Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 730/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2013-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust.1, art.  22 ust.2 i 3, art. 24 ust.2 pkt 3, art. 25 ust.1 i ust.2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 3 i 7, art. 60, art. 98 ust.1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art.12 ust.2 i ust.7
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Wiesława Pierechod, Sędziowie sędzia WSA Zofia Skrzynecka, sędzia WSA Tadeusz Piskozub (sprawozdawca), Protokolant sekretarz sądowy Jolanta Piasecka, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 7 lutego 2013r. sprawy ze skargi G. O. na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu 1 . uchyla zaskarżoną decyzję, 2. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącego kwotę 9.437 zł / dziewięć tysięcy czterysta trzydzieści siedem zł/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa "[...]", pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym "[...]" na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ"), po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy decyzję Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, pełniącego funkcję Instytucji Pośredniczącej dla osi VI Środowisko przyrodnicze (dalej również jako "IP") z dnia "[...]" w przedmiocie zwrotu przez Gminę O. części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 223698,45 zł wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu 27 listopada 2009 r. zawarto z Gminą umowę o dofinansowanie projektu pn. "Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej". Umowę strony aneksowały w dniach: 20. 07.2010 r., 26.08.2010 r., 19.04.2011 r., 10.01.2012 r., 27.06.2012 r.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono nieprawidłowości w zakresie stosowania przez beneficjenta przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm.). W ocenie IZ, nieprawidłowości te skutkowały koniecznością pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o wartość korekt finansowych naliczonych według zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zatytułowanym: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Z uwagi na to, że stwierdzone naruszenia były pośrednie i rozproszone, przy wyliczeniu korekty finansowej posłużono się metodą wskaźnikową.

W dniu 2 lutego 2012 r., doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania zobowiązań na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U Nr 157, poz. 1240 ze zm.). W piśmie z dnia 14 lutego 2012 r. beneficjent podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w poprzednich pismach z dnia 7 grudnia 2011 r., oraz z dnia 23 stycznia 2012 r., wskazał na brak podstaw do nałożenia korekty finansowej.

Po bezskutecznym upływie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania, wszczęto postępowanie administracyjne z urzędu, doręczając beneficjentowi w dniu 20 lutego 2012 r. zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego. Postanowieniem z dnia "[...]" zawieszono postępowanie i zwrócono się do biegłego radcy prawnego – A. G. o sporządzenie opinii prawnej. W dniu 18 kwietnia 2012 r., do IP wpłynęła opinia prawna, uznająca wszystkie stwierdzone przez IP naruszenia prawa o zamówieniach publicznych za zasadne i dająca podstawę do nałożenia korekt finansowych. Po podjęciu zawieszonego postępowania, decyzją z dnia "[...]" Zarząd IP zobowiązał Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich i określono termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa "[...]" uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. Wydaną w wyniku tego postępowania decyzją z dnia "[...]" na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych, art. 27 ust.1 pkt 6a i 7 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zobowiązano Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich i określono termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

W uzasadnieniu wydanej w związku ze złożonym przez Gminę odwołaniem decyzji z dnia "[...]" wskazano, że podstawę naliczenia korekt finansowych stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych ( dalej PZP).

Przede wszystkim IZ wskazała, iż w ramach postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z pomiarem na budowę kanalizacji sanitarnej tłoczno-grawitacyjnej i sieci wodociągowej w miejscowościach K., B., S., S., R., R., Z., P., N., B., L., R., T., W., S., Z., S. stwierdzono naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP. W postępowaniu tym, wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia tj. w ofercie brakowało dokumentów potwierdzających, że projekty, zostały wdrożone do realizacji lub zostały zrealizowane, a przebieg realizowanych projektów nie budził zastrzeżeń, co do opracowanych dokumentacji (tj. np. referencje). W ocenie organu wykonawca powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentów na mocy art. 26 ust. 3 PZP. Jednakże z uwagi na brak wezwania, wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 PZP.

W ocenie organu, w powyższym postępowaniu naruszono również art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 PZP, gdyż sformułowany przez zamawiającego warunek odnoszący się do opracowanych dokumentacji, był nadmierny i nieproporcjonalny co do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, doszło także do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Z kolei w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie obowiązków Inżyniera Projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. "Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji i sieci wodociągowej" doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 PZP poprzez żądanie dokumentu, który nie jest wymieniony w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. (Dz. U. nr 87, poz. 605) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, tj. kserokopie zaświadczeń o przynależności do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa należących do osób wymienionych w formularzu nr 4 stanowiącym załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).

Natomiast w postępowaniu na roboty budowlane prowadzone pn.: "Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" naruszono art. 25 ust. 1 PZP poprzez żądanie dokumentu, który nie jest wymieniony w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów... tj. kserokopie zaświadczeń o przynależności do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa należących do osób wymienionych w formularzu nr 3 stanowiącym załącznik do SIWZ.

Biorąc powyższe pod uwagę IZ uznała, iż stwierdzone u Beneficjenta naruszenia wpłynęły na ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, poprzez określenie rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu, które mogły uniemożliwić bądź zniechęcić do złożenia oferty potencjalnych wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia, a także żądania dokumentów niezgodnych z obowiązującymi aktami prawa, które obowiązywały na czas przeprowadzania postępowań.

IZ nie zgodziła się z zarzutami Gminy, iż brak było podstaw do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości oraz do wydania decyzji o zwrocie środków dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (dalej także jako u.f.p). Powołując się na art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.) organ wskazał, iż nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nie uzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ponadto, Gmina jako jednostka samorządu terytorialnego była zobligowany do ścisłego przestrzegania przepisów prawa krajowego w tym m.in. przepisów PZP, u.f.p, a także podpisanej w dniu 27 listopada 2009 r. umowy o dofinansowanie projektu. Zgodnie natomiast z § 2 ust. 10 Aneksu z dnia 20 lipca 2010 r. zmieniającego treść umowy z dnia 27 listopada 2009 r., w przypadku obowiązku stosowania przez Beneficjenta przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowalne, jeżeli zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami. Jednocześnie § 14 ust. 10 ww. aneksu stanowił, iż w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych (wspólnotowych lub przepisów Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późno zm.), IP RPO "[...]" ma prawo wymierzyć Beneficjentowi odpowiednią korektę finansową zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - (tzw. Taryfikator)". W związku z powyższym, stwierdzone w przedmiotowych postępowaniach naruszenia nie mogły zostać zakwalifikowane jako formalne, gdyż zgodnie z Taryfikatorem, wynikają bezpośrednio z Tabeli nr 4 wiersz 5 oraz wiersz 8.

