Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1912/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 211 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1912/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 stycznia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Piotr Głowacki (spr.), Sędziowie: WSA Grażyna Firek, WSA Agnieszka Jakimowicz, Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2016 r., sprawy ze skargi Muzeum w N., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 9 października 2012 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, , , - s k a r g ę o d d a l a -, ,


UZASADNIENIE

Sygn. akt I SA/Kr 1912/15.

UZASADNIENIE.

Zarząd Województwa decyzją z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr [...] zobowiązał Muzeum O. w N. do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 1.919,40 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia 17 grudnia 2009 r. do dnia zwrotu.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w związku z zawartą w dniu 25 maja 2009 r. między Zarządem Województwa a Muzeum O. w N. (Beneficjent lub Zamawiający) umową nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa Miasteczka G. w N. - realizacja II etapu", zmienioną następnie aneksem nr 1 z dnia 29 października 2009, aneksem nr 2 z dnia 9 września 2009 r., aneksem nr 3 z dnia 24 lutego 2010 r., aneksem nr 4 lipca 2010 r. i aneksem nr 5 z dnia 11 sierpnia 2010 r. Na mocy § 12 umowy Beneficjent zobowiązał się również do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zarząd Województwa (Instytucja Zarządzająca Regionalnego Programu Operacyjnego, w skrócie IZ MRPO) przeprowadziła w dniach od 19 do 23 września 2011 r. oraz od 27 do 29 września 2011 r. kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu, w której wyniku w przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu pn. "Realizacja l części II etapu budowy Miasteczka G. w N. obejmującego budowę obiektów Nr: 3, 4, 5, 5A, 6 w stanie surowym (nr postępowania [...])" stwierdzono, iż zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu, w Opisie warunków udziału w postępowaniu wskazał, iż: "5. W zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia pod uwagę będą brane oferty wykonawców, którzy: (...) c) są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, na sumę gwarancyjną nie mniejszą, niż 2 000 000 zł lub równowartości tej kwoty w walucie obcej w/g. średniego kursu NBP na dzień wystawienia polisy. Ubezpieczenie ma obejmować okres od dnia - terminu składania ofert do 30 dnia po dniu wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego zamówienia za należycie wykonane."

Ponadto Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ) wskazał, iż w zakresie potencjału technicznego pod uwagę będą brane oferty Wykonawców: "którzy wykażą że posiadają niezbędne do wykonania zamówienia narzędzia i urządzenia, tzn. co najmniej następującą ilość sprzętu i środków transportowych: spycharka gąsienicowa 150 KM, równiarka samojezdna 74 kW/100 KM, walec statyczny samojezdny 10 T, ciągnik gąsienicowy 55 kW/75 kW, samochód dostawczy do 0,9 T, samochód samowyładowczy do 5 T, koparka gąsienicowa 0,25 m3, żuraw samochodowy 12-16 T, wyciąg 1 - masztowy z napędem elektrycznym, przyczepa dłużycowa do 10 T, deskowanie systemowe drobnowymiarowe, rusztowania rurowe zewnętrzne".

Zamawiający zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ zastrzegł również, iż wskazane warunki "musi spełnić samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców składających ofertę wspólną" tj. dotyczące posiadania polisy ubezpieczeniowej oraz "w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia (...) pod uwagę będą brane oferty wykonawców: (...) którzy w ciągu ostatnich 5-ciu lat (a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie) udokumentują należyte wykonanie nie mniej niż 2-ch zamówień, polegających na wykonaniu robót budowlanych wykonanych pod nadzorem konserwatorskim, odpowiadających swoim rodzajem i wartością (...) robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia.

W Rozdziale 111.6 SIWZ Zamawiający wskazał: "Zamawiający dopuszcza wykonanie przedmiotowych robót budowlanych przy posłużeniu się podwykonawcami, nie określa, która część zamówienia nie może być im powierzona, jednakże wymaga by wartość robót powierzona podwykonawcom nie przekraczała 15% wartości oferty wykonawcy."

Ponadto, Zamawiający wymagał załączenia do oferty Wykazu podwykonawców przewidzianych do wykonania zamówienia (załącznik nr 8 do SIWZ) z wyszczególnieniem nazwy i adresu podwykonawcy, rodzaju oraz wartości powierzonej części zamówienia.

Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu, jak również w SIWZ wskazał (cyt.): "4. W zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego, a także dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; pod uwagę będą brane oferty wykonawców:

a) Którzy w zakresie danych dotyczących przeciętnej liczby pracowników dołączą informację o zatrudnieniu w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie na umowę o pracę - średniorocznie co najmniej 50 pracowników."

