Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 36/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6193 Funkcjonariusze Straży Granicznej
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 45 ust. 2 pkt 10
journal: Dz.U. 2016 poz 1643
law: Ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej - tekst jedn.
article: art. 273
journal: Dz.U. 1997 nr 89 poz 555
law: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego.

SENTENCJA

Dnia 20 listopada 2019 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Olga Żurawska - Matusiak Sędziowie: sędzia NSA Rafał Stasikowski (spr.) sędzia del. WSA Teresa Kurcyusz - Furmanik po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2019 roku na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej M. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2018 r., sygn. akt II SA/Wa 131/18 w sprawie ze skargi M. D. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [..] grudnia 2017 r., nr [..] w przedmiocie zwolnienia ze służby w Straży Granicznej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 29 sierpnia 2018 r., sygn. akt II SA/Wa 131/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę M. D. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [..] grudnia 2017 r., nr [..] w przedmiocie zwolnienia ze służby w Straży Granicznej.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Komendant Główny Straży Granicznej rozkazem personalnym z dnia [..] października 2017 r. zwolnił M. D. ze służby stałej w Straży Granicznej z dniem 15 listopada 2017 r. Przyczyną tego rozstrzygnięcia było toczące się przeciwko M. D. postępowanie karne, zakończone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w S. z dnia [..] lutego 2017 r., sygn. akt [..]. Wyrokiem tym orzeczono, że oskarżony M. D. wypełnił swoim zachowaniem znamiona występku z art. 273 k.k. (użycie dokumentu poświadczającego nieprawdę) i postępowanie karne wobec niego zostało warunkowo umorzone na okres próby jednego roku, na podstawie art. 66 § 1 i art. 67 § 1 k.k. W ocenie Komendanta Głównego Straży Granicznej, powyższy prawomocny wyrok karny, uznający winę funkcjonariusza co do popełnienia czynu karnego o znamionach przestępstwa, uniemożliwia dalsze pełnienie przez niego służby i dlatego należało go z tej służby zwolnić. Organ argumentował, iż charakter czynu określonego w art. 273 k.k. wskazuje, że czyn ten jest popełniany wyłącznie z winy umyślnej. Funkcjonariuszy obowiązują szczególnie rygorystyczne wymagania w zakresie przestrzegania prawa i zasad etycznych i aby skutecznie wykonywać swoje obowiązki służbowe muszą pozostawać poza jakimikolwiek podejrzeniami o prowadzenie działalności sprzecznej z prawem. Dokonanie przez sąd oceny, że stopień winy i społecznej szkodliwości czynu, którego dopuścił się funkcjonariusz, nie był znaczny, nie determinuje rozstrzygnięcia opartego na przepisie art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej. Przesłanki orzekania w postępowaniu karnym są inne niż przesłanki orzekania w postępowaniu opartym o przedmiotowy przepis. Zatem ocena dokonana przez organ w tym zakresie, ukierunkowana na dbałość o dobry wizerunek formacji, może być odmienna.

Odwołanie od tego rozstrzygnięcia wniósł M.D..

Po rozpatrzeniu odwołania, Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji, decyzją z dnia [..] grudnia 2017 r. utrzymał w mocy rozkaz personalny Komendanta Głównego Straży Granicznej.

Minister, rozpatrując odwołanie, wskazał na art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej, który stanowi, że funkcjonariusza można zwolnić ze służby w przypadkach popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia pozostawanie w służbie i podkreślił, iż przepis ten jest szczególną regulacją prawną, która ma na celu eliminowanie ze

struktur formacji funkcjonariuszy popadających w konflikt z prawem, którego przestrzeganie mają kontrolować oraz przeciwdziałaniu takim zachowaniom, które mogłyby pozbawić formację wiarygodności w oczach opinii publicznej. Zwolnienie w powyższym trybie ma charakter fakultatywny i pozostawione zostało uznaniu administracyjnemu. Wiąże się ono zatem z utratą przez funkcjonariusza przymiotu nieposzlakowanej opinii. W ocenie organu II instancji, kluczowe znaczenie w sprawie ma wyrok Sądu Okręgowego w S. z dnia [..] lutego 2017 r., sygn. akt [..], w którym sąd ten stwierdził popełnienie przez M. D. czynu o znamionach występku z art. 273 k.k. i na podstawie 66 § 1 i art. 67 § 1 k.k. warunkowo umorzył postępowanie na okres próby roku. Orzeczenie o warunkowym umorzeniu postępowania nie ma charakteru skazującego i nie pociąga za sobą prawnych skutków skazania, jednak oznacza bezsprzeczne przypisanie oskarżonemu winy. Dlatego wszelkie zgłaszane przez M. D. w toku postępowania administracyjnego uwagi co do prawidłowości rozstrzygnięcia wydanego przez Sąd Okręgowy w S. VI Wydział Karny nie mogą mieć wpływu na ocenę przez organ zaistnienia przesłanki oczywistości popełnienia przestępstwa.