Jako bezpodstawne organ odwoławczy uznał zarzuty nieuwzględnienia wyników kontroli przeprowadzonej przez Regionalną Izbę Obrachunkową. IZ wskazała, iż wynik kontroli nie miał charakteru wiążącego. Ponadto kontrolą RIO nie zostały objęte wszystkie postępowania realizowane w ramach projektu, które były sprawdzane przez IP. Również nieuwzględnienie dokumentu "Wyniki kontroli przeprowadzonych w 2009 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej" nie miał wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Powyższy dokument określał naruszenia PZP mające wyłącznie charakter formalny, nie skutkujący nałożeniem korekty finansowej.

Organ odwoławczy nie zgodził się przy tym z twierdzeniem Gminy, iż nie może być uznane za nieprawidłowość żądanie przez Zamawiającego przedłożenia zaświadczenia o wpisie na listę członków właściwej Izby Samorządu Zawodowego w postępowaniach na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych i pełnienie obowiązków Inżyniera Projektu przy realizacji zadania " Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej". IZ podkreśliła, iż ww. dokument nie znajduje się w katalogu dokumentów, jakie Zamawiający mógł żądać od wykonawców.

IZ nie zgodziła się również z zarzutem naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083 poprzez przyjęcie, że za nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisu może być uznane również uchybienie formalne, nie powodujące żadnej szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Organ wskazał, iż zgodnie z ww. przepisem, nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W ocenie organu, wystąpiło działanie Beneficjenta polegające na naruszeniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych. Zgodnie natomiast z definicją nieprawidłowości nie jest niezbędne wykazanie rzeczywistej szkody, jaka powstała wskutek naruszenia przepisów PZP jeżeli ustalono wystąpienie szkody potencjalnej. Wystarczy, że zaistnieje naruszenie, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W niniejszej sprawie, naruszenia PZP mogły natomiast spowodować ograniczenie ilości potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć ofertę z niższą ceną.

IZ nie zgodziła się również z zarzutem naruszenia art. 207 ust. 9 oraz ust.1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych. Nie zgodziła się przy tym z twierdzeniem Gminy, iż zastosowanie Taryfikatora nie mogło stanowić podstawy wydania przez organ decyzji w zakresie jej konstytutywnego elementu, jakim jest określenie kwoty przypadającej do zwrotu. IZ podkreśliła, że Beneficjent realizując przedmiotowy projekt naruszył procedury o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, gdyż realizowanie projektu nastąpiło niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowaniu. Podpisując natomiast umowę o dofinansowanie Gmina zgodziła się z warunkami w niej określonymi.

IZ odrzuciła również zarzuty naruszenia art. 7 oraz 77 k.p.a. Jej zdaniem, organ I instancji dokonał prawidłowej i wszechstronnej analizy materiału dowodowego, w tym odniósł się do dowodów i argumentów strony.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gmina zaskarżonej decyzji z dnia "[...]" zarzuciła naruszenie:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie, wskutek błędnego przyjęcia, że nastąpił przypadek wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur, określonych w art. 184 tej ustawy, a tym samym obligujący organ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu;

2) art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 PZP w zakresie ustaleń dotyczących postępowania na " Wykonanie dokumentacji projektowo- kosztorysowej wraz z pomiarem na budowę kanalizacji sanitarnej tłoczno-grawitacyjnej i sieci wodociągowej w miejscowościach K., B., S., S., R., R., Z., P., N., B., L., R., T.,

W., S., Z., S. gmina O." poprzez przyjęcie, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został określony w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, a dodatkowo wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie wykazał spełnienia warunków posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

3) art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - PZP w zakresie ustaleń dotyczących postępowania na roboty budowlane - "Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" oraz postępowania na "Pełnienie obowiązków inżyniera projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. "Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" poprzez przyjęcie, że nastąpiło uchybienie w postaci żądania dokumentu niezgodnego z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w sytuacji, gdy żądanie kwestionowanego dokumentu znalazło wyraz literalnie jedynie w załącznikach do specyfikacji, co wobec brzmienia samej specyfikacji, nakazuje w ocenie strony na przyjęcie, że uchybienie nie wystąpiło;

4) art. 7, art. 11, art. 76 § 1 , art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na niewystarczającym rozpatrzeniu materiału dowodowego, oraz jego dowolnej ocenie, w szczególności poprzez przyjęcie, że powołane przez Gminę dowody, w tym w postaci dokumentu urzędowego, na okoliczność nieistotnych ewentualnych naruszeń, nie są związane ze sprawą, ponieważ udowadniają okoliczności, które nie są przedmiotem oceny w niniejszej sprawie, co doprowadziło do błędnych ustaleń w

zakresie charakterystyki ewentualnych uchybień i ich skutków finansowych dla budżetu Unii Europejskiej.

5) art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 poprzez ustalenie, że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu w/w przepisu, a tym samym przesłanki do nałożenia korekty finansowej.

W uzasadnieniu skargi strona podniosła, iż nie nastąpiło naruszenie obowiązujących procedur w stopniu uzasadniającym zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, a błędne ustalenia organu w tym zakresie doprowadziły do bezzasadnego żądania zwrotu środków. Zgodnie z § 9 umowy o dofinansowanie projektu, w brzmieniu nadanym aneksem z dnia 20 lipca 2010 r., dopiero stwierdzenie, że wykorzystanie całości lub części dofinansowania nastąpiło bez zachowania obowiązujących procedur aktualizowało po stronie beneficjenta obowiązek zwrotu tych środków oraz uprawnienie Instytucji Pośredniczącej do wszczęcia procedury odzyskiwania nieprawidłowo wykorzystanych środków, w przypadku bezskutecznego upływu terminu na dokonanie zwrotu przez beneficjenta. W niniejszej natomiast sprawie, wszczęcie ww. procedury nastąpiło pomimo, iż beneficjent wydatkował przyznane dofinansowanie zgodnie z regułami określonymi w art. 44 ust. 3 i 4 ustawy o finansach publicznych, a więc w sposób celowy i oszczędny oraz z zachowaniem zasad i trybu określonych w przepisach o zamówieniach publicznych.

