Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA 516/02
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2004-03-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia Dorota Wdowiak Sędziowie Zbigniew Rudnicki (spr.) Asesor WSA Piotr Borowiecki Protokolant Kinga Płociak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2004r. sprawy ze skargi "E." Sp. z o. o. z/s w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] maja 2001 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania koncesji oddala skargę


UZASADNIENIE

Dnia [...] listopada 2000 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej KRRiT) w porozumieniu z Prezesem Urzędu Regulacji Telekomunikacji (dalej URT) ogłosił w drukowanych dziennikach prasowych "[...]" i "[...]" o możliwości uzyskania jednej koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego za pomocą 47 stacji nadawczych o podanej dla każdej z tych stacji lokalizacji, częstotliwości i mocy [...] nadajnika, ustalając jednocześnie, że termin do składania wniosków upływa w dniu [...] grudnia 2000 r.

Wnioski o przyznanie koncesji złożyły w wyznaczony terminie dwa podmioty: nr [...] spółka z o.o. "R.", z siedzibą w K. (dalej R.), oraz nr [...] spółka z o.o. "E.", z siedzibą w W. (dalej Z.) . Listę wnioskodawców, którzy złożyli wnioski w wyznaczonym terminie, Przewodniczący KRRiT podał do publicznej wiadomości w dniu [...] stycznia 2001 r. przez umieszczenie w Internecie oraz wywieszenie w Biurze KRRiT.

Dnia [...] maja 2001 r., po rozpatrzeniu wniosków w/w spółek, Przewodniczący KRRiT wydał - na podstawie art. 33 ust. 2 i 3, art. 36 ust. 1 oraz art. 37 ust. 3a ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 1993 r. Nr 7, poz. 34, z późn. zm.), w wykonaniu uchwał Nr [...] z dnia [...] marca 2001 r. oraz Nr [...] z dnia [...] maja 2001 r. Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji - decyzję - koncesję Nr [...] na rzecz R. Tą samą decyzją (pkt XXI) odmówiono udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego Z.

Wnioskiem z dnia [...] czerwca 2001 r. R. wystąpiła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji koncesyjnej z [...] maja 2001 r. W następstwie tego wniosku organ koncesyjny, działając na podstawie uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] czerwca 2001 r., decyzją Nr [...] z dnia [...] września 2001 r. dokonał zmiany koncesji Nr [...] w części dotyczącej brzmienia pkt V oraz pkt III uzasadnienia decyzji koncesyjnej. Odrzucono natomiast zarzuty dotyczące zapisów zawartych w pkt VII decyzji koncesyjnej (kontrola finansowa udziałowców koncesjonariusza) oraz możliwości rozszczepiania programu R. Spółka R. zaskarżyła ostateczną decyzję koncesyjną Przewodniczącego KRRiT do Naczelnego Sądu Administracyjnego w zakresie, w którym utrzymywała ona w mocy pkt VII decyzji koncesyjnej z dnia [...] maja 2001 r. oraz pkt III jej uzasadnienia, domagając się uchylenia w tym zakresie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji koncesyjnej Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] maja 2001 r. Zaskarżonym decyzjom zarzuciła naruszenie przepisów art. 2, 14, 22, 31 ust. 3, art. 32, art. 54 ust. 1 i art. 64 Konstytucji RP oraz art. art. 1, 6, 13, 14, 37 ust. 2 oraz 38 pkt 2 i 3 ustawy o radiofonii telewizji, a także przepisów procedury administracyjnej (art. 6, 7, 8, 10, i 77 K.p.a.). Wyrokiem z dnia 24 października 2002 r., sygn. akt II SA 3200/01, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] września 2001 r. w punktach 1 i 3 oraz poprzedzającą ją decyzję koncesyjną z dnia [...] maja 2001 r. w pkt V, VII, VIII, XII, XIII, XIV, XVI i XVIII. Tym samym wyrokiem uchylono odpowiednie części powołanych wyżej uchwał KRRiT. W postępowaniu sądowym Z. brała udział jako uczestnik postępowania.

Równolegle czynności zmierzające do uchylenia decyzji koncesyjnej z dnia [...] maja 2001 r. podjęła druga strona, której tą decyzją odmówiono przyznania koncesji (Z.). I tak, dnia [...] czerwca 2001 r. spółka Z. wystąpiła w trybie art.. 127 § 3 K.p.a. do Przewodniczącego KRRiT o ponowne rozpatrzenie sprawy, zmianę decyzji i przyznanie koncesji Z. Skarżący podniósł, że w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] maja 2001 r. oparto się przede wszystkim na następujących argumentach:

- R. przewyższał Z. tym, że już rozpowszechniał program radiowy pn. " [...]" na podstawie koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 1994 r. i w trakcie tej działalności zbudował strukturę organizacyjną i techniczną obejmującą zasięgiem rozpowszechniania terytorium niemal całego kraju;