W ocenie Ministra, organ I instancji zasadnie uznał, iż charakter popełnionego przez funkcjonariusza czynu karnego uniemożliwia pełnienie przez niego służby. Czyn określony w art. 273 k.k. (użycie dokumentu poświadczającego nieprawdę) zawsze jest popełniany z winy umyślnej. Jest też postrzegany w opinii publicznej jako czyn o wysokim stopniu społecznej szkodliwości. Poddany jest szczególnej krytyce i napiętnowaniu, tym bardziej, gdy jego sprawcą jest funkcjonariusz publiczny, który zobligowany jest stać na straży praworządności. Popełnienie przez funkcjonariusza przestępstwa powoduje utratę przymiotu nieposzlakowanej opinii, niezbędnej do bycia funkcjonariuszem Straży Granicznej. To z kolei powoduje, że w sprawie przeszkodą

do uwzględnienia słusznego interesu funkcjonariusza (jego sytuacji rodzinnej) jest interes społeczny, tzn. dobro Straży Granicznej, któremu to interesowi ustawodawca

dał normatywny wyraz w art. 31 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, stawiając wymóg, aby funkcjonariusze mieli nieposzlakowaną opinię. Organy obu instancji nie podważyły doświadczenia, ani kwalifikacji uzyskanych przez M. D. zarówno w toku służby, jak i poza nią. W sprawie nie zanegowano prawidłowej postawy

funkcjonariusza w służbie przed popełnieniem czynu, czego potwierdzeniem są pozytywne opinie służbowe, wnioski o podwyższenie dodatku

służbowego/funkcyjnego, czy też rozkazy w przedmiocie udzielenia wyróżnienia. Jednakże powyższe okoliczności nie mogą mieć decydującego znaczenia w niniejszej sprawie. Popełniając wymienione wyżej przestępstwo, M. D. sprzeniewierzył się obowiązkom funkcjonariusza Straży Granicznej i niejako przekreślił swoje dotychczasowe osiągnięcia w kontekście utraty nieposzlakowanej opinii.

Organ II instancji, odnosząc się do podnoszonych przez funkcjonariusza kwestii dotyczących dokonanej przez sąd karny oceny pobudek działania funkcjonariusza (celem umożliwienia użycia łodzi, dla realizacji akcji ratowniczych lub powodziowych), jak również do podnoszonego przez funkcjonariusza znikomego stopnia społecznej szkodliwości czynu, podkreślił, że funkcjonariusz Straży Granicznej winien działać jedynie na podstawie obowiązujących przepisów i w ich granicach. Niedopuszczalne jest w żadnym wypadku naruszanie obowiązujących przepisów nawet mając na celu dobro służby. Ponadto dokonanie przez sąd karny oceny - że stopień winy i społecznej szkodliwości czynu, którego dopuścił się funkcjonariusz, nie był znaczny - nie determinuje rozstrzygnięcia opartego na przepisie art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej. Przesłanki orzekania w postępowaniu karnym są inne, niż przesłanki orzekania w postępowaniu opartym o przedmiotowy przepis.

W ocenie Ministra, Komendant Główny Straży Granicznej dokładnie wyjaśnił

stan faktyczny i prawny sprawy, co pozwoliło w konsekwencji na podjęcie decyzji w przedmiocie zwolnienia zgodnie z normą prawną wyrażoną w art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej. Dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego rozkazu personalnego ocena materiału dowodowego jest wyczerpująca - wskazano fakty, które uznano za udowodnione, dowody, na których się oparto oraz przyczyny, z powodu których innym dowodom odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej, zaś w uzasadnieniu prawnym organ wskazał i przeanalizował podstawę prawną decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa (art. 107 § 3 K.p.a.). W ocenie organu odwoławczego, w przedmiotowej sprawie zgromadzono wystarczający materiał dowodowy do stwierdzenia, iż w sprawie zachodzi przesłanka z art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej. Nie doszło tym samym do naruszenia art. 77 K.p.a. Organ nie miał natomiast obowiązku dokonywania czynności dowodowych wnioskowanych przez stronę, jeżeli uznał, iż materiał dowody jest kompletny, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie.

M. D. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie oraz w dalszych pismach procesowych z 15 i 28 lutego 2018 r. zakwestionował zasadność rozstrzygnięć organów obu instancji w niniejszej sprawie, wnosząc o ich uchylenie.