Ponadto organ błędnie przyjął naruszenie art. 22 ust.1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 oraz art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak również nieprawidłowo ocenił wagę ewentualnych naruszeń i ich wpływ na możliwość żądania zwrotu środków. W ocenie strony, nawet wystąpienie ewentualnych uchybień, nie jest równoznaczne z wydatkowaniem środków bez zachowania obowiązujących procedur i nie uprawnia do żądania zwrotu środków, bez szczegółowej i wnikliwej analizy charakteru naruszenia oraz jego wpływu na budżet ogólny Unii Europejskiej.

Odnosząc się z kolei do sprecyzowania warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia wykonawcy w postępowaniu na "Wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pomiarem na budowę kanalizacji sanitarnej tłoczno-grawitacyjnej i sieci wodociągowej w miejscowościach K., B., S., S., R., R., Z., P., N., B., L., R., T., W., S., Z., S.", Gmina wskazała, iż miały ona na celu wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i dającego gwarancję wiarygodności. Warunki te, nie prowadziły również do ograniczenia konkurencji. Celem Strony było powierzenie zamówienia, wykonawcy doświadczonemu, dającemu rękojmię wiarygodności, z jednoczesnym zapewnieniem przydatności dokumentacji do celu, któremu miała służyć. Ponadto wymagana przez Gminę informacja nt. wdrożenia projektów do realizacji lub ich zrealizowania, nie zakładała obowiązku złożenia przez wykonawców osobnego dokumentu, a w związku z tym, żądanie takie nie może być uznane za sprzeczne z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W/w informacja została sformułowana w kontekście referencji /listów referencyjnych, które w zestawieniu z wykazem robót, całościowo potwierdzały spełnienie przez wykonawcę przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji organ błędnie przyjął, że wybrana firma – A. Sp. z o.o. w O. nie przedłożyła dokumentów potwierdzających, że projekty zostały wdrożone do realizacji lub zostały zrealizowane, a przebieg realizowanych lub zrealizowanych projektów nie budził i nie budzi zastrzeżeń, co do opracowanych dokumentacji. O powyższym świadczą dokumenty dotyczące w/w wymagań, załączone do oferty wykonawcy.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zakresie dokonanych przez organ ustaleń dotyczących postępowania na roboty budowlane - " Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" oraz postępowania na "Pełnienie obowiązków inżyniera projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" Gmina podniosła, iż w przedmiotowych postępowaniach nie wystąpiło uchybienie w postaci żądania dokumentu niezgodnego z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Powyższe uchybienie organ utożsamił ze sformułowanym przez Zamawiającego żądaniem zaświadczenia o wpisie na listę inżynierów budownictwa, w miejsce stosownego oświadczenia. Jednakże żądanie te, znalazło literalnie wyraz wyłącznie w załączniku odpowiednio nr 3 i nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Natomiast w treści samych specyfikacji była ogólnie mowa o dokumentach, do których, zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, należy zaliczyć również stosowne oświadczenia. W związku z powyższym Gmina uznała, iż nie istniała rozbieżność pomiędzy treścią specyfikacji a treścią samego załącznika do niej. Zapis Specyfikacji nie nakładał bezpośrednio na wykonawców obowiązku przedkładania zaświadczeń, wręcz przeciwnie, stanowiąc ogólnie o dokumentach, nie wykluczał stosownych oświadczeń w tym zakresie.

Zdaniem Strony, IZ naruszyła art. 7, art. 11, art. 76 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., gdyż w sposób niewyczerpujący rozpatrzyła materiał dowodowy zgromadzony w sprawie oraz dokonała jego dowolnej oceny. W szczególności organ odmówił mocy dowodowej powołanym przez Gminę dokumentom, w tym dokumentowi urzędowemu w postaci protokołu kontroli kompleksowej RIO, jak również w sposób błędny zinterpretował uwagi poczynione w dokumencie pn. "Wyniki kontroli przeprowadzonych w 2009 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej". Prawidłowo natomiast przeprowadzona analiza w/w dokumentów powinna doprowadzić do ustaleń o braku lub nieistotności ewentualnych uchybień w w/w postępowaniach. Gmina nie zgodziła się z organem, że kontrola Regionalnej Izby Obrachunkowej nie dotyczyła merytorycznej zgodności SIWZ z przepisami prawa. Z protokołu kontroli wynikało bowiem, że kontrola w/w zamówienia była kompleksowa i obejmowała zgodność procedury z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz przepisami wykonawczymi do w/w ustawy. Natomiast na str. 71 i 76 protokołu kontroli wskazano, iż nie stwierdzono nieprawidłowości z wyłonieniem wykonawcy. Z kolei w powołanym przez Gminę dokumencie "Wyniki kontroli przeprowadzonych w 2009 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej" stwierdzono, że żądanie od wykonawców zaświadczenia w miejsce oświadczenia, zawiera się w żądaniu dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania i powinny być kwalifikowane jako naruszenia formalne, pozostające bez wpływu na wynik postępowania.

Dodatkowo Gmina podniosła, iż organ dokonując oceny materiału dowodowego w zakresie charakteru ewentualnych uchybień ich skutków finansowych, w sposób nieuprawniony pominął fakt wyboru wykonawcy w warunkach realnej konkurencji. Natomiast samo stwierdzenie naruszenia, bez oceny jego istotności i wpływu na finanse UE, jest niewystarczające do nałożenia korekty finansowej. Powołując się na treść Taryfikatora Gmina wskazała na brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Stosowanie Taryfikatora wymagało szczegółowej oceny charakteru naruszenia i jego wpływu dla budżetu ogólnego UE. Wysokość korekty finansowej powinna zatem odpowiadać wartości nieprawidłowości, a w związku z tym, powinna być ustalona z zastosowaniem metody dyferencyjnej, a nie wskaźnikowej. Tymczasem postępowanie organu sprowadzało się jedynie do przyjęcia a priori, że szkoda jest trudna do oszacowania. Organ nie dokonał szczegółowego ustalenia czy w ogóle szkoda wystąpiła.

