Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1375/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-05-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant st. specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2018 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur związanych z realizacją projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

M. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej: Skarżąca, Spółka, Beneficjent) wniosła skargę na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: Organ) z [...] maja 2017 r., nr [...] uchylającą w części decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: Organ I instancji, PARP) z [...] listopada 2016 r., nr [...], dotyczącą zwrotu środków pochodzących z umowy o dofinansowanie realizacji projektu pn. "[...]" i jednocześnie zobowiązał Skarżącą do zwrotu środków wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych.

Przedmiotowa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] września 2013 r., Skarżąca zawarła z PARP umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]" nr [...] zmienioną następnie pięcioma aneksami (dalej - "Umowa o dofinansowanie").

W Umowie o dofinansowanie określone zostały szczegółowo zasady ponoszenia wydatków, rozliczania środków, uznawania wydatków za kwalifikowane oraz wypłaty dofinansowania, których Beneficjent zobowiązany był przestrzegać pod rygorem niekwalifikowalności wydatków, zwrotu środków oraz uznania, że Umowa nie jest realizowana w sposób prawidłowy.

Zgodnie z treścią § 11 ust. 2 Umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego Umową o dofinansowanie w związku z jej realizacją.

Dodatkowo § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie określał, iż Beneficjent, który nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, nie może dokonać zakupu towarów lub usług, od podmiotów powiązanych z nim kapitałowo lub osobowo.

W dniach 20 - 21 stycznia 2014 r. w miejscu realizacji projektu odbyła się kontrola przeprowadzona przez Regionalną Instytucję Finansującą dla województwa [...] - [...] Agencję Rozwoju Regionalnego (dalej "RIF"). W wyniku przeprowadzonej kontroli z refundacji wyłączono koszty związane z zakupem suwnicy piecowej dwudżwigarowej Q=8,0t+8,0t (1 szt.), suwnicy dwudżwigarowej Q=14,0t+14,0t (2 szt.) oraz suwnicy normalnej dwudżwigarowej Q=8,0t+8,0t (4 szt.). Ponadto RIF stwierdziła, iż jednym z podwykonawców robót budowlanych związanych z realizacją inwestycji pn. "[...] w B." jest spółka M. Sp. z o.o. Sp. k., tj. podmiot powiązany kapitałowo z Beneficjentem.

Decyzją z [...] listopada 2016 r., nr [...], PARP, działając jako Instytucja Wdrażająca, zobowiązała Skarżącą do zwrotu środków, wykorzystanych z naruszeniem procedur związanych z realizacją projektu.

Organ I instancji stwierdził, że Beneficjent naruszył:

§ 11 ust. 2 Umowy o dofinansowanie poprzez zakup suwnic od Przedsiębiorstwa H. Sp. z o.o. z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości co skutkowało nałożeniem na poniesione wydatki 25% korekty finansowej,

§ 11 ust. 3 Umowy o dofinansowanie oraz art. 6c ust. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2010 r., nr 96, poz. 620, z późn. zm.), dalej "ustawa o PARP" poprzez wyrażenie zgody na wybór przez Generalnego Wykonawcę robót budowlanych jako podwykonawcę M. Sp. z o.o. Sp. k., tj. podmiotu powiązanego kapitałowo z Beneficjentem co skutkowało koniecznością zwrotu całości dofinansowania związanego z realizacją umowy o roboty budowlane nr [...], zawartej w dniu [...] grudnia 2012 r. pomiędzy P. Sp. z o.o., a M. Sp. z o.o. Sp. k.

Skarżąca złożyła odwołanie od powyższej decyzji.

Zaskarżoną decyzją z [...] maja 2017 r., Organ uchylił decyzję PARP w części dotyczącej wysokości kwoty zobowiązania, jednocześnie utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie w pozostałym zakresie.

W uzasadnieniu decyzji Organ wskazał, że Beneficjent zobowiązany był przestrzegać określonych w Umowie o dofinansowanie zasad ponoszenia wydatków, rozliczania środków, uznawania wydatków za kwalifikowane oraz wypłaty dofinansowania. Beneficjent zobowiązany był przestrzegać tych zasad pod rygorem niekwalifikowalności wydatków, zwrotu środków oraz uznania, że Umowa nie jest realizowana w sposób prawidłowy. Następnie zwrócono uwagę, że zgodnie z treścią § 11 ust. 2 Umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany był dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego Umową o dofinansowanie w związku z jej realizacją. Dodatkowo, § 11 ust. 3 Umowy o dofinansowanie określał, iż Beneficjent, który nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, nie może dokonać zakupu towarów lub usług, od podmiotów powiązanych z nim kapitałowo lub osobowo.