Opisane postanowienia stanowiły naruszenie art. 7 ust 1 ustawy PZP polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz niezapewnienie równego tratowania wykonawców.

Wymierzenie korekty finansowej nastąpiło zgodnie dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej jako Taryfikator). Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Ponadto, stosowanie do § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane.

Organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE. IZ MRPO nałożyła korektę finansową, zgodnie z Tabelą 4 pkt 5 Taryfikatora, w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową zawartą w dniu 30.08.2007 r. z Wykonawcą – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "E." Sp. z o. o. z siedzibą w N.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent podniósł następujące zarzuty:

1. Zarząd Województwa nie jest uprawniony do stwierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego doszło do naruszenia ustawy PZP, ponieważ centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach zamówień publicznych jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który czuwa nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień, w szczególności dokonuje kontroli procesu udzielania zamówień w zakresie przewidzianym ustawą PZP. W ocenie Beneficjenta IZ MRPO w przypadku powzięcia wątpliwości w zakresie prawidłowego stosowania przez Beneficjenta ustawy PZP, powinna była wystąpić do Prezesa UZP z wnioskiem o wszczęcie kontroli i dopiero na podstawie wyników jego kontroli, mogła stwierdzić wystąpienie nieprawidłowości.

2. IZ MRPO automatycznie dokonała nałożenia korekty zgodnie z Taryfikatorem, nie dokonując analizy możliwości zmniejszenia korekty.

3. IZ MRPO niezasadnie nałożyła korektę za naruszenie polegające na postawieniu w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu ubezpieczenia wykonawców od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 2.000.000 zł lub równowartość w okresie od dnia- terminu składania ofert do 30 dnia po dniu wykonania zamówienia, gdyż nie stanowi to naruszenia art. 7 ust 1 ustawy PZP – było to działanie Zamawiającego zmierzające do zagwarantowania należytego wykonania umowy.

4. IZ MRPO niezasadnie nałożyła korektę za naruszenie polegające na postawieniu w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu posiadania przez wykonawców wymienionego sprzętu już na etapie składania ofert, gdyż nie stanowi to naruszenia art. 7 ust 1 ustawy PZP - było to dopuszczalne przez przepisy obowiązujące w czasie prowadzenia postępowania.

5. IZ MRPO niezasadnie nałożyła korektę za naruszenie polegające na zastrzeżeniu zarówno w ogłoszeniu, jak i w SIWZ, że warunki dotyczące posiadania polisy ubezpieczeniowej oraz w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia musi spełniać samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców składających ofertę wspólną, gdyż nie stanowi to naruszenia art. 7 ust 1 ustawy PZP - było to uzasadnione specyfiką zamówienia. Nałożenie korekty przez IZ MRPO jest wynikiem uproszczonego podejścia do uprawnień konsorcjum do wspólnego spełnienia warunków z art. 22 ust 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy PZP, niepogłębionego szczegółową analizą tego zagadnienia.

6. IZ MRPO niezasadnie nałożyła korektę za naruszenie polegające na postawieniu w SIWZ wymogu, by wartość robót powierzona podwykonawcom nie przekraczała 15% wartości oferty wykonawcy, gdyż nie stanowi to naruszenia art. 7 ust 1 ustawy PZP – było to uzasadnione specyficznym charakterem zamówienia i wymóg ten nie odnosił się do warunków udziału w postępowaniu, a dotyczył już samej realizacji zamówienia.

7. W informacji pokontrolnej z dnia 2 grudnia 2011 r. IZ MRPO nie wskazała naruszenia art. 7 ustawy PZP. O stwierdzeniu przedmiotowego naruszenia Beneficjent został poinformowany przez IZ MRPO pismem z dnia 11 stycznia 2012 r., a więc już po wniesieniu przez Beneficjenta zastrzeżeń do wyników kontroli (pismo z dnia 14 grudnia 2011 r.) Ponadto w ocenie Beneficjenta według zapisów "Wytycznych Instytucji Zarządzającej dotyczących kontroli projektów w ramach osi priorytetowej I-VIII z wyłączeniem osi II MRPO na lata 2007-2013" zmiana informacji pokontrolnej możliwa jest jedynie na korzyść Beneficjenta. Na poparcie swojej argumentacji Beneficjent powołuje się na art. 139 k.p.a., statuujący zasadę zakazu "reformationis in peius".

Decyzją z dnia 9 października 2012 r. nr [...], Zarząd Województwa działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 9 sierpnia 2012 r.