- emitowany przez R. program stanowi pod względem treści i formy atrakcyjną propozycję programową i spełniał zadania radiofonii określone w art. 1, z ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2001 r. Nr 101, poz. 1114 , z późn. zm.).Te właśnie argumenty Z. starała się we wniosku podważyć. W uzasadnieniu tego wniosku Z., powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdziła, że "...W sytuacji takiej, w której Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji praktycznie nie mając zastrzeżeń do prowadzonej wcześniej działalności, ani do wniosku "E." sp. z o.o. w W., udziela koncesji innemu podmiotowi, niezbędne jest wykazanie w decyzji bardzo dokładnie z jakich względów wniosek jednego z podmiotów ubiegających się o koncesję jest lepszy od drugiego oraz z jakiego względu plany i przepisy jednego z wnioskodawców są bardziej wiarygodne, od planów i projektów prezentowanych przez drugiego wnioskodawcę. " Ponadto Z. stwierdziła, że określony we wniosku R. procentowy udział rodzajów audycji różni się od udziału określonego w koncesji. Oznacza to, że KRRiT dokonała sama zmiany proporcji programu, nie określając, czy dokonała tej zmiany na wniosek R., czy też działała w tej sprawie samodzielnie – i czy zmiana ta miała wpływ na udzielenie koncesji właśnie temu podmiotowi.

Z. podniosła również kwestie charakteru programu, który ma być rozpowszechniany przez koncesjonariusza. W pkt III decyzji koncesyjnej program ten został określony jako .uniwersalny. Zdaniem Z., które szczegółowo uzasadnia, program przedstawiony przez R. ma charakter wyspecjalizowany. Nie odbiega on ,według skarżącego, od struktury programu określonej w koncesji z maja 1994 r., który został wówczas określony jako "informacyjno – muzyczny." Uzasadnienie decyzji koncesyjnej nie zawiera określenia powodu zmiany takiego rozumienia programu przez KRRiT, a program przedstawiony przez Z. znacznie bardziej odpowiada pojęciu "programu uniwersalnego."

Wreszcie, jak twierdzi Z., do uzgodnienia z Prezesem URT skierowany został jedynie wniosek R. – po podjęciu przez KRRiT uchwały Nr [...] o przyznaniu koncesji tej firmie. Zdaniem Z. jest to niezgodne z § 7 ust. 1 rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 2 czerwca 1993 r. w sprawie zawartości wniosku oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie programów radiofonicznych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 52, poz. 244, zw. zm.). Skarżący powołał się w tym zakresie na orzecznictwo NSA (wyroki w sprawach oznaczonych sygn. akt II SA 915/97 II SA 916/97). Zdaniem Z. doprowadziło to do naruszenia art. 106 K.p.a., a Z. odcięło od drogi odwoławczej. W końcu uzasadnienia wniosku Z. podnosi, że przesunięcie przez Prezesa URT terminu wydania postanowienia w sprawie lokalizacji dwóch stacji do końca 2001 r. nie można uznać za uzgodnienie, zaś sama koncesja nie odzwierciedla treści uchwały Nr [...], gdyż nie zawiera zawartego w tej uchwale zakazu emisji lokalnych pasm programowych. Tym samym narusza wyrażony w orzecznictwie NSA pogląd, że decyzja koncesyjna winna odpowiadać rozstrzygnięciu koncesyjnemu KRRiT (sygn. akt II SA 283/95).

W wyniku rozpatrzenia wniosku Z. Przewodniczący KRRiT wydał dnia [...] stycznia 2002 r. decyzję Nr [...], którą zmienił pkt III uzasadnienia decyzji koncesyjnej z dnia [...] maja 2001 r., Nr [...] przez dodanie po pkt III.4 następującej treści:

"5. Z analizy porównawczej dwóch złożonych projektów programu wynika, że obaj Wnioskodawcy zaprojektowali programy o takim samym – tj. uniwersalnym - charakterze i o podobnej strukturze gatunkowej.

6. Projekt złożony przez "R." Spółkę z o.o. został przez KRRiT oceniony jako wewnętrznie spójny. Zawarte w nim założenia zostały przełożone na konkrety: tzn. na projektowany układ ramowy programu i projektowane rodzaje audycji.

7. We wniosku E. Spółka z o.o. założenia programowe nie miały wystarczającego odzwierciedlenia w zawartości projektowanego programu. Brak było spójności między tymi założeniami a udziałem w programie audycji, które te założenia miałyby realizować. Brak koherencji przedstawionego projektu widoczny był również na poziomie zestawienia opisu projektowanych audycji z układem ramowym programu. W projektowanym układzie ramowym nie znalazły się deklarowane przez Wnioskodawcę audycje literackie i publicystyczno-edukacyjne, czyli propozycje trudniejsze w realizacji i niosące poważne treści.