Następnie wyjaśniono, że w ramach realizacji projektu Beneficjent przeprowadził postępowanie ofertowe na zakup suwnic (w łącznej ilości 12 sztuk, w tym: 7 suwnic zwykłych do prac na hali cynkowni, 3 suwnice specjalistyczne do pracy w warunkach piecowych i kwasowych oraz 2 suwnice zwykłe do pracy w hali malarni i pod wiatą magazynową) wraz z linią zasilającą suwnice wzdłuż toru jezdnego oraz urządzeniami antykolizyjnymi. W zapytaniu ofertowym z dnia 16 października 2012 r. Beneficjent zastrzegł, że nie dopuszcza składania ofert częściowych. Jednocześnie w pkt 14 zapytania ofertowego wskazano, że zamawiający zastrzega sobie prawo, m in. do zmiany warunków udzielenia zamówienia.

Organ zwrócił uwagę, iż Beneficjent skierował zapytanie ofertowe do czterech potencjalnych wykonawców oraz umieścił je w widocznym miejscu w siedzibie Spółki. W ramach postępowania wpłynęły oferty od S. Sp. z o.o., która złożyła ofertę obejmującą wszystkie 12 suwnic opisanych w zapytaniu ofertowym oraz od Przedsiębiorstwa H. Sp. z o.o., które złożyło dwie oferty częściowe obejmujące łącznie 12 suwnic. Następnie, zgodnie z protokołem wyboru ofert z dnia 26 października 2012 r. komisja konkursowa postanowiła, że ze złożonych ofert wybierze najkorzystniejszą z pominięciem pozycji dotyczących suwnic kwasowych oraz suwnicy piecowej z uwagi na wątpliwości czy suwnice te w należyty sposób będą zabezpieczone antykorozyjnie i czy będą spełniać rygorystyczne wymogi związane z pracą w agresywnym środowisku. Wobec powyższego wybór najkorzystniejszej oferty (oferta Przedsiębiorstwa H. Sp. z o.o., z którym [...] stycznia 2013 r. Beneficjent zawarł umowę nr [...]) został dokonany na podstawie złożonych już ofert bez uwzględnienia cen dostawy suwnic kwasowych oraz suwnicy piecowej. Mając na uwadze powyższe Organ zauważył, że Beneficjent w sposób dowolny ograniczył przedmiot zamówienia nie żądając ponownie ofert na zmieniony przedmiot zamówienia, a procedura wyboru wykonawcy odbyła się niezgodnie z zapisami określonymi w zapytaniu ofertowym, co stanowi naruszenie § 11 Umowy o dofinansowanie w zakresie zachowania zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości przy wyborze oferentów. W ocenie Organu cel zasady konkurencyjności, który następuje poprzez wybór najlepszej oferty w warunkach uczciwej konkurencji, wolnego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców, nie został osiągnięty, a ograniczenie przez komisję konkursową przedmiotu zamówienia i następnie zawarcie z wykonawcą umowy niezgodnej z przedmiotem zamówienia określonym w zmienionym zapytaniu ofertowym, stanowi działanie niekonkurencyjne i ma wpływ na krąg potencjalnych oferentów. W ocenie Organu Skarżąca uniemożliwiła wzięcie udziału w postępowaniu innym potencjalnym wykonawcom, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze, w tym także pod względem cenowym, warunki realizacji zamówienia, gdyby przedmiot zamówienia określony w zapytaniu ofertowym był określony w sposób prawidłowy.