W ocenie IZ MRPO stwierdzone w przedmiotowym projekcie naruszenia ustawy PZP były oczywiste i nie wymagały przeprowadzenia kontroli Prezesa UZP z uwagi na dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz opinie Prezesa UZP. Ponadto, wniosek o przeprowadzenie kontroli może złożyć każdy zainteresowany podmiot, a zatem wniosek taki złożyć mógł również sam Beneficjent.

Organ podniósł, że zastosowana w sprawie metoda wskaźnikowa oraz sposób obliczania korekty zostały wskazane w zaskarżonej decyzji. IZ MRPO przyjęła maksymalną stawkę korekty finansowej (5%) przewidywaną w Taryfikatorze za daną kategorię nieprawidłowości (tabela 4 pkt 5) a to z uwagi, iż brak było okoliczności uzasadniających jej obniżenie, naruszenie ustawy PZP było w ocenie IZ MRPO oczywiste.

Odnosząc się do nieuzasadnionego, zdaniem Beneficjenta, nałożenia korekty za postawiony w ogłoszeniu o zamówieniu wymóg posiadania ubezpieczenia przez wykonawców przez okres od składania ofert do 30 dni po zrealizowaniu zamówienia, organ podkreślił, iż IZ MRPO nie kwestionuje samego wymogu posiadania ubezpieczenia, a jedynie okres przez jaki ubezpieczenie miało obowiązywać. Tak postawiony wymóg nie był niczym uzasadniony, tym bardziej, że był skierowany do wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie tylko do tego, z którym Zamawiający zawarł umowę.

Odnośnie nieuzasadnionego, zdaniem Beneficjenta, nałożenia korekty za wymóg posiadania odpowiedniego sprzętu przez wykonawcę już w trakcie procedury udzielania zamówienia, wskazano, iż już w czasie przeprowadzania postępowania przetargowego przez Zamawiającego, art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy PZP dotyczył dysponowania potencjałem technicznym, a nie posiadania tegoż potencjału. Zatem już na podstawie stanu prawnego istniejącego w czasie postępowania przetargowego wymaganie od wykonawcy, aby posiadał wymieniony sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ograniczało konkurencję. Z punktu widzenia zasad ogólnych ustawy PZP, a także interesu Zamawiającego wystarczające jest, aby Wykonawca wykazał, że będzie dysponował niezbędnym sprzętem na etapie realizacji zamówienia, jeżeli Zamawiający zawrze z nim umowę w sprawie zamówienia. Zmiana, na którą powołuje się Zamawiający we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczyła możliwości spełnienia warunku dysponowania poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, nie odnosiła się natomiast do samego czasownika "dysponować". Zgodnie ze słownikiem języka polskiego dysponować to mieć możliwość użycia czegoś, a nie zaś, jak zdaje się sugerować Beneficjent, posiadać coś.

Co do nieuzasadnionego, zdaniem Beneficjenta, nałożenia korekty za zastrzeżenie, że warunki dotyczące posiadania polisy ubezpieczeniowej oraz w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia musi spełniać samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców składających ofertę wspólną, stwierdzono, iż taki zapis jest sprzeczny z ideą konsorcjum. Zgodnie z utrwalona wykładnią przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy PZP, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, czyli nie zachodzą wobec niego tzw. warunki negatywne, określone w art. 24 ust. 1 ustawy PZP. Natomiast jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy PZP dotyczące potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego, co do zasady mogą one być spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika też z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Zatem, jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 2 pkt 2 i pkt 4, należy brać pod uwagę łączną posiadaną wiedzę i doświadczenie, jakie wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać posiadania wiedzy i doświadczenia oraz polisy ubezpieczeniowej przez jednego członka konsorcjum, ponieważ nie tylko ogranicza to swobodę tworzenia konsorcjum ale także sprzeciwiłoby się celowi, dla którego takie konsorcjum jest tworzone. W związku z tym, wymóg aby warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia oraz posiadania polisy ubezpieczeniowej spełnił samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców stanowi naruszenie art. 7 ust 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy PZP. Takie podejście jest zgodne z poglądem UZP wyrażonym podczas innych kontroli doraźnych przeprowadzonych w ramach MRPO.