Realizacji przyjętych założeń nie sprzyjała projektowana przez Wnioskodawcę tzw. otwarta struktura programu, na skutek której różne jego pozycje nie miały zagwarantowanego miejsca w programie, lecz miały być nadawane – jak deklarował Wnioskodawca – "zależnie od potrzeb rynku i konkurencji".

8. Podsumowując, oba projekty były porównywalne pod względem ogólnych założeń i struktury gatunkowej programu. Projekt złożony przez E. Spółka z o.o. nie był jednak dostatecznie wiarygodny przez widoczny rozziew między ogólnymi założeniami a projektowaną zawartością programu.

9. Na rzecz Wnioskodawcy "R." Spółka z o.o. przemawia dodatkowo jego dotychczasowe doświadczenie jako nadawcy. Spółka E. Spółka z o.o. nie była do tej pory nadawcą programu radiowego."

W pozostałym zakresie utrzymano w mocy decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] maja 2001 r.

W uzasadnieniu decyzji zmieniającej organ koncesyjny ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez wnioskodawcę i stwierdził m.in., że wnioskiem z dnia 3 czerwca 2001 r. również R. wystąpiła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji z [...] maja 2001 r. W wyniku rozpatrzenia tego wniosku i uznania za zasadne części zgłoszonych w nim żądań, KRRiT uchwałą Nr [...] z dnia [...] czerwca 2001 r. postanowiła dokonać zmiany koncesji Nr [...]. Dokonana zmiana obejmuje zarzuty zgłoszone przez Z., dotyczące nienależytego i niepełnego uzasadnienia decyzji koncesyjnej.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów zgłoszonych przez stronę skarżącą KRRiT stwierdziła, że:

"1) Organ koncesyjny nie jest związany treścią wniosków o udzielenie koncesji w zakresie warunków programowych i może ustalać rodzaj audycji i ich ilość odmiennie niż podał to wnioskodawca w treści wniosku, kierując się przy tym kryteriami niezbędności dla realizacji przepisów ustawy o radiofonii i telewizji;

2) Program radiowy nie może zostać uznany za program o charakterze wyspecjalizowanym – muzycznym bez określenia rodzaju (gatunku) muzyki, której będzie w całości poświęcony. Wniosek spółki R. nie zawiera takiego określenia(...);

3) Zgodnie z obowiązującymi przepisami Przewodniczący KRRiT kieruje do Prezesa URT projekt koncesji w celu zajęcia stanowiska. Warunek ten został spełniony przez skierowanie do Prezesa URT uchwały Nr [...] KRRiT. Fakt przesunięcia przez Prezesa URT terminu do dokonania uzgodnień dotyczących dwóch stacji nadawczych dla nadawcy programu o zasięgu ogólnokrajowym nie może być przyczyną uznania, iż decyzja koncesyjna została wydana bez uzgodnienia z Prezesem URT;

4) Uzasadnienie jest integralną częścią decyzji i wskazanie w nim, że KRRiT nie wyraziła zgody na nadawanie lokalnych pasm programowych, wskazuje w sposób wyraźny na treść rozstrzygnięcia w tej sprawie.(...) ustawa przewiduje wyraźnie, że koncesji udziela się na program, a emisja lokalnych pasm programowych jest w istocie emisją odrębnych programów w ramach jednej koncesji."

Uwzględniając powyższe KRRiT postanowiła utrzymać w mocy w/w decyzję.

Skargę na decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] stycznia 2002 r. , utrzymującą w mocy decyzję w sprawie przyznania koncesji Nr [...] na rozpowszechnianie programu radiowego spółce z o.o. R. i odmowie przyznania koncesji spółce z o.o. Z., wniósł do Naczelnego Sądu Administracyjnego Z. w dniu [...] lutego 2002 r., żądając uchylenia zaskarżonej decyzji jako niezgodnej z prawem. Termin do złożenia skargi został dotrzymany; również w terminie usunięto braki formalne skargi.

Odpowiedź Przewodniczącego KRRiT na powyższą skargę wpłynęła do Sądu z datą [...] kwietnia 2002 r., a w dniu [...] grudnia 2002 r. R. złożyła wniosek o dopuszczenie do wzięcia udziału w postępowaniu na prawach strony. Wniosek został uwzględniony zarządzeniem z dnia [...] grudnia 2003 r.

Skarga Z. w znacznej części powtarza argumentację zawartą już we wniosku skarżącego z dnia [...] czerwca 2001 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy, w części ją jednak rozwijając. Szczególności dodatkowo podkreślono w skardze, że :

- zbudowanie określonego potencjału technicznego i organizacyjnego nie może przesądzać o udzieleniu koncesji, ponieważ wcześniej udzielone koncesje były udzielone na czas określony i każdy podmiot, dokonując określonych w ówczesnym wniosku koncesyjnym nakładów inwestycyjnych, musiał liczyć się , w ramach ryzyka gospodarczego, z tym, że w nowym procesie koncesyjnym nie uzyska nowej koncesji: ponadto wykonanie założeń organizacyjnych, ekonomiczno – finansowych inwestycyjnych było warunkiem udzielenia poprzedniej koncesji i nie może stanowi swoistej "premii"" przy ocenie złożonego wniosku koncesyjnego:

- według skarżącego KRRiT w decyzji Nr [...] zmieniając uzasadnienie decyzji koncesyjnej wprost stwierdziła, że jednym z czynników przesądzających o przyznaniu koncesji było doświadczenie R. jako nadawcy;

- twierdzenie o zrealizowaniu przez R. założeń we wniosku o udzielenie koncesji w poprzednim procesie koncesyjnym nie jest w zaskarżonej decyzji w żaden sposób udokumentowane;

- we wniosku skarżącego zawartość programu została przedstawiona zgodnie z dokumentacją wymaganą przez KRRiT i uwiarygodniona przez przedstawiony ramowy układ programu i przykładowe audycje, przy czym ramowy układ programu nie jest elementem decyzji koncesyjnej;

- udzielona koncesja określa zawartość (propozycje) programu w sposób odmienny niż miało to miejsce we wniosku R. KRRiT nie przedstawiła ani motywów zmiany, ani jej wpływu na ocenę wniosku koncesjonariusza, poprzestając na stwierdzeniu, że nie jest związana treścią wniosku. Jeżeli jednak KRRiT wydaje decyzję odmienną od pierwotnie wnioskowanej, a koncesjonariusz taką decyzję przyjmuje, to jest to w istocie modyfikacja wniosku w trakcie postępowania koncesyjnego, sprzeczna z zasadami tego postępowania;

- organ koncesyjny nie odniósł się w istocie do zarzutu, iż udzielona koncesja została faktycznie udzielona na program o charakterze wyspecjalizowanym;

- w postępowaniu koncesyjnym do Prezesa URT winny być skierowane dane zawarte we wnioskach koncesyjnych obu podmiotów ubiegających się o przyznanie koncesji, gdyż sprawy techniczne dotyczące rozpowszechniania programów – jak to wynika z obowiązujących przepisów – nie są przedmiotem rozstrzygnięć niezależnych, oderwanych od wniosku koncesyjnego Także w tym zakresie decyzje są podejmowane na podstawie oceny wniosku, a w związku z tym uzgodnieniu z Prezesem URT powinny podlegać wszystkie złożone wnioski koncesyjne, w trybie art. 106 K.p.a.;

- zaskarżona decyzja nie wskazuje w istocie w jaki sposób i w czym wniosek R. przewyższa wniosek skarżącego.

W odpowiedzi na skargę Przewodniczący KRRiT wniósł o jej oddalenie w całości, stwierdzając, że w toku postępowania o udzielenie koncesji oceniano w szczególności stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art..1 ust.1 ustawy o radiofonii i telewizji z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją, możliwość dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu, przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami, o których mowa w art.15 ust. 2 i 3 ustawy, dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu. Uznano, że oba projekty (wnioski koncesyjne) były porównywalne pod względem ogólnych założeń i struktury gatunkowej programu. Projekt złożony przez skarżącego nie był jednak dostatecznie wiarygodny przez widoczny rozziew pomiędzy ogólnymi założeniami a projektowaną zawartością programu, a ponadto na rzecz R. przemawiało dodatkowo jej dotychczasowe doświadczenie jako nadawcy.

W pismach procesowych wymienionych przez strony ( tj. skarżącego i uczestnika postępowania) w dniach [...] – [...] stycznia 2004 r. oraz już na rozprawie w dniu 13 stycznia 2004 r. i po jej odroczeniu na wniosek uczestnika postępowania zgłoszony na rozprawie (pismo procesowe uczestnika postępowania z dnia [...] grudnia 2003 r., pisma procesowe skarżącego z dnia [...] stycznia oraz [...] marca 2004 r.- wraz z obszernymi załącznikami) podniesiono nowe argumenty w sprawie, nie zawsze mające wartość prawną.

I tak, we wspomnianym piśmie uczestnika postępowania, wnoszącego o oddalenie skargi, podniesiono, że:

- R. od wielu lat zajmuje pozycję lidera na rynku stacji radiowych, natomiast E. Sp. z o. o .nigdy nie prowadziła działalności radiowej, choć przez spółki zależne kontroluje 28 stacji radiowych w Polsce, w tym po

dwie stacje w [...] i [...], będącymi największymi w Polsce rynkami reklamowymi, a ponadto ubiega się aktualnie o kolejne koncesje radiowe;

- Koncesja Nr [...] udzielona R. Sp. z o. o. stanowiła już przedmiot rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego, który działając na podstawie skargi tej spółki wyrokiem z dnia 24 października 2002 r., sygn. akt II SA 3200/01 uchylił powołaną decyzję koncesyjną w części dotyczącej punktu V, VII, VIII, XII, XIII, XIV, XVI i XVIII;