Następnie Organ odniósł się do wydatków związanych z zakupem robót budowlanych w Projekcie. Organ zwrócił uwagę, że zgodnie z § 12 ust. 2 pkt 2.3 umowy o generalne wykonawstwo Inwestor i Generalny Wykonawca dla wybranych przez Inwestora robót, o których mowa w ust. 2.1 - przeprowadzają wspólne postępowanie przetargowe zmierzające do ustalenia optymalnego podwykonawcy. Jednocześnie w myśl § 11 ust. 3 Umowy o dofinansowanie Beneficjent, który nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, nie może dokonać zakupu towarów lub usług, od podmiotów powiązanych z nim kapitałowo lub osobowo. Tymczasem w przedmiotowej sprawie umowa o roboty budowlane zawarta została z podmiotem powiązanym kapitałowo ze Skarżąca, tj. M. Sp. z o.o. Sp.k. Na fakt powiązania zwróciła bowiem uwagę sama Skarżąca w skierowanych do RIF wyjaśnieniach z 7 maja 2014 r. W piśmie tym wskazała, iż istnienie powiązania kapitałowego pomiędzy inwestorem (Skarżącą) a podwykonawcą inwestycji (M. Sp. z o.o. Sp.k.) nie stoi na przeszkodzie w wykonaniu przez M. Sp. z o.o. Sp.k. prac objętych inwestycją w roli podwykonawcy, a istnienie powiązań kapitałowych nie może być uznane za przyczynę wyłączającą podwykonawcę z udziału w realizacji inwestycji.

Odnosząc się do wyjaśnień Skarżącej, że nie uczestniczyła w wyborze podwykonawców i nie miała wiedzy komu Generalny Wykonawca - Przedsiębiorstwo Projektowo Budowlane P. Sp. z o.o. zleca wykonanie robót określonych w umowie o roboty budowlane zawartej w dniu [...] grudnia 2012 r. z M. Sp. z o.o., Organ wskazał, że wobec zgromadzonych w sprawie dowodów nie można zgodzić się z wyjaśnieniami Spółki. Wskazano, że Odwołująca miała dokładną wiedzę komu Generalny Wykonawca zleca wykonanie robót, bowiem z oświadczenia Skarżącej z dnia [...] grudnia 2012 r. bezsprzecznie wynika, że wyraża zgodę na zawarcie umowy z M. Sp. z o.o. Sp. k. Ponadto niektóre płatności dokonane zostały przez Skarżącą bezpośrednio M. Sp. z o.o. Sp. k. z pominięciem Generalnego Wykonawcy (np. faktura nr [...] z dnia [...] sierpnia 2013 r., zapłacona przez Skarżącą w dniu [...] grudnia 2013 r.). Mając na uwadze powyższe Organ wskazał, że wybór podwykonawcy był przeprowadzony przy współudziale Skarżącej. W ocenie Organu Skarżąca nie dochowała wymaganej staranności w związku z wyborem podwykonawcy prac budowlanych w Projekcie, a jej działania zmierzały do obejścia postanowień Umowy o dofinansowanie w zakresie zakazu wyboru powiązanego podwykonawcy.

Mając na uwadze powyższe, Organ uznał, iż wydatki poniesione na sfinansowanie prac budowlanych zrealizowanych przez podwykonawcę M. Sp. z o.o. Sp. k., powiązanego z Beneficjentem, z uwagi na naruszenie § 11 Umowy o dofinansowanie oraz art. 6c ustawy o PARP nie są kwalifikowane w ramach Umowy o dofinasowanie.

Przedmiotowa decyzja Organu II instancji została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w części, co do jej punktów 1, 2 i 4, w której Skarżąca zarzuciła:

- w zakresie dotyczącym zamówienia na roboty budowlane:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6c ust. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, poprzez uznanie, że Skarżąca dokonała zakupu towarów lub usług od podmiotu powiązanego z nim kapitałowo, w sytuacji, gdy to nie Skarżąca, lecz Generalny Wykonawca robót budowalnych - Przedsiębiorstwo Projektowo-Budowlane P. Sp. z o.o. zawarł umowę o roboty budowlane i dokonał zakupu usług od M. Sp. z o.o.;

2. naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.); dalej: "k.p.a." poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów i uznanie, że Skarżąca rzekomo brała udział przy wyborze M. Sp. z o.o., Sp.k. jako podwykonawcy robót budowlanych oraz wpływała na [...] P. Sp. z o.o. przy tym wyborze oraz że dokonała wyboru w sposób niezgodny z zasadami konkurencji, a tym samym naruszyła postanowienia § 11 ust, 2 Umowy o dofinansowanie;

3. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez dokonanie błędnej wykładni oświadczania woli zawartego w § 11 ust. 3 Umowy o dofinansowanie i uznanie, że wybór M. Sp. z o.o. Sp. k. jako podwykonawcy robót budowlanych przez [...] P. Sp. z o.o. stanowił naruszenie § 11 ust. 3 Umowy o dofinansowanie poprzez dokonanie zakupu usług od podmiotu powiązanego;

- w zakresie dotyczącym zakupu suwnic:

* naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez uznanie, że działanie Skarżącej przy zakupie suwnic od Przedsiębiorstwa HAK Sp. z o.o. naruszało art. 207 ust. 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r o finansach publicznych (Dz. U. 2013 r. poz. 885, z póżn. zm.); dalej: "u.f.p." oraz postanowienia zawarte w § 11 ust. 2 i 3 Umowy o dofinansowanie, w sytuacji, gdy zgromadzony materiał dowodowy na takie stwierdzenie nie pozwala;

* naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 107 § 3 k.p.a poprzez brak wskazania przez organ II instancji przyczyn, z powodu których nie dał wiary wyjaśnieniom Skarżącej w zakresie wyboru oferty H. w postępowaniu dotyczącym zamówienia suwnic;

* naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest naruszenie art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999 w odniesieniu do perspektywy finansowej 2007-2013, poprzez zastosowanie wartości procentowej zawartej w dokumencie pod nazwą "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE". jako jedynej podstawy do obliczenia wysokości wymierzonej korekty finansowej, z pominięciem oceny charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Organ potrzymał argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.); określanej dalej jako: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, z późn. zm.) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] maja 2016 r.

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie. Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Nieuprawniony jest zarzut naruszenia art. 6c ust. 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości oraz § 11 ust. 3 Umowy o dofinansowanie, poprzez uznanie, że Skarżąca dokonała zakupu towarów lub usług od podmiotu powiązanego z nim kapitałowo, w sytuacji, gdy to nie Skarżąca, lecz Generalny Wykonawca robót budowlanych - Przedsiębiorstwo Projektowo-Budowlane P. Sp. z o.o. z siedzibą w B. zawarł umowę o roboty budowlane i dokonał zakupu usług od M. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w N. W ocenie Skarżącej, art. 6c ust. 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości nie narzuca na beneficjenta dofinansowania obowiązku kontrolowania wszystkich kontrahentów, których zatrudniają jego wykonawcy. Brak jest również innych przepisów nakładających na inwestora - beneficjenta dofinansowania obowiązek ingerowania w stosunku między wykonawcą a podwykonawcą.

W ocenie Sądu, organy obu instancji zasadnie uznały, że Skarżąca w sposób nieprawidłowy wydatkowała środki finansowe wynikające z Umowy o dofinansowanie, związane z realizacją robót budowlanych, pomimo, iż to nie Skarżąca, lecz generalny wykonawca tych robót tj. Przedsiębiorstwo Projektowo-Budowlane P. Sp. z o.o. zawarł umowę o roboty budowlane i dokonał zakupu usług od firmy M. Sp. z o.o. Sp. k., która była kapitałowo powiązana ze Skarżącą. Zgodnie z § 12 ust. 2 pkt 2.3 umowy o generalne wykonawstwo "Inwestor i GW dla wybranych przez Inwestora robót, o których mowa w ust. 2.1 - przeprowadzają wspólne postępowanie przetargowe zmierzające do ustalenia optymalnego podwykonawcy". Przeprowadzone postępowanie ujawniło, iż Skarżąca miała pełną wiedzę i akceptację odnośnie podmiotu podwykonawczego. Zapisy § 12 ust 2 pkt 2.3 umowy o generalne wykonawstwo czyniły bowiem współodpowiedzialnym za wybór podwykonawców obydwie strony ww. umowy, w tym również Skarżącą. Zgodnie z § 16 ust. 8 umowy o generalne wykonawstwo "GW przedstawiać będzie Inwestorowi wraz z fakturami częściowymi oświadczenia Podwykonawców, o uregulowaniu przez GW wynagrodzenia Podwykonawców, które stało się wymagalne przed dniem wystawienia przedstawionej inwestorowi faktury częściowej. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 10 do niniejszej umowy.". Oświadczenie podwykonawcy (k. 1160 akt adm.) stanowi zatem integralną część umowy, którą podpisała Skarżąca. W związku z tym, oczywistym jest, iż podmiot składający to oświadczenie musiał być jej znany. Istotnym jest przy tym fakt, iż wskazane oświadczenie podwykonawcy nie zostało przekazane przez Skarżącą wraz z umową o generalne wykonawstwo, a Skarżąca podnosiła, że brak m.in. tego dokumentu nie ma istotnego znaczenia dla dokonania ostatecznych rozliczeń inwestycji, co wskazywało, iż Skarżącej nie zależało na jego ujawnieniu. Wskazane oświadczenie zostało przez Skarżącą przekazane dopiero przy piśmie z 12 kwietnia 2017 r. wraz z załącznikiem nr 2 do umowy o roboty budowlane nr [...] zawartej w dniu [...] grudnia 2012 r. pomiędzy Przedsiębiorstwem Projektowo - Budowlanym P. Sp. z o.o. z siedzibą w B. a M. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w N. (k. 1161 akt adm.), w którym Inwestor, stosownie do treści § 1 ust. 3 umowy, wyraził zgodę na zawarcie niniejszej umowy. Podkreślenia wymaga, iż w § 1 ust. 4 umowy o roboty budowlane wskazano, że "Niewykonanie przez Zamawiającego obowiązku o którym mowa w ustępie 2 i nieprzedstawienie zgody Inwestora w formie oświadczenia uprawnia Wykonawcę do wstrzymania się od wykonywania przedmiotu umowy do czasu uzgodnienia nowej formy płatności". Skarżąca miała zatem obowiązek wyrażenia zgody i potwierdzenia wyboru podwykonawcy prac budowlanych celem umożliwienia wykonawcy realizacji umowy o roboty budowlane.

