Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 567/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-08-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2 ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska Sędzia WSA (del.) Patrycja Joanna Suwaj (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi P.Ł. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 22 stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązanie do zwrotu środków otrzymanych w ramach RPO na lata 2007-2013 wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącego P. Ł. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Powiat Ł. (dalej przywoływany jako: "Skarżący"), dnia 26.03.2010 r., zawarł z Województwem Z., reprezentowanym przez Zarząd Województwa Z., pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej przywoływana jako "u.z.p.p.r.", Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. na lata 2007 - 2013 (dalej przywoływana jako: "IZ RPO WZ" lub "Organ"), umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] R.-W. w km 26+886 – 29+520 wraz z przebudową mostu w km 25+773" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z., Oś priorytetowa 2 "Rozwój infrastruktury transportowej i energetycznej", Działanie 2.1. "Zintegrowany system transportowy województwa" Poddziałanie 2.1.2. "Lokalna infrastruktura drogowa".

Dodatkowo pomiędzy Skarżącym, a IZ RPO WZ zostały zawarte aneksy do umowy

o dofinansowanie:

- nr [...] z dnia 10.05.2010 r.,

- nr [...] z dnia 15.12.2010 r.,

- nr [...] z dnia 23.02.2012 r.

2. W dniach 24-26.04.2012 r. IZ RPO WZ w związku z zakończeniem realizacji projektu oraz złożeniem przez Skarżącego wniosku o płatność końcową przeprowadziła kontrolę planową. W toku podejmowanych czynności stwierdzono uchybienia w stosowaniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej przywoływana jako "p.z.p.", t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.). IZ RPO WZ stwierdziła, że Skarżący dopuścił się nieprawidłowości spowodowanych uchybieniami w przeprowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, tj.:

1) art. 7 ust. 1 p.z.p. - poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5%;

Skarżący zażądał, żeby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,

w tym okresie wykonał 3 roboty budowlane związane z przebudową mostu oraz 5 robót budowlanych związanych z przebudową drogi odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Skarżący nie określił minimalnego progu wartości dla zamówienia, które spełni warunki udziału w postępowaniu. Ponadto wymagał od wykonawcy, warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, poprzez wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje sprzętem opisanym w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST), natomiast nie dookreślił, jakim dokładnie sprzętem ma być realizowane zamówienie, nie podał rodzajów i ilości tych sprzętów;

2) art. 25 ust. 1 p.z.p. - poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający zażądał od wykonawców zaakceptowanego wzoru umowy wraz z przedstawionym przez wykonawcę kosztorysem ofertowym. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 2%;

3) art. 29 ust. 3 p.z.p. - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 10%.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), opisie technicznym

i przedmiarze robót użyto nazw producentów do opisania cech materiałów bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych.

3. Zakwestionowane wydatki zostały objęte korektą finansową. Do wyliczenia wysokości korekty finansowej IZ RPO WZ posłużyła się metodą wskaźnikową. Tym samym IZ RPO WZ nałożyła łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 10%. Wysokość korekty obliczona została jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

4. W związku z otrzymanym przez Skarżącego protokołem pokontrolnym, zwrócił się on do IZ RPO WZ o wyjaśnienie zapisów dotyczących naruszenia zasady konkurencyjności. W odpowiedzi IZ RPO WZ przesłała Skarżącemu wyjaśnienia.

5. Skarżący pismem z dnia 10.07.2012 r. wniósł zastrzeżenia do protokołu pokontrolnego. W treści zamieścił argumentację przeciwną stanowisku zaprezentowanemu przez IZ RPO WZ i zawnioskował o odstąpienie od nałożenia korekty finansowej na poziomie 10%.

Skarżący wyjaśnił, że przyjęta w projekcie technicznym i zaakceptowana

w prawomocnym pozwoleniu na budowę technologia przebudowy mostu narzucała zastosowanie blach stalowych, karbowanych MULTI PLATE, których w żaden sposób nie można zastąpić innymi materiałami, stąd pojęcie "równoważności" w tym przypadku nie wystąpiło. Nie doszło także do przedstawienia warunków zamówienia w sposób dyskryminujący, ponieważ każdy z wykonawców miał równy dostęp do zakupu materiału niezbędnego do wykonania przebudowy, jako powszechnie dostępnego na rynku. Powyższe dotyczy także pozostałych materiałów do opisu których wykorzystano nazwy własne.

Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. Skarżący wskazał, że jako zamawiający podejmuje ostateczną decyzję o wymaganiach, jakie powinien spełniać wykonawca. Spełnianie przez wykonawcę warunków określonych przez Skarżącego, tj. wiedzy

i doświadczenia, jest niezbędne ze względu na szeroki i różnorodny zakres robót do wykonania, dużą wartość inwestycji oraz zagrożenie utraty dofinansowania. Według Skarżącego sformułowane przez niego kryteria, pozwalają na wybór wykonawcy, który z większym prawdopodobieństwem wykona zadanie, niż wykonawca bez udokumentowanego doświadczenia lub z mniejszym doświadczeniem.

