Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 303/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1  pkt 3, art. 130
journal: Dz.U. 2017 poz 776
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant spec. Iwona Sumikowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] w przedmiocie prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2018 r. Urząd Patentowy Rzeczpospolitej Polskiej, na podstawie art. 1291 ust. 1 pkt 2, 3 w związku z art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2017 r. poz. 776), odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny LIKIER KARKONOSKI, zgłoszony w dniu 18-07-2018 pod numerem [...] przez A., Wrocław, Polska.

Organ wyjaśnił, iż dnia 18 lipca 2018 r. pod numerem [...] został zgłoszony w celu uzyskania prawa ochronnego przez A. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, W.Polska, znak towarowy słowny LIKIER KARKONOSKI przeznaczony do oznaczania następujących usług zawartych w klasie 33: likiery; likiery ziołowe; napoje alkoholowe (z wyjątkiem piwa); trawienie (alkohole i likiery wspomagające); gorzkie nalewki.

Zgłaszający wskazał, iż oznaczony nazwą LIKIER KARKONOSKI produkt został rozpropagowany przez jego pomysłodawcę oraz autora receptury, który stworzył produkt nowy, kojarzony tylko i wyłącznie z T. Ł. i spółką A., który swoją działalnością od kilku lat przyczynia się do promocji regionu w nowy, nieznany dotychczas sposób. Podkreślił, iż przed rokiem 2010 nazwa LIKIER KARKONOSKI nie była nikomu znana, a receptura produktu pozostaje tajemnicą. Zaznaczył, iż w przeszłości ubiegał się o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy słowny LIKIER KARKONOSKI, jednakże Urząd Patentowy RP stwierdził, iż oznaczenie to nie posiada dostatecznej zdolności odróżniającej, a także nie nabyło tzw. wtórej zdolności odróżniającej przed datą jego zgłoszenia. Zaznaczył także, iż oznaczenie LIKIER KARKONOSKI obecne jest dalej na rynku i rozpoznawane jest w nieporównanie większej skali. Zdaniem zgłaszającego udzielenie prawa ochronnego na oznaczenie LIKIER KARKONOWSKI jest w pełni uzasadnione, chociażby poprzez nabycie przez to oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej, o której mowa w art. 130 pwp.

Zgłaszający wskazał, że obecnie towar wraz z oznaczeniem LIKIER KARKONOSKI dostępny jest w ponad 200 punktach sprzedaży na terenie powiatu [...], m.in. w schroniskach górskich, sklepach, restauracjach, Stanowi on również pamiątkę z pobytu w K. Podkreślił, iż dzięki podpisaniu umowy ze spółką P. sp. z o.o. z siedzibą w S. określającej warunki produkcji Likieru Karkonoskiego oraz umowy z hurtownią alkoholi – P. w L. określającej sprzedaż produktu opatrzonego oznaczeniem LIKIER KARKONOSKI, rozpoczęła się dalsza dynamiczna sprzedaż tego produktu i wzrost jego rozpoznawalności.

Wskazał, iż od wielu lat prowadzone są aktywne działania promocyjne, dzięki którym produkt pod nazwą LIKIER KARKONOSKI utrwalił się w świadomości konsumentów. Działania te polegają na rozpowszechnianiu materiałów promocyjnych, stworzeniu strony internetowej www.likierkarkonoski.pl, osobistym udziale w licznych wydarzeniach i uroczystościach regionalnych dających sposobność do zaprezentowania produktu czy zgłaszaniu produktu sygnowanego przedmiotowym oznaczeniem do udziału w konkursach i festiwalach tematycznych. Nagrodami zdobytymi są m.in. Perła [...] - najlepszy polski regionalny produkt żywnościowy, Najlepszy Smak [...], nagroda J. K. w konkursie na karkonoski produkt Spożywczy, II miejsce w Festiwalu Nalewek [...], nagroda Starosty [...], Srebrny Gąsior-Trybunały Nalewsko- Ogólnopolski Festiwal Smaku w P.

Zgłaszający stwierdził, że po sześciu latach funkcjonowania oznaczenia LIKIER KARKONOSKI w obrocie, jest ono rozpoznawane i kojarzone z działalnością T. L. i spółką A. nie tylko przez przeciętnego uczestnika obrotu, ale i przez instytucje zajmujące się promocją regionu. LIKIER KARKONOSKI znalazł się w wydanym przez Urząd Marszałkowski Województwa [...] folderze "Produkty tradycyjne z [...]", gdzie wskazano, że dla turystów odwiedzających K., stanowi on pamiątkę, a dla lokalnej społeczności jest wizytówką regionu. Podkreślił, iż produkt jest certyfikowany znakiem K. Marki Lokalnej "[...]", stanowiący potwierdzenie jakości i autentyczności lokalnych produktów. Produkt znalazł się również na szlaku kulinarnym "[...]". Zaznaczył również, iż dysponuje opiniami władz samorządowych i lokalnych instytucji oraz organizacji o produkcie oznaczonym przedmiotowym znakiem towarowym, które to potwierdzają jego rozpoznawalność i oryginalność oznaczenia. Dodał, że w dniu 23 maja 2013 r. Likier [...] został wpisany na listę produktów tradycyjnych, prowadzoną przez Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi. Podkreślił, iż okoliczności związane z funkcjonowaniem przedmiotowego oznaczenia w obrocie spowodowały, że już przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym RP znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu.

Zgłaszający załączył następujące załączniki zawierające dowody na potwierdzenie swoich argumentów:

Załącznik nr 1 Umowa ze spółką P. sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2013 r.

Załącznik nr 2 Umowa ze spółką P. sp. z o.o. z dnia 2 kwietnia 2013 r. Załącznik nr 3 Etykieta produktu Likier Karkonoski.

Załącznik nr 4 Menu restauracji Dwór L. w K.(dział "wódka") Załącznik nr 5 Folder promocyjny produkty LIKIER KARKONOSKI

Załącznik nr 6 Przykładowe nagrody w konkursach i festiwalach Załącznik nr 7 Wyciąg z folderu "produkty tradycyjne z [...]" Załącznik nr 8 Certyfikat [...] Marki Lokalnej "[...]" Załącznik nr 9 Wydruk ze strony internetowej szlaku kulinarnego "[...]"

Załącznik nr 10 Opinia Zarządu Oddziału [...] PTTK w W. Załącznik nr 11 Opinia Zarządu promocji, Turystyki i Sportu Starostwa Powiatowego w J.

Załącznik nr 12 Opinia Zarządu Oddziału PTTK, S.w J.

Załącznik nr 13 Opinia Wójta Gminy P.

Załącznik nr 14 Opinia Stowarzyszenia LGD "[...]"

Załącznik nr 15 Certyfikat wpisu Likieru Karkonoskiego na listę produktów tradycyjnych

Po przeprowadzeniu badania Urząd Patentowy RP stwierdził, że na przedmiotowe oznaczenie LIKIER KARKONOSKI, zgłoszone w charakterze znaku towarowego, ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego nie może zostać udzielone prawo ochronne o czym poinformował Zgłaszającego i wyznaczył termin jednego miesiąca do wypowiedzenia się. Jednocześnie zaznaczył, iż do dołączonego do podania o udzielenie prawa ochronnego pisma Zgłaszającego zawierającego uzasadnienie złożenia wniosku wraz załącznikami zawierającymi dowody na wtórną zdolność odróżniającą odniesie się przy wydaniu decyzji.

