Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2880/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 106 § 3, art. 124 § 1 pkt 5, art. 125 § 1 pkt 1, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Dariusz Zalewski (spr.), Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi H. F. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. W dniu [...] lipca 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. w lokalu mieszczącym się w J. przy ul. [...] lokal [...], w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404), ujawnili jeden włączony do zasilania i gotowy do eksploatacji automat do gier o nazwie Apex [...] nr [...].

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperyment na przedmiotowym automacie, który wykazał, że na tym automacie były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, nazywanej dalej: "u.g.h.").

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili także w miejscu kontroli oględziny zewnętrzne przedmiotowego automatu, w trakcie których stwierdzono, że przedmiotowy automat posiada dwa monitory, panel sterowania, wrzutnik monet, akceptor banknotów.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186 ze zm., nazywanej dalej: "K.k.s.") automat został zatrzymany do dalszego postępowania.

Jako dowód w sprawie pozyskano umowę o wspólnym przedsięwzięciu zawartą w dniu [...] czerwca 2012 r. w Z. pomiędzy J. P. a [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (nazywaną dalej: "Spółką", "skarżącą"). Z § 1 umowy wynika, że jej celem było ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów J. P. przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych Spółki, w lokalu mieszczącym się w miejscowości J. przy ul. [...] lokal [...]. Nadto w § 2 pkt 1 umowy zapisano, że strony postanawiają, że dochody ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych w ramach realizacji wspólnego przedsięwzięcia będą przez strony dzielone wg poniższych zasad. Do ww. umowy załączono wykaz urządzeń do gier rozrywkowych. Z treści załącznika wynikało, że do przedmiotowego lokalu wstawiono automat o nr [...].

Naczelnik Urzędu Celnego w P. przyjął, że podmiotem prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach była skarżąca.

2. Postanowieniem nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

3. Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., nazywanej dalej: "O.p."), art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 u.g.h. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automacie do gier APEX [...] numer urządzenia [...], poza kasynem gry.

Przy wydawaniu decyzji organ pierwszej instancji uwzględnił opinię z dnia [...] października 2012 r. A. C. biegłego Sądu Okręgowego w B., powołanego w postępowaniu karno - skarbowym postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012 r., RKS-[...], celem wydania opinii w zakresie czy gry urządzane na urządzeniu APEX [...] numer urządzenia [...] były grami na urządzeniu mechanicznym,: elektromechanicznym, elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy i czy w związku z tym urządzenie podlega przepisom u.g.h.

W opinii powołany biegły stwierdził, że gry na automacie były realizowane na urządzeniu elektronicznym (komputerowym), były organizowane w celach komercyjnych, grający na automacie nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (bezpośrednio wypłacanej przez automat). W automacie nie było urządzeń wypłacających. Oferowane przez automat gry - w ramach wykupionego czasu gry – miały charakter losowy. Automat umożliwiał przeprowadzanie rozliczeń (Gracz-osoba nadzorująca pracę automatu - właściciel automatu) gier prowadzonych za punkty kredytowe wykupione BIAŁE, w oparciu o stany liczników LAST SCORE/BEST SCORE.

Organ pierwszej instancji uznał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci oględzin i opisu urządzenia, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu procesowego, opinii biegłego sądowego, świadczyły o tym, że zakwestionowane urządzenie do gier APEX [...] numer urządzenia [...], było urządzeniem elektromechanicznym, gry na tym urządzeniu były organizowane w celach komercyjnych, miały charakter losowy, co pozwalało stwierdzić, że na ww. urządzeniu były urządzane gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

4. Pismem z dnia [...] marca 2015 r. skarżąca wniosła odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] marca 2015 r., wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. Urz. UE L 204, z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

2) art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

3) art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

4) naruszenie przepisów postępowania - art. 188 w związku z art. 187 § 1 O.p. przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na nieodniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnegoskarbowego o sygn. akt RKS [...] w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego [...] J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa [...] S. P. oraz opinii prawnej [...] M. C., w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy;

5) art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 O.p. przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnoskarbowego sygn. akt RKS [...] w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego [...] J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa [...] S. P. oraz opinii prawnej [...] M. C., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w P. w zaskarżonej decyzji;

6) art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego A. C. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy;

7) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

8) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

9) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń, m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

5. Dyrektor Izby Celnej w W. postanowieniem nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania.

6. Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] marca 2015 r., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. nr [...] z dnia [...] marca 2015 r. wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podał, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl przywołanych przepisów, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Organ odwoławczy za bezsporne w sprawie uznał, że przedmiotowy automat był urządzeniem elektronicznym. Z oględzin zewnętrznych wynikało, że automat posiadał m.in. dwa monitory, panel sterujący, przyciski, zasilany był energią elektryczną, co świadczyło o tym, że było to urządzenie elektroniczne. Spełniony był więc warunek definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra była rozgrywana na urządzeniu elektronicznym.

