Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 606/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-10-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2; art. 184 ust. 1;
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1995 nr 312 poz 1 art. 3 ust.1
law: Rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot  Europejskich.
article: art. 70 par 1
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 7; art. 80
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 38 ust. 6; art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. sprawy ze skargi [...] z siedzibą w R. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi (...) im. (...) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Inwestycji i Rozwoju z (...) lutego 2019 r. (...) utrzymująca w mocy decyzję decyzji Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej także "organ I instancji", "PARP", "IP") z dnia (...) marca 2014 r. nr (...) określająca przypadającą do zwrotu kwotę środków w wysokości 524.936,33 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków beneficjentowi do dnia dokonania ich zwrotu oraz wezwała do ich zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia tej decyzji.

Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym.

Na podstawie zawartej z (...) im. (...) (zwana dalej: beneficjentem, skarżącą) w dniu (...) marca 2009 r. umowy nr (...) PARP zobowiązała się do przekazania beneficjentowi środków na dofinansowanie projektu pn. (...). W myśl zaś postanowień § 8 ust. 1 umowy beneficjent zobowiązał się do zrealizowania projektu w pełnym zakresie, zgodnie z Umową i jej załącznikami, z najwyższą możliwą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego

Ww. projekt był przez PARP kontrolowany w terminie 12-16 sierpnia 2013 r. Z przeprowadzonej kontroli beneficjentowi została przekazana przy piśmie z dnia 6 września 2013 r. informacja pokontrolna, w której zawarte zostały m.in. ustalenia w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. (...), na które składa się rozbudowa centrali telefonicznej, dostawa dydaktycznego systemu e-learning oraz dostawa aktywnych urządzeń sieciowych i zasilaczy awaryjnych (nr (...)).

W dokumencie tym wskazano, że doszło do naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późn. zm.) w ówczesnym brzmieniu (dalej także "P.z.p.") poprzez brak upublicznienia informacji o przedłużeniu terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej także "DUUE"). Beneficjent nie podpisał pierwszej wersji ww. informacji pokontrolnej i przesłał swoje zastrzeżenia do ustaleń. Po rozpatrzeniu uwag IP przesłała beneficjentowi przy piśmie z dnia (...) października 2013 r. ostateczną informację pokontrolną, w której podtrzymała ww. ustalenie. Dokument został podpisany przez beneficjenta z datą 30 października 2013 r.

W toku dalszych czynności IP, w piśmie z dnia 17 grudnia 2013 r., znak: (...), w związku ze stwierdzonym w trakcie kontroli naruszeniem P.z.p. wezwała beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 524.936,33 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczanymi od dnia przekazania środków na jego rachunek bankowy.

Z uwagi na fakt, że strona nie dokonała zwrotu środków zgodnie z wezwaniem, PARP w piśmie z dnia (...) stycznia 2014 r. (...)) zawiadomiła beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków pochodzących z umowy nr (...) o dofinansowanie Projektu nr (...) pn. (...) w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013, Osi Priorytetowej I Nowoczesna Gospodarka, Działania 1.1 Infrastruktura Uczelni.

W odpowiedzi na wezwanie do zwrotu środków, beneficjent pismem sygn. (...) z dnia (...) stycznia 2014 r. złożył wyjaśnienia w sprawie, wskazując na okoliczności, mające w jego ocenie znaczenie dla jej rozpoznania Beneficjent wskazał m.in. że, uchybienie nie wpłynęło na potencjalny krąg wykonawców oraz złożył wniosek o uwzględnienie wyjaśnień.

Po zakończonym postępowaniu dowodowym PARP decyzją z dnia (...) marca 2014 r., znak: (...) określiła stronie przypadającą do zwrotu kwotę środków w wysokości 524.936,33 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków beneficjentowi do dnia dokonania ich zwrotu oraz wezwała do ich zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia tej decyzji.

W następstwie złożonego przez beneficjenta odwołania od decyzji organu I instancji, organ II instancji po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego wydał w dniu (...) maja 2014 r. decyzję (...), na mocy której utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia (...) marca 2014 r. W uzasadnieniu swojej decyzji organ II instancji wskazał motywy leżące u podstaw rozstrzygnięcia.

Przywołana powyżej decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (dalej także "WSA"), który wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1970/14 oddalił skargę (...). Od powyższego wyroku beneficjent złożył skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej także "NSA"), który wyrokiem z dnia 9 lutego 2017 r. II GSK 1427/15 potwierdzając dopuszczalność wniesienia skargi kasacyjnej uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez WSA, z uwzględnieniem stanowiska i wytycznych NSA zawartych w wyroku z dnia 9 lutego 2017 r.