W odpowiedzi, pismem z dnia 15 października 2018 r., zgłaszający, wskazał, iż istotną niniejszej sprawy jest zbadanie wtórnej zdolności odróżniającej przedmiotowego produktu. W przypadku uznania wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia LIKIER KARKONOSKI stosownie art. 1291 ust. 1 pkt 2 oraz 3 pwp są wprost wyłączone przez art. 130 pwp, a ogólnoinformacyjny charakter oznaczenia, nie ma żadnego znaczenia i nie stoi na przeszkodzie do udzielenia ochrony. Oznaczenie LIKIER KARKONOSKI posiada wtórną zdolność odróżniająca, a przed wprowadzeniem do obrotu produktu oznaczonego tym znakiem towarowym nie istniał produkt pod taką nazwą, ani też nazwa taka nie była w zbiorowej świadomości z niczym kojarzona. Produkt nawiązuje do likierów typu Staniszewskiego produkowanych w S. od 1810 r. Region [...] słynął z produkcji tego likieru, opartego na mieszance różnorodnych ziół i jagód rosnących dziko w lasach karkonoskich gór. Produkcja przeniosła się do Niemiec, gdzie zachowano dawną markę, jednakże nie jest to ten sam produkt, ponieważ jako składników używa się ziół alpejskich. Tradycja, z której region karkonoski słynął przez cały XIX wiek i aż do roku 1945, została wykształcona dopiero przez Zgłaszającego. Nazwa LIKIER KARKONOSKI została wymyślona i zastosowana w obrocie dopiero przez niego, a energiczność i skuteczność działań promocyjnych doprowadziły do tego, że po kilku latach od momentu wskrzeszenia zapomnianej już tradycji, LIKIER KARKONOSKI jest kojarzony z regionem. Produkt ten występuje w szeregu sklepów, schronisk, restauracji, cieszy się olbrzymią popularnością jako produkt związany już w zbiorowej świadomości z K. i stanowi produkt zabierany do domów przez powracających z wypoczynku turystów. Dodatkowo Zgłaszający wskazał, iż jedną z nowych okoliczności potwierdzających nabycie wtórnej zdolności odróżniającej jest odcinek audycji "[...]" w TVP 3 ., podczas którego przeprowadzono wywiad ze zgłaszającym. Produkt był również przedmiotem audycji "[...], podczas której przeprowadzony został wywiad ze Zgłaszającym. Ponadto LIKIER KARKONOSKI pojawił się w innych mediach oraz publikacjach. Również w ogólnodostępnych źródłem w Internecie można znaleźć informację o dawnej świetności likieru Echt Stonsdorfer oraz wskrzeszeniu zapomnianej tradycji po nazwą LIKIER KARKONOSKI. Na portalu Wikipedia wskazano pod hasłem "Echt Stonsdorfer", iż w Polsce powstał trunek LIKIER KARKONOSKI, który bazuje na tradycji Stansdorfera. Wpisując w wyszukiwarce Google słowo "likier" wyszukiwarka ta podpowiada na czwartym miejscu frazę "likier Karkonoski" co świadczy o jego dużej popularności oraz skuteczności marketingu prowadzonego przez Zgłaszającego, a także wykształceniu z LIKIERU KARKONOSKIEGO uznanej marki. Nadto na stronie Gepardy Biznesu można odnaleźć informację o tym, że LIKIER KARKONOSKI, produkowany przez Zgłaszającego, został laureatem konkursu Zdrowy Smak 2013 oraz Efektywna Firma 2012. Dodatkowo o rozpoznawalności LIKIERU KARKONOSKIEGO świadczą również liczne otrzymywane nagrody i wyróżnienia. Zdaniem zgłaszającego jest to rozpoznawana marka, o czym świadczą audycje telewizyjne, teksty prasowe, publikacje, nagrody i wyróżnienia, a także zaświadczenia władz samorządowych i instytucji.

Następnie Zgłaszający podkreślił, iż nawet w przypadku braku uznania nabycia przez oznaczenie LIKIER KARKONOSKI wtórnej zdolności odróżniającej, to należy zwrócić uwagę, iż redakcja art. 1291 ust. 1 pkt 2 oraz 3 pwp jednoznacznie wskazuje, że badanie wymienionych w nim kryteriów odnieść należy do oznaczenia jako całości, co oznacza, że w tym stanie faktycznym dla uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy słowny LIKIER KARKONOSKI dostateczne znamiona odróżniające powinny posiadać w połączeniu oba jego człony. Wskazał również na dotychczasową praktykę Urzędu, który udzielał już praw ochronnych na znaki towarowe wyłącznie słowne, takie jak "GAZETA POMORSKA", "GORZAŁKA WIELKOPOLSKA", "KARCZMA MAZURSKA", "bazar poznański", "mazowiecka wędlina jbb", MAJONEZ KIELECKI". Zgłaszający załączył następujące załączniki (od 1 do 10) zawierające dowody na potwierdzenie swoich argumentów:

- Materiały TVP3 W. o Likierze Karkonoskim http://wroclaw.tvp.pl/26714499/27082016. http://wroclaw.tvp.pl/17970321/07122014-duch-gor

- Nowiny [...] z dnia 6 września 2016 r. - Kwestionariusz banalny z T. L.

- Gazeta W. z dnia 26 września 2013 r.

- Gazeta W. z dnia 3 czerwca 2013 r.

- Wywiad z członkiem zarządu Województwa [...] Załącznik 6 Biuletyn Krajowej Sieci Obszarów Wiejskich województwa [...]

- Wydruk z portalu Wikipedia

- Wyniki wyszukiwania w Gogle

-Wydruk ze strony Gepardy Biznesu

- Dalsze przykładowe nagrody w konkursach i festiwalach

Organ po przeanalizowaniu posiadanych materiałów szczegółowo wywiódł, że zgłoszony znak słowny LIKIER KARKONOSKI przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 33, a mianowicie likiery, likiery ziołowe, napoje alkoholowe (z wyjątkiem piwa), trawienie (alkohole i likiery wspomagające), gorzkie nalewki należy zaliczyć do oznaczeń ogólnoinformacyjnych.

W przedmiocie wtórnej zdolności odróżniającej organ przytoczył treść art, 130 i art. 1291 ust 1 pkt 2 p.w.p. i wyjaśnił, że Zgłaszający, przed datą 18 lipca 2018 r. powinien dopilnować, żeby dowody nie tylko świadczyły o używaniu znaku towarowego, ale były również wystarczające do stwierdzenia okresu używania tego oznaczenia. Dowody niepozwalające na stwierdzenie dat używania nie będą wystarczały, aby wykazać, że charakter odróżniający został uzyskany przez oznaczenie przed datą zgłoszenia.

Wskazał, że przeciętnym odbiorcą znaku towarowego LIKIER KARKONOSKI jest ogół społeczeństwa - pełnoletni konsumenci. Dowody Zgłaszającego muszą dowodzić związku między oznaczeniem zgłaszanym a towarami i usługami, dla których zgłaszany jest znak, pozwalając przy tym na stwierdzenie, że dana kategoria osób lub przynajmniej jej znaczna część uznaje towary za pochodzące od konkretnego przedsiębiorstwa w związku ze znakiem, dowody powinny wskazywać, że znaczna część odbiorów postrzega dany znak jako oznaczający konkretne towary lub usługi i muszą odnosić się do każdego z towarów i usług ze zgłoszenia znaku towarowego. Dowody powinny przedstawiać przykłady używania znaku towarowego. Nabyty charakter odróżniający musi zostać wykazany w odniesieniu do zgłaszanego oznaczenia.

Środki dowodowe przydatne w toku wykazywania wtórnej zdolności odróżniającej dzielą się na bezpośrednie i pośrednie (wtórne). Bezpośrednim dowodem o charakterze empirycznym są wyniki opinii publicznej oraz opinie branżowych stowarzyszeń i izb handlowo-przemysłowych. Do pośrednich należą informacje o wysokości udziału w rynku, nakładach na reklamę itd. Są to dane, które pozwalają na ustalenie zakresu, czasu oraz intensywności używania znaku towarowego. Uzyskania charakteru odróżniającego nie mogą definitywnie dowodzić ogólne i abstrakcyjne dane, takie jak udziały procentowe w rynku czy określony odsetek osób dotyczący poziomu rozpoznawalności znaku. Nie przesądzają one bowiem definitywnie, że krąg odbiorców tych towarów postrzega oznaczenie jako wskazówkę o pochodzeniu komercyjnym. Mogą one bowiem dowodzić jedynie faktu odczytywania przez potencjalnych nabywców oznaczenia jako informacji o właściwościach towaru. To samo dotyczy odpowiednio wielkości sprzedaży towarów, jak również nakładów na ich reklamę. Wielkość sprzedaży i materiał reklamowy nie wskazuje bowiem na to, że krąg odbiorców, do którego skierowane są rozpatrywane towary, postrzega oznaczenie jako wskazanie pochodzenia handlowego.