Zdaniem Skarżącego również żądanie od wykonawców załączenia do oferty zaakceptowanego wzoru umowy wraz z wypełnionym kosztorysem ofertowym było niezbędne dla zapewnienia szczegółowego przedstawienia skalkulowanych kosztów dla inwestycji.

6. IZ RPO WZ odnosząc się do zawartych w zastrzeżeniach argumentów podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wezwał Skarżącego do zwrotu nienależnie pobranych środków w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków lub wyrażenie zgody na potracenie powyższej kwoty z kolejnej płatności w terminie 14 dni od doręczenia wezwania.

Dodatkowo IZ RPO WZ poinformowała, że Skarżący poniósł także niezgodnie

z przepisami p.z.p. wydatek objęty fakturą nr [...] z dnia 6.09.2011 r. ujęty we wniosku o płatność końcową. W związku z tym nałożono korektę finansową w kwocie [..] zł.

7. Pismem z dnia 6.09.2012 r. Skarżący wyraził zgodę na potrącenie z płatności końcowej kwoty w łącznej wysokości [...] zł wraz z odsetkami. Następnie w dniu 11.09.2012 r. Skarżący wniósł o anulowanie pisma i tym samym wycofał zgodę na pomniejszenie płatności końcowej ze względu na pojawienie się nowych okoliczności.

8. Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w wezwaniu, wobec Skarżącego wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności dokonanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy

o dofinansowanie nr [...].

9. Pismem z dnia 5.10.2012 r. Skarżący złożył wyjaśnienia oraz wniósł o włączenie nowych dowodów do akt sprawy. Ponadto wniósł o anulowanie korekt finansowych i umorzenie postępowania w przedmiocie zwrotu środków.

10. Dnia 13.11.2012 r. Zarząd Województwa Z. (dalej przywoływany jako: "Zarząd WZ") podjął decyzję (nr: [...] ) orzekając zwrot od Skarżącego środków otrzymanych w ramach RPO WZ na lata 2007-2013.

11. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 29.10.2014 r., Skarżąca wniosła

o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej przedmiotową decyzją. W treści pisma Skarżący powołał się na orzeczenie Sądu Apelacyjnego w P. sygn. akt

[...] z powództwa Miasta K. przeciwko Ministrowi T., B. i G. M. w sprawie orzeczenia zwrotu części środków pomocowych uzyskanych przez Beneficjenta. Ponadto Skarżący wniósł o uwzględnienie ww. rozstrzygnięcia przy ponownym rozpoznawaniu sprawy przez IZ RPO WZ.

12. W związku z powyższym, IZ RPO WZ ponownie przeprowadziła postępowanie wyjaśniające z uwzględnieniem zarzutów podniesionych przez Skarżącego, a także pełną analizę stanu faktycznego i prawnego sprawy. W rezultacie w dniu 22.01.2013 r. IZ RPO WZ wydała decyzję (nr: [...]), na podstawie której utrzymała

w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie z dnia 13.11.2012 r. (nr:[...])

w całości.

IZ RPO WZ w treści uzasadnienia decyzji wydanej po ponownym rozpoznaniu sprawy powołała art. 325 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, rozporządzenie Rady (WE, Euratom) Nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie interesów finansowych Wspólnot Europejskich Dz. Urz. WE L 312 z 23.12.1995, s. 1) oraz Konwencję z dnia 26 lipca 1995 r. sporządzona na podstawie artykułu K.3 Traktatu o Unii Europejskiej, o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich, rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25 ze zm., zwane dalej rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006).

Ponadto powołał regulacje prawa krajowego, tj. ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej przywoływanej jako: "u.f.p."), w szczególności art. 207 ust. 1 u.f.p, art. 207 ust. 9 u.f.p., a także art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy u.z.p.p.r.

IZ RPO WZ podkreśliła, iż posiada wyraźną podstawę wyrażoną w przepisach prawnych rangi ustawowej do wydawania decyzji o zwrocie środków nieprawidłowo wykorzystanych w ramach RPO WZ w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p.

Organ wskazał, że w analizowanej sprawie z uwagi na wagę i charakter dokonanych przez Skarżącego naruszeń przepisów p.z.p. oraz z uwagi na wycofanie przez Skarżącego zgody na potrącenie oraz z uwagi na treść art. 207 ust. 1, 8 i 9 u.f.p. była zobligowana do wydania przedmiotowej decyzji administracyjnej.

IZ RPO WZ odnosząc się do przywołanego przez Skarżącego wyroku Sądu Apelacyjnego w P. z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt: [...] , podkreślił, iż nie należy utożsamiać RPO na lata 2007-2013 z Sektorowym Programem Operacyjnym Transport na lata 2004-2006, ponadto przytoczony przez Beneficjenta wyrok dotyczy zupełnie innego stanu faktycznego niż w przedmiotowym postępowaniu. Zasadnicze znaczenie w omawianym przypadku wykazują odmienne przepisy regulujące powyższe okresy programowania.

