Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 808/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit a, art. 135, art. 206
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 6, 14, 23a, 89, 141
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędzia WSA Michał Ruszyński (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2016 r. sprawy ze skargi P Spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej P Spółki z o.o. kwotę 1337 (jeden tysiąc trzysta trzydzieści siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] czerwca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego - działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613) oraz art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – określanej dalej jako u.g.h.) - wymierzył P Sp. z o.o. karę pieniężną w kwocie 24 000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: [...] nr [...] i [...] nr [...].

Organ wskazał w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, iż [...] marca 2014 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów u.g.h. na stacji paliw N przy ul. [...], gdzie działalność gospodarczą prowadzi firma "PHU P M.W.", stwierdzając eksploatowanie w tym lokalu urządzeń do gier [...] nr [...] i [...] nr [...].

Organ opisał eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy na powyższych urządzeniach, przedstawiając przy tym szczegółowy opis tych urządzeń i sposób ich funkcjonowania. W trakcie kontroli właściciel lokalu okazał kontrolującym umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z [...] lipca 2014 r. zawartą przez niego z P Sp. z o.o.. Uwzględniając powyższe oraz fakt, że automaty realizują wygrane pieniężne, w ocenie kontrolujących były to gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Na podstawie ustaleń zawartych w protokole oględzin nr [...] z [...] marca 2014 r., Naczelnik Urzędu Celnego, postanowieniem nr [...] z [...] marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia spółce P kary pieniężnej za urządzenie gier poza kasynem na powyższych automatach. Postanowieniem z [...] maja 2015 r. jako dowód dopuszczono opinię biegłego sądowego sporządzoną do sprawy o sygn. akt [...].

8 kwietnia 2015 r. do organu wpłynęło zgłoszenie udziału pełnomocnika skarżącej z wnioskiem o umorzenie postępowania o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa z uwagi na jego bezprzedmiotowość oraz całkowity brak możliwości rozstrzygnięcia niniejszej sprawy co do istoty, ze względu na niestosowalność przepisów technicznych u.g.h. zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. – określaną dalej jako dyrektywa nr 98/34/WE).

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ przytoczył na wstępie treść przepisów prawa znajdujących zastosowanie w sprawie, w tym art. 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie, z którym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. urządzający gry poza kasynem podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Organ wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zdaniem organu przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment na automatach wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że na przedmiotowych urządzeniach można rozgrywać gry, o których mowa w u.g.h. Powyższe dodatkowo potwierdził, jak wskazał organ, biegły sądowy w opinii [...].

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła spółka P, zarzucając jej naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem art. 14 ust. 1 u.g.h, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Decyzją z [...] sierpnia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej - działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm. – określanej dalej jako o.p.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy przedstawił na wstępie przebieg postępowania w sprawie oraz stanowisko strony oraz organu I instancji. Dyrektor Izby Celnej wskazał, iż z dokumentów pozyskanych w trakcie kontroli nie wynikało, aby właściciel automatu, tj. spółka P posiadała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych ani też koncesję na prowadzenie kasyna gry.

Zdaniem organu spór sprowadza się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy dwóch kwestii: ustalenia, czy gra na powyższych urządzeniach stanowi grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. i dokonania w drugiej kolejności oceny zasadności nałożenia spornej kary pieniężnej.

Rozważając pierwsze z zagadnień organ wskazał na wyniki kontroli przeprowadzonej [...] marca 2015 r. przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego oraz ustalenia biegłego sądowego w zakresie określenia stanu technicznego, jak i sposobu działania spornych automatów, a które uznane zostały przez organ odwoławczy za spójne z ustaleniami funkcjonariuszy. Powyższe wyniki doprowadziły organ do stwierdzenia, że w przypadku gry na spornych automatach gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, zatem bezsprzeczny jest losowy charakter gier. Dodatkowo za losowym charakterem gier zdaniem organu przemawia to, że celem rozegrania gry należy skorzystać z przycisku START, który rozpoczyna uruchomienie bębnów z symbolami. Bębny obracają się niezależne od siebie i zatrzymują się samoczynnie w losowym położeniu, niezależnie od zręczności grającego. Zwracając uwagę, iż u.g.h. nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", organ podzielił w tym zakresie pogląd wypowiedziany przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Tym samym za prawidłowe uznał Dyrektor Izby Celnej przyjęcie przez organ I instancji, iż sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust 5 u.g.h.

Biorąc powyższe pod rozwagę organ stwierdził, że wobec uznania spornego automatu za automat do gry w rozumieniu u.g.h. i bezspornego jego użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała przesłanka do nałożenia przez Naczelnika Urzędu Celnego kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. za urządzanie gier poza kasynem gry na przedmiotowych automatach w kwocie 24.000 zł.