- Jakkolwiek przez 10 lat działalności KRRiT nie powstał dokument, który w sposób zasadniczy określałby kierunki polityki Państwa w dziedzinie radiofonii i telewizji, to jednak Rada deklarowała, że będzie zmierzać do stabilizacji rynku i bezwzględną zasadą będzie ponowne przyznawanie koncesji podmiotom, które prowadziły swoją działalność zgodnie z prawem. Tymczasem wiele podmiotów działających na rynku radiowym w sposób notoryczny narusza warunki koncesji .Zarzuty takie wielokrotnie formułowane były w odniesieniu do sieci [...], kontrolowanej przez Z. SA, będącej właścicielem skarżącej spółki;

- ocena potencjału technicznego i organizacyjnego podmiotu ubiegającego się o koncesję wynika z treści art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o radiofonii, a jego pozytywna ocena jest istotnym czynnikiem rozstrzygnięcia koncesyjnego. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyrokach NSA z dnia 24 listopada 2003 r., sygn. akt II SA 3916/01 i 3940/01. Wymogu tego nie spełnia skarżąca spółka, która za rok 1998 i 1999 zanotowała stratę i nie wykazuje się środkami wystarczającymi na opłatę koncesyjną;

- Przedstawione przez skarżącą spółkę założenia organizacyjno-finansowe są – w świetle doświadczeń R. – niewiarygodne( zatrudnienie, koszty stałe stacji, wysokość opłaty koncesyjnej). Z. SA , będąca właścicielem skarżącej spółki oraz [...] notorycznie nie wywiązywała się z nakładanego na nią obowiązku podwyższenia kapitału zakładowego w spółce [...] SA. Składając dwa wnioski koncesyjne, tj. w odniesieniu do sieci objętych pkt I.1 i I.2 ogłoszenia z dnia [...] listopada 2000 r. grupa kapitałowa Z. SA nie wykazała posiadania środków finansowych i zaplecza techniczno-organizacyjnego dla potrzeb dwóch postępowań dotyczących dwóch sieci radiowych objętych ogłoszeniem;

- Zarzut braku udokumentowania realizacji założeń poprzedniego procesu koncesyjnego jest nietrafny, gdyż założenia z koncesji nr [...] z dnia [...] maja 1994 r. zostały wykonane (poczynając od uruchomienia określonej liczby stacji radiowych, poprzez realizację założeń programowych, na podwyższeniu kapitału spółki kończąc);

- KRRiT ma prawo badać założenia programowe stanowiące część wniosku – w oparciu o przepisy prawa, praktykę i obyczaje rynkowe, a także przy uwzględnieniu doświadczenia życiowego;

- W sprawie rozpowszechniania lokalnych pasm programowych, w wyniku uchylenia przez Naczelny Sąd Administracyjny powołanym wyżej wyrokiem, sygn. akt 3200/01, koncesji Nr [...] w części dotyczącej m.in. zakazu emisji lokalnych pasm programowych – wciąż prowadzone jest postępowanie administracyjne i w przypadku uwzględnienia przez KRRiT wniosku uczestnika w tej sprawie – struktura gatunkowa programu będzie zgodna z wnioskiem koncesyjnym uczestnika;

- Struktura gatunkowa programu w obu wnioskach była bardzo podobna , stąd nie ma podstaw do uznania, że program R. ma charakter wyspecjalizowany, zaś Z. – uniwersalny;

- Zarzut skarżącej spółki dotyczący nie przekazania Ministrowi Łączności w celu zajęcia stanowiska projektu koncesji w zakresie określonym w art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o radiofonii został sformułowany na podstawie już nieaktualnego brzmienia § 7 ust. 1 rozporządzenia KRRiT z dnia 2 czerwca 1993 r. w sprawie zawartości wniosku.....Rozporządzenie to zostało zmienione kolejnym rozporządzeniem KRRiT z dnia 4 czerwca 1998 r. (Dz.U. Nr 82, poz. 532), które nakłada obowiązek przedstawienia Ministrowi już jednego, wybranego projektu opinii. W związku z tym straciły też aktualność powołane przez skarżącą spółkę wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach II SA 915/97 i II SA 916/97. Ten tryb nie spotkał się z negatywną oceną NSA (wyrok z dnia 24 listopada 2003 r., sygn. akt II SA 3916/01 i 3940/01).