Wyłączenie zagadnień związanych ze zwrotem dofinansowań uzyskanych lub wykorzystanych nieprawidłowo z drogi procesu cywilnego na rzecz postępowania sądowoadministracyjnego nastąpiło dopiero w wyniku nowelizacji ustawy o finansach publicznych, dokonanej ustawą z dnia 8 grudnia 2006 r. o zmianie ustawy o finansach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 249, poz. 1832). Przepisy u.f.p. przed nowelizacją z 2006 r. nie przewidywały obowiązku wydania decyzji w przypadku wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur czy w przypadku pobrania środków nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Zawarta przez Skarżącego w dniu 26.03.2010 r. z IZ RPO WZ umowa nr [...] o dofinansowanie projektu w ramach RPO WZ na lata 2007–2013 podlega bezspornie regulacjom u.f.p. z 2009 r.

Wobec powyższego wykrycie nieuzasadnionych wydatków po ich rozliczeniu

z Beneficjentem spowodowało konieczność dochodzenia zwrotu określonej kwoty wykorzystanej nieprawidłowo w trybie wskazanym przez przepisy u.f.p. z 2009 r. oraz przepisy k.p.a., które zobligowały IZ RPO WZ do prowadzenia postępowania w trybie postępowania administracyjnego.

IZ RPO WZ nie zgodziła się z argumentacją Skarżącego, jakoby wykryte przez IZ RPO WZ naruszenia były nieistotne i nie wywierające wpływu na wynik przetargu.

Wobec faktu, iż IZ RPO WZ w zakresie projektu realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z., weryfikuje m.in. poprawność stosowania przez Skarżącego przepisów ustawy p.z.p., w przypadku wystąpienia nieprawidłowości wynikających z jej naruszenia, IZ RPO WZ podejmuje decyzję o nałożeniu bądź też nie korekty finansowej zgodnie z metodologią wskazaną w Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w sprawie "Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Każdy przypadek wykrycia naruszenia rozpatrywany jest przez IZ RPO WZ indywidualnie, a do oceny danej nieprawidłowości w szczególności brany jest pod uwagę stopień naruszenia oraz okoliczności jego wystąpienia.

Odnosząc się do stanu faktycznego sprawy, zdaniem IZ RPO WZ naruszenia, których dopuścił się Skarżący w stosowaniu p.z.p., mogły przyczynić się do pozbawienia dostawców możliwości udziału w postępowaniu, a tym samym naruszyć zasadę konkurencyjności. Ponadto zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zamawiający stosując procedurę zamówień publicznych nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę. Na każdym etapie postępowania wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zachowanie zasad zapewniających uczciwą konkurencję dawałoby gwarancję wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki, w tym najniższą cenę, zaś niezachowanie tych zasad przez Beneficjenta takiej gwarancji nie daje.

IZ RPO WZ zaznaczyła, iż opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty, spełniającej wszystkie warunki i wymagania postawione przez zamawiającego. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, podane na tyle szczegółowo, aby nie wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę.

13. Powyższe rozstrzygnięcie z dnia 22.01.2013 r. podjęte przez IZ RPO WZ

nr: [...] Skarżący zaskarżył pismem z dnia 26.02.2013 r.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

– art. 207 u.f.p. poprzez uznanie, iż wykorzystane przez Skarżącego środki pieniężne przekazane w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 w związku z umową nr [...] z dnia 26.03.2010 r. podlegają zwrotowi;

– art. 26 ust. 1 pkt 15 oraz 15a u.z.p.p.r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i ustalenie, że zachodzą podstawy do żądania w trybie u.f.p. zwrotu środków (wraz z odsetkami) przekazanych Skarżącemu na realizację projektu wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych;

– art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez przyjęcie że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] R.-W. w km 26+886-29+520 wraz z przebudową mostu z km 25+773" zostały przez Skarżącego określone w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców;

– art. 29 ust.3 p.z.p., poprzez niewłaściwą subsumcję stanu faktycznego oraz przyjęcie, że Skarżący dokonał opisu przedmiotu zamówienia o nazwie "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] R.-W. w km 26+886-29+520 wraz

z przebudową mostu z km 25+773" z uchybieniem zakazu używania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych;

– art. 7, 11 i 77 k.p.a., które miało wpływ na wynika sprawy, polegające na powierzchownej, dowolnej i jednostronnej ocenie materiału dowodowego,

– art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez nie zawarcie koniecznych elementów decyzji administracyjnej tj. niespełnienie wymogu w zakresie sporządzenia uzasadnienia faktycznego decyzji, które w szczególności powinno zawierać wskazanie faktów, które IZ RPO WZ uznała za udowodnione, dowodów na których się oparła, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodzenia.

W uzasadnieniu skargi Skarżący wyraził wątpliwość, czy Organ wypełnił własne twierdzenie zawarte w skarżonej decyzji: "każdy przypadek wykrycia naruszenia rozpatrywany jest przez IZ RPO WZ indywidualnie, a do oceny danej nieprawidłowości w szczególności brany jest pod uwagę stopień naruszenia oraz okoliczności jego wystąpienia".

