Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 89/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca), Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz, Protokolant specjalista Katarzyna Jastrzębska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 14 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. – obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną (opisaną w sentencji wyroku) decyzją, Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) - po rozpatrzeniu odwołania P. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "A" (dalej także: strona, skarżący) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. (dalej: Naczelnik UC), wymierzającą stronie karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach: [...] nr [...] poza kasynem gry bez wymaganej koncesji.

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili w - należącym do strony - lokalu – [...], znajdującym się w P., C. [...], kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.). Stwierdzili, że w lokalu tym znajduje się w/w automat do gier, który w momencie rozpoczęcia kontroli były podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry (automaty te nie posiadały numerów poświadczenia rejestracji właściwego organu). Ustalili, że lokal ten nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, Naczelnik UC wszczął w stosunku do strony

- z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.,

z tytułu urządzania gier na w/w automacie. Do postępowania - jako dowód - włączył opinię biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier), z ekspertyzy ww. automatów. Opinia ta potwierdziła, że prowadzone na automatach gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na automatach urządzane są gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Naczelnik UC wskazał, że strona nie posiadała ważnego zezwolenia na urządzanie tychże gier oraz że lokal, w którym urządzała gry, nie jest kasynem gry.

Naczelnik UC uznał, że z treści umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] września 2014 r., zawartej przez stronę z właścicielem automatów (przedsiębiorcą "B" Sp. z o.o. z/s we W.) wynika, że - obok w/w spółki - także strona urządzała na spornych automatach - w należącym do niej lokalu - gry hazardowe.

Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowił m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, Dyrektor IC - w skarżonej decyzji - oparł się m.in. na art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Odwołując się do opinii biegłego sądowego oraz ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, Dyrektor IC stwierdził, że sporne automaty (urządzenia elektroniczne) czynią zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Uznał, że urządzającym gry na tych automatach była niewątpliwie strona, która czerpała wymierne korzyści z organizowanych w jej lokalu gier na automacie.

Wskazał, że potwierdza to m.in. umowa najmu powierzchni użytkowej nr [...] z [...] września 2014 r., zawarta przez stronę z właścicielem automatu, tj. spółką "B" (Dyrektor IC poddał szczegółowej analizie postanowienia tej umowy). Dowodził, że zapisy tej umowy stanowią, iż określona nimi aktywność strony znacznie przekraczała aktywność typowego wynajmującego powierzchnię lokalu. Następnie, Dyrektor IC przywołał ustalenia kontroli (wyniki oględzin automatów, sposób zachowania się osoby obsługującej lokal) oraz opinie z ekspertyzy spornych automatów, przeprowadzonej przez biegłego sądowego, które - jego zdaniem - niewątpliwie potwierdzają, że urządzane na tych automatach gry wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 (częściowo także art. 2 ust. 5) u.g.h. Stwierdził, że ustalenia te bezsprzecznie wykazały także, że strona nigdy nie posiadała (nie uzyskała) zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz że skontrolowany lokal nie był kasynem gry.

Dyrektor IC podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, zaś - w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Organ odwoławczy zauważył, że dowód w postaci ww. opinii został sporządzony przez biegłego sądowego, a wiedza, jaką posiada ten biegły, została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy w C., gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier tego Sądu. To zaś oznacza, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego, aby mógł być powołany oraz wydawać opinie, jako biegły, w niniejszej sprawie. W opinii Dyrektora IC, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: t.j.Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej: o.p.) i które - w myśl art. 180 § 1 o.p. - należało dopuścić, jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. W jego ocenie, tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 o.p. Dyrektor IC zaakcentował, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż - na w/w urządzeniach - gry prowadzone były na urządzeniach elektronicznych, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz zawierały element losowości.

Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu dotyczącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej,

a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Zdaniem Dyrektora IC, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor IC odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych.

Końcowo, organ celny wskazał, że możliwość stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ostatecznie przesądził skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) w uchwale z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16).

W skardze - skarżąc ją w całości - ww. decyzji strona zarzuciła naruszenie: Naruszenie przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania:

1) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34; oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z. 2016r.. poz. 471) (dalej:,u.g.h.) poprzez błędna wykładnię przepisu z art. 3 u.g.h. oraz w\v. przepisów dyrektywy 98/34. wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3- 5 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany ''przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącego, z powyższym błędem, wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. I pki 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kar) pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości LU: dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217'11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C- 65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier. bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pki 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej.

II Naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy art. 122 w zw. z art 187 § 1 ustawy / dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2015 r. poz. 613 /. późn. zm.) poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści urnowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż. skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu.

Wskazując na powyższą podstawę zaskarżenia skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji w całości. Zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych

Strona przedstawiła obszerne uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie. Stwierdziła, że za urządzającego gry hazardowe nie sposób uznać oddającego tylko do używania (tylko wynajmującego) część należącej do niego powierzchni lokalu innemu podmiotowi, a taka sytuacja miała miejsce w sprawie.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 dalej w skrócie p.p.s.a., u.p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 u.p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga, że art. 133 § 1 u.p.p.s.a. stanowi, iż sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy /.../.

Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono skarżącemu karę pieniężną

w kwocie 48.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry bez wymaganej koncesji.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Prawidłowo wywodzi Dyrektor IC, że sporne w sprawie automaty czynią zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko organu znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli. Podkreślenia wymaga, że ustalenia kontroli ugruntowała opinia biegłego sądowego. Sąd zauważa, że ustaleń w powyższym zakresie nie kwestionuje także strona. W takim stanie rzeczy, Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanych urządzeń. Jego ustalenia wykazały, że automaty umożliwiały grę opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. W tym miejscu należy podkreślić, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry

w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 6 u.g.h. (okoliczność niesporna między stronami). Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest zasadniczo podmiot urządzający gry hazardowe - gry na automatach, czyli dokonujący "urządzania gier". Orzekające w sprawie organy celne uznały, że urządzającym gry na automatach była także strona. Jak wskazał organ II instancji w uzasadnieniu skarżonej decyzji, potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, przede wszystkim umowa najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] września 2014 r., zawarta przez stronę

z właścicielem automatów (przedsiębiorcą "B" Sp. z o.o. z/s we W.), z której

- w opinii organu - wynika, że strona pełniła rolę urządzającego (współorganizatora) gry na automatach umieszczonych w jej lokalu. Termin "urządzanie gier" nie jest zdefiniowany ustawowo. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest zaś jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik Poprawnej Polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście, "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań i czynności, dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzającym gry - w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. - jest natomiast podmiot realizujący (wykonujący) te działania i czynności. W sprawie, analizując treść spornej umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu, organ wymienił jej postanowienia (uprawnienia i obowiązki strony, tj. wynajmującego),

które dowodzą m.in., że strona wynajęła w/w spółce część powierzchni należącego do nie lokalu użytkowego w celu prowadzenia przez tę spółkę gier, w tym na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Miesięczny czynsz najmu strony umowy określiły w wysokości 35% od przychodu (określonego jako różnica między wysokością wpłat do automatu a wysokością wypłat). W przedmiotowym przypadku występuje element podziału wspólnego zysku z eksploatacji urządzenia do gier hazardowych oraz podział ról, a mianowicie uzgodnienia dotyczące postępowania personelu w przypadku kontroli (posiadanie pilota do włączania i wyłączania automatu) ze strony uprawnionych organów państwa. Ponadto możliwość otwarcia urządzenia, a przede wszystkim, możliwość używania opcji serwisowych, co zostało zawarte w ww. umowie, wykracza daleko poza zwykłą treść umowy najmu, której przedmiotem powinno być oddanie lokalu, lub jego części za stały czynsz do władania innemu podmiotowi, a nie obsługa pozostawionych tam urządzeń.

Z akt sprawy i treści skarżonej decyzji wynika także, że strona zatrudniała osoby do obsługi lokalu. A. G. zeznała wynika, że: "Pani B. zostawił w [...] pilota...Pilotem tym odblokowuję maszynę, gdy ktoś chce pograć..." dodatkowo wskazał :"w przypadku zablokowania, w razie gdy coś się stało miałam skontaktować się z Panią B."

Słusznie zauważa Dyrektor IC, że miesięczny czynsz najmu strony umowy określiły w wysokości 35% od przychodu (określonego jako różnica pomiędzy wysokością wpłat do automatu a wysokością wypłat) pozwala na przyjęcie, że skarżący czerpał pożytki nie w najmu powierzchni użytkowej lecz z urządzania gier na automatach.

Sąd stwierdza, że opisane działania i czynności strony - w ich całokształcie

i powiązaniu ze sobą - należy traktować jako "urządzanie" we wskazanym znaczeniu,

a dotyczące "urządzania gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier,

w rozumieniu u.g.h. Według Sądu, wymienione w umowie prawa i obowiązki strony (wynajmującego) trzeba zakwalifikować jako wykraczające poza zakres przedmiotowy "zwykłej" umowy najmu. Zapisy tejże umowy stanowią, że określona nimi aktywność strony znacznie przekraczała aktywność typowego wynajmującego powierzchnię lokalu. Powyższe potwierdzają również wyjaśnienia świadka.

Sąd uznał zatem, że zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz podjęte na jego podstawie ustalenia pozwalają na przyjęcie, że strona była - podlegającym karze z art. 89 u.g.h. - podmiotem urządzającym gry. Tym samym, w znaczeniu jw., niezasadny okazał się zarzut strony skarżącej sformułowany w pkt 3 skargi. Dalej Sąd zauważa, że brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to przesądził ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 612 ze zm.)". Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednią wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej. Z tego powodu zarzut zawarty w punkcie 2 skargi nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2 ust. 3 – 5 poprzez niedostrzeżenie,

że są to przepisy, które również (jak art. 14 ust. 1, a w istocie cała ustawa) nie były

notyfikowane Komisji Europejskiej. Zarzuty takie nie znajdują bowiem uzasadnienia, brak bowiem przekonujących argumentów o potrzebie notyfikacji projektu całej ustawy, w której zawarto przepis (przepisy) techniczny, a przede wszystkim do stwierdzenia, że w takiej sytuacji nie mogą być stosowane wszystkie przepisy ustawy, także te nie mające technicznego charakteru. Brak też podstaw do przyjęcia, że zawarte w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h. definicje gier na automatach miała charakter przepisu technicznego.

Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w punkcie 1 i 2 skargi należy wskazać - w kontekście poczynionych wyżej uwag – że przepisów art. 2 ust. 3 – 5 nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przepisy te odnoszą się do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Podobnie art. 23 a ustawy o grach hazardowych normujący rejestracje automatów do gier nie można uznać za przepis techniczny w rozumieniu wskazanej dyrektywy. Dodatkowo należy wskazać, że w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych przedsiębiorcy zajmujący się działalnością hazardową także zmuszeni byli poddać ten rodzaj działalności silnej kontroli Państwa . Automaty do gier o niskich wygranych podlegały również obowiązkowej rejestracji, a do prowadzenia tego rodzaju działalności obowiązkowe było uzyskanie czasowego zezwolenia.

Nieuzasadnione są w powyższym kontekście zarzuty naruszenia art. 122 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Wbrew bowiem zapatrywaniu strony skarżącej, organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwieniu sprawy. Uczyniły to bowiem w sposób wyczerpujący zebrały cały materiał dowodowy w tej sprawie. Organy przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej.

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.