Natomiast skarżący w swoim piśmie procesowym z dnia [...] stycznia 2004 r., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji stwierdził , że wydane w sprawie i zaskarżone decyzje zostały podjęte z naruszeniem art. 1 i art. 32 Konstytucji RP, art. art. 7, 8, 11, 77, 107 K.p.a. oraz art. 36 ust. 1 ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji. Opierając się na protokółach z posiedzeń KRRiT dowodzi, że naruszenie wymienionych wyżej przepisów nastąpiło "..poprzez to, że (Rada) w istocie nie rozpoznała merytorycznie wniosku Skarżącego o ponowne rozpatrzenie sprawy, czego dowodzi zarówno pominięcie tegoż wniosku na posiedzeniu KRRiT, na którym została podjęta zaskarżona Decyzja, jak i uzasadnienie Decyzji, nie odnoszące się do większości zarzutów Skarżącego. KRRiT nie dokonała także oceny złożonego wniosku w świetle kryteriów wskazanych w art.36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji w zakresie porównania go z wnioskiem R." W kolejnym – z dnia [...] marca 2004 r.- piśmie procesowym skarżący rozwija zarzut nierównoprawnego traktowania przez organ koncesyjny obu podmiotów, związany z zarzutem "niekompletności" postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie odrzuca tezę, że porównanie wniosków nastąpiło w materiałach przygotowanych prze departamenty KRRiT, dodaje zarzut naruszenia art. 3 K.p.a. oraz stwierdza, że w tej sprawie KRRiT prowadziła w praktyce politykę "rekoncesjonowania" działalności radiowej. Nierówność traktowania wniosków obydwu podmiotów ubiegających się o koncesję miała, zdaniem skarżącego, istotny wpływ na wynik sprawy

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje :

W świetle art. 97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 240, poz. 2052). sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, polegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270). Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie i dlatego postępowanie toczy się na podstawie przepisów tej właśnie ustawy.

.Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną ( art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Na posiedzeniu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w dniu [...] marca 2001 r., na którym rozpatrywana była po raz pierwszy sprawa przedmiotowej koncesji, Przewodniczący Rady już na wstępie powiedział, "...że są to pierwsze rozstrzygnięcia dotyczące ponownego udzielenia koncesji na sieci obecnie używane. Jest to historyczny moment w działalności KRRiT i istotny dla dalszego procesu udzielania koncesji." Nie ma podstaw wątpić, że tak sprawa ta może wyglądać z punktu widzenia KRRiT, obecnych nadawców, podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego, zainteresowanych reklamą, czy wreszcie samych odbiorców programów radiowych, a także innych grup społecznych zainteresowanych funkcjonowaniem radiofonii. Pogląd ten zdają się podzielać również podmioty uczestniczące w tym postępowaniu, a zwłaszcza strona skarżąca (Z.) oraz uczestnik postępowania (R.). Stąd też zdaje się wynikać odniesienie uczestnika postępowania do swoistego "prawa do rekoncesji", wiązanego z pewnością praw nabytych, dobrze, zgodnie z prawem wykonywanych, sięgająca podstaw państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), czy też przeciwstawiana mu przez skarżącego zasada równości podmiotów wobec prawa – w tym przypadku w procesie koncesyjnym, w którym dotychczasowe dokonania, stworzona baza materialna, finansowa i kadrowa, zgromadzone doświadczenia i zespoły ludzkie nie powinny mieć znaczenia rozstrzygającego; w myśl tego poglądu w procesie koncesyjnym mają się liczyć tylko kryteria na wstępie w nim określone.

Przed Sądem sprawa rozpatrywana jest jednak z innego punktu widzenia, i co innego jest jej przedmiotem. Trzeba zatem z całym naciskiem podkreślić, że to nie Sąd ma rozstrzygać, komu należy się koncesja, kto przedstawił lepsze założenia programowe, czy kto ma lepszą bazę techniczną. Przedmiotem rozpoznania Sądu jest przede wszystkim ocena prawidłowości wydanej w dniu [...] maja 2001 r. przez Przewodniczącego KRRiT decyzji administracyjnej - koncesji Nr [...], dwukrotnie zmienianej na wniosek stron – decyzją Nr [...] z dnia [...] września 2001 r. oraz decyzją Nr [...] z dnia [...] stycznia 2002 r., jej zgodności z prawem materialnym, a zwłaszcza ustawą z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2001 r. Nr 101, poz. 1114, z późn. zm.) oraz przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego. W granicach tak zakreślonego postępowania sądowego, przed sądem administracyjnym, opartego o przepisy powołanych wyżej ustaw: Prawo o ustroju sądów administracyjnych i Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie ma w zasadzie potrzeby i konieczności konstruowania i rozpatrywania podstawowych zasad koncesjonowania w zakresie radiofonii i telewizji.

Sąd orzeka na podstawie przepisów obowiązujących w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Podkreślenie tego w rozpatrywanej prawie jest istotne, gdyż jeden z zarzutów podniesionych przez skarżącego, dotyczący nie przekazania Ministrowi Łączności w celu zajęcia stanowiska projektu koncesji w zakresie określonym w art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o radiofonii został sformułowany na podstawie nieaktualnego brzmienia § 7 ust. 1 rozporządzenia KRRiT z dnia 2 czerwca 1993 r. w sprawie zawartości wniosku.....Rozporządzenie to zostało zmienione kolejnym rozporządzeniem KRRiT z dnia 4 czerwca 1998 r. (Dz.U. Nr 82, poz. 532), które nakłada obowiązek przedstawienia Ministrowi już jednego, wybranego projektu opinii. W związku z tym straciły też aktualność powołane przez skarżącą spółkę wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach II SA 915/97 i II SA 916/97. Ten tryb nie spotkał się z negatywną oceną NSA (wyrok z dnia 24 listopada 2003 r., sygn. akt II SA 3916/01 i 3940/01).