W stosunku do następujących dowodów:

załącznik nr 3 pisma z dnia 14 lipca 2018 r. etykieta produktu Likier Karkonoski; załącznik nr 4 pisma z dnia 14 lipca 2018 r. menu restauracji Dwór L. w K.;

załącznik nr 5 pisma z dnia 14 lipca 2018 r. folder promocyjny produktu LIKIER KARKONOSKI;

załącznik nr 2 pisma z dnia 15 października 2018 r. Gazeta W. z dnia 26 września 2013 r.;

załącznik nr 7 pisma z dnia 15 października 2018 r. wyniki wyszukiwania w Google; Urząd wskazał, że nie jest w stanie stwierdzić w jakim okresie czasu dowody te były używane, w związku z tym nie może stwierdzić czy materiały te używane były przed dokonaniem zgłoszenia przedmiotowego oznaczenia. W związku z tym, iż dowody te nie pozwalają na stwierdzenie dat używania nie będą wystarczały, aby wykazać, iż charakter odróżniający został uzyskany przez oznaczenie przed datą zgłoszenia.

W stosunku do następujących dowodów załącznik nr 1 pisma z dnia 14 lipca 2018 r. umowa ze spółką P. sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2013 r.; załącznik nr 2 pisma z dnia 14 lipca 2018 r. umowa z P.w L..z dnia 25 kwietnia 2014 r. organ wskazał, że w załączniku nr 1 znajdują się informacje wskazujące na współpracę Zgłaszającego w zakresie wyrobu napojów spirytusowych z podmiotem P. Sp. z o.o. w zakresie 10 tys. butelek. Natomiast w załączniku nr 2 znajdują się informacje wskazujące na współpracę Zgłaszającego w zakresie podjęcia współpracy w ramach hurtowej sprzedaży towaru oznaczonego znakiem LIKIER KARKONOSKI.

Zauważył, iż przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej należy przedstawić dowody, iż znaczna część przeciętnych odbiorców identyfikuje oznaczenie LIKIER KARKONOSKI jako pochodzący z konkretnego źródła. Przeciętnymi odbiorcami będzie bardzo duża grupa konsumentów na terenie całego kraju. Wobec powyższego produkcję wskazanych towarów opatrzonych przedmiotowym oznaczeniem w ilości 10 tys. butelek w skali całego kraju, czy też 8167 sztuk wprowadzonych do sprzedaży, w przypadku, gdy nie jest to produkt luksusowy, należy ocenić jako niewielką, a tym samym nie wskazującą na wtórną zdolność odróżniającą.

W stosunku do następujących dowodów: załącznik nr 6 pisma z dnia 14 lipca 2018 r. przykładowe nagrody w konkursach i festiwalach załącznik nr 9 pisma z dnia 15 października 2018 r. dalsze przykładowe nagrody w konkursach i festiwalach organ stwierdził, że świadczą one o nagrodach i wyróżnieniach. Jednakże nie wskazują one znajomości przedmiotowego oznaczenia przez przeciętnych odbiorców. Z przedstawionych dowodów może wynikać, iż oznaczenie to znane jest bardzo wąskiej grupie osób. Przy czym przedstawione dyplomy dotyczą konkursów regionalnych, co znaczy, że nie dotyczą one całego terytorium kraju, na którym znajdują się potencjalni odbiorcy.

W stosunku do następujących dowodów:

Załącznik nr 7 pisma z dnia 14 lipca 2018 r. wyciąg z folderu "[...]"

Załącznik nr 8 pisma z dnia 14 lipca 2018 r. certyfikat [...] Marki Lokalnej "[...]:

Załącznik nr 9 pisma z dnia 14 lipca 2018 r. wydruk ze strony internetowej szlaku kulinarnego "[...]"

Załącznik nr 10 pisma z dnia 14 lipca 2018 r. Opinia Zarządu Oddziału [...] PTTK w W.

Załącznik nr 11 pisma z dnia 14 lipca 2018 r. Opinia Wydziału Promocji, Turystyki i Sportu Starostwa Powiatowego w J.

Załącznik nr 12 pisma z dnia 14 lipca 2018 r. Opinia zarządu oddziału PTTK "S." w J.

Załącznik nr 13 pisma z dnia 14 lipca 2018 r. Opinia Wójta Gminy P. Załącznik nr 14 pisma z dnia 14 lipca 2018 r. Opinia Stowarzyszenia LGD "P."

organ zauważył, iż odnoszą się one jedynie do znajomości przedmiotowego oznaczenia lokalnie. Żaden z powyższych dowodów nie wskazuje na rozpoznawalność danego oznaczenia na terytorium całego kraju. Wskazany materiał dowodowy zawiera również listy referencyjne wydane przez różne lokalne organizacje, które obrazują raczej miejsce produkcji danego towaru przez daną spółkę, a wskazując na rozpoznawalność danego produktu, wskazują jego znajomość na terytorium [...] . Materiały te nie przedstawiają natomiast stopnia rozpoznawalności zgłoszonego oznaczenia oraz identyfikowania go w obrocie ze Zgłaszającym. Istotną okolicznością jest bowiem fakt, że przedłożone listy intencyjne zawierają wypowiedzi różnych podmiotów formułowane wobec Zgłaszającego, zawierają pytania sugerujące i odnoszą się do lokalności danego produktu. Dowodów tych nie należy jednak utożsamiać z oświadczeniami stosowanych izb handlowych i przemysłowych oraz innych stowarzyszeń handlowych i zawodowych.

W stosunku do następujących dowodów

Załącznik nr 1 pisma z dnia 15 października 2018 r. Nowiny [...] z dnia 6 września 2016 r. - Kwestionariusz banalny z T. L. Załącznik nr 2 pisma z dnia 15 października 2018 r. Gazeta [...] z dnia 26 września 2013 r.

Załącznik nr 3 pisma z dnia 15 października 2018 r. Gazeta [...] z dnia 3 czerwca 2013 r.

Załącznik nr 4 pisma z dnia 15 października 2018 r. wywiad z członkiem zarządu Województwa [...]

Załącznik nr 5 pisma z dnia 15 października 2018 r. Biuletyn Krajowej Sieci obszarów Wiejskich Województwa [...] Materiały TVP 3 W. o Likierze karkonoskim

Załącznik nr 8 pisma z dnia 15 października 2018 r. wydruk ze strony Gepardy Biznesu Załącznik nr 6 pisma z dnia 15 października 2018 r. wydruk z portalu Wikipedia

organ zauważył, iż są to materiały zawierające publikacje dotyczące LIKIERU KARKONOSKIEGO, jednakże również jedynie o zasięgu lokalnym, nie wskazują bowiem na to, że krąg odbiorców, do którego skierowane są rozpatrywane towary, postrzega oznaczenie jako wskazanie pochodzenia handlowego.

Odnosząc się do dowodu w załączniku nr 15 pisma z dnia 14 lipca 2018 r. stanowiącego kopie dokumentu potwierdzającą wpisanie LIKIERU KARKONOSKIEGO na Listę Produktów Tradycyjnych prowadzoną przez Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, organ stwierdził, iż jest to ministerialna lista produktów, których jakość lub wyjątkowe cechy i właściwości wynikają ze stosowania tradycyjnych metod produkcji. Lista ta ma charakter informacyjny, tworzona jest w celu zbierania i rozpowszechniania informacji o produktach wytwarzanych w tradycyjny sposób, natomiast nie nadaje ona ochrony nazwie danego produktu. Tym samym, dowód ten nie stanowi potwierdzenia na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez przedmiotowe oznaczenie.

Organ stwierdził nadto, że prowadzenie strony internetowej w dobie społeczeństwa internetowego to jedna z podstawowych dróg komunikacji z klientem. Samo posiadanie strony internetowej nie oznacza jeszcze, że oznaczenie jest rozpoznawalne przez znaczną część danego kręgu odbiorców.