Zdaniem Gminy, organ stwierdzając naruszenie procedury w postępowaniach na roboty budowlane i pełnienie funkcji inżyniera projektu, nie uzasadnił w sposób przekonujący, dlaczego żądanie zaświadczenia o wpisie na listę inżynierów budownictwa (w miejsce oświadczenia), nie może być uznane za uchybienie formalne. W ocenie Strony, żądanie dokumentu nie może być utożsamiane z kwestią warunków udziału w postępowaniu, które zostały określone przez Zamawiającego prawidłowo. Dodatkowo Strona wskazała, iż nie doszło do naruszenia konkurencji, poprzez np. wyeliminowanie wykonawców spoza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, gdyż przedmiotowy dokument w/w wykonawców zasadniczo nie dotyczył. W myśl zapisów SIWZ Wykonawcy pochodzący z państw, w których nie ma obowiązku przynależności do właściwej izby inżynierów budownictwa, nie byli zobligowani do przedkładania jakichkolwiek zaświadczeń i mogli bez przeszkód brać udział w ogłoszonych postępowaniach.

W związku z powyższym Strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, Zarząd Województwa "[...]" wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko oraz argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zakres kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne obejmuje badanie, czy zaskarżony akt nie narusza prawa materialnego oraz czy w fazie poprzedzającej jego wydanie nie zostały naruszone normy prawa procesowego w sposób, który mógłby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie zaś z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: (p.p.s.a.) stwierdzenie przez sąd naruszenia prawa materialnego, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy, rodzi konieczność uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego aktu.

Mając na uwadze wyżej wskazane reguły orzekania Sąd stwierdza, że skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu została wydana z naruszeniem przepisów prawa w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy. Jednocześnie Sąd uznał, że nie wszystkie zarzuty podniesione w skardze są uzasadnione.

Na wstępie należy wskazać, iż w niniejszej sprawie kontroli Sądu podlega zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Zgodnie zatem z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, a także korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl ust. 2 ww. przepisu państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano następujące znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślić przy tym należy, iż Komisja Europejska jak również TSUE (ETS) przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Analiza przepisów prawa Unii prowadzi zatem do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Jednocześnie należy wskazać, że przywołany przepis ustanawia kilka łącznych warunków uznania naruszenia za nieprawidłowość. Nie ma podstaw prawnych, by uznać, że intencją tej regulacji jest swoista penalizacja jakichkolwiek naruszeń dokonanych przez beneficjentów, lecz odnosi się tylko do takich uchybień, które łącznie spełniają warunki definicji legalnej tj., że musi nastąpić naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania bądź zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Oznacza to, że brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Naruszenia te, powinny bowiem dotyczyć najistotniejszych kwestii z punktu widzenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wyrażonych w art. 7 PZP zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji, bezstronności oraz przejrzystości. Niewątpliwie, przepisy PZP zawierają znacznie więcej wymogów dotyczących procedury przetargowej w stosunku do regulacji unijnych. Jednakże z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy, zastosowania przez organ korekt finansowych, przepisy PZP powinny być rozpatrywane w kontekście skutków, jakie wywierają dla prawidłowości wydatkowania środków unijnych.

W ocenie Sądu, stan faktyczny w sprawie nie był sporny i w istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności sprowadzał się do ustalenia okoliczności, że skarżąca zawarła z Instytucją Pośredniczącą RPO "[...]": Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w dniu 27 listopada 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu "Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" (umowę kilkakrotnie aneksowano).

Analizując treść umowy o dofinansowanie, a w zasadzie aneksu do umowy sporządzonego 20 lipca 2010 r. nie można mieć wątpliwości, że Instytucja Zarządzająca zrealizowała postanowienia umowne (§ 14 ust. 1 umowy) przewidujące obowiązek beneficjenta do poddania się kontroli i dające Instytucji Zarządzającej uprawnienie do wymierzenia korekt finansowych (§ 14 ust. 10 umowy). Wymieniony § 14 ust. 10 umowy ma szczególnie istotne znaczenie. Przewiduje on bowiem nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) wraz załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Zgodnie natomiast z postanowieniami umowy (§ 11) skarżąca przy jej realizacji zobowiązana była do stosowania przepisów ustawy PZP. Realizując przedmiotowy projekt skarżąca przeprowadziła postępowania przetargowe zgodnie z opracowanymi przez siebie specyfikacjami istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ).

Na tle powyższych okoliczności faktycznych powstał spór pomiędzy stronami o charakter opisanych warunków, jego wpływu na przebieg postępowań przetargowych, jak również naruszenie zasad wydatkowania środków z budżetu Unii Europejskiej.

Skarżąca na tle oceny przez organ, iż działanie jej stanowiło istotne naruszenie, postawiła w skardze zarzuty, które sprowadzają się przede wszystkim do:

1. zakwestionowania, że w odniesieniu do postępowania "Wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pomiarem na budowę kanalizacji sanitarnej tłoczno-grawitacyjnej i sieci wodociągowej w miejscowościach K., B., S., S., R., R., Z., P., N., B., L., R., T., W., S., Z., S." - warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został określony w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, a dodatkowo wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie wykazał spełniania warunków posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

2. zakwestionowania stanowiska organu, że w zakresie postępowania na roboty budowlane - "Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" oraz postępowania na "Pełnienie obowiązków inżyniera projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" nastąpiło uchybienie w postaci żądania dokumentu niezgodnego z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane;

3. wskazania prawidłowości swoich działań, odnosząc się przy tym na protokół kontroli kompleksowej RIO, jak również uwag zawartych w dokumencie pn. "Wyniki kontroli przeprowadzonych w 2009 r., przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej";

4. skarżąca akceptując teoretycznie, że dopuściłaby się nieprawidłowości zamieszczając przedmiotowy warunek, zarzuciła wreszcie, że nie ma podstaw, by powyższe uchybienia kwalifikować jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 albowiem organ nie wykazał, że jej działanie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do ustaleń organów dotyczących postępowania na "Wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pomiarem na budowę kanalizacji sanitarnej tłoczno-grawitacyjnej i sieci wodociągowej w miejscowościach K., B., S...", wskazać należy, że sprecyzowanie warunków odnoszących się do wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania "w okresie ostatnich trzech lat, tj. za rok 2003, 2004 i 2005, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, co najmniej 10 projektów dokumentacji projektowo - kosztorysowej dla jednostek wiejskich o zabudowie zwartej i kolonijnej oraz udokumentują, że dokumentacje - projekty zostały wdrożone do realizacji lub zostały zrealizowane, a przebieg realizowanych lub zrealizowanych projektów nie budził i nie budzi zastrzeżeń, co do opracowanych dokumentacji" nastąpiło z naruszeniem ustawy PZP.