Rozpoznając skargę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał,

że w toku postępowania prowadzonego w przedmiocie zwolnienia ze służby na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej organ winien wykazać, że funkcjonariusz w sposób oczywisty dokonał czynu o znamionach przestępstwa, a jego nieprzydatność do służby jest bezpośrednią konsekwencją jego zachowania. Decyzja administracyjna podejmowana w takich sprawach ma charakter uznaniowy. To z kolei oznacza, że sądowoadministracyjna kontrola takich rozstrzygnięć jest ograniczona.

Sąd administracyjny nie jest uprawniony do ingerowania w kwestie celowości i słuszności dokonanego przez przełożonych rozstrzygnięcia, tj. wyboru sposobu załatwienia sprawy. Sąd bada tym samym, czy rozstrzygnięcie organu nie zostało oparte na niedozwolonych kryteriach oraz czy jego argumentacja nie jest dowolna i arbitralna. Sąd administracyjny nie może analizować celowości i słuszności zwolnienia danego funkcjonariusza, a także czy ze względów słusznościowych mógłby on nadal pozostać w gronie funkcjonariuszy.

Zdaniem Sądu I instancji, w niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w S., VI Wydział Karny Odwoławczy z

dnia [.]. lutego 2017 r., sygn. akt [..], w którym sąd ten stwierdził popełnienie przez skarżącego czynu o znamionach występku z art. 273 k.k. (użycie dokumentu poświadczającego nieprawdę) i na podstawie art. 66 § 1 i art. 67 § 1 k.k. warunkowo umorzył postępowanie na okres próby roku. Trafnie argumentowały w swoich rozstrzygnięciach organy obu instancji, iż warunkowe umorzenie postępowania

karnego w oparciu o art. 66 § 1 i art. 67 § 1 k.k. może być zastosowane wobec sprawcy, któremu przypisano winę popełnienia przestępstwa. Tak też należy rozumieć wyrok Sądu Okręgowego w S. z dnia [.] lutego 2017 r. Jest to wyrok przypisujący skarżącemu winę popełnienia występku określonego w art. 273 k.k. (użycie dokumentu poświadczającego nieprawdę) i odstępujący od wymierzenia mu kary w zamian za zastosowanie wobec niego środka probacyjnego.

Dlatego, w ocenie Sądu, w niniejszej sprawie organy obu instancji prawidłowo uznały, iż skarżący popełnił przestępstwo stanowiące występek określony w art. 273 k.k., albowiem świadczy o tym sentencja prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w S. z dnia [..] lutego 2017 r. Wina skarżącego w tym zakresie nie może budzić żadnej wątpliwości – inaczej nie byłoby możliwe zastosowanie wobec niego instytucji warunkowego umorzenia postępowania, zgodnie z art. 66 § 1 i art. 67 § 1 k.k.

Natomiast przeciwne twierdzenia pozostają w sprzeczności z powyższym prawomocnym wyrokiem i już z tego powodu nie mogą zostać uwzględnione. Wyrok Sądu Okręgowego w S. jest wiążący w zakresie przypisania skarżącemu winy, co oznacza bezsprzecznie wypełnienie dwóch pierwszych przesłanek normy art. 45

ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej - (1) popełnienia czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa (2) oczywistości popełnienia czynu.

Zdaniem Sądu I instancji spełniona została także trzecia przesłanka

warunkująca prawidłowe zastosowanie wobec skarżącego dyspozycji art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej. Charakter popełnionego czynu powoduje, że dalsze pozostanie funkcjonariusza w służbie jest niemożliwe. Organ I i II instancji prawidłowo zważył następujące wartości: z jednej strony, charakter popełnionego przestępstwa –

tu występku określonego w art. 273 k.k. (użycie dokumentu poświadczającego nieprawdę), który to występek może być popełniony jedynie z winy umyślnej i który jest wysoce negatywnie oceniany społecznie, gdy jego sprawcą jest funkcjonariusz publiczny, zobligowany do stania na straży praworządności i przestrzegania prawa oraz legitymowania się przymiotem nieposzlakowanej opinii i zaufaniem społecznym (wartości wskazane w art. 31 ust. 1 ustawy pragmatycznej). Z drugiej strony organ I i

II instancji ważył dobrą opinię skarżącego na przestrzeni 19 lat służby, doświadczenie w służbie i jego interes w pozostawaniu w służbie związany z sytuacją rodzinną.

