Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 948/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-02-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit a, pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Dnia 8 lutego 2018 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Roman Ciąglewicz (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Jerzy Stelmasiak sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka Protokolant: starszy asystent sędziego Ewa Dubiel po rozpoznaniu w dniu 8 lutego 2018 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Kr 1147/15 w sprawie ze skargi M. B. na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 4 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1147/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w sprawie ze skargi M. B. na decyzję Wojewody Małopolskiego, z dnia [...] lipca 2015 r., znak: [...], w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji, uchylił zaskarżoną decyzję.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją Starosty Krakowskiego z dnia [...] sierpnia 2006 r. zatwierdzono projekt budowlany i wydano inwestorowi M. B. pozwolenie na budowę dla inwestycji "Budowa sześciu budynków mieszkalnych, jednorodzinnych, wolnostojących, ośmiu budynków mieszkalnych, jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej, czternastu zbiorników na ścieki, na działce [...] w M.".

Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte po zgłoszeniu przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, iż zachodzą przesłanki uzasadniające brak rozpoczęcia budowy realizowanej na podstawie ww. decyzji przed upływem terminu określonego w art. 37 ust. 1 ustawy Prawo Budowlane.

Organ pierwszej instancji uznał, że prace podjęte na terenie inwestycji (zgodnie z dziennikiem budowy) w dniu 5 września 2008 r. oraz 30 sierpnia 2011 r. nie były pracami przygotowawczymi, o których mowa w art. 41 Prawa budowlanego. Za datę rozpoczęcia budowy uznano dopiero prace budowlane wykonane i potwierdzone wpisem w dzienniku budowy pod datą 4 lipca 2014 r. Od daty, kiedy decyzja o pozwoleniu na budowę stała się ostateczna, tj. z dniem 19 września 2006 r. do wpisu w dzienniku budowy datowanego na 4 lipca 2014 r., upłynęły ponad 3 lata. Starosta Krakowski, na podstawie art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego, decyzją z dnia 24 lutego 2015 r. orzekł o wygaszeniu decyzji własnej z dnia 29 sierpnia 2006 r. o pozwoleniu na budowę przedmiotowej inwestycji.

W odwołaniu M. B. zarzucił błędną interpretację art. 41 ust. 1 Prawa budowlanego w zakresie określenia terminu "z chwilą podjęcia" oraz w zakresie pojęcia "prac przygotowawczych" (art. 41 ust. 2); niewłaściwe zastosowaniem art. 162 § 1 pkt 1 K.p.a. w zw. z art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 80 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, wobec błędnych ustaleń faktycznych; art. 107 § 1 K.p.a. poprzez błędne pouczenie o przysługujących środkach odwoławczych; art. 8 w zw. z art. 10 § 1 K.p.a.

Wojewoda Małopolski decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. utrzymał w mocy powyższą decyzję. W toku postępowania odwoławczego organ wezwał kierownika budowy – H. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie robót budowlanych wykonanych na podstawie ostatecznej decyzji Starosty Krakowskiego z [...] sierpnia 2006 r. Odnośnie pierwszego wpisu w dzienniku budowy z dnia 5 września 2008 r., organ odwoławczy stwierdził, że opisane prace nie mogą być uznane za rozpoczęcie budowy w świetle brzmienia art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego.