Urząd uznał, ze w przedłożonym materiale zabrakło najistotniejszych dowodów obrazujących rozmiar znajomości oznaczenia w obrocie, co obrazuje w najlepszy sposób badanie opinii społecznej w zakresie identyfikowania oznaczenia w obrocie przeprowadzonego przez niezależną organizację badawczą. Przedłożone materiały w sposób jedynie ogólny obrazują prowadzone przez Zgłaszającego działania, które jednak w żaden sposób nie wskazują na rozmiar tej działalności czy jej udział w rynku w kontekście rozmiaru prowadzonej działalności przez istniejących w tej branży konkurentów. Wskazany przez Zgłaszającego materiał dowodowy potwierdza, iż nazwa LIKIER KARKONOSKI funkcjonuje w obrocie i jest używana przez Zgłaszającego. Niemniej jednak materiały te wskazują na działania promocyjne i znajomość danego oznaczenia jedynie na lokalne, określone terytorium. Ze względu na fakt, iż przeciętnym odbiorcą wskazanych towarów jest przeciętny pełnoletni Polak, ocena zdolności odróżniającej jest oceniana w skali całego kraju, Urząd nie może ograniczyć swojej oceny jedynie do znajomości lokalnej.

W konsekwencji Urząd Patentowy RP stwierdził, iż oznaczenie LIKIER KARKONOSKI nie nabyło wtórnej zdolności odróżniającej w stosunku do towarów jakimi są: likiery; likiery ziołowe; napoje alkoholowe (z wyjątkiem piwa); trawienie (alkohole i likiery wspomagające); gorzkie nalewki.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie A. z o.o. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący podniósł zarzut naruszenia:

a) przepisów postępowania administracyjnego, a to:

- art. 7, 10 § 1, art. 77 § 1 i art. 79a § 1 k.p.a. w zw. z art. 252 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t. jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz, 776), w ten sposób, że organ zaniechał całościowego i dogłębnego zbadania stanu faktycznego w niniejszej sprawie, a w szczególności w zakresie ustalenia znajomości oznaczenia "LIKIER KARKONOSKI" w obrocie oraz jego udziału w rynku właściwym, w tym również poprzez zaniechanie poinformowania skarżącego przed zakończeniem postępowania o potrzebie uzupełnienia materiału dowodowego oraz sposobie oceny dotychczas przedłożonych dowodów (w piśmie z dnia 27 sierpnia 2018 r. organ nie wypowiadał się w kwestii wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia "LIKIER KARKONOSKI" i nie wzywał do składania dalszych wyjaśnień ani dowodów w tym zakresie, a dopiero w zaskarżonej decyzji organ uznał przedstawione przez skarżącego dowody za niewystarczające i wskazał, jakie dowody byłyby dodatkowo oczekiwane przez organ, co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

b) przepisów prawa materialnego, a to:

- art. 130 p.w.p., poprzez jego błędną wykładnię sprowadzającą się do nieuzasadnionego przyjęcia, że przy ocenie wtórnej zdolności istotna jest identyfikacja danego oznaczenia przez znaczną część odbiorców na terenie całego kraju oraz odnoszenie ilości sprzedawanego produktu do skali ogólnopolskiej, przy jednoczesnym pominięciu specyfiki ocenianego produktu oraz ustalenia rynku właściwego w konkretnej sprawie, który nie musi pokrywać się z terytorium całej Polski, co w konsekwencji skutkowało błędnym uznaniem, że oznaczenie "LIKIER KARKONOSKI" nie posiada wtórnej zdolności odróżniającej.

W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął i szczegółowo uzasadnił wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wniósł o jej oddalenie argumentując jak dotychczas.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozstrzygnięcie dokonane przez Urząd Patentowy jest prawidłowe i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa, a argumenty zawarte w skardze zasadności tego rozstrzygnięcia nie podważają.

Należy przypomnieć podstawową funkcję znaku towarowego, która wynika już z samej jego definicji. Stosownie do art. 120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2003 r., Nr 119, poz. 117), znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa.

Konsekwencją powyższego rozwiązania jest dyspozycja art.1291. ust. 1 pkt.2 i 3 , który stanowi, że nie może być udzielone prawo ochronne na znak, który nie nadaje się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostało zgłoszone (znaki niedystynktywne), składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania, w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności (znaki opisowe).

Odróżniający charakter znaku towarowego oznacza, że znak towarowy pozwala na określenie towaru, dla którego wniesiono o rejestrację, jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa i tym samym na odróżnienie tego towaru od towarów pochodzących z innych przedsiębiorstw (zob. wyroki ETS: z 29.4.2004 r., sprawy połączone C 473/01 P i C 474/01 P, Procter & Gamble v. OHIM, Zb.Orz. 2004, s. I–5173; z 21.10.2004 r., C 64/02 P, OHIM v. Erpo Möbelwerk, Zb.Orz. 2004, s. I–10031, pkt 42; wyr. WSA z 14.11.2006 r., VI SA/Wa 1705/06, Legalis).

Zakaz rejestracji znaków opisowych opiera się na założeniu, że pewne znaki muszą pozostać wolne dla innych przedsiębiorców (Freihaltebedürfnis) w imię ochrony interesu publicznego (zob. J.C. Nave, Markenrecht in der Unternehmenspraxis, s. 52; S.M. Maniatis, Trade marks in Europe, s. 178; A. Michalak, Interes publiczny, s. 129 i n.), ma zatem na celu ochronę innych uczestników rynku oraz zapobieganie zubożeniu domeny publicznej (J. Mordwiłko-Osajda, Znak towarowy, s. 169–170).

Znak towarowy ma identyfikować w obrocie towar, a nie przekazywać informację o nim. Ponadto uzyskanie prawa ochronnego na znak towarowy powoduje uzyskanie wyłączności posługiwania się nim w obrocie, w związku z czym prawo to nie może być zarezerwowane jedynie dla jednego przedsiębiorstwa i pozbawiać konkurentów możliwości przekazywania kupującym informacji o towarze poprzez stosowanie takich wskazówek lub oznaczeń (zob. U. Promińska, w: E. Nowińska, U. Promińska, K. Szczepanowska-Kozłowska, Własność przemysłowa i jej ochrona, Warszawa 2014, s. 421–422; wyr. ETS z 23.10.2003 r., C 191/01 P, OHIM v. Wrigley, Zb.Orz. 2003, s. I–12447, pkt 31 oraz wyroki SPI: z 20.3.2002 r., T 356/00, Daimler Chrysler v. OHIM, "CARCARD", Zb.Orz. 2002, s. II–1963, pkt 24 i z 27.11.2003 r., T 348/02, Quick v. OHIM, "Quick", Zb.Orz. 2003, s. II–5071, pkt 27).

Za opisowe uznać należy takie oznaczenia, które zbudowane zostały wyłącznie z elementów opisowych. Wystarczy przy tym, że oznaczenie takie będzie stanowić opis nawet jednej właściwości towarów, dla których oznaczania ma być przeznaczone (zob. wyr. TSUE z 10.3.2011 r., C 51/10 P, Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o.o. v. OHIM, Zb.Orz. 2011, s. I–1541).

W orzecznictwie wskazuje się również, że w przypadku gdy dane oznaczenie słowne posiada kilka znaczeń, dla odmowy rejestracji wystarczające jest, gdy jedno z nich ma charakter opisowy w stosunku do towarów, do których oznaczania ma być przeznaczony (zob. wyr. Trybunału ETS z 23.10.2003 r., C-191/01, OHI,M v. Wrigley, Zb.Orz. 2003, s. I–12447, pkt 32).