WSA dokonał ponownego rozpoznania sprawy w wyniku którego wyrokiem z dnia 4 lipca 2017 r. sygn. V SA/Wa 839/17 uchylił zaskarżoną decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia (...) maja 2014 r. i zobowiązał organ II instancji, by przy ponownym rozpoznaniu sprawy ustalił stan faktyczny biorąc pod uwagę zaprezentowaną przez sąd wykładnię art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp. W ocenie WSA niezbędnym było udowodnienie przez organ wydający decyzję administracyjną, czy strona dokonała wymaganych czynności dla skutecznego przekazania treści ogłoszenia DUUE celem jego publikacji. Jednocześnie WSA nie zakwestionował pozostałego zakresu decyzji wydanej w II instancji.

Zaskarżoną do Sądu decyzją Minister Inwestycji i Rozwoju po ponownym rozpoznaniu utrzymał w mocy decyzję z (...) marca 2014 r.

W ocenie organu II instancji, biorąc pod uwagę zgromadzony i ponownie przeanalizowany materiał dowodowy, zasadnie przyjęto, że beneficjent w postępowaniu nr (...) pn. (...), na które składa się rozbudowa centrali telefonicznej, dostawa dydaktycznego systemu e learning (nauczania na odległość) oraz dostawa aktywnych urządzeń sieciowych i zasilaczy awaryjnych (zamówienie w trzech częściach) dokonał zmiany treści SIWZ, w wyniku czego wydłużył termin na składanie ofert (na wszystkie trzy części zamówienia) z dnia (...) czerwca 2011 r. do dnia (...) czerwca 2011 r. Jednocześnie nie wysłał do publikacji zmienionego ogłoszenia.

Zdaniem organu odwoławczego wskazane działanie stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. gdyż beneficjent nie dokonał wszystkich czynności wymaganych dla skutecznego przesiania sprostowania treści opublikowanego uprzednio ogłoszenia Urzędowi Publikacji UE celem jego publikacji w DUUE.

Na podstawie zebranych dowodów organ stwierdził, że beneficjent pomimo, iż przygotował sprostowanie ogłoszenia to jednak nie przekazał go skutecznie do publikacji, gdyż nie doszło podczas elektronicznego przygotowywania ogłoszenia do zaakceptowania polecenia "Wyślij do publikacji".

Minister podniósł, że obowiązkiem zamawiającego było dopełnienie wszystkich obowiązków związanych z przekazaniem Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia do publikacji i dokonania tego w odpowiedniej formie.

Organ II instancji podkreślił, że nie zasługuje na uwzględnienie twierdzenie strony (pismo z dnia (...) stycznia 2019 r.), że jedynym dowodem odnoszącym się do okoliczności sprawy są zeznania świadka, tj. D. O. i jego doświadczenie zawodowe. Zeznania świadka zdaniem organu mogą wzbudzać wątpliwości, gdyż zeznał on kilkukrotnie, że "na 99% wysłał ogłoszenie" (pytanie nr 6, 7 protokołu przesłuchania świadka z dnia (...) kwietnia 2018 r.). Nie miał jednak 100% pewności czy faktycznie wykonał tę czynność, a informacje otrzymane z DUUE świadczą, że nie doszło do skutecznego przekazania zmiany ogłoszenia do publikacji. Informacje uzyskane z serwisu technicznego DUUE przeczą również twierdzeniom zawartym w odwołaniu, tj. że ogłoszenie nie ukazało się z powodu przerw w działaniu strony http://(...), bowiem "nie było problemu technicznego w serwisie eNotices w tym okresie w 2011 r." (e-mail podpisany przez D. F. z dnia 21 września 2018 r, będący kontynuacją korespondencji otrzymanej od DUUE 21 lutego 2018 r.).

Organ odwoławczy wskazał także, że duże doświadczenie świadka w prowadzeniu postępowań przetargowych, na które powołuje się strona nie daje 100% gwarancji, że świadek dokonał w tym jednostkowym przypadku wszystkich wymaganych czynności dla skutecznego przekazania ogłoszenia. Co więcej wprowadzenie przez beneficjenta (pismo znak (...) z dnia (...) grudnia 2013 r.) po kontroli przeprowadzonej przez IP zasady, że weryfikację dokumentacji przetargowej będą przeprowadzać co najmniej dwie osoby "zasada dwóch par oczu", a akceptacja dokumentu będzie następować przez zatwierdzenie przez Kierownika Działu Logistyki i Zamówień Publicznych może tylko być potwierdzeniem, że beneficjent był świadom pomyłek, które zdarzają się nawet najlepszym pracownikom.

W ocenie organu II instancji za przyjęciem, że ogłoszenie nie zostało jednak wysłane przez świadka, świadczy też pierwsza reakcja beneficjenta na stwierdzone naruszenia i użyty przez niego zwrot "pomimo zaniechania wykonania powyższej czynności" (wyjaśnienia z dnia (...).09.2013 r.) oraz stanowisko przedstawiciela D. S. R. piszącego, że: możemy potwierdzić, że to powiadomienie nigdy nie dotarło do naszego systemu produkcji danych (e-mail z dnia 15 listopada 2018 r ).