W ocenie Wojewody Małopolskiego, ani z zapisu w dzienniku budowy ani z wyjaśnień kierownika budowy nie wynika, aby którakolwiek z wymienionych w art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego czterech podstawowych prac została we wrześniu 2008 r. na placu budowy wykonana lub choćby rozpoczęta. Dodatkowo świadczą o tym kolejne wpisy, zamieszczane w dzienniku budowy w 2011 r. (wykonanie tymczasowego wjazdu utwardzonego) i w 2014 r. (wytyczenie budynków A1, B 1, C1 oraz drogi wewnętrznej osiedlowej). Dopiero z nich wynika, zwłaszcza z wpisu pochodzącego z 2014 r., że prace na terenie budowy się faktycznie zaczęły. Ponadto organ II instancji wyjaśnił, że wycięcie samosiejek z części terenu i ręczne wyrównanie rozkopanego w trakcie karczowania terenu może być wykonywane w każdych warunkach, prace takie nie wymagają aby teren ich prowadzenia był objęty pozwoleniem na budowę. Prace te nie stanowiły części czynności polegających na wytyczeniu obiektów w terenie. Nie mogą więc zostać uznane za prace wymienione w art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego. Decyzja Starosty Krakowskiego z [...] sierpnia 2006 r., stała się ostateczna w dniu 19 września 2006 r. Zatem trzyletni okres do rozpoczęcia budowy upłynął w dniu 19 września 2009 r. Organ stwierdził, że pierwszy wpis do dziennika budowy pochodzący z 5 września 2008 r. nie stanowi wpisu potwierdzającego rozpoczęcie prac przygotowawczych na trenie budowy, a kolejne prace były podejmowane dopiero w 2011 r., a więc po terminie.

Ponadto organ wyjaśnił, że w toku postępowania odwoławczego pełnomocnik inwestora uczestniczył we wszystkich kolejno podejmowanych czynnościach, był również obecny przy przesłuchaniach świadków: kierownika budowy oraz zeznającego w zastępstwie niepełnosprawnego obecnie projektanta, uczestniczącego w procesie projektowania analizowanej inwestycji przedstawiciela biura projektowego, którego autor projektu budowlanego był pracownikiem. Z uwagi na powyższe oraz fakt, że w sprawie nie zostały wniesione żadne inne uwagi, również przez pozostałe strony postępowania, zawarte w piśmie z 5 czerwca 2015 r. żądanie pełnomocnika inwestora, o wskazanie terminu do zapoznania się całością zgromadzonego materiału dowodowego nie zostało uznane za zasadne.

Organ odwoławczy uznał, że zarzut dotyczący niepełnego pouczenia o przysługującym prawie do wniesienia odwołania nie ma wpływu na rozstrzygnięcie.

W skardze M. B. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji poprzedniej. Zarzucił naruszenie:

1. art. 10 K.p.a. poprzez nieudzielenie stronie dodatkowego terminu do wypowiedzenia się co do całości zebranego materiału dowodowego,

2. art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie przez organ, że inwestor nie spełnił przesłanek określonych w art. 41, tj., że w 2008 r. nie wykonał prac przygotowawczych, jak i pominięcie w uzasadnieniu decyzji oświadczenia kierownika budowy wskazującego na wykonane prace przygotowawcze,

3. art. 41 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego poprzez pominięcie w decyzji wykonanych w 2008 r. prac niwelacyjnych co wiąże się z błędnym przyjęciem rozumienia definicji "niwelacji terenu",

4. art. 45 Prawa budowlanego poprzez prowadzenie dowodu ponad osnowę dokumentu urzędowego, a nadto już po przeprowadzeniu dowodu, wybiórcze cytowanie fragmentów zeznań świadka w sposób niekorzystny dla strony,

5. błędne przyjęcie jako podstawy wszczęcia postępowania donosu strony - strony rozumieniu art. 28 K.p.a.,

6. zasady jawności (art. 7 K.p.a. w zw. z art. 10 K.p.a.) postępowania poprzez nieudostępnienie całości dokumentów, niezebranie całości materiału dowodowego i niezwrócenie się do organu inicjującego (PINB) o dostarczenie kompletu dokumentów,

7. art. 8 K.p.a. poprzez nierzetelne zacytowanie oświadczeń złożonych przez kierownika budowy,

8. art. 8 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie dowodów złożonych za pismem z dnia 5 czerwca 2015r

9. art. 24 K.p.a. poprzez niewyłącznie pracownika tut. urzędu Pani Sz. powiązanej ze świadkami wskazanymi w piśmie PINB poprzez Stowarzyszenia (Mieszkańców Gminy M., w których działa Pan Sz.),