Bezspornym, zdaniem organu odwoławczego, był również fakt, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynikało, że automat udostępniono publicznie w lokalu mieszczącym się w J. przy ul. [...] lok. [...]. Automat posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Spełniony został kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra była organizowana w celach komercyjnych.

Organ wykazał również, że odnośnie skontrolowanych automatów wystąpił element losowości (charakter losowy w grze), o którym mowa w art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h. Zważywszy na brak w u.g.h. definicji legalnych ww. pojęć, w sytuacji braku ugruntowanego znaczenia w języku prawniczym (praktyki stosowania prawa i nauki prawa), należy ustalić ich znaczenie na gruncie języka ogólnego (naturalnego), organ odwoławczy odwołał się do internetowej wersji słownika języka polskiego (www.sjp.pl) zwroty "element" i "charakter", w znaczeniu mogącym mieć zastosowanie w sprawie, tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz wespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Zwrot "losowy" natomiast ma następujące znaczenie: "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Uwzględniając eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy z dnia [...] lipca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że gry na automacie miały charakter losowy.

W sporządzonej przez biegłego sądowego opinii dotyczącej automatu wskazano, że gry na tym automacie nie miały charakteru zręcznościowego.

Wobec powyższego organ odwoławczy stwierdził, że gry wideo na przedmiotowym automacie miały charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następowało samoczynnie i zależało wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, skutkiem czego zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji było wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry była losowość (przypadek). Spełniony został zatem warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra miała charakter losowy, a tym samym zawierała element losowości.

Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że gry na skontrolowanym automacie wypełniały definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. były grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych) organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie mieli możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra miała charakter losowy.

Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynikało, że Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenia kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tejże ustawy karze pieniężnej. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Odnosząc się do zarzutów odwołania w kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej oraz ich niekonstytucyjności Dyrektor Izby Celnej w W. zaznaczył, że był zobligowany do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Obowiązek ten istnieje również w przedmiotowej sprawie, ponieważ ustawa o grach hazardowych została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów, z tym, że organ podatkowy, nawet w przypadku wątpliwości co do konstytucyjności stosowanych przepisów, nie może wystąpić z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, ponieważ kompetencja taka mu nie przysługuje.

Podkreślił, że art. 89 u.g.h. nie został prawomocnie uchylony przez późniejszy akt prawny, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o niekonstytucyjności kwestionowanego przepisu prawa. Dlatego też winien mieć zastosowanie w sprawie.

Za niezasadny organ odwoławczy uznał zarzut naruszenia Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identyczne zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.

W przedmiotowej sprawie zastosowanie art. 89 u.g.h. dotyczyło osoby prawnej, tj., a zgodnie z przepisami Kodeksu karnego skarbowego podmiotem pociągniętym do odpowiedzialności posiłkowej może być osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, którą organ prowadzący postępowanie w sprawie o przestępstwo skarbowe wezwał do udziału w tym charakterze (art. 53 § 40 K.k.s.), zaś sprawcą czynu zabronionego jest zastępca tego podmiotu prowadzący jego sprawy jako pełnomocnik, zarządca, pracownik lub działający w jakimkolwiek innym charakterze (art. 24 § 1 K.k.s.).

Jak wynika z powyższego odpowiedzialność posiłkowa nie jest ani karą, ani środkiem karnym, nie jest więc typem odpowiedzialności karnej, lecz odpowiedzialnością stricte majątkową wprowadzoną ze względów fiskalnych.

Dlatego nie można mówić o podwójnym karaniu za ten sam czyn osoby prawnej, odpowiadającej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 107 § 1 K.k.s., która to podlega odpowiedzialności karnej skarbowej jako podmiot odpowiedzialny posiłkowo na zasadzie art. 24 K.k.s., albowiem pociągnięcie do odpowiedzialności posiłkowej nie jest tożsame z nałożeniem odpowiedzialności karnej.

7. W skardze z dnia 22 czerwca 2015 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia 19 maja 2015 r. skarżąca wniosła o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzającą, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

3) art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

4) art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

5) art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry o charakterze losowym według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

6) art. 191 O.p. poprzez błędne przyjęcie, że zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego [...] J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnych [...] M. C. oraz S. P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w W. w zaskarżonej decyzji;

7) art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego A. C. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo:

- oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej [...] J. K. z [...] listopada 2010 r.,

- uzasadnionych wątpliwości co do wniosków wyciągniętych przez biegłego, z uwagi na fakt, iż jak sam biegły przyznał, swoją znajomość działania badanych urządzeń czerpie z uzależnienia od hazardu;

8) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

9) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

10) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W treści skargi powyższe zarzuty zostały szczegółowo uzasadnione wraz z przytoczeniem stosownej argumentacji prawnej i orzecznictwa sądów administracyjnych.