Organy obu instancji wyłączyły tu przyczyny, dla których skarżący dokonał występku z art. 273 k.k. (jak wynika z uzasadnienia prawomocnego wyroku sądu karnego, skarżący posłużył się dokumentem poświadczającym nieprawdę dla umożliwienia mu

używania łodzi w celu realizacji akcji ratowniczych lub powodziowych). W ocenie obu organów, funkcjonariusz Straży Granicznej winien działać jedynie na podstawie obowiązujących przepisów w ich granicach. Niedopuszczalne jest naruszanie obowiązujących przepisów nawet mając na celu dobro służby. Takie zachowanie bez wątpienia narusza zaufanie obywateli do formacji i nie może być zaakceptowane. Zatem, w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, niezasadny

był zarzut, iż organy obu instancji nie zważyły istotnych okoliczności sprawy. W wyniku analizy powyższych wartości organy obu instancji uznały prymat interesu służby nad interesem prywatnym. Argumentowały w tym zakresie, iż popełnienie przez funkcjonariusza przestępstwa powoduje utratę przymiotu nieposzlakowanej opinii niezbędnej do bycia funkcjonariuszem Straży Granicznej. To z kolei powoduje, że w sprawie przeszkodą do uwzględnienia słusznego interesu funkcjonariusza (jego

sytuacji rodzinnej) jest interes społeczny, tzn. dobro Straży Granicznej, któremu to interesowi ustawodawca dał normatywny wyraz w treści art. 31 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, stawiając wymóg, aby funkcjonariusze mieli nieposzlakowaną opinię. Popełniając wymienione wyżej przestępstwo, skarżący sprzeniewierzył się

obowiązkom funkcjonariusza Straży Granicznej i niejako przekreślił swoje dotychczasowe osiągnięcia w kontekście utraty nieposzlakowanej opinii.

Sąd odnosząc się z kolei do faktu, iż sąd karny odstąpił od wymierzenia skarżącemu kary i umorzył postępowanie karne, stosując wobec skarżącego środek probacyjny (jednoroczny okres próby), uznał, że organy obu instancji prawidłowo wskazały, iż sąd karny traktował skarżącego tak samo jak każdego obywatela, tymczasem wobec organu skarżący musi być traktowany jak funkcjonariusz Straży Granicznej, do którego stosuje się surowsze rygory w zakresie nieposzlakowanej opinii (nie każdy obywatel spełnia przesłanki określone w art. 31 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej). Okoliczności, które uzasadniały zastosowanie wobec skarżącego instytucji warunkowego umorzenia postępowania karnego nie są tożsame i całkowicie równoważne z cechami wymaganymi od funkcjonariusza Straży Granicznej, wskazanymi w art. 31 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej. Dlatego organ mógł uznać,

iż charakter popełnionego czynu powoduje, że dalsze pozostanie funkcjonariusza w służbie jest niemożliwe.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, argumentacja zawarta w uzasadnieniach rozstrzygnięć zarówno Komendanta Głównego Straży Granicznej, jak i Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji jest zasadna i wyczerpująca. Organy miały prawo zastosować wskazane w rozstrzygnięciach kryteria dla których uznały, iż charakter czynu powoduje, że dalsze pozostanie funkcjonariusza w służbie jest niemożliwe.

Zarzuty odmowy przeprowadzenia przez organy obu instancji dodatkowych dowodów nie były w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zasadne. Po pierwsze, nie są możliwe do dopuszczenia dowody, które mają na celu kwestionowane prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w S. z dnia [..] lutego 2017 r., sygn. akt [..], albowiem zarówno organy administracji, jak i sądy administracyjne tym prawomocnym wyrokiem są związane. Po drugie, okoliczności posiadania przez skarżącego dobrej opinii w 19 letniej służbie są przez organy obu instancji niekwestionowane, a zatem dowodzenie przez skarżącego tej okoliczności

jest zbędne, tym bardziej, iż argumentacja organu w zakresie konieczności usunięcia skarżącego ze służby skupia się na innej argumentacji – utraty przez niego nieposzlakowanej opinii i okolicznością wysoce negatywnej oceny w społeczeństwie takiej sytuacji gdy sprawcą czynu zabronionego jest funkcjonariusz publiczny, zobligowany do stania na straży praworządności i przestrzegania prawa. Natomiast zarzuty dotyczące uposażenia, czy awansu funkcjonariusza nie należą do przedmiotu tego postępowania.