W zakresie nałożenia korekty za procentowe ograniczenie podwykonawstwa, IZ MRPO nie kwestionowała, iż Zamawiający mógł wskazać część, w jakiej nie dopuszcza realizacji zamówienia przez podwykonawców o ile byłoby to uzasadnione specyfiką zamówienia. Zamawiający uważa, iż miał prawo ograniczyć zakres robót możliwych do powierzenia podwykonawcom poprzez procentowe wskazanie tegoż zakresu powołując się przy tym na specyficzny charakter zamówienia - wierne odtworzenie wnętrz obiektów XIX - wiecznego miasteczka zachodniej Galicji. Tymczasem gdyby tak rzeczywiście było, gdyby dla Zamawiającego takie znaczenie miało realne wykonanie zamówienia przez podmiot wyłoniony w procedurze przetargowej, to nie byłoby obojętne dla Zamawiającego, która część tego zamówienia będzie wykonana przez ten podmiot. Tymczasem poprzez procentowe określenie "części" zamówienia Zamawiający wykazał, iż jest dla niego obojętne, jakie prace będą wykonane przez wykonawcę, a które przez podwykonawcę. Skoro to sam wykonawca mógł zdecydować, którą część wykona samodzielnie, a którą za pomocą podwykonawców to trudno uznać, aby Zamawiającemu szczególnie zależało na osobistym wykonaniu zamówienia przez podmiot wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Takie określenie dowodzi, iż Zamawiający nie miał szczególnych podstaw, aby zastrzec podwykonawstwo, a jego działanie spowodowało naruszenie art. 36 ust 5, a przez to naruszenie art. 7 ust.1 ustawy PZP, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie organu, błędne jest twierdzenie Beneficjenta, iż skorzystanie przez niego z uprawnienia do wniesienia zastrzeżeń do pierwszej (roboczej) wersji informacji pokontrolnej spowodowało zwiększenie korekty finansowej z 2% do 5%.

IZ MRPO, niezależnie od złożonych przez Beneficjenta zastrzeżeń, dokonała ponownej analizy dokumentacji, w wyniku której stwierdziła naruszenie, które wcześniej nie zostało ujawnione. Beneficjent miał możliwości wniesienia zastrzeżeń do zarzutu w zakresie wymogu posiadania średniorocznego zatrudnienia 50 pracowników przez jednego z Wykonawców składających ofertę wspólną (ograniczenie w przypadku Wykonawców składających ofertę wspólną, która została przekazana pismem z dnia 11 stycznia 2012 r. Beneficjent odniósł się do wspomnianej kwestii w piśmie z dnia 23 stycznia 2012 r.), a zatem ścieżka dotycząca przekazania informacji Beneficjentowi o danym naruszeniu, w stosunku do którego mógł się on odnieść w formie pisemnej miała miejsce. Zastrzeżenia Beneficjenta do pierwszej (roboczej) Informacji pokontrolnej, jak i wyjaśnienia z dnia 23 stycznia 2012 r., o których mowa powyżej, stanowiły następnie przedmiot rozważań IZ MRPO, co znalazło odzwierciedlenie w drugiej (ostatecznej) wersji Informacji pokontrolnej. Również w odniesieniu do drugiej wersji Informacji Beneficjent wniósł swoje zastrzeżenia pismem z dnia 12 marca 2012 r., na które IZ MRPO odpowiedziała w dniu 6 kwietnia 2012 r. podtrzymując swoje wcześniejsze ustalenia z wyjątkiem naruszenia opisanego w pkt 1 w ramach postępowania nr [...], gdzie zastrzeżenie Beneficjenta zostały uwzględnione. Zgodnie z zapisami Wytycznych pierwsza wersja informacji pokontrolnej ma charakter roboczy (o czym Beneficjent jest informowany na ostatniej stronie informacji pokontrolnej), a zatem wspomniana informacja może ulec modyfikacji i zasada "reformationis in peius" nie znajduje tu zastosowania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Muzeum O. w N. zarzuciło:

- naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 27 § 1 k.p.a. zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z art. 67 u.f.p. z 2009 r. w zw. z art. 60 pkt 1 u.f.p. z 2009 r., polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji m.in. przez osoby, które brały udział w wydaniu decyzji przez organ I instancji,

- naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez brak przyjęcia, że uzasadnieniem zastosowania korekty finansowej jest takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, na skutek którego mogłoby dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w jej budżecie, art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 165 ust. 4 ustawy PZP, poprzez przyjęcie, że Zarząd Województwa jest organem uprawnionym do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów ustawy PZP w sytuacji, gdy już przed wydaniem decyzji przez organ I instancji było wiadomo, że ewentualne naruszenia mają charakter uznaniowy i organ I instancji miał możliwość wystąpienia do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na zasadzie przepisu art. 165 ust. 4 ustawy PZP, art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji nieustalenie przez IZ MRPO wagi naruszenia przepisów ustawy PZP, skutków finansowych w/w. naruszenia oraz braku uzasadnienia do zastosowania przez IZ MRPO metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej, podczas gdy metodę tą stosuje się jedynie pomocniczo, tylko w sytuacji, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej jest wykluczone, art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez niezastosowanie przez IZ MRPO instytucji obniżenia wskaźnika korekty w sytuacji, gdy w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej korekty, oraz

- naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 29 października 2013r. sygn. III SA/Kr 1809/12, uchylił decyzje obu instancji, uznając, iż dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. Tymczasem poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 maja 2015r. sygn. II GSK 635/14, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie. NSA wskazał na stanowisko zaprezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014r. sygn. II GPS 2/14, wedle którego przepisy prawa nie nakładają na instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) obowiązku wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, a możliwość zweryfikowania stanowiska organu w zakresie ustalonej i nałożonej korekty finansowej podlega kontroli w trakcie postępowania administracyjnego dotyczącego zwrotu przyznanych środków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012r., poz. 270 - oznaczanej dalej jako p.p.s.a.), uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a.- następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Natomiast w wypadku nieuwzględnienia skargi sąd, w myśl art. 151 p.p.s.a. skargę oddala.

Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu, nie doszło bowiem do wskazywanych przez stronę skarżącą naruszeń prawa ważących dla prawidłowości przyjętych przez organ rozstrzygnięć

Na wstępie wskazać należy na skutki, jakie dla dalszego toku niniejszej sprawy wynikają z faktu rozpoznania jej przez Naczelny Sąd Administracyjny na skutek wniesionej przez Zarząd Województwa skargi kasacyjnej od wyroku tut. sądu z dnia 29 października 2013r., sygn. akt III SA/Kr 1809/12, uchylenia przez sąd kasacyjny powyższego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu.

Zgodnie bowiem z art. 190 ustawy o p.p.s.a. sąd któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto, przepis ten wyklucza oparcie skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z tychże względów sąd ponownie, rozpoznając sprawę, będąc związany wykładnią przepisów przedstawioną w wyroku NSA nie może dokonywać własnej ich interpretacji, a podjęte rozstrzygnięcie uwzględnić musi zaprezentowaną przez NSA ocenę prawną. Wojewódzki Sąd Administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należałoby stosować przepisy prawa odmienne, niż wyjaśnione przez NSA.

Przyjąć zatem należy, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w konkretnej sprawie, wszczęte na podstawie ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty stanowią element stanu faktycznego tej sprawy, a sama korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Z nakreślonej perspektywy istota sporu w poddanej sądowej kontroli sprawie sprowadza się do oceny, czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia prawa uzasadniające nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu przez stronę skarżącą dofinansowania.

Warunkiem rozważenia powyższej kwestii jest uprzednie rozpoznania najdalej idącego zarzutu skargi, tj. zarzutu wydania zaskarżonej decyzji z udziałem osób, które brały udział w wydaniu decyzji pierwotnej. Tak sformułowany zarzut należy odrzucić. Przeciwko jego uwzględnieniu przemawia bowiem niżej przedstawiona analiza przepisów prawa, a także jednolicie ukształtowane poglądy orzecznictwa sądowego.

Wyłączenie przewidziane w art. 24 § 1 pkt 5 kodeksu postępowania administracyjnego ma służyć zapewnieniu bezstronności członków składu orzekającego, niemniej jednak dostosowanie się do tego przepisu musi pozostawać także w zgodzie z innymi przepisami rangi ustawowej, a z kolei konstytucyjna zasada sprawiedliwości postępowania (prawa strony do ponownego obiektywnego rozpoznania jej sprawy) wymaga, by członkowie organu kolegialnego uwzględniali zasadę, by dwa razy nie orzekać w tej samej sprawie tj. w jej kolejnych instancjach. Nie można jednak pominąć również regulacji związanych z organizacją i działaniem zarządu województwa. Mianowicie, zarząd województwa ustawowo liczy pięć osób, w statucie województwa postanowiono, że zarząd rozstrzyga w formie uchwał wszystkie sprawy należące do jego kompetencji wynikające z ustaw oraz przepisów wykonawczych do ustaw w granicach upoważnień ustawowych, uchwały zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu, uchwały za zarząd podpisuje marszałek lub prowadzący posiedzenie wicemarszałek, a uchwały zarządu będące decyzjami w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek. A zatem decyzje, czy uchwały muszą być podejmowane w składzie trzyosobowym, a więc w przypadku wydawania decyzji w danej sprawie po raz pierwszy i w następstwie rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy nie jest możliwe, by w wydawaniu każdej z nich nie powtarzał się udział osoby wchodzącej w skład zarządu województwa. Z powyższego względu, powoływana przez stronę skarżącą zasada wyłączenia nie może mieć w niniejszym przypadku zastosowania; zasada ta nie jest kompatybilna z innymi przepisami rangi ustawowej tj. w tym przypadku z przepisami ustawy o samorządzie województwa, a to nie może prowadzić do paraliżu decyzyjnego tj. niemożności wydawania decyzji przez zarząd województwa w danej sprawie, w której złożono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez ten organ w I instancji. Zakładając więc racjonalność ustawodawcy, który rozpoznawanie określonych spraw powierzył wyznaczonemu organowi, czyli zarządowi województwa i wprowadził przy tym prawo i obowiązek tego organu do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania, to konsekwentnie przyjąć należy, że podejmowanie tych decyzji przez składy osobowe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu i przy podpisaniu tych decyzji jest dopuszczalne.