Ocenę opisowego charakteru oznaczenia przeprowadza się poprzez odniesienie, po pierwsze, do sposobu jego odbioru przez dany krąg odbiorców, a po drugie, do danych towarów lub usług. Aby oznaczenie zostało objęte zakazem przewidzianym przez ten przepis, musi mieć wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z rozważanymi produktami lub usługami, który pozwala danemu kręgowi odbiorców na natychmiastowe postrzeganie go, bez głębszego zastanowienia, jako opisu kategorii tych towarów lub usług lub jednej z ich cech (zob. wyr. SPI z 27.2.2000 r., T 106/00, Streamserve v. OHIM, "STREAMSERVE", Zb.Orz. 2000, s. II–723, pkt 40, utrzymany w mocy post. ETS z 5.2.2004 r., C 150/02 P, Streamserve v. OHIM, Zb.Orz. 2004, s. I–1461 oraz wyr. SPI z 20.3.2002 r., T 356/00, Daimler Chrysler v. OHIM, "CARCARD", Zb.Orz. 2002, s. II–1963, pkt 28; wyr. SPI z 14.6.2007 r., T-207/06, Europig SA v. OHIM, "EUROPIG", Zb.Orz. 2007, s. II–1961; wyr. WSA w Warszawie z 19.4.2010 r., VI SA/WA 109/10, Legalis; zob. również E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, Prawo własności przemysłowej, 2003, s. 190).

Niezależnie w orzecznictwie podnosi się, że nie jest konieczne, by oznaczenia i wskazówki składające się na znak towarowy, o którym mowa w tym przepisie, były w momencie wniesienia o rejestrację faktycznie używane do opisu takich towarów lub usług, jak te mające być objęte rejestracją, lub do opisu właściwości takich towarów lub usług. Wystarczy, by te oznaczenia lub wskazówki mogły być używane do takich celów. Na podstawie powyżej wspomnianego przepisu należy zatem odmówić rejestracji oznaczenia słownego, gdy przynajmniej jedno z jego możliwych znaczeń stanowi opis właściwości oznaczonych nim towarów lub usług (zob. wyr. ETS z 23.10.2003 r., C 191/01 P, OHIM v. Wrigley, Zb.Orz. 2003, s. I–12447, pkt 32; wyr. SPI z 9.7.2008 r., T-304/06, Paul Reber GmbH & Co. KG v. OHIM, Zb.Orz. 2008, s. II–1927).

Jak podkreślił WSA w Warszawie w wyroku z 27 stycznia 2010 r. (VI SA/WA 1969/09, Legalis), celem przepisów dotyczących wyłączenia z ochrony oznaczeń opisowych "jest eliminowanie oznaczeń, które nie zapewniają realizacji podstawowej funkcji znaku towarowego, tzn. nie wskazują źródła pochodzenia towarów, oraz takich, które nie mogą być zmonopolizowane przez jednego tylko uczestnika rynku ze względu na zasadę swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach".

Nie ulega wątpliwości, że z punktu widzenia interesu publicznego należy przyjąć restrykcyjną wykładnię przepisów dotyczących rejestracji oznaczeń wolnych lub na granicy opisowości, co oznacza jednocześnie szeroką interpretację pojęcia znaku wolnego i pojęcia opisowego charakteru znaku (tak A. Michalak, Interes publiczny, s. 130).

Jak wskazuje się w doktrynie w ramach szerokiej wykładni pojęcia opisowości danego oznaczenia należy przyjąć następujące zasady wykładni:

1) przesłankę aktualności opisowości należy odnosić nie tylko do obecnych warunków rynkowych i ustalać, "czy z punktu widzenia aktualnych warunków rynku oznaczenie (słowo, symbol) jest przydatne do opisu towaru i jako takie powinno pozostać dostępne dla wszystkich jego uczestników" (tak U. Promińska (red.), Prawo własności przemysłowej, 2004, s. 203), ale należy przyjąć za orzeczeniem ETS z 4.5.1999 r. (sprawy połączone C-108/97 i C-109/97, Windsurfing Chiemsee, Zb.Orz. 1999, s. I–2779), że przydatność oznaczenia do przekazywania określonych informacji powinna być oceniana również ze względu na możliwość pełnienia funkcji informacyjnej w przyszłości;

2) konkretna opisowość powinna być odniesiona również do towarów lub usług podobnych;

3) opisowość należy odnosić zarówno w odniesieniu do konsumentów, jak i rynku w ogólności;

4) opisowość nie może być zawężona tylko do jednego języka, zwłaszcza wobec coraz powszechniejszej znajomości języka angielskiego;

5) opisowość istnieje także w przypadku opisu funkcji produktu (usługi).

Z powołanych przepisów wynika, że nie należy udzielać praw ochronnych na oznaczenia nie mające dostatecznych znamion odróżniających, przy czym w literaturze (red. U. Promińska, Prawo własności przemysłowej, Difin, wyd.II, Warszawa 2005, str. 210 i n.) podkreśla się, że "...nie ma normatywnej definicji zdolności odróżniającej. Treść tego pojęcia może być jedynie zrekonstruowana na podstawie przepisów, które wskazują znaki pozbawione zdolności odróżniającej ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających".

Zgodnie z art. 129 ust. 1 pkt 3 p.w.p. nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Są to więc znaki wyłącznie opisowe, których bezpośrednią i jedyną funkcją jest przekazywanie informacji o towarze, a nie o jego pochodzeniu. Podkreśla się przy tym (por. A. Kisielewicz, Prawo własności przemysłowej w zarysie, Przemyśl 2008, wyd. III, str. 49), że tego rodzaju oznaczenia nie mogą być rejestrowane jako znaki, jeżeli składają się wyłącznie z elementów opisowych. Wyłączenie nie dotyczy zatem oznaczeń, które składają się z elementów opisowych i nieopisowych. Wówczas o zdolności odróżniającej oznaczenia przesądza jego całościowa ocena, ogólne wrażenie przeciętnego odbiorcy. W tej kwestii w wyroku Sądu Apelacyjnego w W. z dnia [...] grudnia 2008 r., sygn. akt [...], stwierdzono, że "1. Nie mają charakteru odróżniającego znaki opisowe, które przekazują informację o towarze, jego cechach, a nie jego pochodzeniu od oznaczonego przedsiębiorcy. Elementy opisowe mogą stanowić jeden ze składników znaku, np. szczególna oprawa słowa lub symbolu wskazującego na pewną cechę towaru. Wówczas znak ocenia się jako całość, a więc nie tylko przez pryzmat jednego elementu - słowa opisowego, ale i pozostałych towarzyszących mu elementów. Wszystkie symbole (znaki) używane w obrocie jako opisowe, aby nabrać mocy odróżniającej muszą mieć ponadto taki wyraz, aby w świadomości zbiorowej odbiorców produktu wykształciło się jednoznaczne skojarzenie między danym oznaczeniem a towarem, wyróżniające go jako pochodzący od danego przedsiębiorcy."( LEX nr 519268). Podobnie w wyroku WSA w Warszawie z dnia 25 września 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 1144/08, (LEX nr 513878) uznano, że "Opisowy charakter znaku wyraża się tym, że jedyną i bezpośrednio przekazywaną informacją jest ta, która wskazuje na cechę towaru. Nie mają natomiast opisowego charakteru te znaki, które dopiero drogą pośredniego wnioskowania mogą stanowić oznaczanie takich cech". W konsekwencji w wyroku WSA w Warszawie z dnia 14 listopada 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 1705/06, LEX nr 299601, uznano, nawiązując wprost do sformułowań ustawowych, że: "3. Wyłączenie od rejestracji znaków kwalifikowanych jako opisowe nie oznacza pozbawienia zdolności rejestracyjnej każdego znaku, który zawiera elementy opisujące towar, jego cechy lub właściwości. Za znaki opisowe w rozumieniu ustawy o znakach towarowych należy uznać takie znaki towarowe, które składają się wyłącznie z oznaczeń mogących służyć w obrocie do przekazywania informacji o cechach towarów".