10. art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. i art. 80 K.p.a. poprzez niewłaściwą ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie, poprzez brak wyczerpującego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego,

11. przyjęcie i przesłuchania w charakterze świadka A. K. jako rzekomego projektanta,

12. nierozpoznanie przez organ drugiej instancji zarzutu błędnej wykładni i błędnej interpretacji przepisu art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego w zakresie określenia pojęcia "prac przygotowawczych",

13. nierozpoznanie przez organ drugiej instancji zarzutu błędnej wykładni i błędnej interpretacji przepisu art. 41 ust. 1 Prawa budowlanego w zakresie określenia terminu "z chwilą podjęcia",

14. nierozpoznanie przez organ drugiej instancji zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 162 § 1 pkt 1 K.p.a. w zw. z art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 80 ust.1 pkt 1 Prawa budowlanego, wobec błędnych ustaleń prawnych i faktycznych,

15. nierozpoznanie przez organ drugiej instancji zarzutu naruszenia art. 107 § 1 K.p.a. przez organ pierwszej instancji (błędne pouczenie o środkach odwoławczych},

16. naruszenie art. 2 Konstytucji RP poprzez nieuwzględnienie definicji legalnych zawartych w przepisach prawa oraz podstawowych w sprawie przepisów prawa.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Małopolski wniósł o oddalenie skargi w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uznał skargę za uzasadnioną

Sąd stwierdził, że organ drugiej instancji bezpodstawnie zaniechał przesłuchania wezwanego pismem z dnia 20 maja 2015 r. świadka E. S., chociaż nie została wykazana żadna z okoliczności wyłączających ww. świadka z obowiązku składania zeznań w sprawie, które przewidziano w art. 82 K.p.a. Świadek ten nie powoływał się również na wskazane w art. 83 § 1 K.p.a. okoliczności, uzasadniające odmowę składania przez niego zeznań. Niczym nie uzasadnione odstąpienie od przesłuchania świadka E. S., Sąd ocenił jako naruszenie przepisów postępowanie, mogącego mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 82 pkt 1 oraz art. 83 § 1 K.p.a. Sąd skonstatował, że Wojewoda Małopolski w sposób całkowicie dowolny zaniechał przeprowadzenia dowodu z zeznań prawidłowo wezwanego świadka E. S., przesłuchując zamiast niego w dniu 2 czerwca 2015 r. świadka A. K. Sąd wskazał, że organ powinien zadbać o to, aby w aktach sprawy znalazła się przekonująca informacja w przedmiocie pominięcia dowodu przesłuchania ww. świadka. Podniesiona przez świadka A. K. okoliczność, iż świadek E. S. jest osobą niepełnosprawną, nie usprawiedliwia rezygnacji z jego przesłuchania. Dopiero niezdolność danej osoby do spostrzegania lub komunikowania swych spostrzeżeń uniemożliwia bycie świadkiem (art. 82 pkt 1 K.p.a.). Sąd stwierdził, że Wojewoda Małopolski naruszył także art. 79 K.p.a. w związku z art. 10 K.p.a. poprzez brak zapewnienia stronom udziału w przesłuchaniu świadka – H. K. oraz A. K., co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Na protokołach z przesłuchania ww. świadków oprócz nazwisk świadków widnieje jedynie nazwisko Kierownika Oddziału – E. O. i Inspektora Wojewódzkiego – B. Sz., co podważa wiarygodność twierdzeń Wojewody Małopolskiego, że pełnomocnik inwestora uczestniczył we wszystkich kolejno podejmowanych czynnościach, w tym również przy przesłuchaniu świadków Sąd podał, że zachowanie wymagań art. 79 K.p.a. niezależnie od wagi i treści przeprowadzonego dowodu jest bezwzględnym obowiązkiem organu administracji, zaś naruszenie tego obowiązku stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym, mające wpływ na wynik sprawy. Ponadto naruszenia art. 79 § 1 K.p.a. nie konwaliduje ewentualne zapoznanie strony z treścią protokołu przesłuchania świadków bez zapewnienia stronie udziału w tej czynności procesowej. Dowód taki należy powtórzyć. Naruszenie przez organ obowiązków wypływających z art. 79 K.p.a. jest naruszeniem zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, co stanowi podstawę do wznowienia postępowania.