Nie można pominąć i tej okoliczności, że ustawa nie tylko wskazuje sztywną liczbę członków zarządu, ale też i legitymację składu tego zarządu, a mianowicie pochodzącą z wyboru, co uniemożliwia zmianę składu osobowego w trakcie trwania kadencji samorządu; nadto w państwie prawa standardem jest, że organ kolegialny orzeka w składzie trzyosobowym. W państwie prawa muszą być przestrzegane zasady rzetelnego postępowania administracyjnego, ale nie może to prowadzić do tego, że przestrzeganie jednej ustawy uniemożliwiałoby rozpatrzenie sprawy na podstawie ustawy innej.

Przechodząc do głównego nurtu rozważań wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Natomiast termin "nieprawidłowość" rozumieć należy, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Wobec tego wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie w umowie z dnia 25 maja 2009 r. zawartej przez beneficjanta z IZ MRPO wskazano, iż tenże beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Jednocześnie w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych instytucja zarządzająca może stosować korekty finansowe; w celu ustalenia wysokości korekty może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem". W umowie określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą, jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W konsekwencji instytucja zarządzająca posiada umocowanie prawne do podejmowania działań zarówno w zakresie prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Instytucje zarządzające są uprawnione do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. ( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12)

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Oceniając prawidłowość kwestionowanego rozstrzygnięcia przez pryzmat powołanych regulacji należało stwierdzić, że Zarząd Województwa podejmował prawidłowe czynności procesowe w sprawie, począwszy od wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, o czym powiadomiono stronę pismem z 5 lipca 2012 r. zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. W postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej strony koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania. W sposób wyczerpujący zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. W każdym stadium postępowania zapewniono stronie prawo do czynnego udział a przed wydaniem decyzji umożliwiono wypowiedzenie się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję organy działały także w granicach i na podstawie prawa, a wydana decyzja została w sposób należyty uzasadniona. W konsekwencji w sprawie nie naruszono zasad wynikających z art. 7, art. 77, czy 107 k.p.a.

Stosownie do art. 113 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych dotacje udzielone przed wejściem w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów tj. w/g przepisów zawartych w ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (u.f.p.) środki wypłacone beneficjentowi w formie dotacji rozwojowej i wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie. Pod pojęciem "procedur" rozumieć należy przy tym procedury wynikające z umów międzynarodowych, lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu dotacji rozwojowej, a zatem w istocie wszystkie procedury, w tym także postanowienia umów o dofinansowanie.

Umowa o dofinansowanie projektu przedmiotowego została zawarta w dniu 25 maja 2009 r., a więc w czasie obowiązywania ustawy o finansach publicznych z 2005 r. Natomiast w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009r., z mocą obowiązującą od tej właśnie daty. Organ zasadnie więc zwrócił uwagę, że podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 211 ustawy o finansach publicznych z 2005 r.

Sąd podziela stanowisko organu, iż doszło do naruszenia przez stronę skarżącą procedur obowiązujących przy wydawaniu środków dotacyjnych.

Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje przywołany już wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to - co także już akcentowano - jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przedmiotowa definicja, co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak: WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że w/g TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy przywołać trafne stanowisko WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 161/14), w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych."

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, co pozwala przyjąć stanowisko, że przepis ten odsyłał do art. 211 ust 1 p.2 u.f.p. z 2005r. Natomiast zgodnie z dyspozycją 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w sytuacji ustalania i nakładania korekt finansowych, przepis ten odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Kompetencje wyżej wskazane wzajemnie się więc uzupełniają, a nie wykluczają.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Natomiast inną kwestią pozostaje ustalanie i nałożenie korekt finansowych w oparciu o dyspozycję przywołanego art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. ( wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14).

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15 a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych ( vide: wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy zapisu umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez stronę skarżącą argumentację, co do tego, iż dokument ten z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty.

Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i 29 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych...granicę uprawnień zamawiającego wyznaczają przepisy p.z.p., będące przepisami bezwzględnie obowiązującymi.( wyrok Sądu apelacyjnego w Warszawie z 24.01.2012r., sygn. akt VI ACa 965/11.)