Jak wynika z akt sprawy, postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte w dniu 30 sierpnia 2006 r. i przeprowadzono je w trybie przetargu ograniczonego, którego wartość nie przekraczała kwot określonych w art. 11 ust. 8 PZP. Zespół kontrolujący stwierdził naruszenie art. 22 ust. 2 PZP w związku z art. 7 ust.1 PZP, poprzez ograniczenie uczciwej konkurencji, art. 25 ust. 1 PZP w związku z § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 87, poz. 605), wydanym na podstawie art. 25 ust.2 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, gdyż Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu a wykonawca wykluczeniu z postępowania.

W niniejszej sprawie istotne jest, że Gmina w SIWZ wskazała, że do udziału w postępowaniu zostaną dopuszczeni wykonawcy, którzy: wykażą się doświadczeniem w wykonaniu, w okresie ostatnich trzech lat tj. za rok 2003, 2004,

2005, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie co najmniej 10 projektów dokumentacji projektowo-kosztorysowe dla jednostek wiejskich o zabudowie zwartej i kolonijnej oraz udokumentują, że dokumentacje - projekty zostały wdrożone do realizacji lub zostały zrealizowane, a przebieg realizowanych i zrealizowanych projektów nie budził i nie budzi zastrzeżeń, co do opracowanych dokumentacji.

Wymaga podkreślenia, że na potwierdzenie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia Gmina zażądała: wykazu wykonanych, w okresie ostatnich trzech lat tj. za rok 2003, 2004, 2005, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, co najmniej 10 projektów dokumentacji projektowo- kosztorysowej dla jednostek wiejskich o zabudowie zwartej i kolonijnej oraz udokumentują, że dokumentacje projekty zostały wdrożone do realizacji lub zostały zrealizowane, a przebieg realizowanych i zrealizowanych projektów nie budził i nie budzi zastrzeżeń, co do opracowanych dokumentacji ( tj. np. listy referencyjne).

Mając na względzie powyższe okoliczności należy przede wszystkim wskazać, że działając na podstawie ustawy PZP skarżąca nie była zobowiązana do zapewnienia możliwości udziału w tym postępowaniu każdemu przedsiębiorcy. Prawo zamówień publicznych (podobnie jak Dyrektywa), ustanawia szereg warunków podmiotowych jak i przedmiotowych, które muszą spełniać wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Przede wszystkim zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei przepis art. 22 ust. 3 PZP wskazuje, że zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W każdej zatem sprawie, indywidualnie i na użytek danego postępowania trzeba oceniać, czy warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób mogący naruszać obiektywnie rozumiany interes przedsiębiorców, mających niezbędną wiedzę i doświadczenie dla wykonania danego zamówienia, a którzy, z uwagi na wymogi wskazane przez zamawiającego, nie mogą ubiegać się o zamówienie.

Zgodnie natomiast z art. 25 ust. 1 PZP, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziałów w postępowaniu zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W ust. 2 cytowanego przepisu ustawodawca zawarł delegację ustawową do wydania rozporządzenia wykonawczego, w którym zostaną ustalone rodzaje dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. W myśl natomiast § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów..., w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający może żądać od wykonawców wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawą lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie.

W świetle powołanych przepisów, Sąd zgodził się z Instytucją Zarządzającą, że Zamawiająca (Gmina) ustaliła warunek wiedzy i doświadczenia na niezwykle restrykcyjnym poziomie żądając - przy wykonaniu 1 dokumentacji projektowo- kosztorysowej wraz z pomiarem na budowę kanalizacji sanitarnej tłoczno- grawitacyjnej i sieci wodociągowej we wskazanych miejscowościach - od wykonawców wykonania co najmniej 10 usług projektowych. Dodatkowo dalszym czynnikiem ograniczającym było wymaganie, aby usługi referencyjne zostały wykonane na rzecz jednostek wiejskich o zabudowie zwartej lub kolonijnej. Powyższy warunek wiedzy i doświadczenia został zatem opisany w sposób naruszający uczciwą konkurencję tj. z naruszeniem art. 22 ust. 2 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP. Zamawiający ustalając warunki udziału w postępowaniu powinien bowiem odpowiednio wyważyć dążenie do udzielenia zamówienia odpowiednio wykwalifikowanemu wykonawcy tak aby narzucone warunki nie ograniczały dostępu do zamówienia w sposób nie uzasadniony. Jak podkreśla skarżąca, celem sformułowania powyższych warunków było wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i dającego gwarancję wiarygodności. Dlatego też skarżąca wymagała informacji nt. wdrożenia projektów do realizacji lub ich zrealizowania. Jednakże Gmina stawiając wysokie warunki dostępu w postępowaniu w praktyce ograniczyła konkurencyjność postępowania na etapie składania ofert, co stanowi o naruszeniu art. 22 ust. 2 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP. Wniosek ten znajduje dodatkowe oparcie w fakcie, iż w prowadzonym postępowaniu złożona została tylko jedna oferta.

Należy również zgodzić się ze stanowiskiem Instytucji Zarządzającej, że opis warunku doświadczenia oraz sposobu dokonywania jego oceny był niezgodny z przepisami rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. Zgodnie bowiem z § 1 ust. 2 pkt 2 tego aktu prawnego, zamawiający w celu potwierdzenia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia może żądać wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu okres referencyjny rozpoczynał się więc od 30 sierpnia 2003 r. i kończył się 30 sierpnia 2006 r. Tymczasem Zamawiający dopuścił jako referencyjne usługi wykonane w okresie od 01 stycznia 2003 r. do 29 sierpnia 2003 r., a nadto wykluczył możliwość legitymowania się wykonaniem usług w okresie od 01 stycznia 2006 r. do 29 sierpnia 2006 r. Powyższe uchybienie mogło mieć zatem niewątpliwy wpływ na wynik postępowania. Ponadto Gmina zażądała udokumentowania wdrożenia do realizacji projektów referencyjnych lub ich zrealizowania, a nadto udokumentowania, iż przebieg realizowanych i zrealizowanych projektów nie budził i nie budzi zastrzeżeń, co do opracowanych dokumentacji. Taki wymóg jest sprzeczny z treścią powołanego wyżej rozporządzenia oraz art. 25 ust. 1 PZP.