Zdaniem organu odwoławczego nie jest prawdą twierdzenie strony (pismo z dnia (...) stycznia 2019 r.), że odpowiedzi z DUUE nie wyjaśniają okoliczności istotnych dla sprawy. W ocenie organu ww. dowody jednoznacznie wskazują że ogłoszenie nie zostało poprawnie wysłane do publikacji co spowodowało, że nie dotarło ono do baz danych DUUE, a w rezultacie nie zostało opublikowane.

Organ podniósł również, że powyższego faktu strona w żaden sposób nie udokumentowała, chociaż miała taki obowiązek.

Podniósł, że w protokole postępowania sporządzonym z datą (...) lipca 2011 r. przez p. D. O. zmiana ogłoszenia z dnia (...) czerwca 2011 r. nie została w ogóle wymieniona, a przedmiotowy dowód przekazania nie został załączony.

Powyższe działania zdaniem organu naruszyło również zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zawartą w art. 7 P.z.p.

Zdaniem organu II instancji naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 pzp stanowi jednocześnie naruszenie przez stronę postanowień umowy o dofinansowanie oraz mających zastosowanie przy realizacji projektu przepisów prawa krajowego. Naruszenia te wypełniają przesłankę art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Organ odwoławczy wskazał, iż naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. spowodowało naruszenie zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców, którzy wiadomość o postępowaniu zaczerpnąć mogli tylko z informacji na stronie zamawiającego. Wyjaśnił, że ani beneficjent ani on sam nie mogą wykluczyć, że potencjalny wykonawca zapoznając się z treścią ogłoszenia w DUUE błędnie przyjął, że termin składania ofert już minął, a chciał złożyć ofertę faktycznie korzystniejszą od uznanej za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W wypadku złożenia takiej oferty, wydano by mniejsze środki z budżetu UE.

W ocenie organu odwoławczego w niniejszej sprawie wystąpiła potencjalna szkoda w budżecie UE, poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku (droższego od tego, który można byłoby uzyskać nie ograniczając konkurencji).

Organ II instancji podniósł, że w niniejszej sprawie, z uwagi na brak możliwości wyliczenia szkody zastosowano metodę wskaźnikową i wymierzono korektę zgodnie z pkt 15 Tabeli nr 1 stanowiącej załącznik nr 1 do zaleceń Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej".

Wyjaśnił, że przy wyliczaniu szkody miał na uwadze sytuację, że gdyby beneficjent nie zaniechał przekazania zmiany treści ogłoszenia do DUUE to możliwe było wpłynięcie korzystniejszej oferty, tym bardziej, że wpłynęło tylko po jednej ofercie do każdej z części zamówienia. Nie było zatem pewności, czy wybrano najkorzystniejszą ofertę, istniało bowiem ryzyko, że oferta najtańsza nie została złożona. W ocenie organu dopuszczenie się przez beneficjenta naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, kwalifikowanego, jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, przesądziło o ustaleniu i nałożeniu 10 % korekty finansowej na podstawie art. 98 ust 2 tego rozporządzenia.

Organ II instancji nie uznał jako zasadnego zarzutu strony (pkt 4 pisma z dnia (...) stycznia 2019 r.), że organ I instancji nie uwzględnił okoliczności i dowodów przemawiających za obniżeniem korekty finansowej. Podniósł, iż wymierzając korektę finansową zastosowano tzw. "metodę wskaźnikową" polegającą na zastosowaniu w odniesieniu do naruszenia procentowych stawek wynikających z "taryfikatora". Podniósł, że wymierzono korektę zgodnie z pkt 15 Tabeli nr 1 ("Tabeli wskaźnikowej" odzwierciedlającej stan prawny obowiązujący w dniach 12-16 sierpnia 2013 r., tj. w dniach przeprowadzenia kontroli u beneficjenta, stosownie do pisma Instytucji Zarządzającej sygn. (...) z dnia (...) stycznia 2013 r). Organ jako datę miarodajną do ustalenia treści taryfikatora uznał datę rozpoczęcia u beneficjenta kontroli postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie stanowiska Instytucji Koordynującej NSRO odpowiedzialnej za interpretację zasad stosowania odpowiedniej wersji dokumentu Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizację projektów współfinasowanych ze środków funduszy UE.

Zdaniem Ministra beneficjent niesłusznie twierdzi natomiast, że organ powinien zastosować taryfikator zgodnie z jego brzmieniem obowiązującym w dacie zaistnienia nieprawidłowości. Wyjaśnił, że w dokumencie tym najbardziej zbliżoną pozycją była pozycja 33 tabeli 1, tj. naruszenie art. 41 P.z.p. polegające na nie zawarciu w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do DUUE informacji wskazanych z tym przepisie, za który przewidziano wskaźnik korekty wynoszący 2 %...". Organ II instancji zwrócił uwagę na fakt, że regulacja zawarta w art. 41 pzp dotyczy zupełnie innego naruszenia, tj. określa konieczne, nakazane prawem, minimum treści ogłoszenia o zamówieniu. Z tego przepisu wynika, że ogłoszenie o zamówieniu zawierać powinno, między innymi informacje o miejscu i terminie składania ofert.