Równocześnie orzekając w rozpatrywanej sprawie Sąd nie może brać pod uwagę zaskarżonej decyzji w kształcie, jaki miała w dniu wydania, lecz ma obowiązek uwzględnienia dotyczącego tej decyzji wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 października 2002 r., sygn. akt II SA 3200/01, który uchylił powołaną decyzję koncesyjną w części dotyczącej punktu V, VII, VIII, XII, XIII, XIV, XVI i XVIII. W konsekwencji ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego podlega zaskarżona decyzja w punktach I- IV, dotyczących programu objętego koncesją (program radiowy o charakterze uniwersalnym, rozpowszechniany codziennie przez 24 godziny na dobę, zawierający własne audycje informacyjne nadawcy, mający minimalny ustalony w układzie procentowym w skali tygodnia czas nadawania określonych rodzajów audycji – informacyjnych, rozrywkowych, edukacyjno-poradniczych, publicystycznych, literackich i form udramatyzowanych oraz sportowych) pkt VI (limitu reklam), pkt IX -XI (obowiązek corocznego składania do KRRiT sprawozdania finansowego w formie przewidzianej w ustawie o rachunkowości, rezerwacja częstotliwości przeznaczonych do rozpowszechniania programu w sposób rozsiewczy naziemny z zachowaniem określonych warunków ich wykorzystania, okres obowiązywania koncesji), pkt XV ( zastrzeżenie możliwości zmiany przez KRRiT koncesji w części dotyczącej rezerwacji częstotliwości w przypadku wystąpienia zakłóceń w użytkowaniu częstotliwości przez inne uprawnione podmioty), pkt XVII (obowiązek uiszczania opłat rocznych z tytułu wykorzystania częstotliwości) oraz pkt XIX i XX (odpowiednio – wysokości opłaty za udzielenie koncesji i terminu jej wniesienia na rachunek KRRiT).Jak więc widać, przedmiotem obecnej oceny Sądu jest decyzja koncesyjna o znacznie okrojonej treści, pobawiona tych jej postanowień, które Naczelny Sąd Administracyjny uchylił powołanym wyżej wyrokiem z dnia 24 października 2002 r., sygn. akt II SA 3200/01. Tym samym NSA uznał pozostałe postanowienia tej decyzji, ujęte w powołanych wyżej punktach I-IV, VI, IX-XI, XV, XVII i XIX-XX , za zgodne z prawem.

W rezultacie trzeba stwierdzić, że znaczna część zarzutów podniesionych w skardze Z. stała się w wyniku wyroku NSA z dnia 24 października 2002 r., sygn. II SA 3200/01, bezprzedmiotowa.

Natomiast w powołanym wyżej wyroku Naczelny Sąd Administracyjny nie zajmował się sprawami programowymi ujętymi w koncesji, nie objętymi rozpatrywaną przez ten Sąd skargą. Ponieważ kwestie te odnoszą się do jednego z podstawowych zarzutów skargi, trzeba tutaj zauważyć, że przepisy ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji nie dają podstaw do rozróżniania charakteru programu radiowego obejmowanego koncesją. Nie oznacza to, oczywiście, że wspomniana ustawa w rozdziale 3, regulującym programy radiowe i telewizyjne, nie rozróżnia charakteru utworów nadawanych w programie radiowym (utwory słowno-muzyczne i utwory muzyczne – art.15 ust. 2 i 3), czy też nie mówi o programach tematycznych i specjalistycznych, a także o charakterze poszczególnych nadawców i ich programów (art. 15b ust. 1 i 2). Tyle tylko, że te ostatnie powołane przepisy, tj. art. 15b ust. 1 i 2 ustawy, zawierają jedynie delegacje dla Krajowej Rady do wydania rozporządzeń, w których może ona określić wymogi dotyczące takich programów, a co za tym idzie – powinna je najpierw w tych rozporządzeniach zdefiniować. Ponieważ KRRiT nie skorzystała z tych delegacji i nie wydała stosownych rozporządzeń, to tym samym pojęcia " programu tematycznego" i "programu specjalistycznego", tak samo jak pojęcie "charakteru poszczególnych nadawców i ich programów", pozostały puste, a powołane wyżej przepisy art. 15b ust. 1 i 2 nie dają podstaw do ich samodzielnego stosowania, zwłaszcza przy wydawaniu decyzji koncesyjnych, w których użycie tych pojęć jest równoznaczne z określeniem charakteru i kształtu programu. Dystynkcję w tym zakresie, choć z użyciem nieco innych pojęć, wprowadzają natomiast przepisy rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 2 czerwca 1993 r. w sprawie zawartości wniosku oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie programów radiofonicznych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 52, poz. 244, z późn. zm.), wydanego na podstawie art. 37 ust. 4 powołanej wyżej ustawy. Mianowicie w § 2 pkt 4 powołanego rozporządzenia, określającym co powinien zawierać wniosek o udzielenie koncesji, stwierdza się, że m.in. ma obejmować oznaczenie charakteru programu – jako uniwersalnego bądź wyspecjalizowanego – z określeniem specjalizacji. Pojęcia te, jak i dopuszczalne rodzaje specjalizacji, nie zostały jednak sprecyzowane w żadnym przepisie prawnym, a w praktyce KRRiT traktowane są jako pojęcia o oczywistym znaczeniu i treści, co jest powodem nieporozumień, które przedstawiano w skardze.