Skarżąca wniosła również o:

1) przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP;

2) zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., nazywanej dalej: "p.p.s.a.") postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach;

3) dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci: protokołu z kontroli z dnia [...] marca 2011 r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w K., sprawie Sklepie Spożywczo-Przemysłowym (analogicznej sprawie), na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie APEX [...] ma charakter zręcznościowy, a nie losowy "gdyż wynik gry zależy od gracza, który sam decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność wykazania, iż urzędnicy celni w K. dokonując badania tego samego urządzenia doszli do diametralnie odmiennych wniosków niż urzędnicy Urzędu Celnego w B., a zatem nawet w łonie samej Służby Celnej istnieją rozbieżności co do charakteru gier oferowanych przez identyczne urządzenia;

3) dopuszczenie jako dowodów opinii technicznych dotyczących urządzenia Apex [...] programowo identycznego z urządzeniem przebadanym przez biegłego sądowego A. C. na okoliczność wykazania zręcznościowo-symulacyjnego charakteru gier na urządzeniu Apex [...]:

- nr [...] biegłego sądowego [...] B. B. z dnia [...] listopada 2014 r. (powołanego przez Sąd Okręgowy w P. w sprawie sygn. akt [...]),

- nr [...]: biegłego sądowego [...] B. B. z dnia [...] października 2014 r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w C. w sprawie sygn. akt [...]),

- nr [...] biegłego sądowego [...] B. B. z dnia [...] września 2014 r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w S. w sprawie sygn. akt [...]),

- nr [...] biegłego sądowego [...] B. B. z dnia [...] czerwca 2014 r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w G. w sprawie sygn. akt [...]),

- nr [...] biegłego sądowego [...]. B. B. z dnia [...] maja 2014 r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w Z. w sprawie sygn. akt [...]),

- nr [...] biegłego sądowego [...] B. B. z dnia [...] marca 2014 r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w P. w sprawie sygn. akt [...]),

- nr [...] biegłego sądowego [...] B. B. z dnia [...] stycznia 2014 r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w M. w sprawie sygn. akt [...]),

- nr [...] biegłego sądowego [...] B. B. z dnia [...] kwietnia 2012 r. (powołanego przez Urząd Celny w B. w sprawie RKS [...]),

- nr [...] biegłego sądowego [...] B. B. z dnia [...] lutego 2012 r. (powołanego przez Urząd Celny w B. w sprawie RKS [...]),

- nr [...] biegłego sądowego [...] B. B. z dnia [...] lutego 2012 r. (powołanego przez Urząd Celny w B. w sprawie RKS [...]);

Wnioski wysnute z opinii biegłego B. B. są tożsame z wnioskami zawartymi w opinii autorstwa [...] J. K., [...] M. C. oraz ekspertyzy prawnej [...] S. P. sporządzonymi na zlecenie strony;

4) opinii technicznej nr [...] opinii biegłego sądowego z zakresu elektroniki [...] Z. K. z dnia [...].10.2014 r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w W., [...] Zamiejscowy Wydział [...] z siedzibą w S. w sprawie o sygn. akt. [...]) dotyczącej urządzenia Apex [...], którego oprogramowanie jest tożsame z tym, które posiadają urządzenia przebadane przez biegłego A. C. na okoliczność wykazania błędów w opinii biegłego spowodowanych brakiem przeprowadzenia badań oprogramowania, a także na okoliczność zręcznościowo-symulacyjnego charakteru gier na urządzeniach Apex [...].

8. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

9. W piśmie procesowym z dnia 12 kwietnia 2016 r. strona skarżąca podtrzymała zarzuty i twierdzenia przedstawione w skardze z dnia 22 kwietnia 2015 r., wnosząc o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości orzeczenia w sprawie C-303/15.

Skarżąca uzupełniła zarzuty skargi poprzez przedstawienie najnowszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak również orzeczeń sądów powszechnych, sądów administracyjnych oraz TSUE, które - w ocenie skarżącej - przesądzają o ugruntowanej linii orzeczniczej w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. i w konsekwencji podstawy do odmowy ich zastosowania.