Zamawiający obowiązany jest do możliwie jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 p.z.p.). Wymóg jednoznaczności opisu nakazuje stosowanie zapisów konkretnych i nie budzących wątpliwości interpretacyjnych. Nakaz sporządzenia opisu wyczerpującego oznacza konieczność zawarcia w nim wszelkich istotnych kwestii mających wpływ na treść oferty wykonawcy.

W myśl art. 29 ust. 2 p.z.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający nie może zatem poprzez zawężający opis przedmiotu zamówienia wykluczać z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego usprawiedliwione potrzeby zamawiającego. Krąg wykonawców winien być zawsze maksymalnie szeroki, gdyż każdy opis zamówienia prowadzący do bezzasadnego wykluczenia niektórych wykonawców z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia może spotkać się z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Ponadto zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, ale tylko jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

W przedmiotowej sprawie istota stwierdzonych przez Zarząd Województwa nieprawidłowości sprowadzała się do naruszenia przez stronę skarżącą procedur obowiązujących podczas postępowania o udzielenie zamówienia, a to w postaci zawarcia w Ogłoszeniu o zamówieniu (w opisie warunków udziału w postępowaniu) i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymogu ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej już za okres poczynając od dnia złożenia oferty, wymogu posiadania już na etapie składania oferty odpowiedniego sprzętu i potencjału osobowego ( średnioroczne zatrudnienie pracowników) oraz zapisu dotyczącego procentowego ograniczenia podwykonawstwa.

Sąd podziela i przyjmuje za własną argumentację organu w przedmiocie naruszenia poprzez przywołane wyżej zapisy określonej w art. 7 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest wszak oczywiste, że wypaczają one ich istotę i ideę eliminując pozaprawnie z grona potencjalnych oferentów wykonawców, których oferta byłaby hipotetycznie korzystniejsza od wybranej. W szczególności podzielić należy stanowisko, iż żądanie przedstawienia polis ubezpieczeniowych zabezpieczających wykonanie umowy już na etapie składania ofert nie znajdowało oparcia w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19.05.2006r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy i było nadmierne. Nie sposób bowiem żądać od wykonawcy posiadania polisy na ubezpieczenie zadania, którego zamówienie nie jest pewne. Wystarczające było w zupełności poprzestanie na polisie lub innym dokumencie potwierdzającym ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Podobnie rzecz przedstawia się w zakresie warunku posiadania potencjału technicznego i osobowego. Słusznie zauważa organ, że możliwość dysponowania oznacza także możliwość korzystania ze sprzętu udostępnionego na czas realizacji zadania przez inny podmiot. Również ograniczenie procentowe udziału podwykonawców nie było uzasadnione. Trafne jest stanowisko, iż takie procentowe jedynie ograniczenie nie służy żadnemu weryfikowalnemu celowi, zwłaszcza nie zapewnia realizacji konkretnych prac bezpośrednio przez oferenta. W realiach sprawy brak jest więc uzasadnionych powodów usprawiedliwiających wprowadzone przez zamawiającego warunki. Powyższe stanowi więc oczywiste ograniczenie konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zaakcentować należy, że stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą naruszenie procedury poprzez żądanie od oferentów, w tym składających ofertę wspólną, określonego potencjału osobowego nie ma w istocie znaczenia dla wyniku sprawy, gdyż ewentualnie zastosowana za to naruszenie korekta została i tak "skonsumowana" przez ostatecznie zastosowaną w sprawie korektę.

Poniesiony w następstwie powyższych nieprawidłowości wydatek, tj. wydatek poniesiony w związku z wadliwie przeprowadzonym przetargiem odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., albowiem "nieprawidłowość" rozumieć należy jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W orzecznictwie, jak zaznaczono, przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w tej definicji winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Łodzi, z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14, w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12).

Podkreślić należy, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. W sytuacjach jednak, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju.

Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy, jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem organów, że przedstawione naruszenie przez beneficjenta prawa ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi, doszło wszak do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Brak było wiec podstaw do miarkowania korekty, a zastosowanie 5% korekty jest adekwatne do ilości i wagi stwierdzonych nieprawidłowości i odpowiada wysokości przewidzianej w tabeli 4 Taryfikatora, pkt 5.

