Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1756/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. art. 52 ust. 1, 86 ust. 1 i ust. 2, 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Anna Błażejczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi T. Sp. j. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki wraz z nałożeniem kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (zwany dalej Główny Inspektor Farmaceutyczny/organ odwoławczy) decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] po rozpatrzeniu odwołania Spółki: "T." Sp.j. z siedzibą w L. (zwaną dalej skarżącą), prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...]", położoną w [...] utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (zwany dalej organ I instancji) z dnia [...] kwietnia 2012 r.

Zaskarżoną decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programie "[...]", nałożył karę pieniężną w kwocie 2.500 zł oraz nadał decyzji w punkcie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności rygor natychmiastowej wykonalności.

Pismem z dnia [...] stycznia 2012 r. organ I instancji wezwał skarżącą do złożenia w terminie 7 dni od daty otrzymania pisma wyjaśnień na okoliczność funkcjonowania programu "[...]" w aptece "[...]kie", położonej w [...], który to program w ocenie organu stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności.

Skarżąca poinformowała, iż - w jej ocenie - działanie programu "[...]" nie jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Ponadto wskazała, że program "[...]" jest programem producenckim, organizowanym i finansowanym przez producentów, dotyczącym oferowanych przez nich wyrobów. Nie jest to program organizowany przez aptekę, finansowany przez nią czy promujący jej działalność. Ponadto wskazała, że producenci nawiązali współpracę z podmiotem trzecim - organizatorem programu Spółką: K. Sp. z o.o., a nie apteką. Program "[...]" może być również realizowany w innych podmiotach, nie tylko aptekach.

Organ I instancji wezwał do złożenia w terminie 7 dni od daty otrzymania pisma wyjaśnień:

- czy apteka "[...]", położona w [...] przy ul. [...] nadal uczestniczy w programie "[...]" oraz czy spółka zawarła z organizatorem programu Spółką: K. Sp. z o. o. umowę w przedmiocie uczestnictwa w powyższym programie;

- czy w systemie komputerowym w aptece znajduje się zainstalowany program umożliwiający pacjentowi posiadającemu kartę naliczanie punktów w zamian za zakupione w aptece produkty;

- jakich produktów dotyczy sprzedaż objęta punktacją;

- czy pracownicy apteki otrzymali polecenie od przełożonych, co do rozprowadzania kart powyższego programu i innych broszur z nim związanych;

- który z podmiotów uczestniczących w programie jest wydającym nagrody w zamian za punkty, a także który te nagrody finansuje,

oraz

złożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem umowy łączącej skarżącą i Spółkę: K. Sp. z o.o.

Pismem z dnia [...] lutego 2012 r. skarżąca potwierdziła swoje uczestnictwo w programie "[...]" oraz posiadanie umowy ze Spółką: K. Sp. z o. o. Dodała, że w systemie komputerowym funkcjonującym w aptece znajduje się program, o którym mowa w pytaniu Kierownika Delegatury w [...]. Ponadto poinformowała, że sprzedaż objęta punktacją dotyczy suplementów diety, kosmetyków oraz sprzętu medycznego, a pracownicy nie otrzymali polecenia rozprowadzania kart programu. Ponadto w piśmie zaznaczono, że podmiotem finansującym program jest wyłącznie Spółka: K. Sp. z o.o., a nagrody są wydawane bądź przez tą właśnie spółkę bądź przez aptekę na zlecenie ww. spółki. Do pisma załączono: Regulamin uczestnictwa w programie pod nazwą "[...]", Umowę o współpracę marketingową ze Spółką: K. Sp. z o. o. z dnia [...] sierpnia 2009 r. z aneksami: nr 1 z dnia [...] stycznia 2010 r., nr 2 z dnia [...] czerwca 2010 r. i nr 3 z dnia [...] stycznia 2012 r.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r., organ I instancji:

I. nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programie "[...]",

II. nałożył karę pieniężną w kwocie 2.500 zł (słownie złotych: dwa tysiące pięćset),

III. nadał decyzji w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności.

Organ I instancji podniósł, że zgodnie z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zabroniona jest reklama aptek, punktów aptecznych i ich działalności. Uznał, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Wskazał, że Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w tym zakresie. Organ I instancji podkreślił, iż z uwagi na fakt, że ustawa Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, należy się w tym względzie posłużyć definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwem sądów administracyjnych. Na tej podstawie stwierdził, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały uznane również czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki napisu "niskie ceny", "wysokie rabaty". Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Ponadto na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Jego zdaniem wg Regulaminu programu "[...]", który wszedł w życie [...] stycznia 2012 r., apteka wydaje uczestnikom kartę do zbierania plusów. Uczestnik programu za zgromadzone na karcie plusy może otrzymać nagrodę z Katalogu Nagród znajdującego się na stronie internetowej [...]. Apteka prowadzi listę uczestników, którym wydano nagrody. Pracownicy udzielają wszelkich informacji i wyjaśnień dotyczących programu.