W ocenie Sądu nie ma wątpliwości, że zeznania ww. świadków miały istotne znaczenie dla wyniku rozstrzygnięcia. Tymczasem zeznania świadków H. K. i A. K. zostały spisane w dniu 4 maja 2015 i 2 czerwca 2015r. r. przez pracownika organu bez zachowania odpowiednich wymogów i bez uprzedniego powiadomienia stron postępowania (w tym pełnomocnika skarżącego) o terminie i miejscu przeprowadzeniu dowodu. Zapoznanie się przez pełnomocnika skarżącego w dniu 14 lipca 2015 r. z aktami sprawy nie konwaliduje naruszenia art. 79 § 1 K.p.a. Zdaniem Sądu skarżący został pozbawiony możliwości czynnego udziału w tej części postępowania.

Ponadto Sąd wskazał, że organ drugiej instancji nie powiadomił stron o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym w sprawie w myśl art. 10 K.p.a. – już po zebraniu całego materiału dowodowego tj. wzbogaconego o zeznania świadków - co narusza prawa stron do czynnego udziału. Jest to naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem organ odwoławczy przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe, o którego rezultacie powinien był powiadomić strony. Dowód z zeznań ww. świadków należy więc powtórzyć przy ponownym rozpoznaniu sprawy, z zachowaniem wymogów przewidzianych w przepisie art. 79 K.p.a., tj. po zawiadomieniu stron o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu. Taki dowód może przeprowadzić organ drugiej instancji, jako dowód uzupełniający.

Sąd uznał, że skoro organ odwoławczy orzekał nie skontrolowawszy wszystkich istotnych ustaleń faktycznych, to kolejne zarzuty skargi naruszenia, wskazanych tam, przepisów prawa materialnego nie mogły zostać rozpoznane.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł skarżący. Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił naruszenie:

I. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię

1. art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.) poprzez przyjęcie przez organ a pominięcie przez sąd pierwszej instancji, że inwestor nie spełnił przesłanek określonych w art. 41 P.b. tj., że w 2008 r. nie wykonał prac przygotowawczych,

2. art. 41 ust. 2 pkt 2 P.b. poprzez pominięcie przez organ w decyzji a pominięcie przez Sąd pierwszej instancji w rozważaniach - wykonanych w 2008 r. prac niwelacyjnych co wiąże się z błędnym przyjęciem rozumienia definicji "niwelacji terenu"

3. art. 45 P.b. poprzez prowadzenie dowodu ponad osnowę dokumentu urzędowego a nadto już po przeprowadzeniu dowodu, wybiórcze cytowanie fragmentów zeznań świadka

4. nierozpoznanie przez organ drugiej instancji i pominięcie przez Sąd pierwszej instancji zarzutu błędnej wykładni i błędnej interpretacji przepisu art. 41 ust. 1 P.b. w zakresie określenia terminu "z chwilą podjęcia",

5. nierozpoznanie przez organ drugiej instancji i pominięcie przez Sąd pierwszej instancji zarzutu błędnej wykładni i błędnej interpretacji przepisu art. 41 ust. 2 P.b. w zakresie określenia pojęcia "prac przygotowawczych",

6. nierozpoznanie przez organ drugiej instancji i pominięcie przez Sąd pierwszej instancji zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 162 § 1 pkt 1 K.p.a. w zw. z art. 37 ust. 1 P.b. w zw. z art. 80 ust. 1 pkt 1 P.b., wobec błędnych ustaleń prawnych i faktycznych,