Niesporne jest w kontekście powyższych ustaleń, iż wybór podwykonawcy był przeprowadzony przy współudziale Skarżącej i generalnego wykonawcy, co powoduje, iż nie dochowano wymaganej staranności i obiektywizmu w związku z wyborem podwykonawcy prac budowlanych w Projekcie, a działania Beneficjenta wskazują, iż miał na celu obejście postanowień Umowy o dofinansowanie w zakresie zakazu wyboru powiązanego podwykonawcy.

Dodatkowo zauważyć należy, iż w świetle informacji przekazanych przez Generalnego Wykonawcę wybór głównego podwykonawcy tj. M. Sp. z o.o. Sp. k. nie odbywał się w oparciu o kryteria najkorzystniejszej oferty, a za wykonanie dodatkowych zakresów prac dotyczących konstrukcji stalowych, na realizację których M. Sp z o.o. Sp.k. nie uzyskała zlecenia od [...] P. Sp. z o.o, I. (M. Sp. z o.o.) zapłacił bezpośrednio firmie M. Sp. z o.o, Sp.k. z pominięciem Generalnego Wykonawcy. W szczególności należy tutaj wskazać na fakturę nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r., która została odesłana przez [...] P. Sp. z o.o. do M. Sp. z o.o. Sp. k. z informacją o odmowie zapłaty z powodu bezpodstawnego jej wystawienia, ze względu na brak wykonania robót gotowych do końcowego odbioru na dzień wystawienia faktury. Wskazana faktura została zapłacona przez Skarżącą w dniu [...] grudnia 2013 r. Bezpośrednie płatności dokonane przez Skarżącą na rzecz podwykonawców również obrazują fakt pełnej wiedzy Skarżącej dotyczącej podwykonawców robót budowlanych.

Mając powyższe ustalenia na względzie, organ II instancji trafnie skonstatował, iż postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ podmiotem, któremu Generalny Wykonawca powierzył wykonanie robót budowlanych w ramach projektu był podmiot powiązany kapitałowo ze Skarżącą, co stanowi naruszenie § 11 ust. 2 Umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym Beneficjent zobowiązuje się do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego niniejszą Umową w związku z jej realizacją.

Niezasadny jest zarzut dokonania wadliwych ustaleń odnośnie rzekomego manipulowania przez Skarżącą wyborem P. lub M.