Organ odwoławczy podniósł, iż w przedmiotowej sprawie 10-cio dniowa zmiana terminu składania ofert stanowiła istotną zmianę SIWZ i nie może budzić wątpliwości, iż nie pozostawała bez wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu. Jej dokonanie wymuszało zmianę treści ogłoszenia, co w kolejnym kroku obligowało zamawiającego do wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. Organ zatem zakwalifikował naruszenie obowiązku określonego w art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p., jako kategorię nieprawidłowości wymienioną w tabeli 1 pkt 15 taryfikatora, tj. niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów składania ofert.

Wyjaśnił, że korektę wyliczono metodą wskaźnikową, gdyż w przedmiotowej sprawie nie jest możliwe zastosowanie metody dyferencyjnej. Zgodnie z treścią pkt 15 Tabeli nr 1 taryfikatora nieprawidłowość (niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów) skutkuje koniecznością "obciążenia" nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego korektą finansową w wysokości 10% w przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni. Taryfikator w przypadku przedmiotowego naruszenia nie przewiduje możliwości miarkowania, bowiem jest to kategoria nieprawidłowości, w przypadku której wskazano wprost poziom korekty wynoszący 10% - przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni i jak zapisano w uwagach przy pkt 15 dokumentu ta wysokość korekty jest potwierdzona ustaleniami poczynionymi przez audytorów Europejskiego Trybunału Obrachunkowego i Komisji Europejskiej.

Organ II instancji nie zgodził się również z twierdzeniem beneficjenta, że skoro zmiana do SIWZ, w wyniku której w dniu 1 czerwca 2011 r. został wydłużony termin składania ofert, dotyczyła uszczegółowienia funkcjonalności elementu występującego jedynie w jednym z trzech zadań częściowych to tym samym pod rozwagę powinien być wzięty faktyczny wydatek kwalifikowany dotyczący tego jedynego zadania częściowego, a nie łączna wysokość wydatków kwalifikowanych wszystkich części zamówienia.

Organ zauważył, że zgodnie z pismem beneficjenta nr (...) z dnia (...) czerwca 2011 r. informującym o zmianach w SIWZ zmiana terminu składania i otwarcia ofert z dnia (...) czerwca 2011 r. na (...) czerwca 2011 r. dotyczyła (jak zapisano w pkt 1.2 ww. pisma) "wszystkich zadań częściowych". Z tego względu w przedmiotowej sprawie prawidłowo nakładana jest korekta finansowa metodą wskaźnikową na całość zamówienia, a nie jego wyodrębnioną część.

Podniósł, iż twierdzenie strony, że naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania przetargowego i tym samym powinno stanowić okoliczność przemawiającą na korzyść strony nie znajduje i uzasadnienia. Zdaniem organu mogło być tak, że potencjalni wykonawcy nie odnaleźli ogłoszenia na stronie internetowej (...). Organ zauważył, że zainteresowanie zamówieniem było znikome gdyż oferty w postępowaniu złożyło trzech oferentów - po jednej do każdego z zadań częściowych. W ocenie organu II instancji nie można przyjąć, że brak zmiany ogłoszenia w DUUE nie miał żadnego wpływu na wynik postępowania gdyż nie ma pewności, że przed zmianą terminu składania ofert ujawnili się wszyscy wykonawcy potencjalnie zainteresowani uzyskaniem zamówienia. Podkreślił, iż strona nie przedstawiła też żadnych dowodów, które wskazywałyby na przyjęcie innego stanu rzeczy.

Organ zaznaczył, że beneficjent zwrócił środki wraz z odsetkami naliczanymi od dnia wskazanego w decyzji organ I instancji, którego określenie wynikało z dyspozycji art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077); dalej: "u.f.p.". Nie stwierdził wystąpienia żadnej z okoliczności wskazanych w art. 54 § 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, z późn. zm.); dalej "O.p."., tj. nie wystąpił okres czasu, który należałoby pominąć naliczając odsetki.

Wyjaśnił również, iż w ramach ponownego rozpoznania sprawy pominął te elementy czy zarzuty strony, które WSA w wyroku sygn. akt V SA/Wa 839/17 z dnia 4 lipca 2017 r. przeanalizował i ocenił. W zakresie braku podstaw do przypisania Instytucji Pośredniczącej uprawnień do nałożenia korekty finansowej, wskazał m in., że stosownie do treści art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2018 r. poz. 1307, z późn. zm.) Instytucja Zarządzająca może powierzyć Instytucji Pośredniczącej w drodze porozumienia, część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego, a w tym m in. wydawanie decyzji o zwrocie środków. Podniósł, iż Instytucja Pośrednicząca miała legitymację do działania na mocy zawartego w dniu 6 czerwca 2007 r. Porozumienia w sprawie realizacji Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej pomiędzy Instytucją Pośredniczącą - PARP, a Instytucją Zarządzającą - (wówczas) Minister Rozwoju Regionalnego.