7. naruszenie art. 2 Konstytucji RP poprzez nieuwzględnienie definicji legalnych zawartych w przepisach prawa oraz podstawowych w sprawie przepisów prawa,

II. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi a w szczególności niezbadanie wszystkich wskazanych naruszeń procesowych, a tj. :

1. naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 8 i 11 i art. K.p.a., wobec niedostrzeżenia przez Sąd, że zaskarżona decyzja była zlepkiem nierzetelne zacytowanych w sposób wyrywkowy i wyrwanych z kontekstu oświadczeń złożonych przez kierownika budowy a korelujących z wpisami w dzienniku budowy, czym dopuszczono się manipulacji poprzez nieuwidocznienie w decyzji faktycznych oświadczeń świadków, co wpływa na wypaczenie obrazu stanu faktycznego.

2. naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 8 i 11 K.p.a., wobec niedostrzeżenia przez Sąd, że zaskarżona decyzja nie uwzględniała dowodów złożonych za pismem z dnia 5 czerwca 2015r. (będącego również pismem z prośbą o pisemne wskazanie kiedy strona będzie mogła zapoznać się z całością zgromadzonego materiału, o którym mowa w art. 10 K.p.a.) będących dowodami (rzuty mam z różnych okresów czasu) na okoliczność prowadzenia inwestycji z zaznaczeniem perspektywy czasowej 2006 r. do czas obecny (w tym widać wykonanie prac niwelacyjnych),

3. naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w zw. z art. 24 K.p.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art. 156 § 1 pkt 7 K.p.a., wobec niezbadania przez Sąd że zaskarżona decyzja mogła zostać wydana z naruszeniem art. 24 K.p.a. stanowiącego, iż pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której jest stroną albo pozostaje z jedną ze stron w takim stosunku prawnym, że wynik sprawy może mieć wpływ na jego prawa lub obowiązki a to poprzez niewyłącznie pracownika tut urzędu Pani Sz. powiązanej ze świadkami wskazanymi w piśmie PINB poprzez Stowarzyszenia Mieszkańców Gminy M., w których działa Pan Sz.,

4. naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 7, 75 § 1, 77 § 1 oraz 80 K.p.a., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niekompletny (np. nieprzesłuchanie Pana S. a w jego miejsce arbitralne przesłuchanie innej osoby i oparcie się na jej oświadczeniach) niewystarczający i budzący wątpliwości, a nadto niekompletny i zebrany z naruszeniem podstawowych zasad prawa, które przy rzetelnym i kompletnym zebraniu materiału dowodowego a w szczególności rzetelnym zbadaniu podstaw wszczęcia postępowania, mogły przechylić szalę na korzyść skarżącego. Sąd pierwszej instancji zważył jedynie jeden z argumentów (naruszenia art. 10 K.p.a.) a z uwagi, iż zarzuty dotyczyły dalej idących w skutkach okoliczności, a mianowicie skutkujących nieważnością postępowania, Sąd nie dostrzegł, że materiał nie rokuje na zgodne z prawem rozstrzygniecie. Brak jest wyjaśnienia przyczyn, dla których pominięty został argument, iż strona nie brała udziału w czynnościach skutkujących wszczęciem postępowania przez PINB, które to zaowocowało wszczęciem postępowania przez organ pierwszej instancji, co spowodowało iż procedowanie przez Wojewodę jak i Sąd pierwszej instancji jest obarczone wadą, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 Kp.a. Skoro podstawą wszczęcia czynności przez PINB (czyli zainicjowanie postanowienia obecnie będącego przedmiotem nin. postępowania są ustalenia dotyczące prac (lub ich braku) o których oświadczenia składają świadkowie, przy których przesłuchaniu nie brała udziału strona, nie zostało zagwarantowane prawo strony do brania udziału czynnego w postępowaniu na każdym jego etapie,

5. naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., polegające na tym, że Sąd pierwszej instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie - art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a., mimo że decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa. Jak wynika z uzasadnienia wyroku (str.1) "postępowanie zostało wszczęte po zgłoszeniu Powiatowego Inspektora nadzoru budowalnego iż zachodzą przesłanki (..,)" a działanie PINB było zainicjowane przeprowadzeniem czynności w terenie, z donosu, o których skarżący nie posiadał wiedzy, wobec czego przesłuchani podówczas świadkowie a tj. M. K., R. O. i T. H. bez udziału strony i bez wiedzy strony, składali oświadczenia co do których strona nie miała możliwości ustosunkowania się,

6. naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 7 K.p.a., poprzez pominięcie przez sąd pierwszej instancji w zakresie badania przesłanek formalnych nierozpoznania przez organ drugiej instancji zarzutu naruszenia art. 107 § 1 K.p.a. w związku z błędnym pouczeniem o przysługujących środkach odwoławczych - błędne pouczenie co do sposobu wniesienia odwołania przez organ pierwszej instancji,

7. naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 2 w zw. z art. 8 i 10 K.p.a., wobec niedostrzeżenia przez Sąd pierwszej instancji, że zaskarżona decyzja, naruszała prawo strony do czynnego udziału nie tylko na etapie postępowania przed organem drugiej instancji (dot. świadka S., K., K.) ale i na etapie wszczęcia postępowania (nieuczestniczenia strony w czynnościach z udziałem Marii K., R. O. i T. H.wobec czego ograniczył się Sąd pierwszej instancji jedynie do wskazania w uzasadnieniu iż czynności dotyczące świadków przesłuchiwany przez organ drugiej instancji mogą zostać powtórzone, pomijając okoliczność, iż przy czynnościach z udziałem świadków inicjujących niniejsze postępowanie, strona bez własnej winy nie brała udziału. Sąd pierwszej instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie - art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a., 7. naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 28 K.p.a. poprzez nierozważenie przez Sąd pierwszej instancji nieprzeprowadzenia kompletnego postępowania dowodowego i pominięcie wnioskowanych dowodów a tj.:

a) zobowiązanie Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla powiatu krakowskiego - ziemskiego, al. J. Słowackiego 20, 30-037 Kraków do złożenia do akt niniejszej sprawy dokumentacji oznaczonej PINB - [...], w której znajdują się dokumenty potwierdzające konieczność wyłączenia pracownika organu, donos podmiotu nie mającego statusu strony jak i oświadczenia świadków, co do których poprzez niezastosowanie art. 10 K.p.a. odebrano inicjatywę dowodową ich powołania na przesłuchanie w niniejszej sprawie (wprost na dokumentacji PINB z tego postępowania powołano się w decyzji organu I instancji), i dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z w/w akt, oraz

b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze świadków: M. K., R. O., T. H., H. K., B. B.

c) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony – inwestora,

d) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zgłoszonych za pismem z dnia 5 czerwca 2015 r.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o orzeczenie w przypadku uwzględnienia zarzutów skargi w trybie art. 188 P.p.s.a., ewentualnie w przypadku stwierdzenia braku podstaw do orzeczenia w trybie art. 188 P.p.s.a., uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania podług norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Przepis art. 183 § 1 P.p.s.a. stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. Nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważność postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 6 P.p.s.a., należy zatem ograniczyć się do zarzutów wyartykułowanych w podstawie skargi kasacyjnej.