W ocenie organu I instancji udział apteki "[...]", położonej w [...] przy ul. [...], w programie "[...]" zachęca uczestników programu - pacjentów do dokonywania zakupów w tej właśnie aptece i tym samym ten fakt uznać za reklamę apteki i jej działalności. Program stwarza warunki przymuszania do związania się z apteką oraz ma na celu zwiększenie obrotu w aptece uczestniczącej w programie. Ponadto informowanie na stronach internetowych o programie, warunkach uczestnictwa w nim oraz o wykazie aptek uczestniczących, w tym apteki położonej przy ul. [...] w [...] stanowi reklamę apteki i jej działalności.

Od powyższej decyzji odwołała się skarżąca. Wniosła o jej uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji. Zarzuciła organowi I instancji błędną wykładnię art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, iż w omawianym stanie faktycznym uczestnictwo prowadzonej przez stronę apteki w programie "[...]" narusza ustawowy zakaz reklamy aptek. Nie kwestionowała stanu faktycznego opisanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Nie zgodziła się z wnioskiem organu, że uczestnictwo apteki w programie "[...]" stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Jej zdaniem organ błędnie zakwalifikował program, który stanowi reklamę produktową, jako reklamę apteki. Wskazała, że charakter programu nie pozwala go zakwalifikować jako reklamy apteki, gdyż nie jest nakierowany na konkretną aptekę (co stanowi jeden z wyznaczników definicji reklamy apteki w orzecznictwie).

Zdaniem skarżącej przywołane przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego przykłady konkretnych reklam w orzecznictwie nie odpowiadają zasadom działalności programu. Program zachęca do zakupu produktów, ale w żadnym miejscu nie odwołuje się do konkretnej apteki. Może być promocją produktu prowadzoną w dowolnej aptece i w każdym punkcie handlowym. Ponadto stwierdziła, że program "[...]" jest programem producenckim, organizowanym i finansowanym przez producentów wyrobów, nie jest w żadnym stopniu organizowany przez aptekę, finansowany przez nią, czy promujący jej działalność. Jej zdaniem program nie jest żadnym programem lojalnościowym. Istotą jego nie jest promocja aptek, ale promocja produktów wśród konsumentów, budowanie lojalności pacjenta wobec produktu, nie zaś wobec marki apteki. Wskazała, że reklama i promocja produktu prowadzona w aptekach jest zgodna z prawem.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z zebraną w niniejszej sprawie dokumentacją, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Jego zdaniem przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy definicji reklamy apteki (zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią - nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego).

Powołując się na orzecznictwo sądowe organ odwoławczy wskazuje, że za reklamę działalności apteki« lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego jedną z form reklamy są programy lojalnościowe. Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

Zdaniem organu odwoławczego folder ("[...]") zawiera nie tylko produkty, za zakup których naliczane są punkty, ale również inne suplementy diety oraz produkty lecznicze. Nie zawiera również reklam wszystkich suplementów diety, za które naliczane są punkty, co zważywszy na twierdzenia strony, iż ów program ma promować określone suplementy diety i dążyć do zwiększenia ich sprzedaży. Kwietniowy folder (obowiązujący w dniu wydania decyzji przez organ pierwszej instancji) zawiera poza logiem programu "[...]" również logo używane przez apteki "[...]" w wersji "[...]". Taki układ graficzny sugeruje bezpośrednie powiązanie programu "[...]" z aptekami "[...]" (których adresy wymienione są na ostatniej stronie folderu), a umieszczenie w katalogu produktów (w atrakcyjnych cenach) spoza listy tych, których zakup gwarantuje dodanie "plusów" na karcie uczestnika programu sugeruje, że w rzeczywistości program "[...]" stanowi nie reklamę producentów suplementów diety, a ma na celu przyciągnięcie klientów do aptek sieci "[...]". Ponadto połączenie loga "[...]" z logiem "[...]" jest nakierowane na ścisłe powiązanie obu znaków handlowych w świadomości potencjalnych klientów. W związku z powyższym Główny Inspektor Farmaceutyczny uważa, że program "[...]" nie promuje tylko producentów wymienionych na stronie internetowej [...] suplementów diety, ale przede wszystkim promuje markę sieci "[...]", a w rezultacie aptekę o nazwie "[...]" mieszczącą się w [...].