Z okoliczności niniejszej sprawy wynika, iż co prawda Skarżąca wypełniła formalny wymóg wynikający z § 11 ust. 4 Umowy o dofinansowanie i przedstawiła do kontroli ofertę wybranego w postępowaniu wykonawcy oraz zapytania ofertowe skierowane do trzech potencjalnych wykonawców, jednakże fakt ten nie oznacza przestrzegania zasady uczciwej konkurencji oraz bezstronności i obiektywności, o których stanowi § 11 ust. 2 Umowy o dofinansowanie. Skarżąca nie spełniła obowiązku dotyczącego zachowania zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy, bowiem nie tylko zaniechała sprawdzenia, czy istnieje ewentualny konflikt interesów, ale także zaniechała podjęcia odpowiednich działań celem zapobieżenia takiemu konfliktowi.

Ponadto, organy obu instancji trafnie wskazały, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia § 11 ust. 3 Umowy o dofinansowanie Projektu poprzez wyrażenie zgody na wybór przez Generalnego Wykonawcę robót budowlanych jako podwykonawcę M. Sp. z o.o. Sp. k., tj. podmiotu powiązanego kapitałowo z Beneficjentem, co skutkowało koniecznością zwrotu całości dofinansowania związanego z realizacją umowy o roboty budowlane zawartej w dniu [...] grudnia 2012 r. pomiędzy [...] P. Sp. z o.o. a M. Sp. z o.o. Sp. k.

Nietrafny jest zarzut niedokonania wyczerpującego zgromadzenia materiału dowodowego oraz jego wadliwej oceny w odniesieniu do działań Skarżącej przy zakupie suwnic od Przedsiębiorstwa H. Sp. z o.o.

Postępowanie Skarżącej w zakresie zamówienia dotyczącego zakupu suwnic naruszało wymogi wynikające z Umowy o dofinansowanie w zakresie wyboru wykonawców. W szczególności we wniosku o dofinansowanie Skarżąca zadeklarowała, iż zapoznała się z Regulaminem Przeprowadzenia Konkursu i akceptuje jego zasady dotyczące m.in. zasad wyboru wykonawców w przypadku rozpoczęcia realizacji Projektu po złożeniu wniosku o dofinansowanie. Regulamin Przeprowadzenia Konkursu wskazuje, iż "realizacja projektu (w tym dokonywanie zakupów towarów, robót i usług) musi następować zgodnie z warunkami określonymi we wzorze umowy o dofinansowanie, który dostępny jest na stronie internetowej PARP". W związku z tym Skarżąca także przed podpisaniem Umowy była zobowiązana do przestrzegania zasad wyboru wykonawców opisanych we wzorze umowy o dofinansowanie. Skarżąca nie dochowała tych wymogów, czego potwierdzeniem było ograniczenie przez komisję konkursową przedmiotu zamówienia, a następnie zawarcie z wykonawcą umowy niezgodnej z przedmiotem zamówienia określonym w zmienionym zapytaniu ofertowym, co stanowiło działanie niekonkurencyjne, gdyż wpływało wpływ na krąg potencjalnych oferentów. Wykazane naruszenia stanowią przesłankę uzasadniającą stwierdzenie wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Nieprawidłowe postępowanie Skarżącej nie zapewniło racjonalnego wydatkowania środków publicznych, w taki sposób, aby zapłata za usługę była możliwie najkorzystniejsza.

Nie zasługuje na aprobatę zarzut naruszenia art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez wymierzenie korekty finansowej w zakresie suwnic z pominięciem zastosowania zasady proporcjonalności.

Powodem nałożenia korekty finansowej w wysokości 25% było naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty i wybór oferty na podstawie innych kryteriów wyboru niż określone w zapytaniu ofertowym (wybór przez Beneficjenta oferty częściowej pomimo braku dopuszczenia przez zamawiającego składania ofert częściowych). Wymierzona korekta dotyczy środków wypłaconych Beneficjentowi przez PARP w ramach udzielonego dofinansowania. Korekty w wysokości 25% zostały nałożone na podstawie pkt 11 oraz 29 tabeli nr 2 dokumentu pn. wskaźniki procentowe do obliczeń wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE.

Podsumowując postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone w sposób zgodny z procedurą administracyjną. Organ rozpatrzył w sposób wyczerpujący materiał dowodowy, swoje stanowisko przedstawił w wydanej decyzji. Uzasadnienie decyzji zawiera szczegółowy i wyczerpujący opis stanu faktycznego, argumentów podnoszonych przez Skarżącą oraz obszerne stanowisko organu odnośnie stwierdzonych nieprawidłowości wynikających z naruszenia postanowień Umowy o dofinansowanie.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.