Za niezasadne uznał również twierdzenie strony, że korekta finansowa winna być ustalana przez uprawniony organ na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej

W skardze na powyższą decyzję (...) im. (...) wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 7 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. zm.); dalej: "k.p.a." - poprzez dokonanie wadliwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności w postaci zeznań świadka D. O. oraz korespondencji z Urzędu Publikacji UE z siedzibą w Luksemburgu, skutkującą uznaniem, iż Skarżący nie przekazał w dniu 01.06.2011 r. ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: DUUE);

2) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. - poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności tj. niewykazanie (brak udowodnienia, czy nawet uprawdopodobnienia) jaką konkretnie szkodę (potencjalną lub rzeczywistą) poniósł budżet ogólny UE, w związku z naruszeniem przez Skarżącego przepisów zamówień publicznych, które zostały wskazane przez Organ;

3) art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. - poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji błędne przyjęcie, iż Skarżący w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powyższy przepis naruszył. Skarżący podkreśla, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dot. "Dostawa elementów wyposażenia podstawowego i specjalistycznego do Regionalnego Centrum Dydaktyczno-Konferencyjnego i Biblioteczno-Administracyjnego Politechniki (...), na które składa się rozbudowa centrali telefonicznej, dostawa dydaktycznego systemu e-learning oraz dostawa aktywnych urządzeń sieciowych i zasilaczy awaryjnych" (nr (...)) nie doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. mogącego skutkować naliczeniem 10% korekty finansowej, gdyż Skarżący podjął działania i wykonał cel tego przepisu - tj. wszyscy potencjalni wykonawcy zarówno krajowi i zagraniczni uzyskali dostęp do informacji o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) poprzez dostępność do tych zmian na stronie internetowej Skarżącego;

4) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Fundacji Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210, s. 25 z poźn. zm.; dalej: Rozporządzenie nr 1083/2006) - poprzez błędne przyjęcie, iż zaniechanie Skarżącego w zakresie przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkujące nałożeniem na Skarżącego obowiązku zwrotu części dofinansowania. Zdaniem Skarżącego nawet przyjęcie, że Skarżący dopuścił się naruszenia procedury przetargowej w powyższym zakresie to i tak naruszenie to było nieistotne i nie miało wpływu na wynik postępowania przetargowego, a w konsekwencji nie wystąpiła jedna z koniecznych przesłanek do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, tj. nie wystąpiła szkoda w budżecie UE, choćby potencjalna;

5) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. - poprzez niewłaściwe zastosowanie, na skutek błędnego przyjęcia, iż w niniejszej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, podczas gdy w niniejszej sprawie nie można mówić o wystąpieniu przesłanki zwrotu tych środków, gdyż naruszenia przepisów P.z.p. były nieistotne i nie miały wpływu na wynik postępowania;

6) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 w zw. z § 15 ust. 4 Umowy o dofinansowanie z dnia (...).03.2009 r. nr (...) (dalej: Umowa) - poprzez wymierzenie korekty finansowej w wadliwej wysokości na skutek zastosowania tzw. Taryfikatora w brzmieniu obowiązującym na datę rozpoczęcia u Skarżącego kontroli postępowania o udzieleniu zamówienia, podczas gdy organy zobowiązane były zastosować Taryfikator w brzmieniu najbardziej korzystnym dla Skarżącego, a więc w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia Umowy lub w dacie popełnienia naruszenia;

7) art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z § 15 ust. 4 Umowy w zw. z art. 80 k.p.a. - poprzez nałożenie na Skarżącego obowiązku zwrotu dofinansowania z pominięciem charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez konkretne fundusze. W niniejszej sprawie nałożono na Skarżącego obowiązek zwrotu dofinansowania w wysokości wynikającej z zastosowania stawki procentowej przewidzianej w tzw. Taryfikatorze, pomimo iż stwierdzona nieprawidłowość miała jedynie charakter formalny i nie miała wpływu na wynik postępowania przetargowego. Konsekwencją zaś powyższego naruszenia było nałożenie na Skarżącego obowiązku zwrotu dofinansowania w maksymalnej wysokości, pomimo iż istniały przesłanki do zmniejszenia zastosowanej korekty.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018, poz. 1302, z późn. zm.); dalej: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, z późn. zm.) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia (...) lutego 2019 r.

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie. Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W pierwszej kolejności za niezasadny Sąd uznał, sformułowany na rozprawie, zarzut przedawnienia obowiązku zwrotu dofinansowania z uwagi na naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Na tle tej kwestii spornej zauważenia na wstępie wymaga, że materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. Ustawa ta nie zawiera regulacji związanych z przedawnieniem prawa zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Zgodnie z jej art. 67, do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa. W orzecznictwie sądów administracyjnych trafnie zwraca się uwagę (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 21 września 2017 r. o sygn. akt I SA/Ke 433/17, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017 r. o sygn. I SA/Sz 749/17, dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że pomimo odesłania, przepisów Ordynacji w zakresie regulującym terminy przedawnienia nie stosuje się, z uwagi na przepis szczególny, tj. rozporządzenie Rady (WE, EUROATOM) Nr 2988/95. Przepis art. 3 ust.1 tego rozporządzenia stanowi, iż okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1.