Strona skarżąca zarzuciła także, że instytucja zarządzająca nie wystąpiła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie postępowania w trybie art. 165 p.z.p. Jednak w ocenie sądu brak jest podstaw do przyjęcia, że instytucje zarządzające pozbawione są uprawnień do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. W utrwalonym w tym zakresie orzecznictwie wskazuje się, iż art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wprowadza jedynie wyjątek od zasady fakultatywności kontroli doraźnej, wszczynanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 165 ust. 1. W przypadku bowiem, gdy wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej złoży zgodnie z ust. 4 instytucja zarządzająca, Prezes Urzędu nie może, lecz musi wszcząć kontrolę doraźną. Nie jest natomiast uprawniona wykładnia art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w sposób rozszerzający, poprzez przypisanie mu nie tylko funkcji obligującej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do przeprowadzenia kontroli doraźnej, ale również funkcji obligującej instytucję zarządzającą do złożenia takiego wniosku w tych wypadkach, gdy wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową, nakazując tym samym w każdym przypadku przed wydaniem decyzji w sprawie korekty, uzyskanie stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Byłoby to bowiem niezgodne z treścią art. 106 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ. Przepis ten reguluje instytucję współdziałania organów administracji publicznej przy wydawaniu decyzji administracyjnej. W ramach teoretycznej konstrukcji współdziałania mieszczą się zarówno formy współdecydowania, w których treść decyzji administracyjnej jest ukształtowana wspólnym oświadczeniem woli co najmniej dwóch organów administracji publicznej, jak i formy zasięgania opinii innego organu. Przepis art. 106 k.p.a. odnosi się do drugiej z tych form i dotyczy sytuacji, w których wydanie decyzji zależy od opinii lub stanowiska innego organu wyrażanych w niedecyzyjnej formie rozstrzygnięcia administracyjnego – w formie postanowienia, co wynika z treści art. 106 § 5 k.p.a. Stanowisko to może mieć charakter opinii lub konsultacji specjalistycznej co do warunków lub następstw decyzji administracyjnej lub rozstrzygnięcia przesądzającego o sposobie załatwienia sprawy głównej. Warunkiem zastosowania instytucji współdziałania jest jednakże w każdym przypadku obowiązywanie przepisu szczególnego, który uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2009, s. 528 i nast.). Tymczasem obowiązku zwrócenia się przez Instytucję Zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zajęcie stanowiska w kwestii zgodności z prawem realizacji przedsięwzięcia w ramach programu operacyjnego nie przewiduje art. 165 Prawa zamówień publicznych, jego treść nie dostarcza bowiem podstaw prawnych dla takiego współdziałania. Brak jest także przesłanek do uznania, iż z omawianego przepisu wynika obowiązek instytucji zarządzającej do powstrzymania się z wydaniem decyzji w sprawie korekty finansowej przed uzyskaniem od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyniku kontroli doraźnej. Obowiązek taki nie wynika również z przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w szczególności z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., gdzie cały zakres opisanych w tym przepisie zadań ustawodawca powierzył jedynie instytucji zarządzającej. (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 7.03.2013r. sygn. II SA/Go 20/13, oraz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 27.04.2012 sygn. II SA/Go 273/12) Z przytoczonych wyżej przepisów prawa wspólnotowego (art. 60 lit. oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r., art. 26 ust. 1 z.p.p.r.) wynika zatem, że wypełnianie obowiązków wynikających z tych przepisów, a przede wszystkim kontrola realizacji projektów, ustalanie i nakładanie korekt finansowych należy do wyłącznej kompetencji instytucji zarządzającej.

Nie mogą odnieść skutku zarzuty ukierunkowane na wykazanie wadliwości postępowania kontrolnego w aspekcie sporządzonej przez organ wersji roboczej informacji pokontrolnej. Zgodzić należy się ze stanowiskiem, iż informacja pokontrolna nie ma cech decyzji administracyjnej, stąd nieadekwatny jest postulat stosowania do takiej informacji wprost zasad określonych w k.p.a., w tym zasady reformationis in peius. Nie sposób także nie dostrzec, że istotą postepowania kontrolnego było poczynienie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleń, przy jednoczesnym poszanowaniu praw beneficjenta, zwłaszcza w zakresie wypowiedzenia się, co do ujawnionych uchybień. Z akt sprawy jednoznacznie wynika, że prawo takie stronie zapewniono, a ta w pełni z niego korzystała.

W końcu odrzucić należy zarzut dotyczący automatyzmu w przyjęciu ustaleń organu rozpoznającego sprawę po raz pierwszy, albowiem instytucja zarządzająca przeprowadziła ponowną, własną i pełną kontrolę dokumentacji przetargowej przez pryzmat zasadności wydatkowanych środków, a w następstwie tego dokonała samodzielnych ustaleń, weryfikując ustalenia wcześniejsze.

W świetle powyższego zarzuty skargi, tak w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, jak i procesowego uznać należy za nieuzasadnione.

Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy o p.p.s.a.