Przede wszystkim zauważyć trzeba, czego nie uwzględniają zarzuty i argumentacja skargi kasacyjnej, że Sąd pierwszej instancji uchylił zaskarżoną decyzję z powodów procesowych, tzn. z uwagi na niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego, a także z powodu niezapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że stan faktyczny, w zakresie okoliczności istotnych z punktu widzenia prawa materialnego, został w sprawie ustalony z naruszeniem przepisów procesowych, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W rezultacie Sąd pierwszej instancji przyjął, że zarzuty skargi dotyczące naruszenia wskazanych tam przepisów prawa materialnego nie mogły zostać rozpoznane. Jest to stanowisko trafne. W świetle postanowień art. 145 § 1 P.p.s.a., kontrola zgodności z prawem decyzji nie może być przeprowadzona przez sąd dowolnie, lecz powinna przebiegać w określonej kolejności. W pierwszej kolejności powinna być przeprowadzona kontrola decyzji i postępowania, które ją poprzedziło, z punktu widzenia ewentualnych wad powodujących nieważność decyzji. Dopiero po stwierdzeniu, że decyzja nie jest dotknięta nieważnością, sąd może przystąpić do badania ewentualnego istnienia pozostałych wad orzeczenia. Ewentualne ustalenie naruszenia prawa materialnego, stanowiące w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. podstawę do uchylenia decyzji, może być dokonane dopiero po ustaleniu rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, w odniesieniu do którego mają znaleźć zastosowanie normy prawa materialnego. W konsekwencji, po wykluczeniu wad powodujących nieważność, w następnej kolejności wojewódzki sąd administracyjny winien dokonać przeprowadzenia kontroli zachowania przepisów o postępowaniu administracyjnym, w zakresie określonym przepisami art. 145 § 1 pkt 1 lit. b i c P.p.s.a. W szczególności istotne jest ustalenie, czy w postępowaniu przed organami administracyjnymi zostały dostatecznie i w sposób prawidłowy wyjaśnione okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ustalenie, że okoliczności te nie zostały dostatecznie wyjaśnione, uniemożliwia dokonanie oceny, czy nastąpiło naruszenie przepisów prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy. Oznacza to, że kontrola przestrzegania przez organy administracyjne norm prawa materialnego może być przeprowadzona dopiero w ostatniej kolejności (patrz: Tadeusz Woś [w:] T. Woś, H. Knysiak-Sudyka, M. Romańska "Postępowanie sądowoadministracyjne", Wolters Kluwer 2017, s. 435-436; wyrok NSA z dnia 10 lutego 1981 r., sygn. akt SA 910/80, ONSA 1981/1/7).

Skoro Sąd pierwszej instancji nie dokonywał oceny zgodności zaskarżonej decyzji z normami prawa materialnego, to zarzuty podniesione w materialnej podstawie kasacji są bezpodstawne.

Odnosząc się do zarzutów procesowych, najpierw zauważyć należy, że w pierwszym zarzucie – naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. w związku z art. 8 i art. 11 K.p.a. poprzez niedostrzeżenie, że decyzja była zlepkiem nierzetelnie zacytowanych oświadczeń kierownika budowy, korelujących z wpisami w dzienniku budowy – nie powołano zarzutu naruszenia art. 107 § 3 K.p.a. Jeśli zaś chodzi o przepisy art. 8 i art. 11 K.p.a., to stwierdzić należy, że ewentualne uchybienia w prowadzeniu postępowania dowodowego oraz w przedstawieniu jego rezultatów (art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a.), same w sobie nie świadczą o działaniu organu podważającym zaufanie do organów władzy publicznej oraz o naruszeniu zasady przekonywania, odnoszącej się w głównej mierze do etapu wykonania decyzji.

Konieczność uzupełnienia i powtórzenia postępowania dowodowego, a także zapewnienia udziału stron w postępowaniu zostały wskazane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i były przyczyną uchylenia zaskarżonej decyzji. Niewymienienie przez Sąd jakiegoś dowodu, który zdaniem strony powinien być w postępowaniu administracyjnym przeprowadzony, nie oznacza, że w ramach ponownego postępowania wyjaśniającego dowodu tego nie należy przeprowadzać. Dodać w tym miejscu można, w związku z treścią skargi oraz skargi kasacyjnej, że w postępowaniu sądowym nie jest dopuszczalne przeprowadzanie dowodu z zeznań świadków (patrz: art. 106 § 3 P.p.s.a.). Nie ma także podstaw do przeprowadzania dowodu z przesłuchania strony. W myśl art. 106 § 2 P.p.s.a., skarżący i organ mogą w trakcie rozprawy zgłaszać ustnie swoje żądania i wnioski oraz składają wyjaśnienia. Wnoszący kasację nie podniósł zarzutu naruszenia art. 106 § 2 P.p.s.a. Odnotować zaś warto, że w trakcie rozprawy przed Sądem pierwszej instancji pełnomocnik skarżącego wnosił i wywodził jak w skardze oraz oświadczył, że "nie ma dodatkowych zarzutów, które nie zostały ujęte w pisemnej skardze".

