z uwagi na wskazane uchybienie procesowe w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym przedwczesne byłoby odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi, gdyż badanie zasadności zastosowania prawa materialnego może mieć miejsce jedynie przy stwierdzeniu prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy administracji publicznej zobowiązane będą uwzględnić przedstawione powyżej argumenty i formułowaną na ich podstawie ocenę prawną odnośnie do prawnego waloru i znaczenia dowodu z badania kontrolnego (sprawdzającego) jednostki badającej w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier., mając na względzie treść art. 153 p.p.s.a.

Z mocy art. 152 p.p.s.a. Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.

O kosztach postępowania, obejmujących wpis od skargi oraz koszty zastępstwa prawnego, orzeczono w myśl art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U z 2002 r. Nr 163, poz. 1349 ze zm.). Na koszty te składa się uiszczony wpis od skargi w kwocie 500 zł i wynagrodzenie pełnomocnika – radcy prawnego, w kwocie 240 zł.