W przedstawionej sytuacji w opinii Sądu na gruncie ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji brak jest podstaw do zasadniczego rozróżniania charakteru programu radiowego obejmowanego koncesją, a co za tym idzie – podnoszone w tym zakresie zarzuty strony skarżącej nie znajdują oparcia w postanowieniach ustawy i nie mogą być uznane przez Sąd za uzasadnione . Nie znaczy to, oczywiście, że w postępowaniu o udzielenie koncesji nie ma podstaw do oceny kwestii programowych. Przeciwnie, zgodnie z art. 36 ust. 1 powołanej ustawy, określającym przedmiot i zakres oceny w postępowaniu o udzielenie koncesji, kwestie programowe zajmują 3 na 5 wymienionych w tym przepisie dziedzin podlegających ocenie. W postępowaniu o udzielenie koncesji ocenia się więc w tym zakresie w szczególności:

1) stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją,

2)

3) przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami,

4) przewidywany udział (...) utworów, o których mowa w art. 15 ust. 2 i 3 , w programie radiowym (...); przepisy te wymagają od nadawców programów radiowych. przeznaczania co najmniej 30% miesięcznego czasu nadawania w programie utworów słowno-muzycznych na utwory, które są wykonywane w języku polskim, oraz przeznaczania co najmniej 30%.miesięcznego czasu nadawania w programie utworów muzycznych na utwory związane przez osobę wykonawcy (zespół wykonawczy, solistę lub dyrygenta), kompozytora lub autora opracowania, z kulturą polską.

Jak widać, ustalone w ustawie kryteria oceny programu stosowane w postępowaniu udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego (zasady i wskaźniki dotyczące programu) mają charakter konkretny, a ich dochowanie (ustalenie na odpowiednim poziomie) jest jedną z podstawowych przesłanek przesądzających o uzyskaniu koncesji.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów zgłoszonych w skardze, a nie rozstrzygniętych w powołanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 października 2002 r., Sąd w zasadzie podzielił argumentację zawartą w odpowiedzi na skargę organu koncesyjnego oraz uczestnika postępowania (R.). W szczególności Sąd uznał, że w toku postępowania udowodniono, iż R. przygotowała lepsze – bardziej realne, wiarygodniejsze i dokładniejsze założenia organizacyjno- finansowe, stanowiące zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji jeden z kilku podstawowych elementów podlegających ocenie w postępowaniu o udzielenie koncesji.

Ponadto, odnosząc się do poglądu skarżącego (Z.), że zbudowanie określonego potencjału technicznego i organizacyjnego, jak to miało miejsce w przypadku R., nie może przesądzać o udzieleniu koncesji, ponieważ wcześniejsze koncesje były udzielone na czas określony i każdy podmiot, dokonując określonych w ówczesnym wniosku koncesyjnym nakładów inwestycyjnych, musiał liczyć się, w ramach ryzyka gospodarczego, z tym, że w nowym procesie koncesyjnym nie uzyska nowej koncesji, Sąd wskazuje, że zbudowanie takiego potencjału nie może być również traktowane jako okoliczność obciążająca w procesie koncesyjnym, a łączenie pojęcia ryzyka gospodarczego z działalnością organów koncesyjnych, z ich uznaniem w tym zakresie, jest w demokratycznym państwie prawnym niedopuszczalne. Koncesjonariusz ma bowiem prawo liczyć, przy właściwym spełnieniu wymagań ustawowych, na przedłużenie koncesji, przy czym nie wynika to z jakiegoś "prawa do rekoncesji", lecz powinno być następstwem właściwej dla państwa prawa trwałości warunków prawnych prowadzenia działalności gospodarczej - zwłaszcza, gdy jest to działalność koncesjonowana, a więc już podlegająca ograniczeniom.

Co do wskazanych w skardze naruszeń proceduralnych, dotyczących m.in. braku należytego udokumentowania niektórych twierdzeń (dotyczących np. zrealizowania przez R. założeń przyjętych w poprzednim procesie koncesyjnym), to zdaniem Sądu nie miały one już, zwłaszcza wobec wcześniejszego wyroku NSA w sprawie, istotnego wpływu na jej wynik.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.