Zdaniem organu odwoławczego wg Regulaminu Uczestnictwa w Programie pod nazwą "[...]" w dziale VI uregulowane jest, że Punkt uczestniczący w programie (czyli apteka) prowadzi listę Uczestników, którym wydano nagrody. W aptece uczestnik programu zgłasza również zastrzeżenia, co do liczby plusów akumulowanych na Karcie. W tym samym miejscu Uczestnik składa reklamację, co do otrzymanej nagrody. Ponadto wg punktu 6 tegoż działu to personel apteki udziela wszelkich informacji i wyjaśnień dotyczących programu.

Biorąc to pod uwagę Główny Inspektor Farmaceutyczny orzekł jak w sentencji.

Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji do czasu rozpatrzenia skargi.

Zarzucił jej naruszenie prawa materialnego, tj. przepisu art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r. poprzez przyjęcie, iż w omawianym stanie faktycznym uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w Programie "[...]" narusza ustawowy zakaz reklamy aptek ustanowiony przez wyżej wymieniony przepis.

Co do zasady, skarżąca podtrzymuje argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji organu I instancji, wzmacniając stanowisko odniesieniem się do treści uzasadnienia decyzji organu II instancji. Skarżąca nie kwestionuje ustalonego przez Organy obu instancji stanu faktycznego niniejszej sprawy. Kwestionuje wnioski wysnute na tle ustalonego stanu faktycznego, tj. uznanie uczestnictwa apteki w programie "[...]" (dalej "Program") za reklamę apteki, zabronioną przez art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Skarżąca zarzuca Organowi II instancji błędne rozumienie powołanego przepisu, polegające na nie odróżnieniu reklamy apteki od reklamy produktowej, w pełni zgodnej z obowiązującymi przepisami. Jej zdaniem reklama produktu, a za taką skarżąca konsekwentnie uważa Program, nie mieści się w zakresie reklamy apteki. Nie zgadza się z wnioskiem, iż udział apteki strony skarżącej w Programie zachęca uczestników programu do dokonywania zakupu produktów w tej aptece. W ocenie skarżącej tak w istocie nie jest, albowiem Program zachęca do zakupu produktów, jednak w żadnym miejscu nie odwołuje się do żadnej konkretnej apteki i może być promocją produktu prowadzoną w dowolnej aptece i w każdym innym punkcie handlowym. Wskazuje, że na tym głównie opiera się różnica pomiędzy reklamą apteki a reklamą produktu, której organ odwoławczy nie dostrzega.

Uznała, że organizacja i funkcjonowanie Programu "[...]", nie naruszają dyspozycji art. 94a ustawy. Biorąc pod uwagę te okoliczności wnoszono jak na wstępie.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej także: p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r. utrzymująca w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2012 r.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten nie zawiera zatem, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy apteki (zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią - nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego), jednakże w orzecznictwie można znaleźć próby doprecyzowania tego pojęcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 lutego 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, podobnie: sygn. akt VII SA/Wa 1914/07) stwierdził: "Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych".

Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 1 kwietnia 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1739/07) gdzie sąd stwierdził: "Reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie każda Ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży".

Doprecyzowując pojęcie reklamy aptek Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, ale też: sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 698/08) oparł się na opracowaniach słownikowych definicji pojęcia reklamy i stwierdził, że: "Reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003 r.).

Na podstawie powyższych można stwierdzić, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały uznane również czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki napisu "niskie ceny", "wysokie rabaty". Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Ponadto na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Wg Regulaminu programu "[...]", który wszedł w życie [...] stycznia 2012 r., apteka wydaje uczestnikom kartę do zbierania plusów. Uczestnik programu za zgromadzone na karcie plusy może otrzymać nagrodę z Katalogu Nagród znajdującego się na stronie internetowej [...]. Apteka prowadzi listę uczestników, którym wydano nagrody. Pracownicy udzielają wszelkich informacji i wyjaśnień dotyczących programu.

Udział apteki "[...]", położonej w [...], w programie "[...]" zachęca uczestników programu - pacjentów do dokonywania zakupów w tej właśnie aptece i tym samym należy ten fakt uznać za reklamę apteki i jej działalności. Program stwarza warunki do związania się z apteką oraz ma na celu zwiększenie obrotu w aptece uczestniczącej w programie. Ponadto informowanie na stronach internetowych o programie, warunkach uczestnictwa w nim oraz o wykazie aptek uczestniczących, w tym apteki położonej w [...] stanowi reklamę apteki i jej działalności.

