Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2398/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2, art. 129, art. 138 ust. 1, art. 144, art. 145.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1.
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 1 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 26 września 2013 r. sygn. akt II SA/Ke 596/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od F. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 września 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w K., działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zw. dalej "p.p.s.a."), uwzględnił skargę "F." Spółki z o.o. z siedzibą w W., uchylając zaskarżoną przez tę spółkę decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2013 r. oraz utrzymaną nią w mocy decyzję tego organu z dnia [...] listopada 2012 r. o odmowie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] września 2008 r. udzielającej skarżącej spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego - w zakresie zmiany miejsca urządzania gier w poz. 66 załącznika nr 1 do zezwolenia. Ponadto Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku, a także zasądził od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej spółki 457 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko Dyrektora Izby Celnej wyrażone w kontrolowanych decyzjach administracyjnych. Organ ten ustalił, że skarżąca spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej z wnioskiem o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - odnośnie do zmiany jednego z miejsc urządzania gry wskazanych w załączniku do zezwolenia. Spółka powołała się na bezskuteczność art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. odmówił zmiany zezwolenia, a - po rozpatrzeniu odwołania strony - zaskarżoną decyzją z dnia 7 maja 2013 r. utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie. Zdaniem organu administracji, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 z późn. zm.; polska wersja językowa - Dz. Urz. UE Wydanie Specjalne - Rozdział 13, tom 20, s. 337; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE). Dyrektor Izby Celnej podkreślił w szczególności, że Trybunał Sprawiedliwości nie przesądził o niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym, a jedynie orzekł jak należy interpretować art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Organ wskazał, że przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. W wyroku z 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości uznał, że to, czy przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych odnoszące się do zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią przepisy techniczne z kategorii "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy zależy m.in. od tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, taka możliwość w sensie technicznym istnieje. Organ stwierdził, że skoro obrót danym produktem (w tym przypadku automatami do gry o niskich wygranych) jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie został ograniczony, a w każdym razie nie w sposób istotny. Powołując się na dane pochodzące z systemu obsługi zgłoszeń celnych i systemu Intrastat, Dyrektor wskazał, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku ilości sprowadzanych automatów w 2009 r. i 2010 r., liczba ponownie wzrasta w 2011 r. W konsekwencji organ administracji uznał, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wpłynął w sposób istotny na właściwość lub obrót tymi urządzeniami, gdyż nie ograniczał ani nie uniemożliwiał właścicielom automatów nabywania tych urządzeń lub ich zbywania do innych państw członkowskich Unii Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej zwrócił również uwagę, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych pozwalają na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze używanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy. Zdaniem organu, nawet gdyby uznać, że określone przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, to i tak nie podlegałyby one notyfikacji, gdyż są wyłączone z tego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 tej dyrektywy (stosowanie klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne).

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, wydane w sprawie decyzje naruszyły prawo materialne w sposób mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.

Sąd wskazał, że spór pomiędzy stronami sprowadzał się do wyjaśnienia, czy art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych, będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Podkreślił przy tym, że przesądzenie technicznego charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany Komisji Europejskiej - stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami.

Sąd uznał, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżone decyzji, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. W wyroku tym Trybunał orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Odwołując się do treści art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, WSA wskazał, ze wspomniany wyrok jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem, zaś sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości stwierdzenie istotnego wpływu spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu – automatu o niskich wygranych lub na właściwość tego produktu, spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34 jako "inne wymagania". Sam termin "inne wymagania" należy przy tym rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne.

Powołując się na dane liczbowe przytoczone przez organ administracji, Sąd stwierdził, że nie może budzić żadnych wątpliwości, że zgodnie z ustawą o grach hazardowych liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona (maksymalnie mogą funkcjonować 52 kasyna, w każdym może być wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 legalnie działających automatów na terenie Polski). Ponadto już sama wskazywana przez organ konieczność dokonania przeprogramowania spornych automatów (a więc istotnej zmiany właściwości tych automatów) dla dalszego legalnego wykorzystywania ich zgodnie z ustawą o grach hazardowych jest wystarczająca - w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. - do stwierdzenia, że skoro sporne przepisy, w tym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mają istotny wpływ na właściwość produktu, to powinny zostać uznane za techniczne.

Sąd stwierdził również, że liczba potrzebnych automatów ulegnie radykalnemu zmniejszeniu, skoro produkt (automat o niskich wygranych) jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, do prowadzenia której konieczne było uzyskanie zezwolenia, jakie nie może być obecnie uzyskane, przedłużone lub zmienione (w zakresie lokalizacji punktu do gier), zaś inne wykorzystanie (bez zmiany właściwości produktu) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne. Sąd zwrócił też uwagę, że w projekcie ustawy o grach hazardowych założono zmniejszenie o 70% wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych. Zdaniem Sądu, dane te świadczą wprost o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót/liczbę automatów o niskich wygranych na rynku.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, ustalając czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne sąd nie bada zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego nie ma bowiem wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy nr 98/34/WE, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. W konsekwencji Sąd uznał, że dla oceny czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych podlega notyfikacji zbędne są ustalenia organu administracji, odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp.

Zdaniem Sądu, nie znajdowało uzasadnienia także powoływanie się przez Dyrektora Izby Celnej na art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, w którym zostały wymienione wyjątki, w stosunku do których nie stosuje się procedury notyfikacji, w tym stosowanie klauzul bezpieczeństwa. Sąd stwierdził, że regulacja ta odnosi się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego.