Dalej, jak uznaje się w literaturze przedmiotu (U. Promińska, op. cit., str. 212) za wskazaniem znaków opisowych jako znaków pozbawionych zdolności odróżniającej przemawiają dwa argumenty. Po pierwsze, rolą znaku towarowego jest przekazywanie informacji o pochodzeniu towaru z oznaczonego przedsiębiorstwa, a nie o towarze. Po drugie, zasada swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach nie zezwala na ich monopolizację przez jednego tylko uczestnika rynku. Nabycie podmiotowego prawa wyłącznego do znaku towarowego nie może pozbawiać konkurentów możliwości przekazywania kupującym informacji o towarze. Odnosząc się z kolei do tej kwestii w powołanym wyżej wyroku Sądu Apelacyjnego w. W. uznano, że "2. Znak towarowy, który korzysta z ochrony udzielonej z uwagi na fakt jego rejestracji, nie może stanowić o monopolizacji rynku, gdyż nie daje on przedsiębiorcy żadnej możliwości uzyskania wyłączności na wytwarzanie czy oferowanie jakiegokolwiek towaru, a jedynie pozwala na wyłączność w zakresie określonego nazewnictwa oferowanych towarów". Podobnie w wyroku WSA w Warszawie z dnia 30 kwietnia 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 262/08, stwierdzono, że "Przy ocenie zdolności rejestracyjnej znaku towarowego należy brać również pod uwagę interesy wszystkich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej." (LEX nr 512901). Teza ta została powtórzona m.in. w wyroku WSA w Warszawie z dnia 9 października 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 1451/07, (LEX nr 395425).

Na podstawie art.1291. ust. 1 pkt.3 Pwp ochrony na znak towarowy należy odmówić, jeśli przynajmniej w jednym z jego możliwych znaczeń opisuje ono właściwość danych towarów lub usług /wyrok Trybunału z dnia 23 października 2003 r. w sprawie C 191/01 P OHIM przeciwko Wrigley, Rec. str. 112447, pkt. 32 oraz z dnia 22 czerwca 2005 r. w sprawie T 19/04 Metso Paper Automation przeciwko OHMI (PAPERLAB), Zob. Orz. str. II 2383, pkt.34/. Wystarczy, że oznaczenia lub wskazówki mogą służyć celom opisowym, a więc przekazywać wiedzę o jakiś cechach produktu i nie jest konieczne, by oznaczenia i wskazówki składające się na znak towarowy, o którym mowa w tym przepisie, były faktycznie stosowane w czasie złożenia wniosku o rejestrację w celu opisu towarów i/lub usług albo charakterystyki towarów i/lub usług, w odniesieniu do których dokonane zostało zgłoszenie /zob. ww. wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE w sprawie C 191/01 pkt.32 i wyrok SPI z dnia 20 lipca 2004 roku, T'— 311/02, Vitaly Lissotschenko, Joachim Henrze przeciwko OHIM (LIMO), pkt. 32/.

Zarówno w literaturze przedmiotu, jak i orzecznictwie sądów administracyjnych, uznaje się w szczególności, że znakiem opisowym jest znak, który ma cechy aktualnej, konkretnej i bezpośredniej opisowości.

Aktualność oznaczeń podlega ocenie obiektywnej i sprowadza się do ustalenia, czy z punktu widzenia aktualnych warunków rynku oznaczenie jest przydatne do opisu towaru i jako takie powinno być dostępne dla wszystkich jego uczestników.

Reguła konkretnej opisowości wskazuje, że wyłączony z rejestracji jako opisowy może być tylko taki znak, który wskazuje na konkretne cechy tego towaru, dla którego oznaczania jest przeznaczony.

Bezpośredniość opisu ma miejsce wtedy, gdy znak opisowy przekazuje informację o cechach konkretnego towaru wprost, wyraźnie i jednoznacznie, tak że może być ona również do odczytania wprost, a nie drogą skojarzeń.

Odnosząc powyższe rozważania teoretyczne do rozpoznawanej sprawy Sąd uznał za trafne stanowisko organu, że sporny znak słowny LIKIER KARKONOSKI przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 33, a mianowicie likiery, likiery ziołowe, napoje alkoholowe (z wyjątkiem piwa), trawienie (alkohole i likiery wspomagające), gorzkie nalewki należy zaliczyć do oznaczeń ogólnoinformacyjnych.

Sporny znak towarowy został zgłoszony jako znak słowy, zbudowany z dwóch członów, które są powszechnie zrozumiałymi słowami, mającymi w języku polskim określone znaczenie. Dla towarów określonych w zgłoszeniu, oznaczenie to ma charakter opisowy, wskazujący na jego skład i właściwości. Słowo "likier" odnosi się do rodzaju napoju alkoholowego, natomiast przymiotnik "karkonoski" określa region, z którego dany produkt pochodzi. Połączenie obu tych słów, jako całość dostarcza bezpośrednią informację na temat samego towaru, jak i jego pochodzenia, a przeciętni odbiorcy bez większej analizy myślowej odczytają to oznaczenie, jako wskazujące na rodzaj alkoholu a mianowicie likier, pochodzący z K.

Oznaczenie LIKIER KARKONOSKI ma zatem konkretne znaczenie w odniesieniu do wskazanych w wykazie towarów oraz będzie stanowiło informację dla przeciętnego odbiorcy, że dany wyrób alkoholowy pochodzi z K. Przedmiotowy znak będzie miał charakter opisowy w stosunku do wszystkich wskazanych w załączonym do podania o uzyskanie ochrony wykazie towarów natomiast nie będzie wskazywał na konkretne źródło ich pochodzenia, gdyż tego rodzaju towary mogą być produkowane przez wiele podmiotów, które funkcjonują na rynku i oferują wyroby alkoholowe zarówno na małą, jak i na dużą skalę.

Należy zatem zgodzić się ze stanowiskiem Urzędu, że sporne oznaczenie ma charakter informacyjny, a zestawienie dwóch wyrazów nie stanowi fantazyjnej kompozycji słownej, lecz posiada jedynie opisowe znaczenie.

Jak już wyżej wskazano w orzecznictwie podkreśla, że przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy rozważać także interesy innych podmiotów zajmujących się tą samą działalnością gospodarczą. Przyznanie bowiem zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej, gdyż prowadziłoby to do nieuzasadnionego ograniczenia innych przedsiębiorców (por. wyrok NSA z 30 marca, sygn. akt II GSK 15/05).

Uzyskanie przez skarżącego prawa wyłącznego na zgłoszony znak towarowy dawałoby mu uprawnienie do zakazywania innym uczestnikom obrotu gospodarczego posługiwania się tym oznaczeniem informacyjnym. Każdy uczestnik obrotu gospodarczego używający w nazwie oznaczeń dopuściłby się naruszenia znaku skarżącego. Inni producenci zostaliby więc pozbawieni możliwości oznaczania swoich produktów, a więc doszłoby do zawłaszczenia przez jeden podmiot oznaczenia ogólnoinformacyjnego. Brak zdolności odróżniającej oznaczeń ogólnoinformacyjnych wynika z obowiązującej w obrocie handlowym zasady swobody informowania - w interesie uczestników obrotu - o istotnych właściwościach produktów i usług (tak również: R. Skubisz "Prawo znaków towarowych. Komentarz." Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1997, s. 57-58). Zakaz udzielania praw ochronnych na znaki opisowe wiąże się ściśle z regułą swobody komunikacyjnej w zakresie opisu towarów lub usług na rynku. Reguła ta gwarantuje, że żaden inny podmiot w obrocie nie uzyska monopolu na używanie oznaczeń, które są w nim przydatne dla informowania o cechach towarów lub usług i jako taka stanowi konkretyzację konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej. Utrzymywanie swobody w zakresie używania tego rodzaju oznaczeń uzasadnia interes uczestników obrotu gospodarczego. Interes ten ujmować należy jako interes publiczny (vide: W. Włodarczyk "Zdolność odróżniająca znaku towarowego", s. 165 i powołane tam orzeczenie ETS z dnia 4 maja 1999 r., sygn. C-108/97 i C-109/97 w sprawie Chiemsee oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 1996 r., III RN 50/96, OSNAPiUS nr 15 z 1997 r. poz. 263 w sprawie znaku WAWELSKIE).