Zdaniem Sądu jedną z form reklamy są programy lojalnościowe. Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

W zakładce na stronie internetowej programu można było również zapoznać się z "[...]" - folderem reklamowym zawierającym ("Prawo reklamy i promocji" E.Traple, Lexis Nexis, wydanie 1, 2007 r., s. 494-495.) reklamy produktów leczniczych oraz suplementów diety. Powyższy folder zawierał nie tylko produkty, za zakup których naliczane są punkty, ale również inne suplementy diety oraz produkty lecznicze. Nie zawierał również reklam wszystkich suplementów diety, za które naliczane są punkty. Zważywszy na twierdzenia strony, iż ów program ma promować określone suplementy diety i dążyć do zwiększenia ich sprzedaży takie rozwiązanie jest niezrozumiałe. Kwietniowy folder (obowiązujący w dniu wydania decyzji przez organ pierwszej instancji) zawierał poza logiem programu "[...]" również logo używane przez apteki "[...]" w wersji "Tanie suplementy diety. [...]". Taki układ graficzny sugerował bezpośrednie powiązanie programu "[...]" z aptekami "[...]" (których adresy wymienione były na ostatniej stronie folderu), a umieszczenie w katalogu produktów (w atrakcyjnych cenach) spoza listy tych, których zakup gwarantuje dodanie "plusów" na karcie uczestnika programu sugeruje, że w rzeczywistości program "[...]" stanowi nie reklamę producentów suplementów diety, a ma na celu przyciągnięcie klientów do aptek sieci "[...]".

Ponadto, połączenie loga "[...]" z logiem "[...]" jest nakierowane na ścisłe powiązanie obu znaków handlowych w świadomości potencjalnych klientów. W związku z powyższym sąd uważa, że program "[...]" nie promuje tylko producentów wymienionych na stronie internetowej [...] suplementów diety, ale przede wszystkim promuje markę sieci "[...]", a w rezultacie aptekę o nazwie "[...]" mieszczącą się w [...].

Wg Regulaminu Uczestnictwa w Programie pod nazwą "[...]" w dziale VI uregulowane jest, że Punkt uczestniczący w programie (czyli apteka) prowadzi listę Uczestników, którym wydano nagrody. Znaczy to również, że apteka wydaje nagrody w programie. W aptece uczestnik programu zgłasza również zastrzeżenia, co do liczby plusów akumulowanych na Karcie. W tym samym miejscu Uczestnik składa reklamację, co do otrzymanej nagrody. Ponadto wg punktu 6 tegoż działu to personel apteki udziela wszelkich informacji i wyjaśnień dotyczących programu. W piśmie z dnia [...] lutego 2012 r. strona przyznała również, że w systemach komputerowych apteki funkcjonują programy służące do naliczania punktów w zamian za zakupione w aptece produkty. Z powyższego wynika, że apteka prowadzona przez Spółkę: "T." Sp.j. aktywnie uczestniczy w programie lojalnościowym "[...]". Z tego względu należy przedmiotowy program uznać za niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. Należy również zauważyć, że takie czynności jak: naliczanie punktów, wydawanie nagród, realizowanie reklamacji czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje jedynie:

1) wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach,

2) sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin,

3) sporządzenie leków aptecznych,

4) udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Punkt 8 tegoż artykuły stanowi, że w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać produkty określone w art. 72 ust. 5 posiadające wymagane prawem atesty lub zezwolenia (czyli np. suplementy diety), pod warunkiem że ich przechowywanie i sprzedaż nie będą przeszkadzać podstawowej działalności apteki.

Zgodnie z definicją pojęcia apteka zawartą w ust. 1 art. 86 Prawa farmaceutycznego apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2. Zawarty w definicji apteki zapis "w szczególności" należy bowiem odczytywać z uwzględnieniem treści ust. 9 art. 89 ww. ustawy, zgodnie z którym tylko minister właściwy do spraw zdrowia może określić, w drodze rozporządzenia, inne rodzaje działalności niż określone w ust. 2 - 4 i 8 związane z ochroną zdrowia dopuszczalne do prowadzenia w aptece. W ocenie Sądu, udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych związanych z ochroną zdrowia.

Z tego względu program "[...]" sąd uznaje za reklamę sieci aptek "[...]", a nie reklamę produktową. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] prawidło nałożył zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne na Spółkę: "T." Sp.j. karę pieniężną w wysokości 2.500 zł. Zgodnie z wymienionym przepisem nałożenie kary na tego, kto prowadzi niedozwoloną art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne reklamę aptek, punktów aptecznych i ich działalności, jest obligatoryjne.

Nadto organ odwoławczy wydając decyzję nie naruszył art. 6 k.p.a i 7 k.p.a, bowiem działał na podstawie przepisów prawa, podjął wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.