Ustosunkowując się do zarzutu określonego w pkt 1 odwołania Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, iż nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy u.g.h. Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. To, że przepisy przedmiotowej ustawy bezpośrednio dotyczą strony i jej działalności w charakterze zakazów, nie może oznaczać, iż jest on nieskuteczny i nie obowiązuje. Organ odwoławczy zaznaczył ponadto, iż co do kwestii spornej, tj. notyfikacji przepisów u.g.h., podziela w pełni stanowisko wyrażone przez SN w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, w których jednoznacznie wskazał, że do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Skoro zatem nie zapadł wyrok derogujący przepisy u.g.h. Dyrektor Izby Celnej jest zobowiązany do ich stosowania i rozstrzygania spraw w oparciu o te normy.

Odnosząc się zaś do zarzutu określonego w pkt 2 odwołania, Dyrektor uznał go za nieuzasadniony. Skoro w trakcie kontroli i następnie w toku postępowania karnoskarbowego potwierdzono, iż zatrzymane urządzenia są automatami do gry, to zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., gry na takich maszynach powinny odbywać się tylko i wyłącznie w kasynach gry. W związku z powyższym zdaniem organu rozstrzyganie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, czy gry na zajętym automacie są grami na automacie w rozumieniu u.g.h. byłoby zupełnie zbyteczne.

W ocenie organu jeżeli na przedmiotowych automatach urządzano gry poza kasynem gry, bez wymaganego ustawą zezwolenia (co jest sankcjonowane), to zupełnie zbędnym byłoby dodatkowo przeprowadzanie analizy, czy gry na tych urządzeniach są grami w rozumieniu u.g.h. Ponadto organ zauważył, iż przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. ma zastosowanie dopiero wtedy, gdy brak jest możliwości jednoznacznego określenia, czy dana gra wypełnia znamiona określone w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. Odmienne stanowisko prowadziłoby do nielogicznego zdaniem organu wniosku, że przed wystąpieniem o jakąkolwiek koncesję lub zezwolenie, albo też przed dokonaniem zgłoszenia gry, każdy wnioskodawca musiałby uprzednio uzyskać decyzję Ministra Finansów, czy wnioskowana gra jest grą, o której urządzanie się występuje.

W końcowych rozważaniach organ zwrócił uwagę, iż organ I instancji nie ograniczył się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego W.K., lecz sprawdził na jakich przesłankach biegły oparł swoje wnioski, kontrolując tym samym prawidłowość jego rozumowania. Poza tym powyższa opinia nie była jedynym dowodem, na którym organ oparł swoje rozstrzygnięcie.

Od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. wywiodła spółka P, wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżąca powieliła w skardze zarzuty uprzednio podniesione w odwołaniu.

Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując argumentację wyrażoną w zaskarżonej decyzji oraz uznając zarzuty strony skarżącej za nieuzasadnione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona, według wskazanych powyżej kryteriów, ocena legalności zaskarżonej decyzji wykazała, iż skargę należało uwzględnić jednakże z przyczyn innych niż w niej podniesione.

Nie ulega wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanych w decyzjach automatów do gier przysługiwał skarżącej spółce i znajdowały się one w jej władaniu, a w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Ustaleń w tym zakresie skarżąca spółka nie zwalczała ani w toku postępowania administracyjnego, ani też w skardze do sądu administracyjnego.

Za chybiony należało uznać zarzut skargi zmierzający do zakwestionowania trybu ustalania charakteru gier urządzanych na skontrolowanych urządzeniach. Nie sposób bowiem podzielić poglądu strony skarżącej, iż tylko minister finansów posiada kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną charakteru gry w konsekwencji uznania za sprzeczny z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w kontrolowanym barze automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika z art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej powierzono jej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych ( vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, baza orzeczeń nsa.gov.pl ).

Analiza akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy pozwala stwierdzić, że organy orzekające uznały, że spółka nie legitymowała się koncesją o jakiej mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania przed organami strona, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, nie powoływała się też na fakt posiadania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm. – określana dalej jako u.g.z.w.). Chodzi tutaj o zezwolenie udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h., zgodnie z którym skarżąca byłaby uprawniona do wystawienia automatu do gier o niskich wygranych w kontrolowanym lokalu do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a które na podstawie art. 141 u.g.h. wyłączałoby możliwość stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Mimo prawidłowości powyższych ustaleń organów orzekających w sprawie stwierdzić należy, iż nałożenie na skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego. Jak wynika ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry ( art. 6 ust. 1 u.g.h. ), przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry ( art. 14 ust. 1 u.g.h.). W świetle zaś art. 23 a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Ujawnione w kontrolowanym lokalu automaty nie posiadały wymaganej przez art. 23a ust. 1 u.g.h. rejestracji. Warunkiem bowiem uzyskania takiej rejestracji jest prowadzenie działalności w oparciu o zezwolenie bądź koncesję. Jak wynika z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier ( Dz.U. z 2012 r. poz. 312 ) warunkiem rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest złożenie do właściwego naczelnika urzędu celnego przez podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach m.in. wniosku o rejestrację w dwóch egzemplarzach oraz kopii koncesji lub zezwolenia.

Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Stan faktyczny sprawy niniejszej ustalony niewadliwie we wskazanym powyżej zakresie świadczy o urządzaniu gry na automatach o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. ( vide: wyroki NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1701/15 i II GSK 1702/15 ). Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami ( vide: wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1792/15 ). Oznacza to, iż spółka P działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry ( art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu sankcjonowane jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Odmiennej oceny wymagają sprawy w których strona prowadzi działalność podlegającą regulacji u.g.h pomimo, że zezwolenia ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet o nie się nie ubiegała.

Stwierdzone przez Sąd naruszenie przepisów prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy ze względu na konieczność ustalenia innej wysokości kary. W postępowaniu dotychczas przeprowadzonym przez organy nie zostały bowiem poczynione żadne ustalenia dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanych automatów.

W świetle powyżej przedstawionej oceny prawnej nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty strony skarżącej podniesione w skardze o bezskuteczności przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h Komisji Europejskiej.

Skarżąca spółka, posiłkując się wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C 214/11 i C214/11) opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej ( wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. i uznanej przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm/przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

W piśmiennictwie i orzecznictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry. Skoro więc Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 u.g.h. należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy 98/34/WE), to wykluczone jest jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (vide: A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17, wyrok z dnia NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 ).

Zauważyć należy, iż wskazana relacja nie występuje jednak między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. Obejmuje on bowiem katalog czynów, które nie pozostają w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia ( vide: wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15 ). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h.

W kwestii zaś charakteru przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., podzielić należy pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1711/15 - w zakresie zawartej w nim oceny o braku "techniczności" tego przepisu i niemożności traktowania go na równi z przepisem art. 14 ust.1 u.g.h., któremu TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Analizując uzasadnienie wyroku TSUE w zakresie rozumienia pojęcia "przepis techniczny", NSA w powołanym orzeczeniu uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). W kontekście brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. NSA zauważył, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z ograniczona odpowiedzialnością, mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 u.g.z.w. i art. 6 ust. 4 u.g.h.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy). Wskazać należy, iż zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma norma zawarta w art. 6 ust. 1 u.g.h. Nie ustanawia ona żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Dlatego też istnieje istotna różnica o charakterze "treściowym" i "jakościowym" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Oba te przepisy należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1 u.g.h., z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy. Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( vide: wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; wyrok w sprawie van der Burg C - 278/99) w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia.

Uznanie braku "techniczności" przepisu sankcjonowanego ( art. 6 ust. 1 u.g.h.) wpływa też na ocenę "techniczności" przepisu sankcjonującego tj. art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h., któremu takiej cechy, we wskazanym powyżej rozumieniu, przypisać nie można. W konsekwencji więc problem skutków braku notyfikacji "technicznych" przepisów ustawy o grach hazardowych w rozpatrywanej sprawie nie wystąpił.

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 §1 ppsa oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ppsa, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę organy powinny uwzględnić dokonaną w niniejszym uzasadnieniu interpretację przepisu art. 6 ust. 1 i 89 u.g.h. i poczynić wskazane ustalenia celem dokonania prawidłowej kwalifikacji czynu przypisanego spółce w związku z naruszeniem ustawy o grach hazardowych, przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 ppsa, mając przy tym na względzie wysokość uiszczonego przez spółkę wpisu (720 zł ), wynagrodzenie pełnomocnika spółki, będącego adwokatem, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.). Uznając jednakże, że w sprawie zachodzi uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 206 ppsa, Sąd zasądził na rzecz skarżącej w ramach zwrotu kosztów postępowania, wynagrodzenie dla pełnomocnika w wysokości części stawki przewidzianej w § 6 pkt 5 rozporządzenia (tj. 600 zł jako 1/4 z kwoty 2 400 zł ). Sąd wziął bowiem pod uwagę, znany mu urzędowo fakt, iż rozpatrywana sprawa jest kolejną, ze skargi spółki z o.o. P na decyzję o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, w której skarżąca reprezentowana jest przez tego samego profesjonalnego pełnomocnika. Okoliczność ta musiała mieć wpływ na ocenę nakładu pracy pełnomocnika, związanego z przygotowaniem niniejszej sprawy, w tym – ze sporządzeniem skargi do Sądu, której treść jest analogiczna jak w sprawach rozpatrywanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. Przy wymiarze wynagrodzenia wzięto pod uwagę także i to, że skarga została uwzględniona z przyczyn innych niż w niej podnoszone.