Sąd podzielił także stanowisko Urzędu, że towary z klasy 33 do oznaczania który zgłoszony został przedmiotowy znak, stanowią towary, których odbiorcami są przeciętni, pełnoletni konsumenci, których poziom uwagi będzie mniejszy niż w przypadku towarów specjalistycznych czy technologicznych, gdzie decyzja o zakupie wymaga pogłębionej analizy i tym samym poziom uwagi przeciętnego odbiorcy jest wyższy.

W świetle art. 130 p.w.p. możliwe jest natomiast udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy, jeżeli znak ten przed datą zgłoszenia w Urzędzie Patentowym nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w zwykłych warunkach obrotu. Przy ocenie, czy oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczaniem nim towarów w obrocie. Jest to tak zwana "wtórna zdolność odróżniająca". Regulacja ta pozwala na udzielenie prawa ochronnego na oznaczenia, które nabyły wtórną zdolność odróżniającą, ale jedynie w przypadku przesłanek odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy określonych w art. 1291 ust. 1 pkt 2-4 p.w.p.

Znak towarowy legitymuje się wtórną zdolnością odróżniającą wtedy, gdy użyty w związku z towarem wprawdzie początkowo nie przekazuje informacji o pochodzeniu towarów, ale później, wskutek używania, najczęściej intensywnego i w dłuższym okresie na znacznym terytorium, przekazuje taki komunikat odbiorcom. Oznaczenie wskutek używania zmienia zatem swój wcześniejszy, pierwotny charakter i staje się nośnikiem informacji o pochodzeniu towarów i w następstwie ogromnej popularności zaczyna konsumentom kojarzyć się z określonym przedsiębiorcą.

Oznaczenie nabywa wtórną zdolność odróżniającą, gdy w przeciętnych warunkach obrotu, w odbiorze przeciętnego konsumenta, przestaje być odbierane jako informacja o rodzaju lub cechach towaru lub usługi, gdyż odczytywane jest jako oznaczenie wskazujące na pochodzenie towaru (usługi) z danego przedsiębiorstwa w odniesieniu do towarów (usług), dla jakich dany znak ma być chroniony, w konsekwencji czego pozwala na odróżnienie towarów pochodzących z danego przedsiębiorstwa od tych pochodzących z innych przedsiębiorstw (zob. wyrok ETS z dnia 4 kwietnia 1999 r. w sprawie Windsurfing Chiemsee Produktions- und Vertriebs GmbH (WSC) przeciwko Boots- und Segelzubehör Walter Huber i Franz Attenberger, C-108/97 i C-109/97, EU:C:1999:230, pkt 54). Chodzi więc o takie używanie znaku, które umożliwia powstanie asocjacji pomiędzy towarem a znakiem oraz jej utrwalenie w świadomości odbiorców.

Dla uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej, oznakowany towar musi być wprowadzony na rynek i dostępny dla kupujących (tzw. rzeczywiste używanie znaku). Przy ustalaniu zdolności odróżniającej znaku, w związku z którym wnosi się o rejestrację, mogą być brane również pod uwagę czynniki takie jak: udział w rynku, intensywność, zasięg geograficzny i długotrwałość używania znaku, kwota zainwestowana przez przedsiębiorstwo w promocję znaku, procent osób danej kategorii, które ze względu na znak, identyfikują towary jako pochodzące z konkretnego przedsiębiorstwa, a także oświadczenia stosownych izb handlowych i przemysłowych oraz innych stowarzyszeń handlowych i zawodowych (zob. wyrok z dnia 18 listopada 2008 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawie "LA ESPAŇOLA", VI SA/Wa 1620/08; wyrok z dnia 4 maja 1999 r. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie CHIEMSEE, C-108/97 i C-109/97). Powyższe wyliczenie okoliczności (faktów) istotnych w toku oceny nabycia wtórnej zdolności odróżniającej ma charakter jedynie przykładowy. Nie jest zatem wykluczone uwzględnienie także innych okoliczności. Wszystkie one powinny być wykazane w toku postępowania za pomocą przedstawionych dowodów. Środkami dowodowym mogą być katalogi, ulotki reklamowe, gazetki, plakaty, tablice reklamowe, nośniki reklamy telewizyjnej, radiowej, internetowej, a także raporty instytutów zajmujących się badaniem sytuacji na rynku, oświadczenia stowarzyszeń zawodowych, wyniki badań sondażowych opinii konsumentów, dane sprzedażowe, informacje o nakładach reklamowych, oświadczenia poszczególnych osób itp. Dowodem może być zatem każdy środek, który wskazuje na używanie i rozpoznawanie oznaczenia jako znaku towarowego w obrocie przez znaczącą część nabywców tych towarów. Istotnym jest, że dowody te muszą pochodzić z okresu sprzed daty zgłoszenia. W praktyce unijnej dla wykazania wtórnej zdolności odróżniającej dopuszcza się również dowody pochodzące z okresu późniejszego, jednak tylko wtedy, gdy wynika z nich, że wtórna zdolność odróżniająca istniała już w tej dacie.

Orzecznictwo sądów unijnych wyróżnia dwie kategorie dowodów: bezpośrednie i pośrednie (wtórne). Bezpośrednim dowodem o charakterze empirycznym są wyniki badania opinii publicznej oraz opinie branżowych stowarzyszeń i izb handlowo-przemysłowych. Do pośrednich należą informacje o wysokości udziału w rynku, nakładach na reklamę itd. Są to dane, które pozwalają na ustalenie zakresu, czasu oraz intensywności używania znaku towarowego. Istotne znaczenie w praktyce ma ocena wszystkich przedstawianych dowodów. Uzyskania charakteru odróżniającego przez znak towarowy poprzez używanie. nie mogą definitywnie dowodzić ogólne i abstrakcyjne dane, nie przesądzają one bowiem, że krąg odbiorców tych towarów postrzega oznaczenie jako wskazówkę o ich pochodzeniu. Takie informacje mogą dowodzić jedynie faktu odczytania przez potencjalnych nabywców oznaczenia jako informacji o właściwości towaru (produktu).

Charakter odróżniający uzyskany w następstwie używania oznaczenia należy oceniać w odniesieniu do konkretnych towarów wskazanych w wykazie towarów i usług, na jakie strona wnosi o ochronę. Przedstawione dowody muszą dowodzić związku między oznaczeniem zgłaszanym, a towarami i usługami, dla których zgłaszany jest znak, pozwalając przy tym na stwierdzenie, że dana kategoria osób lub przynajmniej jej znaczna część uznaje te towary za pochodzące od konkretnego przedsiębiorstwa w związku ze znakiem (wyrok ETS z 4 maja 1999 w sprawach połączonych C-0108/97 i C-109/97). Ocena następuje z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy tych towarów/usług. Właściwy krąg odbiorców należy określić poprzez odniesienie do podstawowej funkcji znaku towarowego, którą jest zagwarantowanie konsumentom lub użytkownikom końcowym możliwości zidentyfikowania pochodzenia towarów lub usług objętych znakiem, poprzez umożliwienie im, z wykluczeniem możliwości wprowadzenia ich w błąd, odróżnienia tych towarów lub usług od innych towarów lub usług o odmiennym pochodzeniu (wyrok ETS z 29 września 2010 w sprawie T-378/07). Przy ocenie, czy znak towarowy uzyskał charakter odróżniający w następstwie używania bierze się pod uwagę wszystkie sytuacje, w których odbiorcy towarów wchodzą w kontakt ze znakiem. Chodzi tutaj przede wszystkim o chwilę podejmowania decyzji o zakupie i jej wykorzystaniu, ale również może to być moment zapoznania się z reklamą lub chwilą konsumpcji towaru. Kluczowe znaczenie ma jednak moment podejmowania przez nabywcę decyzji o zakupie towaru. W tej bowiem chwili jest faktycznie urzeczywistniana najważniejsza zasada gospodarki rynkowej, jaką jest konkurencja przedsiębiorców. Nabywca wybierając (kupując) bowiem konkretny towar pod znakiem faktycznie wyróżnia ten produkt wśród wielu legitymujących się innym pochodzeniem. Powstanie znajomości oznaczenia w obrocie, jego upowszechnienie, choćby nawet bardzo szerokie, nie może być jednak uważane w każdym przypadku za realizację przesłanki używania w charakterze znaku towarowego. Oznaczenie może bowiem być znane jako nazwa produktu (usługi) lub jako określenie jednej z wielu cech towarów (np. wskazanie na pochodzenie produktu z określonego obszaru geograficznego). Dlatego przykładowo skutkiem intensywnej reklamy może być jedynie upowszechnianie określonego oznaczenia jako informacji o pewnej właściwości towaru (np. o jego pochodzeniu geograficznym, o jego zastosowaniu, składzie)( tak Ryszard Skubisz UZYSKANIE CHARAKTERU ODRÓŻNIAJĄCEGO PRZEZ ZNAK TOWAROWY POPRZEZ UŻYWANIE-PRZESŁANKI, DATA I DOWODY NABYCIA).