Ponadto treść obu decyzji wydanych przez IZ RPO WZ nie pozwala stwierdzić czy Skarżącemu postawiony został zarzut zastosowania w opisie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, czy też stawia się mu zarzut bezpodstawnego posłużenia się przy opisywaniu przedmiotu zamówienia znakami towarowymi w sytuacji, gdy było możliwe dokonanie opisu, za pomocą granicznych parametrów technicznych. W tym miejscu wskazać należy, że taryfikator w poszczególnych tabelach rozróżnia sytuację nieuprawionego posłużenia się przy opisie przedmiotu zamówienia znakami towarowymi oraz sytuacje zastosowania w opisie znaków towarowych bez dopuszczenia ofert równoważnych, przy czym inne są wskaźniki dla obu naruszeń.

W ocenie Skarżącego nie mogło dojść do naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p skoro przedmiotowe zamówienie dotyczyło robót budowlanych, które opisuje się w oparciu

o dokumentację projektową i specyfikacje wykonania i odbioru robót. Skarżący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.05.2010 r. sygn. akt [...] . Zdaniem Skarżącego Organ w przedmiotowej sprawie dokonał niewłaściwej subsumpcji uznając, że norma art. 29 ust. 3 p.z.p. znajduje zastosowanie, gdy tymczasem IZ RPO WZ winna, co najwyżej rozważać naruszenie art. 30 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p.

Skarżący powołał również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.05.2010 r. sygn. akt [...] i wyrok Z. A. przy UZP z 31.01.2005 r., sygn. akt

[...] i podkreślił że dokonując opisu przedmiotu zamówienia użył pojęcia "typu" np. farba typu P. OZ. Zgodnie z opinią rzeczoznawcy złożoną do akt postępowania administracyjnego sporządzoną przez rzeczoznawcę inż. S. K. użycie nazwy produktu poprzedzone określeniem "typu" nie stanowi

o użyciu znaku towarowego. Tak, więc użycie nazwy bariery ochronne na obiektach mostowych typu "Mosty M." wg opinii świadczy jedynie o tym, że na moście zaprojektowano bariero-poręcz (tj. jednoczesne zabezpieczenie pojazdów i pieszych). Dalej rzeczoznawca stwierdził że nazwa "Mosty M." jest nazwą zwyczajową barier tego typu, na rynku zaś istnieje wielu producentów bariero-poręczy. Podobnie jak nazwa "polbruk", która oznacza kostkę brukową jest używana jako nazwa potoczna, a nie własna.

Skarżący zarzucił IZ RPO WZ, że nie spełniła ona wymogu w zakresie prawidłowego sporządzenia uzasadnienia faktycznego decyzji, które w szczególności powinno zawierać wskazanie faktów, które Organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodzenia. Z uzasadnienia nie wynika, dlaczego opinia rzeczoznawcy została w całości odrzucona. Skarżący podniósł, że stwierdzenia Organu w tym zakresie są bardzo ogólnikowe (IZ RPO WZ cytuje jedynie przepisy prawne) i nie precyzuje, które nazwy uznane zostały za znaki towarowe, patent czy pochodzenie oraz dlaczego określenie "typu" użyte przy opisie przedmiotu zamówienia nie wypełnia przesłanki dopuszczenia materiału równoważnego.

W ocenie Skarżącego, definicja nieprawidłowości zawarta w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 odnosząca się do potencjalnej szkody w unijnym budżecie ogólnym, nie oznacza, że organ wydając decyzję wymierzającą korekty finansowe zwolniony został z udowodnienia beneficjentowi dopuszczenia się konkretnego naruszenia procedury zamówień publicznych.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Skarżący podkreślił, iż decyzją IZ RPO WZ neguje i sankcjonuje zachowanie zamawiającego, który kierując się zamiarem uzyskania za środki unijne pewnej i wysokiej jakości wykonanych prac wymagał od wykonawcy wykazania się trzema robotami budowlanymi związanymi

z budową mostu oraz pięcioma robotami budowlanymi związanych z przebudową drogi. W związku z powyższym Skarżący nie wie, czy zastosowanie maksymalnego wskaźnika za naruszenie proporcjonalności w opisie warunków udziału, oznacza że

w ocenie Organu przekroczenie granic proporcjonalności było znaczące, czy też zastosowano ten wskaźnik bez rozważenia stopnia naruszenia.

Nie sposób również nie zauważyć, że IZ RPO WZ z jednej strony, stwierdza że wymagana ilość robót stanowi o możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji i nie zapewnia równego traktowania wykonawców, a jednocześnie stawia zarzut, że Skarżący nie sprecyzował warunku poprzez określenie minimalnej wartości zamówienia.

Odnośnie natomiast braku sprecyzowania sprzętu jakim ma być realizowane zamówienie, Skarżący wskazuje, że zamawiający w opisie warunków udziału

w postępowaniu określił, że wykonawca musi dysponować sprzętem opisanym w SST, tj. załączniku do SIWZ. Każdy wykonawca wiedział jakim sprzętem musi dysponować, aby móc przystąpić do postępowania i realizować przedmiot zamówienia. Według Skarżącego warunki udziału w postępowaniu zostały jasno i czytelnie określone, co potwierdza fakt, że w trakcie postępowania nie wpłynęły zapytania w tym zakresie.