Skargę kasacyjną od tego orzeczenia wniósł M.D., zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej przez błędną wykładnię polegającą na niezasadnym uznaniu, że wyrok Sądu Okręgowego w S. z dnia [..] lutego 2017 r. wydany w sprawie o sygn. [..], którym warunkowo umorzono postępowanie karne wobec skarżącego na okres jednego roku próby, przesądza o wypełnieniu wszystkich przesłanek z w/w przepisu, a tym samym uzasadnia zwolnienie skarżącego ze służby, mimo że wyrok wydany w trybie art. 66 i 67 § 1 k.k. nie przesądza o winie sprawcy czynu zabronionego w znaczeniu procesowym, a rozważania dotyczące ustalenia i oceny winy są czynione wyłącznie na potrzeby warunkowego umorzenia postępowania karnego; nadto wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne nie skutkuje uchyleniem zasady domniemania niewinności sprawcy,

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 31 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej przez błędną wykładnię polegającą na niezasadnym uznaniu, że wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne przesądza o pozbawieniu skarżącego jako funkcjonariusza Służby Granicznej nieposzlakowanej opinii, mimo że wyrok wydany w trybie art. 66 i 67 § k.k. nie jest skazaniem i nie uchyla domniemania niewinności, a tym samym nie może pociągać za sobą dla skarżącego negatywnych

konsekwencji służbowych na równi ze skutkami prawomocnego skazania za przestępstwo, zwłaszcza przy pomyślnym przebiegu i zakończeniu okresu próby,

3. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

art. 11 p.p.s.a. przez uznanie, że wyrok Sądu Okręgowego w S. z dnia [..] lutego 2017 r., wydany w sprawie o sygn. akt [.]. jest wiążący dla sądów administracyjnych, mimo że art. 11 p.p.s.a. stanowi, że sąd administracyjny jest związany ustaleniami prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa, a wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne nie jest wyrokiem skazującym, w konsekwencji sąd administracyjny nie może ograniczać postępowania dowodowego w sprawie wyłącznie do analizy treści wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne, a jako dowód powinien dopuścić wszystko, co przyczyni się do wyjaśnienia sprawy,

4. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

art. 106 § 3 p.p.s.a. przez zaniechanie przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez skarżącego na okoliczności istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy związane z oceną służby skarżącego w Straży Granicznej

w kontekście wymogów formalnych wobec funkcjonariuszy tej służby wskazanych

w art. 31 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej,

5. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

art. 3 §1 i art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 75 § 1, art. 77 § 1 i 78 § 1 k.p.a. przez niewłaściwą kontrolę legalności działalności administracji publicznej i niezastosowanie odpowiedniego środka przewidzianego w ustawie, w sytuacji, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy był niewystarczający do wydania prawidłowego orzeczenia, w szczególności na skutek odmowy przeprowadzenia dowodów zgłoszonych w postępowaniu przez skarżącego, zwłaszcza wobec niezwiązania sądu treścią wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne,

6. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. przez nieuchylenie w całości zaskarżonej decyzji, mimo naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania w stopniu

mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Na tych podstawach wniesiono o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący zrzekł się przeprowadzenia rozprawy w niniejszej sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302

ze zm., zwanej dalej "p.p.s.a."), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu.

Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skargę kasacyjną należało rozpoznać

w granicach przytoczonych w niej podstaw.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu, podstawami skargi kasacyjnej mogą być zarzuty naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie lub naruszenie przepisów postępowania, jeśli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie strona skarżąca oparła

skargę kasacyjną na obu podstawach. Rozpoznając zarzuty skargi kasacyjnej w tak zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że nie są one uzasadnione i z tego powodu skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

W przypadku sformułowania zarzutów kasacyjnych w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a., przedstawianych jako skutek przyjęcia przez sąd wojewódzki określonego poglądu w sferze prawa materialnego, z czym nie zgadza się autor skargi kasacyjnej, prezentujący inny pogląd w sferze prawa materialnego niż ten, który przyjęto za podstawę wyroku, właściwe jest rozpoznanie przez Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności zarzutu naruszenia prawa materialnego, skoro zasadność

zarzutów natury procesowej może się okazać skuteczna jedynie wówczas, gdy

przyjęcie przez sąd określonego poglądu w sferze prawa materialnego okazałoby się wadliwe.

Zarzut naruszenia art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz.U. z 2017 r. poz. 2365, ze zm., dalej: u.S.G.) nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z tym przepisem funkcjonariusza można zwolnić ze służby w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia pozostanie w służbie.

Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni tego przepisu przyjmując, że zwolnienie funkcjonariusza ze służby w Straży Granicznej na tej podstawie możliwe jest w razie łącznego spełnienia trzech przesłanek: 1) popełnienia przez funkcjonariusza czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa, 2) oczywistości popełnienia tego czynu oraz 3) charakterem tego czynu powodującym, że dalsze pozostanie funkcjonariusza w służbie jest niemożliwe.