Z akt sprawy wynika również, że w ofercie wykonawca – A. Sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył dokumentów potwierdzających, że projekty wdrożone do realizacji lub zostały zrealizowane, a przebieg realizowanych i zrealizowanych projektów nie budził zastrzeżeń, co do opracowanych dokumentacji. Pomimo tego braku Zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Powyższe stanowiło zatem naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 PZP.

Zasadny natomiast, w ocenie Sądu, okazał się zarzut naruszenia art. 25 ust.1 PZP przez błędne uznanie przez Instytucję Zarządzającą, że w zakresie postępowania na roboty budowlane "Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" oraz postępowania na "Pełnienie obowiązków inżyniera projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" miało miejsce uchybienie w postaci żądania dokumentu niezgodnego z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226, poz. 1817). Powyższe uchybienie polegało na sformułowanym przez Zamawiającego żądania zaświadczenia o wpisie na listę inżynierów budownictwa, w miejsce stosownego oświadczenia. Żądanie takiego dokumentu, w ocenie Instytucji Zarządzającej, wypełniło znamiona naruszenia skutkującego wymierzeniem korekty finansowej, wg "Taryfikatora".

W szczególności odnosząc się do postępowania "Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" należy w pierwszej kolejności wskazać, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 3 lutego 2010 r. i prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Umowę podpisano w dniu 14.04. 2010 r., z wykonawcą konsorcjum firm Przedsiębiorstwo B. Sp. z o.o. jako lider, przedsiębiorstwo C. Sp. z o.o. i B. Sp. z o.o. jako partnerzy, na kwotę 16 406 490, 73 zł brutto. W toku kontroli ustalono zaś, że Gmina w załączniku nr 4 do SIWZ wymagała od wykonawców dołączenia kserokopii uprawnień wymienionych w nim osób oraz kserokopii zaświadczeń o przynależności do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa.

Z kolei drugie postępowanie tj. "Pełnienie obowiązków Inżyniera Projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" zostało wszczęte w dniu 18 lutego 2010 r. i prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Umowę z wykonawcą Zakładem E. podpisano w dniu 26.03.2010 r. na kwotę 109 800,00 zł. W toku kontroli ustalono, iż Gmina (w załączniku nr 3 do SIWZ) wymagała od wykonawców dołączenia kserokopii uprawnień wymienionych w nim osób oraz kserokopii zaświadczeń o przynależności do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie, dla rozstrzygnięcia o legalności sformułowanego warunku, jak i jego wpływu na wymierzenie korekt finansowych niezbędne jest wskazanie, że zgodnie z § 1 ust. 2 pkt. 5 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy... (Dz.U nr 87 poz. 605) Gmina, w celu potwierdzenia opisanego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowaniem potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ogłaszając przetargi mogła żądać następujących dokumentów: wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz dokumentów stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Powyższe rozporządzenie obowiązywało do 31 grudnia 2009 roku.

Z kolei na podstawie § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy... (Dz.U nr 226 poz. 1817) obowiązującego z dniem 31 grudnia 2009 r. Gmina mogła żądać oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.

W porównaniu zatem z poprzednio obowiązującym przepisem § 1 ust. 2 pkt 6 uchylonego rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r., rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r. nie przewiduje zdaniem Instytucji Zarządzającej możliwości żądania przedkładania kopii uprawnień oraz zaświadczeń o wpisie do Izby Inżynierów Budownictwa.

Jednakże należy zauważyć, iż ustawodawca zarówno w rozporządzeniu z 2006 r., jak i z 2009 r. przyjął, że zamawiający może żądać dokumentu wskazującego, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Ustawodawca miał bowiem na uwadze aby zamawiający mógł zabezpieczyć w jak najlepszy i jak najpełniejszy sposób swoje interesy, a tym samym również interesy związane z wydatkowaniem środków publicznych. Jako przykład należy tu wskazać regulację przewidzianą w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane ( t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.). Z art. 12 ust. 2 ww. ustawy wynika, że samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej "uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ samorządu zawodowego. Z kolei zgodnie z ust. 7 art. 12, podstawę do wykonania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru, oraz zgodnie z odrębnymi przepisami - wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminie ważności.

Z powyższego wynika, że ustawodawca posługując się pojęciem "oświadczenia" miał w istocie na myśli dokument prywatny i to pochodzący od osoby, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i posiada wymagane uprawnienia. Natomiast pojęcie "zaświadczenia" należy odnieść do dokumentów urzędowych oraz innych dokumentów niemieszczących się w pojęciu oświadczenia. Nie zmienia to jednak faktu, że zarówno oświadczenie, jak i zaświadczenie stanowią rodzaj dokumentu stwierdzającego posiadanie stosownych uprawnień, co w niniejszej sprawie stanowi niezbędny warunek przy wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie.

Następnie przy ocenie legalności sformułowanego warunku należy mieć na uwadze, że finansowanie wydatku z budżetu ogólnego Unii Europejskiej, powinno nastąpić zgodnie ze wszystkimi przepisami prawa unijnego, a w szczególności z Dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE. L. 2004. 134. 114 ze zm.), zwanej dalej dyrektywą. W akcie tym, ustanowiono szczegółowe przepisy w sprawie procedur przetargowych opartych na zasadzie konkurencyjności na poziomie całej UE. W szczególności w art. 2 przyjęto, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Należy jednocześnie zaznaczyć, że powyższej dyrektywy nie stosuje się do wszystkich zamówień publicznych, lecz zgodnie z art. 7, ma ona zastosowanie wobec zamówień publicznych, które nie podlegają wyłączeniu w ramach wyjątków, oraz, których szacunkowa wartość (bez VAT) jest równa lub wyższa od progów m.in. dla zamówień na roboty budowlane - 4.845.000 EURO zaś usług 193.000 EURO.