Dowody na wykazanie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego zgłaszający winien zaoferować w postępowaniu zgłoszeniowym, jeżeli Urząd Patentowy zakwestionuje istnienie samoistnego charakteru odróżniającego znaku towarowego w dacie zgłoszenia. Obowiązek przeprowadzenia dowodu nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, wbrew przekonaniu skarżącego, obciąża zgłaszającego (bądź uprawnionego z tytułu rejestracji znaku towarowego). To na zgłaszającym (bądź też uprawnionym) ciąży obowiązek wykazania, że wskutek jego działań oznaczone danym znakiem towary są postrzegane jako pochodzące wyłącznie od niego. W wyroku z dnia 14 lipca 2010 r. Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt II GSK 607/09 podkreślił, iż zasadniczy ciężar dowodu ostatecznie spoczywa na tym, kto z określonego faktu wywodzi dla siebie skutki prawne, a więc zgłaszającym żądanie. Również w wyroku tut. Sądu z dnia 31 października 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 1420/06 stwierdzono, że w postępowaniu przed Urzędem Patentowym RP obowiązek poszukiwania dowodów ciąży przed wszystkim na stronie postępowania, która w swym dobrze rozumianym interesie powinna wykazywać dbałość o przedstawienie środków dowodowych. Nie jest obowiązkiem Urzędu Patentowego RP wzywanie zgłaszającego do nadsyłania (uzupełniania) dowodów, albowiem to sam podmiot - zgłaszający znak towarowy w celu uzyskania ochrony zobowiązany jest dostarczać materiały, które jego zdaniem przemawiają na korzyść w jego sprawie. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 lutego 2018 r. sygn. akt II GSK 2781/16, ciężar dowodu na okoliczność nabycia wtórnego charakteru odróżniającego uzyskanego w następnie używania oznaczenia spoczywa na właścicielu tego oznaczenia, który podnosi jego charakter odróżniający. W zakresie kompetencji Urzędu Patentowego RP nie mieści się więc zbieranie dowodów wykazujących długotrwałe i intensywne używanie oznaczenia, dokonywanie badań związanych z jego udziałem na rynku, wykazywanie kwot poniesionych przez zgłaszającego na reklamę, czy też przeprowadzanie badań z opinii publicznych informujących, iż dana grupa odbiorców jest w stanie zidentyfikować wskazane oznaczenie z konkretnym przedsiębiorcą.

W konsekwencji zasadnie Urząd Patentowy stwierdził, że może przeprowadzić analizę jedynie dostarczonych przez zgłaszającego materiałów i ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona oraz czy wszystkie przedstawione materiały dowodowe są wystarczające czy też nie. Urząd Patentowy RP nie miał również obowiązku wzywania skarżącego do przedłożenia dowodów na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez dany znak, ponieważ jest on związany przesłanym materiałem dowodowym a w jego kompetencji leży ocena dowodów przedstawionych na taką okoliczność.

Jak wynika z akt sprawy organ poinformował skarżącego o braku zdolności rejestracyjnej zgłoszonego oznaczenia z uwagi na brak dostatecznych znamion odróżniających, wskazał istotę wtórnej zdolności odróżniającej i wezwał do wypowiedzenia się w tej sprawie. Skarżący miał zatem możliwość przedstawienia dodatkowych materiałów dowodowych.

Organ dokonał również szczegółowej i wnikliwej analizy przedstawionego materiału dowodowego w zakresie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej. Sąd przyjmując argumentację organu za własną uznał, ze nie ma potrzeby powtórnego przytaczania odniesienia się organu do każdego z przedstawionych dokumentów.

Prawidłowo organ stwierdził, że przeciętnymi odbiorcami przedmiotowych towarów oznaczonych znakiem towarowym LIKIER KARKONOSKI, będzie bardzo duża grupa konsumentów, która nie jest ograniczona obszarem działania przedsiębiorcy, a towarami określonymi w wykazie towarów usług przedmiotowego znaku, które są dostępne na terenie całego kraju, a więc w takiej skali należy oceniać wtórną zdolność odróżniającą.

Nie jest wystarczające udowodnienie nabycia wtórnej zdolności jedynie na rynku lokalnym czy regionalnym, a określenia docelowego odbiorcy nie można ograniczyć do mieszkańców powiatu jeleniogórskiego czy turystów odwiedzających Karkonosze. Sąd w składzie orzekającym prezentuje stanowisko, że wtórna zdolność odróżniająca powinna obejmować całą Polskę przy znaku krajowym, wszystkie kraje Unii Europejskiej przy znaku unijnym. W wyroku z dnia 21 kwietnia 2015 r.

w sprawie T–359/12 Sąd (druga izba) stwierdził, że uzyskanie charakteru odróżniającego na skutek używania znaku musi zostać udowodnione w odniesieniu do całego terytorium, na którym znak był pozbawiony tego charakteru. W wyroku z dnia 25 lipca 2018 roku w sprawie Société des Produits Nestlé SA vs. Mondelez UK Holdings & Services Ltd. C-84/17 P Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że w odniesieniu do kwestii nabytego w następstwie używania charakteru odróżniającego należy wykazać, że charakter ten został uzyskany poprzez używanie w tych częściach Unii, w których znak nie ma pierwotnego charakteru odróżniającego. Może tak być zarówno w odniesieniu do jednego państwa członkowskiego, jak i - jeśli znak ten nie ma pierwotnego charakteru odróżniającego we wszystkich państwach członkowskich – całej Unii. W takich przypadkach należy również przytoczyć dowody świadczące o tym, że charakter odróżniający został uzyskany w wyniku używania w całej UE, a nie tylko w jej określonej lub przeważającej części.

Sąd zgadza się z organem, że przedstawione przez skarżącego dowody świadczą o rzeczywistym i konsekwentnym używaniu przedmiotowego oznaczenia, a także o jego znajomości na rynku lokalnym. Jednakże przedstawiony materiał dowodowy nie daje podstaw do stwierdzenia, iż w świadomości określonego odbiorcy, a więc ogółu społeczeństwa, powstała utrwalona więź pomiędzy przedmiotowym oznaczeniem, a wskazanymi towarami, określonymi w wykazie towarów i usług, który to wykaz obejmuje wskazane w klasie 33 alkohole a mianowicie: likiery, likiery ziołowe, napoje alkoholowe (z wyjątkiem piwa); alkohole i likiery wspomagające trawienie; gorzkie nalewki, których dostępność nie jest ograniczona regionalnie – towary te można znaleźć w większości sklepów spożywczych oraz alkoholowych w całej Polsce. Dlatego też przeciętnym odbiorcą wskazanych w wykazie towarów będzie pełnoletni Polak, a nie tylko turysta odwiedzający daną miejscowość czy też lokalni mieszkańcy.

Reasumując, Sąd uznał, że Urząd Patentowy RP w sposób prawidłowy dokonał oceny materiału dowodowego przedłożonego przez skarżącego dochodząc do prawidłowej konkluzji zawartej w zaskarżonej decyzji. Nie doszło przy tym do naruszenia procedury administracyjnej, ani przepisów p.w.p. w rozumieniu art. 145 § 1 p.p.s.a.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.