W przedmiotowej sprawie − co zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie budzi wątpliwości − warunki te zostały spełnione kumulatywnie. W toku

postępowania administracyjnego przeprowadzony został dowód z prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w S. z dnia [..] lutego 2017 r., sygn. akt [..], w którym stwierdzono popełnienie przez M. D. czynu zabronionego wypełniającego przesłanki przestępstwa z art. 273 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. nr 89, poz. 555, ze zm., dalej: k.k.). Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej warunkowe umorzenie postępowania karnego nie oznacza, że istnieją wątpliwości co do popełnienia czynu, ponieważ "podstawą zastosowania

warunkowego umorzenia postępowania musi być ustalenie wszystkich przesłanek

odpowiedzialności karnej. Warunkowe umorzenie postępowania oznacza przypisanie oskarżonemu popełnienia przestępstwa (A. Zoll, "Komentarz do Kodeksu karnego",

art. 66 k.k., LEX 2012). Warunkowe umorzenie postępowania jest więc środkiem probacyjnym, który jest stosowany wtedy, gdy okoliczności popełnienia czynu i wina sprawcy nie budzą wątpliwości (art. 66 § 1 k.k.). Odstąpienie od wymierzenia kary następuje nie dlatego, że istnieje wątpliwość co do popełnienia czynu przez oskarżonego, ale dlatego, że sąd uznaje, iż wina i społeczna szkodliwość czynu nie są znaczne, a zastosowany środek, ze względu na charakter czynu i postawę sprawcy, będzie wystarczający do osiągnięcia celu postępowania karnego (Wielka

Encyklopedia Prawa, Tom XIII Prawo karne, red. A. Bałandynowicz, S. Pikulski, J. Warylewski, Warszawa 2018, s. 362-363). Wydanie przez Sąd Okręgowy wyroku z dnia [..] lutego 2017 r. oznacza, iż spełniona została przesłanka "oczywistości" popełnienia przez funkcjonariusza Służby Granicznej czynu wyczerpującego

znamiona przestępstwa. Przyjmuje się, że za oczywiste może być uznane tylko takie twierdzenie, które nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości co do jego prawdziwości (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 stycznia 2016 r., sygn. akt l

OSK 2726/14, orzeczenia.nsa.gov.pl). Cytowany powyżej prawomocny wyrok sądu warunkowo umarzający postępowanie karne potwierdza w sposób nie budzący wątpliwości fakt popełnienia przez M. D. czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa. Zauważyć przy tym trzeba, że przyjęcie przez ustawodawcę jako przesłanki zastosowania art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy "popełnienia czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa", a nie czynu w postaci przestępstwa, powoduje, że podjęcie rozstrzygnięcia na podstawie tego przepisu nie wymaga ustalenia okoliczności przesądzających o winie funkcjonariusza, stopniu tej winy i społecznej szkodliwości czynu, tj. warunków definiujących przestępstwo. W

judykaturze zgodnie przyjmuje się, że zaistnienie tej przesłanki (tj. "popełnienia czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa") nie musi być stwierdzone prawomocnym orzeczeniem skazującym wydanym w sprawie karnej (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 stycznia 2015 r, sygn. akt I OSK 2089/13 oraz I OSK 2756/13, orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z art. 45 ust. 1

pkt 4 ustawy o Straży Granicznej funkcjonariusza zwalnia się ze służby w przypadku skazania prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, umyślne, ścigane z oskarżenia publicznego. W myśl natomiast art. 45 ust. 2 pkt 2 ustawy funkcjonariusza można zwolnić ze służby w przypadku skazania

prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe inne niż określone w ust. 1 pkt 4 ustawy. Należy zatem – w ślad za dystynkcją ustawową -odróżnić sytuacje, w których popełnienie przez funkcjonariusza czynu o znamionach przestępstwa jest "oczywiste", od sytuacji, w których popełnienie przestępstwa stwierdzone zostało prawomocnym wyrokiem skazującym. Są to dwa odmienne stany faktyczne, wywołujące odmienne skutki prawne. Skazanie funkcjonariusza prawomocnym wyrokiem za popełnienie przestępstwa umyślnego, ściganego z oskarżenia publicznego lub przestępstwa skarbowego umyślnego obliguje właściwy organ do rozwiązania z nim stosunku służbowego. Decyzja ta ma charakter związany. Popełnienie czynu o znamionach przestępstwa, jeżeli czyn jest oczywisty, stwarza możliwość zwolnienia funkcjonariusza ze służby. Organ zobowiązany jest wówczas do badania, czy popełnienie tego czynu jest oczywiste i uniemożliwia mu pozostawanie

w służbie. Organ Straży Granicznej, zamierzając zwolnić funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej, nie jest zobligowany do oczekiwania na prawomocne zakończenie sprawy karnej. "Oczywistość popełnienia czynu" organ może bowiem ustalić samodzielnie, na podstawie analizy okoliczności konkretnego zdarzenia, w tym także w oparciu o wyrok, mocą którego doszło do warunkowego umorzenia sprawy, jak miało miejsce w niniejszej sprawie. Z tych przyczyn nie mógł okazać się zasadny zarzut sformułowany w punkcie 1. skargi kasacyjnej.

Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia przepisu art. 31 ust.

1 u.S.G. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne przesądza o pozbawieniu funkcjonariusza cechy nieposzlakowanej opinii. Skarżący kasacyjnie myli następstwa wydania wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne wywoływane na gruncie prawa

karnego z następstwami jakie rodzi lub może rodzić on na gruncie jego stosunku służbowego. Jak już wskazano powyżej wyrok taki rzeczywiście nie jest w swych skutkach prawnych zrównany z prawomocnym wyrokiem karnym skazującym. Prawomocny wyrok skazujący w sferze materialnoprawnej wywołuje skutki określone w art. 45 ust. 1 pkt 4 lub ust. 2 pkt 2 ustawy o Straży Granicznej, zaś w sferze procesowej przed sądem administracyjnym - skutki określone w art. 11 p.p.s.a. Funkcjonowanie wyroku warunkowo umarzającego postępowania nie oznacza jednak, iż w jego drodze nie doszło do potwierdzenia, iż określona osoba nie dopuściła

się czynu o znamionach przestępstwa. Przeciwnie, wyrok tego rodzaju potwierdza oczywistość popełnienia przestępstwa. Popełnienie takiego czynu nie pozwala tym samym uznawać takiego funkcjonariusza za osobę o nieposzlakowanej opinii. Ten przymiot można łączyć wyłącznie z osobą, która swoim zachowaniem nie dopuściła się popełnienia czynu zabronionego. Zaznaczyć przy tym należy, iż nie każda osoba,

której nie przypisano przestępstwa, będzie mogła zostać uznana za osobę o nieposzlakowanej opinii.

Organy Straży Granicznej, wydając decyzję w przedmiocie zwolnienia skarżącego ze służby, szczegółowo wykazały, z jakich przyczyn nie jest możliwe

dalsze jego pozostawanie w służbie. Straż Graniczna jest formacją, która ma służyć społeczeństwu, a funkcjonariuszy Straży Granicznej, mając na uwadze autorytet państwa, obowiązują szczególnie rygorystyczne wymagania w zakresie

przestrzegania prawa. Funkcjonariusz, który dopuszcza się czynu o znamionach przestępstwa nie cieszy się już nieposzlakowaną opinią, a zatem nie spełnia podstawowego warunku wskazanego w art. 31 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, niezbędnego do pełnienia w niej służby. Funkcjonariusze Straży Granicznej jako osoby egzekwujące przestrzeganie prawa w szczególności muszą postępować zgodnie z obowiązującymi normami prawnymi. Winny być to osoby cieszące się autorytetem w społeczeństwie, respektujące normy wypływające z zasad współżycia społecznego i dotrzymujące roty ślubowania. Słusznie zatem organ uznał, że funkcjonariusz Straży Granicznej, który dopuszcza się popełnienia czynu o znamionach przestępstwa, traci przymiot nieposzlakowanej opinii. Pozostawanie w służbie funkcjonariusza w sytuacji oczywistości popełnienia przez niego czynu o znamionach przestępstwa, narusza z kolei ważny interes służby. Nadto sytuacja taka wpływa niewątpliwie demoralizująco na pozostałych funkcjonariuszy, a także rzutuje na powstanie negatywnego wizerunku formacji w odbiorze społecznym, co przekłada się na utratę zaufania społecznego do organów Państwa. Wymienione negatywne konsekwencje pozostawania w służbie funkcjonariusza Straży Granicznej, który utracił przymiot nieposzlakowanej opinii,

należy ocenić jako przewyższające swoją waga gatunkową uprawnienia

funkcjonariusza (któremu postawiono zarzut popełnienia przestępstwa) określane mianem słusznego interesu strony. Podkreślić należy, że jakiekolwiek wątpliwości co

do posiadania takiego przymiotu dyskwalifikują funkcjonariusza jako osobę zdolną do prawidłowego wykonywania obowiązków służbowych i szkodzą interesowi

publicznemu.