Podsumowując Skarżący wskazał, że nie było podstaw do wszczęcia postępowania administracyjnego z art. 207 u.f.p.

14. W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie.

15. Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., wyrokiem z dnia 21.08.2013 r., sygn. akt I SA/Sz 314/13 uchylił zaskarżoną decyzję.

Sąd rozpoznający sprawę dokonał wykładni art. 207 ust. 12 u.f.p. pod kątem normy prawnej zawartej w art. 78 Konstytucji RP i uznał, że postępowaniu wywołanemu wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy muszą towarzyszyć standardy i gwarancje przewidziane przez ustawodawcę dla postępowania wywołanego wniesieniem odwołania. Sąd ustalił, iż wydaniu zaskarżonej decyzji z dnia 22.01.2013 r. dotyczącej zwrotu środków uzyskanych w ramach RPO WZ brały udział osoby, które również brały udział w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia 13.11.2012 r. W tej sytuacji zdaniem Sądu doszło do naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a.

16. W wyniku złożenia skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie i wyrokiem z dnia 27.01.2015 r. (sygn. akt II GSK 2194/13), uchylił wyrok WSA w S.ie z dnia 21.08.2013 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu NSA podkreślił, że składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie, brak jest możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 lub (i) art. 27 § 1a k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 u.f.p.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył, co następuje.

17. Do nakładania korekt finansowych zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.zp.p.r. uprawniona, a zarazem zobowiązana jest instytucja zarządzająca. Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 wymienionej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Powyższy przepis jest skorelowany z normą art. 207 u.f.p.

Rozważając w pierwszej kolejności zarzut naruszenia art. 207 u.f.p. poprzez jego niezasadne zastosowanie wskazać należy, że artykuł ten w ust. 1 pkt 1-3 zawiera trzy podstawy faktyczne, przy zaistnieniu których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10". I tak, środki podlegają zwrotowi, gdy są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

18. W rozpatrywanej sprawie Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu kontroli wystosowała do Strony skarżącej pismo zawiadamiające o rezultatach tej kontroli, w którym wskazano na wartość nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatorem). Taryfikator przewiduje nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w wyżej opisanym dokumencie (Taryfikatorze), wraz z załącznikiem pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Wytyczne co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy uznaje się, że stają się warunkami umowy poprzez stosowne regulacje w umowach o dofinansowanie.

19. Odnosząc się do zarzutów związanych z naruszeniem norm wynikających z Prawa zamówień publicznych (pozostających w korelacji ze wskazywanym art. 207 u.f.p.), w ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, trudno podzielić stanowisko Organu ograniczające się do arbitralnej oceny, że w analizowanych przypadkach doszło do nieprawidłowości, skoro stanowisko to nie zostało w sposób prawidłowy, pełny i przekonujący uzasadnione i to we wszystkich kierunkach wymaganych stanem prawnym mającym w tej sprawie zastosowanie. Sąd podzielił zatem stanowisko Strony skarżącej co do tego, że Zarząd Województwa Z. dopuścił się w tym zakresie, przy wydaniu zaskarżonej decyzji, naruszenia art. 7, art. 11, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy i te właśnie naruszenia legły u podstaw wyeliminowania wadliwego aktu administracyjnego z obiegu prawnego.

20. Decyzja administracyjna jest aktem, który składa się z rozstrzygnięcia i uzasadnienia. Obie te części stanowią jedność w znaczeniu formalnym i materialnym (por. J. Zimmermann, Znaczenie uzasadnienia rozstrzygnięcia organu administracji publicznej dla orzecznictwa sądowoadministracyjnego, ZNSA 2010, Nr 5-6, s. 511).

Wymogi decyzji administracyjnej zostały precyzyjnie określone w art. 107 k.p.a., co powoduje, że braki w tym zakresie stanowią o wadliwości tego aktu (wyrok WSA w W. z dnia 18 marca 2004 r., sygn. akt IV SA/Wa 3537/02; wszystkie orzeczenia przytaczane w treści uzasadnienia dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Do cech dobrego uzasadnienia należą: logiczny związek i zgodność z rozstrzygnięciem, ścisłość i dokładność wywodów, ich zwięzłość i prostota ujęcia oraz kompletność motywów (tak J. Zimmermann, Motywy decyzji administracyjnej i jej uzasadnienie, Warszawa 1981 r., s. 118-122). Na tej podstawie do wadliwości uzasadnienia zaliczyć należy następujące sytuacje:

- niepełność uzasadnienia,

- pozorność uzasadnienia, w tym sprzeczność uzasadnienia z obiektywnymi motywami,

- brak uzasadnienia obligatoryjnego,

- niepowiązanie uzasadnienia z rozstrzygnięciem decyzji,

- wady formalne, takie jak błędy logiczne, stylistyczne, wady budowy wewnętrznej, wady metodologiczne (por. wyrok WSA w G. z dnia 13 kwietnia 2005 r., sygn. akt II SA/Gd 3959/01).

Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności mających istotne znaczenie w sprawie oraz nieuzasadnienie decyzji w sposób właściwy narusza podstawowe zasady postępowania administracyjnego i stanowi podstawę do uchylenia przez sąd administracyjny zaskarżonej decyzji (por. wyrok WSA w W. z dnia 17 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 985/05), gdyż sytuacja taka może mieć wpływ na wynik sprawy (tak WSA w B. w wyroku z dnia 25 marca 2014 r., sygn. akt II SA/Bk 1015/13).

21. Także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać akt ograniczający dofinansowanie w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko S. i B. F., pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie M. T. przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

22. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, zdaniem Sądu motywy zaprezentowane w uzasadnieniu tak decyzji Organu I instancji, jak też zaskarżonej decyzji były niepełne. Ani Organ I instancji, ani Organ odwoławczy, poza arbitralnym stwierdzeniem naruszenia zasad prawa zamówień publicznych, przedstawienia chronologii zdarzeń i przytoczenia przepisów prawa, nie zaprezentował ani pełnego, przekonywującego uzasadnienia takiego stanowiska, ani też nie dokonał szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. A przecież, zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. organ musi wskazać, na podstawie jakich dowodów, dopuszczonych w sprawie, dokonał takich, a nie innych ustaleń faktycznych. W zaskarżonej decyzji jedynie z opisu chronologii zdarzeń można domniemywać, jakie dokumenty przeanalizowała Instytucja zarządzająca.

Zdaniem Sądu decyzja Organu odwoławczego nie odwołuje się do szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. I w tym zakresie Sąd przyznaje rację Skarżącemu, że decyzji zabrakło elementów ją indywidualizujących, co przecież charakteryzuje w istocie akt administracyjny jako taki. Skoro tego zabrakło, stanowi to o naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego i warunków umowy o dofinansowanie projektu.

23. W tym miejscu przypomnieć należy, że rozporządzenie Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. nr 1083/2006 ustanowiło ogólne zasady dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS) (zwanych dalej "funduszami strukturalnymi") oraz Funduszu Spójności, i jak podano powyżej m.in. zdefiniowało termin "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest więc także naruszenie prawa (zarówno UE jak i przepisów krajowych), które mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej). Wystarczy więc potencjalna możliwość, że szkoda taka mogłaby wystąpić. Ustalenie, przez organ, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia taka nieprawidłowość wystąpiła, w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, obliguje państwo członkowskie do podjęcia określonych działań. Przepis ten wskazuje jakie okoliczności państwo powinno uwzględniać dokonując korekt finansowych i są to: charakter nieprawidłowości, waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Biorąc pod uwagę powyższe, przy określaniu wysokości korekty finansowej ocenie powinien podlegać zatem charakter i waga nieprawidłowości, w którym to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jak mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Należy oczywiście uwzględniać także fakt braku szkody związanej z naruszeniem.

Jeśli zatem organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Nie wystarczy zatem stwierdzenie samego faktu naruszenia. W przypadku zaistnienia konkretnej nieprawidłowości należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta.

24. W rozpatrywanej sprawie uzasadniając wysokość nałożonej korekty Organ I instancji ograniczył się praktycznie do wskazania pozycji w tabeli stanowiącej załącznik do dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej", opublikowanego na stronach internetowych administrowanych przez Ministerstwo na podstawie art. 35 ust. 7 pkt 2 u.z.p.p.r. Organ nie zastosował jakichkolwiek obniżek; nie uzasadnił też, czy zachodziły podstawy do ewentualnego dokonania takowych obniżek, a jeżeli nie to dlaczego i jakie okoliczności, czy też kryteria o tym zdecydowały.

W uzasadnieniu decyzji Organ nie wskazał też jak ocenia wagę i charakter nieprawidłowości, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, iż: "skutki finansowe określonego naruszenia uznaje się za trudne do oszacowania" (s. 2 decyzji Organu I instancji). Nie rozważał także, czy doszło do faktycznych lub mogących powstać strat finansowych i ewentualnie, czym one się przejawiały. Tym samym nie określił jakie znaczenie dla wielkości zastosowanej korekty finansowej mógł mieć ewentualny fakt, że żadne straty finansowe w wyniku naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych nie zaistniały lub jakie znaczenie miały dla ewentualnych faktycznych strat finansowych. W żaden sposób Organ nie wyjaśnił też na czym miałoby polegać indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy i w jaki sposób wpływało na wysokość zastosowanej korekty.