Uchylając wydane w sprawie decyzje administracyjne, Sąd pierwszej instancji nakazał Dyrektorowi Izby Celnej uwzględnienie wykładni dokonanej w uzasadnieniu wyroku, a więc tego, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako niezgodny z prawem europejskim nie może być stosowany.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożył Dyrektor Izby Celnej w K.. Zaskarżył to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi

I. naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych podlegał notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, a wobec jej braku przepis ten jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany;

2) art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 10 ust. 1 w związku z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą okoliczności wyłączające obowiązek notyfikacji przepisów uznanych za techniczne,

3) art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych,

II. naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważnie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ, jak też wszystkich okoliczności istotnych dla rozpoznania sprawy,

2) art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy,

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania,

4) art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii uwzględnienia przy wydaniu decyzji zmieniającej decyzję ostateczną art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych,

5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi kasacyjnej, w sytuacji gdy organ nie naruszył przepisów prawa materialnego tj. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych,

6) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie, w sytuacji gdy organ podatkowy nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa w sposób określony w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.

Postanowieniem z dnia 28 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 2398/13) Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie w niniejszej sprawie do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego sformułowanego w postanowieniu NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13).

Postanowieniem z dnia 25 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 2398/13) Naczelny Sąd Administracyjny podjął postępowanie z uwagi na ustanie przyczyny zawieszenia w związku z wydaniem przez Trybunał Konstytucyjny wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd podziela pogląd organu co do tego, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego i z tego powodu uwzględnia skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie przychyla się do utrwalonego już w orzecznictwie tego Sądu stanowiska, odmawiającego przepisowi art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych technicznego charakteru (por. wyrok NSA z dnia 28 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1624/15 i następne: z dnia 17 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2036/15, z dnia 20 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2414/15).

Koncentrując się zatem na istocie sporu, przypomnieć należy, że TSUE w przywołanym wyroku nie rozstrzygnął ostatecznie o technicznym charakterze przepisów przejściowych – art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – będących przedmiotem oceny prawnej Trybunału, ze względu na treść pytań prejudycjalnych o interpretację art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, zadanych przez WSA w G. na tle spraw przed tym Sądem prowadzonych. Trybunał nie przesądził, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Trybunał uznał (pkt 29 i 30 wyroku), że wskazane przepisy przejściowe nie stanowią ani specyfikacji technicznych (nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych i nie określają żadnej ich cechy), ani nie mieszczą się w grupie zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania, bowiem nie można uznać, że pozwalają na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31 - 34 wyroku).

Jednak w świetle poglądu wyrażonego przez Trybunał (pkt 35 - 39 wyroku) w odniesieniu do trzeciej kategorii przepisów technicznych, jaką stanowią "inne wymagania", przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które legły u podłoża pytań prejudycjalnych, w tym art. 135 ust. 2 tej ustawy, mają jedynie potencjalnie techniczny charakter. TSUE wyjaśnił, że przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót), jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Odnosząc się w pkt 36 wyroku do przepisów przejściowych, Trybunał przesądził wprawdzie, że przepisy te formułują warunki mogące wpływać na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jednak dla przyjęcia, że przepisy te stanowią "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, a więc że mamy do czynienia z przepisem technicznym, niezbędna jest ocena, że wpływ określonych przepisami warunków na rodzaj produktu lub obrót nim musi być istotny, a nie jakikolwiek.

Należy dodać, że zawarte w przywołanym wyroku wyjaśnienie trzeba czytać w powiązaniu z innymi wypowiedziami Trybunału w przedmiotowej kwestii, nie tracąc z pola widzenia celu, któremu służy dyrektywa 98/34/WE i ustanowiony w niej obowiązek notyfikacji przepisów o charakterze technicznym przeciwdziałający tworzeniu barier dla swobodnego przepływu towarów na rynku wewnętrznym. Jak uznał TSUE w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 CIA Security, przepis uznaje się za techniczny jeśli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek, zaś w wyroku w sprawie LINDBERG (wyrok TSUE z dnia 21 kwietnia 2005 r. C-267/03), do którego odwołuje się Trybunał w pkt 35 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie stwierdzono, że przepisy techniczne w rozumieniu cyt. dyrektywy nie obejmują przepisów, które określają warunki do prowadzenia określonej działalności.

I tak jak artykuł 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (wymóg koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier), który określa podstawę prawną dla prowadzenia działalności w zakresie gier, nie dotyczy samych automatów, tak również przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 tej ustawy, określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w nowej rzeczywistości prawnej, na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają produktu w sposób pośredni, bowiem stwarzając pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, normują sytuację prawną działających na rynku "hazardowym" podmiotów, które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi wszakże uprawnieniami.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa mimo zastąpienia go nową, odmienną regulacją prawną. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń w kształcie istniejącym w dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z przepisami, które bez żadnej wątpliwości nie są przepisami technicznymi, tj. z art. 144 i 145 ustawy o grach hazardowych, które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej" wraz, rzecz jasna, z jej przepisami przejściowymi. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do generalnego podważania prawa ustawodawcy dokonania zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Z tą myślą koresponduje wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. C-98/14, w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie może kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Znamienne dla oceny prawnej w rozpatrywanej sprawie jest akcentowanie przez Trybunał, w ostatnio przywołanym wyroku, konieczności przewidzenia przez ustawodawcę, który wprowadza radykalne podwyższenie podatku od używania automatów, okresu przejściowego.

Z powyższych względów, wbrew poglądowi Sądu pierwszej instancji, podzielając stanowisko wyrażone w skardze kasacyjnej, brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Dodatkowo można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11 (publik. OTK-A z 2015 r. nr 3, poz. 30; Dz. U. z 2015 r., poz. 369), w myśl którego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Mając na uwadze niesporny stan faktyczny i wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności dla rozstrzygnięcia sprawy Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a..