Z tych względów nie sposób uznać, aby doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego. Nie doszło także do naruszenia przepisów postępowania, mającego istotny wpływ na wynik postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż nie doszło do naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art. 11 p.p.s.a. Sąd I instancji nie oparł swojego rozstrzygnięcia o ten przepis, stąd też nie mógł go naruszyć. Nie może okazać się skuteczny zarzut naruszenia przez Sąd I instancji określonego przepisu, jeśli z uzasadnienia wyroku wynika, iż sąd ten nie wyrokował na jego podstawie. Wyżej omówiono skutki

materialno- i procesowo-prawne, jakie wynikałyby z prawomocnego wyroku skazującego i jakie wynikają z wyroku warunkowo umarzającego postępowanie. Rozważania te nie pozwalają na uznanie, iż mogłoby dojść do uchybienia normie wynikającej z art. 11 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w rozpoznawanej sprawie wszelkie istotne okoliczności z punktu widzenia przedmiotu sprawy i jej charakteru zostały przez orzekające w sprawie organy ustalone, a zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do zastosowania wobec skarżącego dyspozycji przepisu art. 45 ust. 2

pkt 10 ustawy o Straży Granicznej. Materiał dowodowy sprawy oparty został bowiem

na prawomocnym wyroku Sądu Okręgowego w S. z dnia [..] lutego 2017 r.,

którym zostało jednoznacznie stwierdzone, że powód dopuścił się czynu o znamionach występku z art. 273 k.k. i na podstawie art. 66 § 1 k.k. i art. 67 § 1 k.k. Sąd warunkowo umorzył postępowanie na okres próby jednego roku. Organ prawidłowo przyjął, iż sąd powszechny był jedynym organem uprawnionym do stwierdzenia popełnienia czynu o znamionach przestępstwa i do zastosowania środka probacyjnego. Brak było tym samym podstaw do prowadzenia postępowania dowodowego w zakresie wnioskowanym przez skarżącego kasacyjnie. Po pierwsze, sąd administracyjny nie prowadzi postępowania dowodowego, gdyż to prowadzone jest przez organy administracyjne. Rola sądu administracyjnego sprowadza się zaś do oceny legalności działania administracji, w tym oceny prawidłowości przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego dokonanego przez pryzmat normy materialnoprawnej ustalającej jego zakres oraz przez pryzmat norm procesowych określających sposób dochodzenia do prawdy materialnej. Po drugie, nie zasługiwały na uwzględnienie wnioski dowodowe zmierzające do wykazania przydatności skarżącego do dalszej służby. Decyzja w przedmiocie zwolnienia M. D. ze służby ma charakter decyzji

uznaniowej. Kontrola decyzji opartej na uznaniu administracyjnym ma ograniczony zakres. Sprowadza się ona do zbadania, czy zaskarżona decyzja nie nosi cech dowolności, to jest czy organ administracji wybrał prawnie dopuszczalny sposób rozstrzygnięcia oraz czy wyboru takiego dokonał po ustaleniu i rozważeniu

okoliczności istotnych dla sprawy. Kontrola sądowoadministracyjna nie obejmuje natomiast oceny, w jaki sposób organy administracji, realizując określoną politykę stosowania prawa, wypełniają treść pozasystemowych kryteriów słusznościowych czy celowościowych (por. m.in. wyrok NSA z dnia 19 maja 2011 r. sygn. akt I OSK 301/11). W konsekwencji w sprawach dotyczących fakultatywnego zwolnienia funkcjonariusza

ze służby sądy administracyjne badają jedynie, czy decyzja o rozwiązaniu stosunku służbowego nie jest arbitralna (tj. czy takie rozstrzygnięcie przewidują przepisy ustawy) lub podjęta przy użyciu niedozwolonych kryteriów. Nie mogą natomiast wkraczać w kompetencje właściwych organów i przesądzać, czy dana osoba powinna nadal pozostać funkcjonariuszem danej formacji, czy też mogła być wykluczona z tego

grona. Nie doszło tym samym do naruszenia przepisu art. 106 § 3 p.p.s.a. Nie było bowiem możliwe prowadzenie postępowania dowodowego ukierunkowanego na

ocenę przydatności skarżącego kasacyjnie do dalszej służby i oceny spełnienia przez M. D. wymogów, o których mowa w art. 31 ustawy o Straży Granicznej. Dlatego też zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1 k.p.a. nie zasługiwał na uwzględnienie. Organy administracyjne przeprowadziły bowiem postępowanie wyjaśniające w zakresie odpowiednim do wydania prawidłowego w sprawie rozstrzygnięcia, zaś Sąd I instancji prawidłowo ocenił wydaną w sprawie decyzję.

Zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Przepis ten ma więc tylko charakter ustrojowy. Wydanie wyroku, niezgodnego z oczekiwaniem skarżącego, nie może być zaś utożsamiane z uchybieniem powołanej normie. Nie ma bowiem żadnych podstaw do przyjęcia, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie dokonał w niniejszej sprawie takiej kontroli albo, że zastosował środki, których ustawa nie przewiduje, czy też ocenę swoją oparł na innym kryterium niż zgodność zaskarżonej decyzji z prawem. Nie jest tym samym możliwe uznanie za zasadne naruszenie tego przepisu.

Z tych wszystkich przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny oddalił wniesioną w niniejszej sprawie skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.