W ocenie Sądu, decyzje tak Organu I jak i II instancji cechuje brak operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. A przecież tylko w takiej sytuacji można mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

25. Powracając do wątku istoty uzasadnienia rozstrzygnięcia podkreślić należy z całą mocą, iż kształt uzasadnienia decyzji administracyjnej, w szczególności niosącej za sobą dolegliwości dla strony, wiąże się silnie z wyrażoną w art. 11 k.p.a. zasadą przekonywania (por. M. Dyl, w: R. Hauser, M. Wierzbowski, Komentarz k.p.a., Nb 46, Warszawa 2015, s. 557). W świetle tej zasady organ administracji publicznej obowiązany jest rozpatrzyć nie tylko poszczególne dowody z osobna, lecz także wszystkie dowody łącznie. Z kolei wyrażona w art. 11 k.p.a. zasada przekonywania jest istotnie związana z zawartą w art. 8 k.p.a. zasadą ogólną pogłębiania obywateli do organów państwa. Wiąże się to z tym, że spełnienie normy wynikającej z przepisu art. 8 k.p.a. wymaga prowadzenia postępowania administracyjnego w taki sposób, aby w szczególności w uzasadnieniu decyzji przekonać stronę, że jej stanowisko zostało poważnie wzięte pod uwagę, a jeżeli zapadło inne rozstrzygnięcie, to przyczyną tego są istotne powody (tak WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt III SA/Po 641/07).

Sąd podziela pogląd, zgodnie z którym, motywy decyzji powinny odzwierciedlać rację decyzyjną i wyjaśniać tok rozumowań prowadzących do zastosowania konkretnego przepisu prawa materialnego do rzeczywistej sytuacji faktycznej. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy (tak WSA w Warszawie w wyroku z 16 listopada 2004 r., sygn. akt I SA 1128/03, WSA w Warszawie w wyroku z dnia 7 stycznia 2009 r., II SA/Wa 1245/08) Tymczasem w rozpatrywanej sprawie arbitralność twierdzeń Organu z jednej strony ("w toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości", s. 2 decyzji Organu I instancji), z drugiej zaś brak uzasadnienia własnego stanowiska, stoją w istocie w sprzeczności ze wskazanymi powyżej zasadami ogólnymi k.p.a.

26. Art. 7 ust. 1 u.p.z.p. stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Organów, Skarżący dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż zażądał m.in., żeby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał 3 roboty budowlane związane z przebudową mostu oraz 5 robót budowlanych związanych z przebudową drogi odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Skarżący nie określił minimalnego progu wartości dla zamówienia, które spełni warunki udziału w postępowaniu. Ponadto wymagał od wykonawcy, warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, poprzez wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje sprzętem opisanym w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST), natomiast nie dookreślił, jakim dokładnie sprzętem ma być realizowane zamówienie, nie podał rodzajów i ilości tych sprzętów.

W tym miejscu przypomnieć należy, że zamawiający, mając na uwadze źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje, ma nie tylko prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w SIWZ, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie zrealizować, co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków jak i prawidłowego ich wydatkowania zgodne z celem zawartej umowy z beneficjentem.

Wypada też mieć na względzie, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych usług z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. wyrok WSA z 27 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Łd 827/13).

Należy w rozpoznawanej sprawie podkreślić, że zgodnie z treścią art. 25 p.z.p. wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, a zakres SIWZ w tym zakresie winien być oceniany również przez pryzmat celu jaki ma być realizowany.

Jest kwestią oczywistą, że niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający (tu: Skarżący jako beneficjent) nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji – innymi słowy – muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Fakt niedopuszczenia do wykonania zamówienia wykonawców, którzy nie mają wystarczającego doświadczenia może niekiedy utrudniać przystąpienie do przetargu, nie oznacza jednak automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji (tym bardziej, że Skarżący podnosił, iż kwestia wymagań dotyczących wykonawcy nie była przedmiotem zapytań do niego kierowanych). Taka konstatacja byłaby zbyt wczesna, zbyt pochopna w realiach analizowanej sprawy, w aspekcie analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Tym bardziej, że stawiając zarzut zbyt wygórowanych wymogów w zakresie doświadczenia, stawianych potencjalnym wykonawcom i tym samym zarzut naruszenia zasady konkurencyjności, Organ nie wskazał jednocześnie rozwiązania prawidłowego i nie przedstawił okoliczności, które brał pod uwagę w tej konkretnej sprawie arbitralnie uznając, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 u.p.z.p.

Trzeba przy tym pamiętać, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co jednak nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma pełne prawo zapewnić sobie odpowiednią usługę (odpowiedni produkt), dlatego też może on wskazywać na wymogi, które winien spełniać wykonawca ubiegający się o określone zamówienie (np. odpowiednie jego zdaniem doświadczenie). Może więc w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi ma spełniać wykonawca.

Powyższe prowadzi do wniosku, że jeżeli zamawiający pragnie uzyskać usługi lub towary określonej (wysokiej), gwarantowanej jakości oraz zapewnić realność wykonania kontraktu, to może (i powinien) określić wymagania dla wykonawców (również dokonywać ich weryfikacji w toku postępowania zamówieniowego).

W ocenie Sądu uzasadnienie decyzji nie odpowiada w tym zakresie wymogom art. 107 § 3 k.p.a. Tymczasem rozważania w tym przedmiocie, jak też wskazanie pożądanego zachowania Skarżącego powinny być zawarte w uzasadnieniu decyzji wydanej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 i ust. 2 u.f.p.