Zwróciła uwagę na zmianę linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczącej skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 oraz jego ustne uzasadnienie, w którym Sędzia sprawozdawca podkreślił, że zgodność przepisów ustawy o grach hazardowych art. 14 i 89 z Konstytucją nie przesadza o ich zgodności z prawem unijnym.

Skarżąca na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. wniosła o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu w postaci opinii technicznych biegłych sądowych powołanych przez różne sądy powszechne w kraju i Urząd Celny w B.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

3. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że skarga podlega oddaleniu, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

4. Przedmiotem kontroli była decyzja, którą nałożono na stronę karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Podstawę prawną stanowił art. 89 i art. 90 u.g.h.

W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie podziela zarzutów skargi kwestionujących przypisanie skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Według pierwszego z przepisów, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Według drugiego z nich grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzanych gier, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gier był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie opisanych wyżej przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji, gry na przedmiotowym automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych, albowiem udział w grach uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

5. Sąd nie podziela też zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów a argumentacja skargi powołana przez stronę skarżącą nie prowadzi skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności dokonanej przez organy obu instancji oceny dowodów.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania.

6. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p.

W szczególności organ prawidłowo oparł się, między innymi, na opinii biegłego wydanej po przeprowadzeniu badań konkretnego, spornego automatu. Opinia ta opisuje sposób działania urządzenia poddanego eksperymentowi procesowemu w czasie kontroli służby celnej. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badań w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ zaś poddał tę opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli automatu, przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanego automatu przez funkcjonariuszy kontroli celnej i przez biegłego.

Po podzieleniu przez skład orzekający trafności ustalenia organu, że działanie skarżącej Spółki niewątpliwie podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów ustawy o grach hazardowych, ocenę prawną sprawy należy poprzedzić podkreśleniem, że w stanie faktycznym mamy do czynienia z przypadkiem urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Bezsporna przy tym w sprawie okoliczność, że skarżąca spółka nie legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach, nie pozwalał na ocenę działalności spółki poprzez pryzmat okoliczności egzoneracyjnych ujętych w art. 141 u.g.h. Odpowiedzialność Spółki podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonowanym karami pieniężnymi z art. 89 ustawy.

Skarżąca spółka ewidentnie naruszyła trzy sankcjonowane ustawą o grach hazardowych przepisy:

Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Po drugie przepis art. 23 a ust. 1 u.g.h., który stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

Po trzecie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Działanie skarżącej Spółki wyczerpało zatem dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy).

W takim stanie faktycznym organy celne mogły wobec spółki zastosować każdą z wymienionych wyżej sankcji, tj. sankcję za zachowanie objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 1 ("100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry"), jak i za zachowanie objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ("12 000 złotych od każdego automatu"). Skład orzekający nie podziela wyrażonego w orzeczeniach innych sądów administracyjnych stanowiska o wzajemnym wykluczaniu się opisanych sankcji z konkluzją tych sądów, że skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjmować należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak wprost w uzasadnieniu wyroku WSA w Olsztynie z dnia 17 września 2015 r., sygn. II SA/Ol 578/15).

Sąd zauważa jednakże, że nawet opowiedzenie się za błędnym zastosowaniem przez organy sankcji za działanie objęte art. 89 ust. 1 pkt 2, zamiast sankcji za działanie objęte art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie pozwalałoby sądowi na uchylenie decyzji z powodu dostrzeżonego naruszenia prawa materialnego, albowiem zastosowana wobec skarżącego podmiotu sankcja w kwocie 12.000 złotych od jednego skontrolowanego automatu, jest sankcją niższą od sankcji przewidzianej za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1.

Jak trafnie zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 października 2015 r., sygn. III SA/Wr 514/15, w takim przypadku uchyleniu decyzji sprzeciwia się zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 par. 2 ustawy - Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi. Z uchyleniem przez sąd decyzji z powodu niewłaściwie zastosowanego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, wiązałoby się bowiem znaczne pogorszenie sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dolegliwości finansowej aż do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Jednocześnie skład orzekający nie znalazł dostatecznych podstaw do tego, by dostrzeżone wyżej naruszenie prawa materialnego, sprowadzające się do zastosowania korzystniejszej dla strony skarżącej sankcji, traktować w kategoriach rażącego naruszenia prawa, skutkującego koniecznością stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

7. Skład orzekający zwraca uwagę, że kara pieniężna wymierzana podmiotowi eksploatującymi automaty do gry bez zezwolenia (koncesji), zgłoszenia, wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, objęta dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 nawiązuje do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i 23a u.g.h., tj. do przepisów bądź nie mających cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - DZ.U.UE.L.98.204.37 ze zm. (tak w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), bądź do norm będących przepisami technicznymi, ale notyfikowanych Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010r. pod numerem 2010/0622/PL (tak w odniesieniu do art. 23a i następnych, dodanych do ustawy o grach hazardowych ustawą zmieniającą z dnia 26 maja 2011r. – Dz. U. Nr 134, poz. 779).

Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1604/15, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 dyrektywy. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 1 nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta dyrektywą nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów. W konsekwencji przy zastosowaniu w stosunku do skarżącej spółki dolegliwszej sankcji finansowej związanej z naruszeniem art. 6 ust.1 u.g.h., nie istniałaby w ogóle potrzeba oceny skutków braku poddania projektu przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. notyfikacji Komisji Europejskiej. Zalecenia zastosowania dolegliwszej sankcji Sąd jednak organom wystosować nie może, albowiem, jak wcześniej podkreślił, sprzeciwia się temu zakaz pogarszania sytuacji strony skarżącej.

Zastosowana przez organy orzekające w kontrolowanej sprawie sankcja za działanie opisane art. 89 ust. 1 pkt 2 (za urządzanie gry na automatach poza kasynem) w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy ("12 000 złotych od każdego automatu") jest powiązana z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. dozwalającym na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy). Wynikający wprost z powyższego przepisu zakaz prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach poza kasynem, jest niewątpliwie przepisem o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. (C-213/11; C-214/11 i C-217/11; dalej: Fortuna i inni). Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań zadanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów ustawy o grach hazardowych, niemających zastosowania w niniejszej sprawie, bo przepisów przejściowych - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku, TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn. A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE stwierdził: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25)

W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. zawarta została w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału w tym przedmiocie skład orzekający w sprawie niniejszej uważa za przesądzające dla stwierdzenia, że projekt przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. powinien był przed jego uchwaleniem zostać poddany procedurze notyfikacyjnej, przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten bowiem został wskazany przez TSUE jako przykład przepisu ustawy o grach hazardowych w pełni odpowiadającego pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

8. Skład orzekający zauważa, że przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, jest powiązana z art. 14 ust. 1 u.g.h., którego projekt od samego początku podlegał procedurze notyfikacyjnej, czego państwo polskie nie uczyniło uchwalając w pierwotnym brzmieniu ustawę a co zostało dopełnione dopiero na etapie jej nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201). Skoro bowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., wprowadzającego zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem, to ewentualna niemożność stosowania jako nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., wykluczyłaby również stosowanie przepisu sankcjonującego.

Skład orzekający stoi jednak na stanowisku, że brak notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił w okolicznościach niniejszej sprawy podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu, a w konsekwencji do uwolnienia skarżącej spółki od sankcji pieniężnej za złamanie zakazu prowadzenia poza kasynem działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów nie powinna bowiem działać automatycznie.

Jak trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 (dostępnym w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 18 grudnia 2014r. dotyczącym połączonych spraw C-131/13, C-163/13, C-164/13, nawiązując do wcześniejszych swoich wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446(pkt 54), Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32), Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i inn. EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collee, C-146/05, EU:C:2007:549(pkt 38), przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może się powoływać na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie.

W powołanym wyżej orzecznictwie Trybunał stwierdzał, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. Trybunał zwracał przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy powinny czuwać nad przestrzeganiem tej zasady. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż opisane wyżej stanowisko, TSUE prezentował w orzeczeniach nie odnoszących się bezpośrednio do gier hazardowych, to jednak uznał, że uwagi w nich zawarte mają walor uniwersalny ze względu na uniwersalny charakter chronionych orzeczeniami wartości. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych ani nie może odnosić się do całej ustawy, ani gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Składowi orzekającemu znane jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, mówiące o tym, że konsekwencją naruszenia wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych, jest niemożność stosowania takich przepisów. Szeroko te stanowisko przywołuje strona skarżąca. Sąd zwraca jednak uwagę, że obwarowanie taką sankcją niedopełnienia procedury notyfikacyjnej nie wynika ani z jakiejkolwiek normy traktatowej (pierwotnego prawa wspólnotowego), ani też z żadnego wyraźnego postanowienia samej dyrektywy 98/34/WE. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest też właściwy do wykładni unormowań krajowych, ani do stwierdzania nieobowiązywania przepisów prawa wewnętrznego poszczególnego państwa członkowskiego i to nawet wtedy, gdy prawo wewnętrzne uchwalone zostało dla wypełnienia zobowiązań unijnych. Wykładnia prawa wewnętrznego pozostawiona została organom krajowym – sądom i trybunałom konstytucyjnym.