Odnosząc się do pojęcia "ostatecznego zakończenia programu", Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 15 czerwca 2017 r. o sygn. akt C-436/15 zauważył, że rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 nie przewiduje konkretnego wiążącego momentu w odniesieniu do "ostatecznego zakończenia programu", ponieważ [...] moment ten różni się nieuchronnie w zależności od poszczególnych etapów i procesów przewidzianych w celu zakończenia każdego wdrożonego programu wieloletniego (punkt 60). Ustalenie momentu "ostatecznego zakończenie programu" w celu stosowania zasady przedawnienia właściwej dla "programów wieloletnich", przewidzianej w art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, zależy zatem od przepisów, które normują każdy program wieloletni (punkt 61). W celu ustalenia momentu "ostatecznego zakończenie programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić cel terminu przedawnienia, o którym mowa w owym przepisie. Przedawnienie przewidziane bowiem w owym przepisie pozwala po pierwsze zagwarantować, że dopóki program nie jest ostatecznie zakończony, dopóty właściwy organ może nadal podejmować czynności w sprawie nieprawidłowości, których dopuszczono się w ramach wykonywania tego programu, w celu ułatwienia ochrony interesów finansowych Unii. Po drugie celem tego przepisu jest zapewnienie pewności prawa dla podmiotów gospodarczych. Podmioty te powinny być bowiem w stanie określić, które z dokonywanych przez nie czynności można uznać za ostateczne, a które mogą być jeszcze przedmiotem dochodzenia (punkt 62). Ze względu na ten podwójny cel, aby określić datę "ostatecznego zakończenia programu", do której biegnie okres przedawnienia w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić dzień zakończenia danego "programu wieloletniego" (punkt 63). Po upływie nieprzekraczalnego terminu określonego przez Komisję dla zakończenia prac i dokonania płatności z tytułu związanych z tymi pracami wydatków kwalifikowalnych, projekt taki należy uznać za ostatecznie zakończony w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, bez uszczerbku dla ewentualnego przedłużenia na mocy nowej decyzji Komisji w tym zakresie (punkt 66).

Na tle tego uregulowania, słusznie zauważa się również w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017 r.), że przyjęcie jako początkowej daty biegu przedawnienia daty poszczególnych płatności w projekcie oraz stosowanie terminu przedawnienia z art. 70 § 1 O.p., wyłączyłoby skuteczność szeregu kompetencji oraz instrumentów prawnych, którymi dysponuje IZ w zakresie kontroli realizacji projektów (także w okresie ich trwałości), odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i nakładania korekt finansowych (art. 25 ust. 1 pkt 14-15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Trudno zatem przyjąć, aby po upływie 5 lat od daty płatności w projekcie kontrole takie miały wyłącznie charakter stwierdzający bez możliwości wywołania określonych skutków oraz zastosowania określonych środków prawnych.

Dokonując natomiast analizy pozostałych zarzutów skargi, wskazać należy, iż, w ocenie Sądu, organ odwoławczy prawidłowo wykonał wskazania wynikające z wyroku WSA z 4 lipca 2017 r., w uzasadnieniu którego Sąd zaznaczył, że Instytucja Pośrednicząca zakwestionowała procedurę zamówienia publicznego w drodze przetargu nieograniczonego na dostawę elementów wyposażenia podstawowego i specjalistycznego do Regionalnego Centrum Dydaktyczno-Konferencyjnego i Biblioteczno-Administracyjnego (...) zarzucając Skarżącej niedochowanie zasad wymienionych w art. 38 ust. 6 p.z.p. poprzez niedokonanie ogłoszenia z dnia (...) czerwca 2011 r. dotyczącego przedłużenia terminu składania ofert do dnia (...) czerwca 2011 r. i nieumieszczenie go w europejskiej elektronicznej bazie danych o zamówieniu. Zarzut dotyczył przedłużenia terminu składania ofert od dnia (...) czerwca 2011 r. do dnia (...) czerwca 2011 r. Okoliczność ta, w ocenie Sądu jest bezsporna. Skarżąca nie zaprzeczyła temu faktowi. Wskazała jednak, że uchybienie to nie było wynikiem celowego działania ale wadliwości funkcjonowania strony internetowej na której miało się ukazać ogłoszenie lub błędu ludzkiego. W wyroku z 4 lipca 2017 r. Sąd stwierdził ponadto, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odniósł się do braku publikacji w DUUE informacji o zmianie ogłoszenia, jako przesądzającej o naruszeniu art. 38 ust. 4a pkt 2 u.z.p., nie odnosząc się do kwestii ewentualnych czynności Skarżącej wymaganych dla skutecznego przekazania treści ogłoszenia Urzędowi Publikacji UE celem jego publikacji w DUUE. Informacji w tym zakresie nie można również ustalić na podstawie akt sprawy.