Powyższe uwagi w zakresie istotnych niedomogów uzasadnienia dotyczą także pozostałych stwierdzeń Organów w zakresie naruszeń p.z.p. Organy w istocie ograniczyły się do wskazania chronologii zdarzeń, stwierdzenia naruszeń i przytoczenia przepisów prawa.

27. Wymóg uzasadnienia prawnego, którego podstawową częścią jest powołanie zastosowanego przepisu, dotyczy, co do zasady, wszystkich decyzji (por. wyrok WSA w K. z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt I SA/Kr 1308/10). Wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji administracyjnej z przytoczeniem przepisów prawa, polega nie tylko na obowiązku powołania podstawy prawnej w każdej decyzji i obowiązującego prawa, lecz także na wszechstronnym wyjaśnieniu, dlaczego organ administracji publicznej rozstrzygający sprawę zastosował określony przepis. Chodzi zatem o wytłumaczenie, dlaczego organ administracji zastosował dany przepis. Uzasadnienie prawne decyzji powinno być więc wywodem prawniczym mającym na celu wykazanie, że wydane rozstrzygnięcie jest wynikiem stosowania normy prawa materialnego w danej sytuacji faktycznej (por. M. Dyl, op. cit. Nb. 50, s. 557).

W tym miejscu wskazać należy, iż Organ w obu decyzjach wypunktował naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, gdy tymczasem, jak słusznie wskazuje Skarżący, treść obu decyzji wydanych przez IZ RPO WZ nie pozwala stwierdzić jednoznacznie, czy Skarżącemu postawiony został zarzut zastosowania w opisie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, czy też stawia się mu zarzut bezpodstawnego posłużenia się przy opisywaniu przedmiotu zamówienia znakami towarowymi w sytuacji, gdy było możliwe dokonanie opisu, za pomocą granicznych parametrów technicznych. Taryfikator w poszczególnych tabelach rozróżnia sytuację nieuprawionego posłużenia się przy opisie przedmiotu zamówienia znakami towarowymi oraz sytuacje zastosowania w opisie znaków towarowych bez dopuszczenia ofert równoważnych, przy czym inne są wskaźniki dla obu naruszeń.

28. Nie budzi wątpliwości, że to na organie administracji publicznej ciąży obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Organ, wykorzystując zatem dozwolone przepisami środki dowodowe, winien zebrać cały materiał dowodowy pozwalający na dokonanie stosownych ustaleń i wydanie rozstrzygnięcia. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie brak jest w obu decyzjach m.in. odniesienia się do opinii rzeczoznawcy, załączonej do akt sprawy, co w istocie może rodzić poważne wątpliwości, czy rzeczywiście cały materiał dowodowy w sprawie został wzięty pod uwagę i rozpatrzony.

29. Podsumowując - wobec wykazanych wyżej uchybień procesowych, nie sposób uznać, że doszło do ustalenia okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta określonej kwoty dofinansowania i oceny tychże okoliczności. Zdaniem Sądu, Organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez Skarżącego przyznanego dofinansowania; w uzasadnieniu obu decyzji Organ jedynie ogólnie przytoczył ujawnione podczas czynności kontrolnych naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych. Ponadto Organ ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez UE. Organ nie ocenił stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w odniesieniu do indywidualnej sytuacji Skarżącej strony jako beneficjenta zawartej umowy o oznaczonej treści; nie wzięto pod rozwagę charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie, jak też koniecznej dbałości o wysoką jakość wykonania zamówienia.

Zwrócić należy w tym miejscu uwagę na to, że w bardzo obszernym, ale w znacznym stopniu opisowym, referującym przebieg kontroli przeprowadzonej przez zespół kontrolujący IZ RPO WZ, opis jej wyników, zastrzeżenia Skarżącego, uzasadnieniu decyzji wydanej w I instancji brak jest jednoznacznych ustaleń dokonanych przez Organ wydający decyzję. Decyzja wydana przez ten sam Organ działający w wyniku złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, jest jeszcze bardziej lakoniczna i w zasadzie prócz przytoczenia przepisów prawa nie zawiera elementów ją indywidualizujących.

Decyzję tę podsumowano jednym zdaniem, że Instytucja Zarządzająca, po analizie dokumentów znajdujących się w aktach potwierdziła wcześniejsze ustalenia poczynione w trakcie kontroli projektu.

Powyższe stanowi o naruszeniu przepisów art. 7, art. 8, art. 11 i art. 77 k.p.a., który mógł mieć wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniu art. 107 § 3 k.p.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Organ powinien wziąć pod uwagę argumentację przedstawioną powyżej.

30. Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego stwierdzić jedynie należy, że ich merytoryczne rozpatrzenie w sytuacji gdy nie został ustalony w sposób prawidłowy stan faktyczny sprawy, należy uznać za przedwczesne.

31. Mając powyższe okoliczności na względzie, Sąd - na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. O niewykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie przepisu art. 152 P.p.s.a., a o kosztach postępowania sądowego, na podstawie przepisów art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a.