W polskim zaś systemie prawa, najwyższym źródłem prawa jest Konstytucja RP zgodnie z art. 8 ust. 1 Konstytucji a kompetencję do oceny zgodności z Konstytucją umów międzynarodowych posiada Trybunał Konstytucyjny. Stosownie natomiast do art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w przypadku kolizji tego prawa z ustawami. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. wydanym w sprawie P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania z polskiego porządku prawnego art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Zastosowana zatem w kontrolowanej sprawie podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest więc podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez skarżącą Spółkę przepisów.

Skład orzekający prezentuje pogląd, że również z perspektywy unijnej automatyczny brak możliwości stosowania nienotyfikowanego przepisu ustawy o grach hazardowych uznanego za techniczny, jest nie do pogodzenia z przyznaną przepisami prawa wspólnotowego państwom członkowskim, szeroką autonomią w zakresie wprowadzania regulacji dotyczących hazardu. Zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące dziedzinę hazardu, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (zob.: sprawy C-174/82 Sandoz (pkt 16), C-41/02 Komisja przeciwko Holandii (pkt 42), C- 432 Komisja przeciwko Portugalii (pkt 44). Bardzo trafnie powyższą swobodę ustawodawstw krajowych wyraża treść punktu 44 wyroku Trybunału z dnia 24 stycznia 2013r. w sprawach połączonych C-186/11 Stanleybet International Ltd i inni oraz C-209/11 Sportingbet plc przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon i Ypourgos Politismou, gdzie zostało stwierdzone, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz, że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli". Z kolei w wyroku z dnia 21 września 1999r. C-124/97 Trybunał Sprawiedliwości wprost stwierdził, że "..(...)..prawo do określenia zakresu ochrony, która ma być przyznana przez Państwo Członkowskie na swoim terytorium w odniesieniu do loterii i innych form hazardu, jest częścią przysługującego władzom krajowym prawa do swobodnego uznania"

Przepisy prawa wspólnotowego dopuszczają wprowadzanie ograniczeń zasady swobodnego przepływu towarów (produktów), na co w odniesieniu do produktów w postaci automatów do gier zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w pkt 26 orzeczenia prejudycjalnego w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. (C-213/11; C-214/11 i C-217/11; dalej: Fortuna i inni), wskazując na cele przewidziane art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Z powołanego przepisu wynika brak przeszkód dla państw członkowskich w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych, między innymi, względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi. Również preambuła samej dyrektywy 98/34/WE w punkcie 4 stanowi, że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. W wyroku z dnia 8 września 2005r. wydanym w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Treść przywołanych unormowań i orzecznictwa Trybunału wskazuje, że nawet techniczny charakter uchwalanych przez państwo członkowskie przepisów, nie wyklucza możliwości powołania się przez to państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie. Dla sądów krajowych (konstytucyjnej władzy sądowniczej państwa) oznacza to, że przy podnoszeniu przez stronę postępowania sądowego zarzutu braku skuteczności, stanowiącego podstawę prawną nałożonej sankcji, przepisu technicznego z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej, sąd krajowy ma prawo treść tego przepisu ocenić poprzez pryzmat uniwersalnych nadrzędnych wartości, uzasadniających wprowadzenie przepisu technicznego.

Państwo członkowskie ma obowiązek ochrony konsumentów przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zagrożeniami. Takim zagrożeniem niewątpliwie jest hazard, prowadzący do uzależnienia, którego oczywistą konsekwencją jest utrata zdrowia psychicznego, zubożenie, rozpad więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, samobójstwa, przestępczość. Te właśnie zagrożenia dostrzegł ustawodawca krajowy dozwalając przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Do takiego wniosku prowadzi lektura uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wskazująca, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań legły względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności, porządku i bezpieczeństwa publicznego, przed skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy". Łatwy dostęp do automatów do gier hazardowych został uznany za patologię, wymagającą pilnego uporządkowania.

Składowi orzekającemu z urzędu jest wiadomym, że skarżący podmiot [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. od początku bieżącego roku do dnia wyrokowania tylko do WSA w Warszawie i WSA w Białymstoku wniósł ponad 450 skarg na decyzje nakładające kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem, przy czym w połowie przypadków kontrola funkcjonariuszy celnych wykazała funkcjonowanie więcej niż jednego automatu w jednym punkcie. Już same te dane liczbowe wskazują jak ogromne są rozmiary polityki ekspansji spółki w dążeniu do opanowania rynku gier hazardowych bez jakiegokolwiek poszanowania obowiązującego prawa.