Za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 7 oraz art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie wadliwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności w postaci zeznań świadka D. O. oraz korespondencji z Urzędu Publikacji UE z siedzibą w Luksemburgu, skutkującą uznaniem, iż skarżąca nie przekazała w dniu (...) czerwca 2011 r. ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Organ II instancji w sposób prawidłowy dokonał ustaleń wskazujących na okoliczność braku należytej staranności w działaniach beneficjenta, w spełnieniu obowiązku wynikającego z przepisu art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. Z ustaleń dokonanych na podstawie całokształtu materiału dowodowego (uzupełnionego m.in. o informacje uzyskane z OP TED HELPDESK oraz wyjaśnienia świadka) wywiedziono, że beneficjent, w wyniku swojego zaniechania nie przekazał ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do UPUE. Minister zasadnie przyjął przy tym, że zeznania świadka zawarte w znajdującym się w aktach sprawy protokole z dnia (...) kwietnia 2018 r. nie dają przekonania o tym, że ogłoszenie zostało przesłane zwłaszcza w obliczu pozostałych dowodów zebranych w postępowaniu. Wzięto bowiem pod uwagę, że: twierdzenia strony, jakoby problemy techniczne stały za nieprzekazaniem ogłoszenia do UPUE zostały obalone informacją OP TED HELPDESK o ich niewystępowaniu w odnośnym okresie, brak pewności świadka, co do okoliczności przesłania ogłoszenia oraz informację UPUE o tym, że ogłoszenie nigdy nie dotarło do UPUE. Wewnętrzna niespójność zeznań świadka zawartych w protokole, w konfrontacji z informacjami uzyskanymi z OP TED HELPDESK dała organowi uprawnione i uzasadnione przeświadczenie, że beneficjent swoim zaniechaniem złamał obowiązek z art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. Brak zatem dosłownego wskazania w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, że organ nie dał wiary zeznaniom świadka nie daje podstaw do twierdzenia, że wyjaśnienia świadka zostały pominięte.

Sąd podziela stanowisko organu, iż zasada pisemności nie doznała w rozpoznawanej sprawie uszczerbku, mając na względzie, że korespondencja meilowa prowadzona była z wykorzystaniem danych kontaktowych uzyskanych w następstwie zwrócenia się przez organ do właściwych służb drogą oficjalną.

Ponadto, brak jest podstaw do uznania, że automatyczne tłumaczenie na język polski jednej z wiadomości przesłanej do organu zniekształciło przekaz i istotę wiadomości przesłanej oryginalnie w języku angielskim, uwzględniając okoliczność, iż jest ono zbieżne z informacjami wcześniejszymi uzyskiwanymi z OP TED HELPDESK.

Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności tj. niewykazanie (brak udowodnienia, czy nawet uprawdopodobnienia) jaką konkretnie szkodę (potencjalną lub rzeczywistą) poniósł budżet ogólny UE, w związku z naruszeniem przez skarżącą przepisów zamówień publicznych, które zostały wskazane przez organ.

Należy zaznaczyć, iż dokonując analizy zidentyfikowanego uchybienia w kontekście wypełnienia przesłanek, nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, organ odwoławczy wskazał w zaskarżonej decyzji, że jest nim jakiekolwiek naruszenie prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie jest przy tym wystarczające do stwierdzenia "nieprawidłowości" stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudniania uczciwej konkurencji ale wykazanie, że dane naruszenie skutkowało realną możliwością doprowadzenia do uszczuplenia środków europejskich, tj. że wystąpiła sytuacja, w której uchybienia leżące po stronie zamawiającego skutkowały potencjalnym sfinansowaniem wydatku w wysokości wyższej niż konieczny. Dokonując analizy stanu faktycznego w kontekście wystąpienia "nieprawidłowości" pamiętać jednocześnie należy, że konstruując jej definicję dopuszczono dwie postaci szkody (rzeczywistą lub potencjalną), z których co najmniej jedna musi wystąpić aby możliwe było stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości.

W ocenie Sądu, organy wykazały, że wszystkie elementy, których mowa powyżej wystąpiły. Nie ulega wątpliwości, że nie przekazanie przez stronę zmiany (sprostowania) ogłoszenia w zakresie terminu składania i otwarcia ofert (zaniechanie), spowodowało, iż potencjalni wykonawcy zostali pozbawieni możliwości złożenia ofert w terminie późniejszym niż pierwotnie założony w SIWZ, ponieważ o nowym terminie nie zostali powiadomieni zgodnie z normującymi te kwestie przepisami. Obowiązek publikacyjny nałożony przez ustawodawcę ma dla całej procedury udzielania zamówienia publicznego istotne znaczenie, ponieważ realizuje zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zawartą w art. 7 P.z.p. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem zasada wyrażona w ww. artykule przejawia się w jednakowej ocenie i jednakowym traktowaniu wykonawców - tj. wg jednakowych, takich samych warunków, dotyczy również przekazywania informacji wykonawcom w postępowaniu na równych zasadach.