Wskazana dyrektywa ustanawia szereg zasad europejskich (art. 44 - 48) mających na celu zapewnienie, aby zamówienie mogło być udzielone wyłącznie wykonawcy zdolnemu do należytego jego wykonania i wiarygodnemu. Tytułem przykładu, art. 45 dyrektywy określa kryteria kwalifikacji, które odnoszą się do sytuacji podmiotowej wykonawców i mają za zadanie ustalić jego wiarygodność, jako uczestnika gier rynkowych. Powyższe kryteria, na podstawie których może dojść do wykluczenia danego kandydata z uwagi na uznanie go za niewiarygodnego, dotyczą przede wszystkim jego prawidłowego i zgodnego z przepisami funkcjonowania na rynku. Nie można bowiem udzielać zamówień osobom skazanym za niektóre przestępstwa lub poważne wykroczenia zawodowe. Z kolei, z art. 46 dyrektywy wynika, że instytucje zamawiające powinny na etapie kwalifikacji dążyć do ustalenia, czy wykonawcy ubiegający się o udzielenie im zamówienia posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub dokonywania wybranych czynności. Instytucje zamawiające mogą zażądać od każdego wykonawcy dowodu stwierdzającego wpis do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, lub dostarczenia oświadczenia pod przysięgą lub zaświadczenia, zgodnie z opisem zawartym w załączniku IX A - w odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane, w załączniku IX B - w odniesieniu do zamówień na dostawy oraz w załączniku IX C - dla zamówień na usługi, i zgodnie z warunkami przewidzianymi przez prawo Państwa Członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę. W przypadku udzielenia przez instytucję zamawiająca zamówienia na usługi publiczne, może ona zażądać przedstawienia przez usługodawców dowodów, że posiadają oni zezwolenie na realizację konkretnych usług bądź są członkami określonej organizacji zawodowej lub samorządowej, jeżeli przepisy państwa członkowskiego, z którego pochodzą, nakładają na nich obowiązek posiadania takiego zezwolenia lub statusu członkowskiego. Instytucja zamawiająca może zatem zażądać takich dowodów tylko w sytuacji, gdy określone wymogi są przewidziane przepisami prawa krajowego. Kolejnym kryterium oceny zdolności wykonawców do realizacji zamówienia jest określenie przez instytucję zamawiająca ich potencjału technicznego i/lub zawodowego. Przepis art. 48 ust. 2 dyrektywy wymienia środki, których dostarczenia może żądać instytucja zamawiająca od wykonawców w celu ustalenia ich zdolności do wykonania zamówienia i spełnienia wymogów minimalnych z zakresu kryterium potencjału technicznego. Instytucje zamawiające mogą np. chcieć ustalić, jakie jest doświadczenie wykonawcy w zakresie prac lub usług wykonywanych do tej pory. Niezbędne doświadczenie wykonawcy instytucja zamawiająca powinna rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień. W tym celu instytucja zamawiająca może żądać - w przypadku zamówienia na roboty budowlane - przedstawienia wykazu robót budowlanych wykonanych przez oferenta w ciągu ostatnich 5 lat, wraz z zaświadczeniami o należytym wykonaniu najważniejszych robót. Instytucja zamawiająca może zażądać wykazu robót również za okres krótszy niż 5 lat, jeśli będzie to wystarczające do udokumentowania zdolności wykonawcy. Zaświadczenia o należytym wykonaniu robót powinny wskazywać wartość, datę i miejsce wykonanych prac budowlanych oraz informować, czy roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i należycie ukończone. Ustawodawca nie określa podmiotu wystawiającego takie zaświadczenia, wspomina jedynie, że właściwy organ może przedłożyć takie zaświadczenie bezpośrednio zamawiającemu. Należy przyjąć, że zaświadczenie takie mogą wydawać organy lub podmioty, na rzecz których oferent wykonał roboty oraz organy administracji właściwe do zatwierdzenia odbioru wykonanych obiektów budowlanych. Wykaz robót budowlanych sporządzany jest przez samego wykonawcę.

W przypadku natomiast przetargów na zamówienia, których przedmiotem są usługi lub dostawy - instytucje zamawiające mogą żądać przedstawienia sporządzonych przez wykonawców wykazów głównych dostaw lub usług, zrealizowanych w ciągu ostatnich 3 lat. Dyrektywa wskazuje jedynie, że takie wykazy powinny uwzględniać wartość dostaw lub usług, daty wykonania oraz wskazywać odbiorców, na rzecz których dostawy lub usługi były realizowane. Obok sporządzonych wykazów, wykonawcy powinni dołączyć - jeśli zażąda tego zamawiający - dowody potwierdzające prawidłową realizację dostaw i usług. Należy tutaj podkreślić, że w przypadku gdy odbiorcą była instytucja zamawiająca, będą to dowody w formie zaświadczeń wydanych lub poświadczonych przez właściwy organ. To przepisy prawa krajowego lub, w razie ich braku, same instytucje zamawiające powinny określić, czy wystarczające będzie poświadczenie organu, czy też należy dołączyć odrębne zaświadczenie. W sytuacji natomiast, gdy odbiorcą był podmiot prywatny - wykonawca powinien dołączyć dowód w postaci zaświadczenia wystawionego przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia - w postaci oświadczenia wykonawcy. Odnośnie do dokładnego zakresu informacji zawartych w takich wykazach, dyrektywa 2004/18/WE pozostawia kompetencji państw członkowskich określenie wzorów; w razie braku takich wzorów, instytucja zamawiająca powinna w miarę precyzyjnie określić kształt takiego wykazu. ( zob. A. Sołtysińska, Komentarz do art. 48 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, LEX stan prawny na 2012.02.15).

Stosownie do postanowień art. 48 dyrektywy należy podnieść, że instytucja zamawiająca jako jedno z kryteriów może wskazać wymóg dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub całym zespołem pracowników o odpowiednich kwalifikacjach. Przez pojęcie kwalifikacji należy rozumieć zarówno niezbędne uprawnienia do dokonywania danych czynności (gdy przepisy krajowe wymagają posiadania danych uprawnień), jak i posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w zakresie świadczonych usług i wykonywanych robót.

W związku z powyższym uznać należy, że ustawodawca krajowy wskazując w rozporządzeniu z 2009 r. na oświadczenie jako rodzaj dokumentu, którego można żądać od podmiotu uczestniczącego w wykonywaniu zamówienia, znacznie zawęził zakres dokumentów, jakich stosownie do postanowień dyrektywy, można żądać od uczestników postępowania. Omawiana dyrektywa w sposób bowiem bardziej "elastyczny" wskazuje na dokumenty, do których przedstawienia są zobowiązani uczestnicy postępowania. Sąd zwrócił przy tym uwagę, iż w opinii do sprawy C-362/90 Komisja WE v. Włochy, ECR 1992, s. I-02353, Adwokat Generalny stwierdził, że zamawiający nie może czynić różnicy pomiędzy zaświadczeniami od organów państwowych a zaświadczeniami od podmiotów prywatnych dotyczącymi dostarczanych już przez oferenta dostaw. Dyrektywa podaje dwa rodzaje takich dokumentów, jednak nie daje żadnych podstaw do określania, któremu z nich należałoby ewentualnie przyznać pierwszeństwo. Zamawiający jest oczywiście obowiązany określić w ogłoszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu dokumenty, do których przedstawienia są zobowiązani uczestnicy postępowania.