Brak notyfikacji pierwotnego brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. jest świadomie wykorzystywany przez spółkę jako swoiste przyzwolenie dla urządzania gier na automatach poza kasynem z uwagi na nieskuteczność wprowadzonego ograniczenia. Skład orzekający w sprawie niniejszej, mając na uwadze powyższe oraz kierując się wypracowaną w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zasadą przywołaną we wcześniejszym fragmencie uzasadnienia, zgodnie z którą nikt nie może się powoływać na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie, nie znajduje podstaw do wnioskowanej przez stronę skarżącą odmowy zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Zdaniem składu orzekającego, w sytuacji, gdy wprowadzony ustawą o grach hazardowych zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem wynika zarówno z przewidzianej Konstytucją RP możliwości ograniczenia swobody działalności gospodarczej, która to swoboda może jednocześnie podlegać ograniczeniom Traktatowym, sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, wkraczających w tę swobodę, nie powinna działać automatycznie. Wątpliwości co do bezwarunkowego skutku nienotyfikacji przepisów uznanych następnie za mające charakter techniczny, polegającego na automatycznym braku możliwości ich stosowania bez jakiejkolwiek oceny, czy mieszczą się w granicach określonych art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dostrzegł Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie V Kz 142/15 na etapie rozpatrywania zażalenia naczelnika urzędu celnego od postanowienia sądu karnego I instancji umarzającego postępowanie w sprawie oskarżonych o czyn z art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego, polegający na urządzaniu gier na automacie bez koncesji na prowadzenie kasyna wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 u.g.h.

Sąd ten postanowił zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym o to, czy przepis art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34 może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków tj. dla przepisów dotyczących swobód nie podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, brak notyfikacji skutkować powinien tym, ze nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania.

9. Skład orzekający w sprawie niniejszej, mimo wiedzy o opisanym wyżej pytaniu prejudycjalnym w sprawie zarejestrowanej w Trybunale pod sygn. C-303/15, nie uznał za konieczne zawieszenia postępowania w sprawie niniejszej do czasu zajęcia przez Trybunał stanowiska co do zależności skutków procesowych braku notyfikacji przepisu technicznego od materialnej nośności tego przepisu.

Uzasadniany wyrok jest bowiem wyrokiem sądu I instancji i będzie podlegał zaskarżeniu a zatem na wyrokującym sądzie nie ciążył bezwzględny obowiązek kierowania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania dotyczącego wykładni prawa wspólnotowego, a w konsekwencji i zawieszania postępowania sądowego czasu do czasu dokonania wykładni prawa wspólnotowego w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne skierowane przez inny sąd. Nie zawieszając postępowania w sprawie, skład orzekający sądu administracyjnego I instancji miał też na uwadze inne okoliczności.

Po pierwsze fakt, że art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE ani żaden inny przepis prawa wspólnotowego w ogóle nie reguluje skutku braku notyfikacji (art. 8 ust.1 ww. dyrektywy dotyczy jedynie procedury notyfikacji), po drugie okoliczność, że zadane pytanie prejudycjalne związane było – jak wynika z jego treści – z brakiem notyfikacji nie art. 14 ust. 1 u.g.h., będącego podstawą prawną nałożonej sankcji w powiązaniu tego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., ale art. 6 ust. 1 u.g.h., który to przepis, o czym była mowa we wcześniejszej części uzasadnienia, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za przepis niemający charakteru technicznego, a zaleceniu zastosowania którego, w jego powiązaniu z surowszą sankcją z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., sprzeciwia się zakaz reformationis in peius.

Sąd zwraca uwagę, że ostatnimi swoimi orzeczeniami Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący poza kasynami automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 u.g.h. W wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności zauważono, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Zdaniem NSA nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu.

Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

10. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste Sąd uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

NSA zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Przy opowiedzeniu się za argumentacją zaprezentowaną przez Naczelny Sąd Administracyjny należałoby podkreślić, że w kontrolowanej sprawie skarżąca spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem, gry na automacie który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych, do tego niezarejestrowanym. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

W konsekwencji Sąd stwierdza, że niezależnie od uznania istnienia lub nieistnienia sprzężenia sankcji przewidzianych art. 89 ustawy o grach hazardowych z przepisami sankcjonowanymi (art. 6 ust. 1, 14 ust. 1 i 23a ustawy o grach hazardowych), uwolnienia podmiotu eksploatującego automaty do gier hazardowych poza kasynami od odpowiedzialności finansowej za jawne pogwałcenie norm ustawy o grach hazardowych, nie da się usprawiedliwić. Sąd podkreśla, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h., w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej 5.11.2014 r. pod nr 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia RM z 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji jego pierwotnego brzmienia, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem normy prawnej.