Brak przesłania ogłoszenia do UPUE (a w konsekwencji nieopublikowanie nowego - wydłużonego terminu składania ofert) pozbawił wykonawców z UE, czerpiących wiedzę na temat trwających postępowań z DUUE możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. W tak ustalonym stanie faktycznym uprawnione jest zatem stwierdzenie, że z uwagi na ograniczenie konkurencji, nie wpłynęła korzystniejsza oferta a tym samym, że z budżetu UE sfinansowano nieuzasadniony wydatek (droższy od tego, który można byłoby uzyskać).

Za nieuprawniony Sąd uznał zarzut naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji błędne przyjęcie, iż skarżąca w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powyższy przepis naruszyła.

Poza wszelkim sporem jest, że nieprzesłanie informacji o zmianie terminu składania i otwarcia ofert stanowi naruszenie prawa, a dokładnie dyspozycji przepisu art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. nakładającego obowiązek przekazania UPUE takiej informacji. Jak już wyjaśniono powyżej w sprawie ziściła się przesłanka wystąpienia szkody (potencjalnej). Nie można w realiach niniejszej sprawy z całą pewnością wykluczyć, że opublikowanie w DUUE informacji o zmianie terminu składania i otwarcia ofert (do którego nie doszło w wyniku zaniechania strony) doprowadziłoby do złożenia atrakcyjniejszej oferty. Nie można wykluczyć, że potencjalny wykonawca zapoznając się z treścią ogłoszenia w DUUE błędnie przyjął, że termin składania ofert już minął, jak również tego, że mógł złożyć ofertę faktycznie korzystniejszą od uznanej za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W wypadku złożenia takiej oferty, wydano by mniejsze środki z budżetu UE.

Na aprobatę nie zasługują zarzuty błędnego przyjęcia, iż zaniechanie skarżącej w zakresie przekazania UPUE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, w sytuacji gdy naruszenie procedury przetargowej było nieistotne i miało jedynie formalny charakter.

Brak jest podstaw do uznania, że zaniechanie przekazania ogłoszenia o zmianie w zakresie terminu składania i otwarcia ofert było nieistotnym naruszeniem procedury przetargowej o charakterze formalnym. Organ odwoławczy trafnie przywołał w powyższym kontekście tezę z orzeczenia NSA z dnia 11 maja 2017 r. sygn. akt II GSK 2213/15, w którym Sąd, podkreślając związek pomiędzy zmianą treści SIWZ i treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz konieczność wzięcia pod uwagę treści art. 41, który w pkt 10 wskazuje, że ogłoszenie o zamówieniu zawierać powinno miejsce i termin składania ofert, zaprezentował pogląd, że nie może budzić wątpliwości, iż wskazana zmiana SIWZ nie pozostawała bez wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu prowadząc tym samym do zmiany jego treści, co z kolei zobowiązywało zamawiającego do wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p.

W świetle powyższych ustaleń nieuprawniony jest również zarzut niewłaściwego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., na skutek błędnego przyjęcia, iż w niniejszej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu.

Odnosząc się z kolei do zarzutu wymierzenie korekty finansowej w wadliwej wysokości na skutek zastosowania tzw. Taryfikatora w brzmieniu obowiązującym na datę rozpoczęcia u skarżącej kontroli postępowania o udzieleniu zamówienia, podczas gdy organy zobowiązane były zastosować Taryfikator w brzmieniu najbardziej korzystnym dla skarżącej, należy zauważyć, iż zgodnie z § 14 ust. 8 umowy beneficjent zobowiązał się przy wymierzaniu korekt finansowych stosować zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizację projektów współfinasowanych ze środków funduszy UE. Wskazano tam ponadto, że treść zaleceń oraz ich zmiany są dostępne na stronach internetowych http://www.mrr.gov.pl oraz http://www.funduszeeuropeiskie.gov.pl. Zapis ten niewątpliwie wskazywał, że jego celem było poddanie beneficjenta rygorowi tego dokumentu w obowiązującym brzmieniu (którego aktualne wersje są zamieszczane na podanych stronach internetowych) według stanu na dzień prowadzenia kontroli.

Odnosząc się natomiast do stanowiska skarżącej odnośnie powinności zastosowania taryfikatora względniejszego, należy zauważyć, że ogólne założenie, wskazujące na stosowanie taryfikatora względniejszego odnosić się winno jedynie do sytuacji, gdy dane uchybienie zostało przewidziane zarówno we wcześniejszej, jak i mającej zastosowanie wersji taryfikatora, zaś wynikająca z nich sankcja byłaby różna.

W analizowanym stanie faktycznym, w poprzedniej wersji taryfikatora z 2010 r. korekta za uchybienie którego dopuścił się zamawiający nie została przewidziana. Dopiero w kolejnej wersji tego dokumentu przewidziano wprost korektę za naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p.

Należy również podkreślić, iż w orzecznictwie sądowoadministracyjnym dominuje pogląd o konieczności należytego uzasadnienia wyboru wersji taryfikatora wykorzystanej w danej sprawie. W ocenie Sądu, organ II instancji dochował standardów postępowania wyznaczonych w tym zakresie w orzeczeniach NSA, wyjaśniając powody zastosowania taryfikatora w wersji obowiązującej podczas przeprowadzania kontroli u beneficjenta.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.