W konsekwencji, w niniejszej sprawie trudno uznać, aby doszło do "nieprawidłowości" uzasadniających wymierzenie korekt. Żądanie złożenia stosownego zaświadczenia nie stanowiło bowiem wbrew twierdzeniom Instytucji Zarządzającej naruszenia PZP, skutkującego wymierzeniem korekt finansowych.

Nie można również uznać, że żądanie dołączenia przez wykonawców zaświadczenia stanowiło warunek udziału w postępowaniu czy też wpływało na ograniczenie chętnych wykonawców spoza terytorium Polski, gdyż przedmiotowy dokument w/w wykonawców zasadniczo nie dotyczył. Ponadto prawo unijne nakazuje uznawać wykształcenie lub kwalifikacje zdobyte w innych państwach członkowskich (por. np. dyrektywę 2005/36 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. dotycząca uznawania kwalifikacji zawodowych, Dz. Urz. UE L 255 z 30.09.2005, s. 22; oraz R. Janas, Systemy wzajemnego uznawania kwalifikacji w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (wybrane aspekty) (w:) Studia z prawa Unii Europejskiej w piątą rocznicę utworzenia Katedry Prawa Europejskiego Uniwersytetu Jagiellońskiego [i w dowód pamięci o Profesorze Dominiku Lasoku], red. S. Biernat, Kraków 2000). Powyższe twierdzenie odnaleźć również można w preambule do dyrektywy 2004/18/WE, gdzie ustawodawca unijny nakazuje instytucjom zamawiającym respektować odpowiednie przepisy unijne dotyczące wzajemnego uznawania dyplomów, świadectw i innych dowodów posiadania formalnych kwalifikacji.

W związku z powyższym, nie można w ocenie Sądu w żaden sposób stwierdzić, że żądanie przedstawienia zaświadczenia stanowiło naruszenie zasady konkurencji. Dla zachowania konkurencyjności postępowania wskazanym jest bowiem, aby sformułowane warunki udziału w postępowaniu umożliwiły złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu możliwie szerokiej liczbie wykonawców. Dopiero ocena wniosków pozwala wyłonić podmioty najpełniej spełniające warunki udziału w danym postępowaniu.

Zdaniem Sądu, analiza dokumentacji z postępowania prowadzonego przez Gminę na podstawie PZP w pełni potwierdza, że wyłonienie wykonawców nastąpiło spośród wielu ofert składanych zarówno do postępowania na roboty budowlane "Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" (wpłynęło 8 ofert), jak i do postępowania "Pełnienie obowiązków Inżyniera Projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" (wpłynęło 7 ofert). Wybór nastąpił więc w warunkach konkurencji.

Ponadto nie bez znaczenia dla rozpoznania niniejszego sporu pozostaje również fakt, powoływania się przez skarżącą na wyniki kontroli kompleksowej przeprowadzonej przez RIO, jak również na stwierdzenia zawarte w dokumencie pn. "Wyniki kontroli przeprowadzonych w 2009 r., przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej".

Jakkolwiek Sąd uznaje, że Instytucja Zarządzająca ma szerokie samodzielne prawo do oceny, czy beneficjent pomocy stosuje obowiązujące go przepisy to jednakże nie zwalnia jej to z obowiązku wszechstronnego zebrania i rozpatrzenia zebranego w sprawie materiału dowodowego. Jest to tym bardziej istotne, gdy uwzględni się że na str. 69 protokołu kontroli RIO wskazano, że kontrola była kompleksowa i obejmowała zgodność procedury z ustawą PZP oraz przepisami wykonawczymi do ww. ustawy. Na dalszych stronach (str. 71 i 76) wskazano, że nie stwierdzono nieprawidłowości z wyłonieniem wykonawcy. Z kolei w dokumencie pn. "Wyniki kontroli przeprowadzonych w 2009 r... zakwalifikowano, jako nie mające wpływu na wynik postępowania naruszenia polegające na żądaniu od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania.

W kontekście powyższego stwierdzić należy, że Instytucja Zarządzająca w sposób arbitralny przyjęła, że skoro skarżąca swoim działaniem naruszyła przepisy ustawy PZP to powyższe naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Wbrew stanowisku Instytucji Zarządzającej, powyższe naruszenie miało wyłącznie charakter formalny i nie wywołało żadnych skutków finansowych.

Jak już wcześniej wskazano, nie zawsze wystąpienie określonego naruszenia przepisów przez zamawiającego, może i powinno być uznane za "nieprawidłowość" w świetle wskazanej wcześniej definicji oraz celu wprowadzenia systemu korekt finansowych zarówno na poziomie europejskim, jak również krajowym. Z art. 98 ust 2 Rozporządzenia 1083/2006 wynika, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W dokumencie, na który powołują się strony określonym jako "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej wskazano, że istotą określenia finansowego nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowanych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o kwotę bezpośrednio odpowiadającą wysokości szkody lub o wartość procentową wskazaną we właściwej tabeli stanowiącej załącznik do tego dokumentu. Sens uzyskanej z wykorzystaniem tego sposobu kwoty polega na przyjęciu korekty finansowej kompensującej szkodę dla budżetu UE. Nie da się więc stosować powyższych regulacji, bez wnikliwego przeanalizowania, czy stwierdzone naruszenie szkodę taką wywołało, lub mogło wywołać. Należy mieć na uwadze cel przyjętych regulacji, który nie czyni z przestrzegania procedury przetargowej celu samego w sobie, lecz służy zminimalizowaniu nieprawidłowości, które mogłyby doprowadzić do wypaczeń w finansowaniu wydatków niezgodnie z zamierzeniami UE.

Reasumując, zdaniem Sądu orzekającego w sprawie, zaskarżona decyzja we wskazanym zakresie została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego. Na gruncie stanu faktycznego sprawy, nie zaistniały w określonym zakresie okoliczności uzasadniające zastosowanie korekt finansowych i żądanie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Mając na uwadze powyższe, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy p.p.s.a. Na podstawie art. 152 określił, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości i zasądził od organu na rzecz skarżącej kwotę 9 437 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania zgodnie z art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.