11. Reasumując powyższe stanowisko o niemożliwości uwolnienia podmiotu eksploatującego automaty do gier hazardowych poza kasynami od odpowiedzialności finansowej za jawne pogwałcenie norm ustawy o grach hazardowych, jest utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych, między innymi - w wyrokach NSA z 16.12.2015 r., II GSK 139/14, WSA w Warszawie z 18.12.2015 r., V SA/Wa 2170/15 oraz WSA w Białymstoku z 12.01.2016 r., I SA/Bk 860/15 (orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przytoczone wyżej poglądy sądów administracyjnych w pełni podziela WSA w Warszawie w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, a akceptacja tych poglądów oznacza równocześnie, że skarga i zarzuty w niej sformułowane nie zasługują na uwzględnienie.

12. Odnosząc się do zawartych w skardze wniosków skarżącej o:

1) przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

2) zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego.

3) dopuszczenie dowodów z opinii technicznych dotyczących urządzenia Apex [...] programowo identycznego z urządzeniem przebadanym przez biegłego sądowego A. C. wymienionych w piśmie skarżącej.

Sąd rozpoznający sprawę zauważa, iż TK na wniosek innych sądów wypowiedział się już w tych sprawach w cytowanych powyżej wyrokach z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 (pytanie NSA - postanowienie z 15 stycznia 2014 r. w sprawie II GSK 686/13) oraz z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 (pytanie prawne WSA w Gliwicach - postanowienie z 21 maja 2012 r. w sprawie III SA/Gl 1979/11).

Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h. wielokrotnie wypowiedział się i kolejne pytanie prawne byłoby zbędne. Zatem także zawieszanie postępowania w sprawie zarówno na podstawie art. 124 § 1 pkt 5, jak również na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. jest zupełnie nieuzasadnione, skoro wszelkie wątpliwości sądów pytających zostały już rozstrzygnięte.

Tym samym zarzut strony skarżącej w powyższym zakresie uznać należało za bezzasadny, a wniosek o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i WSA w Gliwicach, za bezprzedmiotowy.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Tym samym możliwe jest nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej za ten sam czyn, gdyż, co powyżej było już akcentowane, różne są cele kary administracyjnej (prewencja i restytucja) i sankcji karnej (odpłata za popełniony czyn).

Skład orzekający, podzielając powyższą wykładnię orzeczenia TK stwierdza, że w związku z powyższym niezasadny jest zarzut z pkt 3 skargi, tj, naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.

13. Co do pozostałych wniosków strony zawartych w skardze i piśmie procesowym skarżącej z 12 kwietnia 2016 r. W opinii Sądu, co do dopuszczenia dowodu z protokołu kontroli z dnia [...] marca 2011 r. przeprowadzonego w analogicznej sprawie w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie ma charakter zręcznościowy a nie losowy. Niniejszy wniosek dotyczy innego stanu faktycznego i innej sprawy. Z tych przyczyn sąd odmówił uwzględnienia wniosku dowodowego, bowiem nie jest to niezbędne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości w tej sprawie (art. 106 § 3 p.p.s.a.).

Skład orzekający w sprawie niniejszej, mimo wiedzy o opisanym wyżej pytaniu prejudycjalnym w sprawie zarejestrowanej w Trybunale pod sygn. C-303/15, nie uznał za konieczne zawieszenia postępowania w sprawie niniejszej do czasu zajęcia przez Trybunał stanowiska co do zależności skutków procesowych braku notyfikacji przepisu technicznego od materialnej nośności tego przepisu.

Uzasadniany wyrok jest bowiem wyrokiem sądu I instancji i będzie podlegał zaskarżeniu a zatem na wyrokującym sądzie nie ciążył bezwzględny obowiązek kierowania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania dotyczącego wykładni prawa wspólnotowego, a w konsekwencji i zawieszania postępowania sądowego czasu do czasu dokonania wykładni prawa wspólnotowego w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne skierowane przez inny sąd.

Nie zawieszając postępowania w sprawie, skład orzekający sądu administracyjnego I instancji miał też na uwadze inne okoliczności.

Odnosząc się do wniosków skarżącej zawartych w piśmie procesowym z dnia 12 kwietnia 2016 r. co do dopuszczenia dowodów w postaci opinii biegłych sporządzanych różnych w sprawach zawisłych przed sądami powszechnymi, Sąd uznał, że dotyczą one innych stanów faktycznych i innych spraw. Z tych przyczyn Sąd odmówił ich przeprowadzenia, stwierdzając, że nie są one niezbędne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości w przedmiotowej sprawie (art. 106 § 3 p.p.s.a.).

14. Z tych względów, uznając skargę za nieuzasadnioną, WSA w Warszawie, stosując art. 151 p.p.s.a., orzekł, jak w sentencji wyroku.