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 7 K.p.a. poprzez niestwierdzenie nieważności decyzji w związku z błędnym pouczeniem zawartym w decyzji organu pierwszej instancji co do sposobu wniesienia odwołania. Skutek wady decyzji określonej w art. 156 § 1 pkt 7 K.p.a. musi być ustanowiony wprost w przepisie odrębnym (patrz: Barbara Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck 2017, s. 887-888). Tymczasem, błędne pouczenie co do prawa odwołania stanowi podstawę uzupełnienia decyzji (art. 111 § 1 K.p.a.), a nie wadę, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 7 K.p.a. Pamiętać trzeba, że błędne pouczenie w decyzji co do prawa odwołania nie może szkodzić stronie, która zastosowała się do tego pouczenia (art. 112 K.p.a.). W niniejszej sprawie, w pouczeniu zawartym w decyzji organu pierwszej instancji, polegającym na wskazaniu, że od decyzji Starosty Krakowskiego przysługuje odwołanie do Wojewody Małopolskiego w terminie 14 dni od dnia jej doręczenia, nie doprecyzowano, że odwołanie należy wnieść za pośrednictwem organu pierwszej instancji. Nie zaszkodziło to stronie skarżącej, która wniosła odwołanie w terminie. W odwołaniu zaznaczono zresztą, że błędne pouczenie "mogło skutkować" ujemnymi skutkami dla strony, a nie, że skutkowało ujemnymi skutkami.

Bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w związku z art. 8 i art. 10 K.p.a. poprzez niedostrzeżenie przez Sąd pierwszej instancji, że zaskarżona decyzja naruszała prawo strony do czynnego udziału nie tylko na etapie postępowania przed organem drugiej instancji, ale i na etapie wszczęcia postępowania. Ewentualne niebranie przez stronę udziału w postępowaniu bez własnej winy jest okolicznością wyczerpująca przesłankę z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a., a nie przyczyną określoną w art. 156 K.p.a.

Wnoszący kasację nie podał precyzyjnie naruszonego przepisu w zakresie zarzutu związanego z niewyłączeniem pracownika. Przepisy art. 24 § 1-4 K.p.a. regulują przyczyny wyłączenia (art. 24 § 1 opkt 1-7 oraz § 2), a także tryb wyłączenia pracownika (§ 3) i wskazują czynności, które może podejmować wyłączony pracownik (§ 4). Już ta niedokładność dyskwalifikuje omawiany zarzut. Niezależnie od tego konieczne jest odnotowanie, że wnoszący kasację, który w opisie naruszenia nawiązuje do hipotezy art. 24 § 1 pkt 1 K.p.a., nie wykazał, że pracownik jest stroną lub pozostaje ze stroną w jakimkolwiek stosunku prawnym. Ze skargi kasacyjnej nie wynika również aby zachodziły w odniesieniu do pracownika organu inne okoliczności, o których mowa w art. 24 § 1 K.p.a. Do wyłączenia pracownika na podstawie art. 24 § 3 K.p.a. dochodzi natomiast, gdy strona uprawdopodobni istnienie okoliczności niewymienionych w art. 24 § 1 K.p.a., które mogą wywołać wątpliwość co do bezstronności pracownika (patrz: m.in. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. akt II OSK 314/10; wyrok NSA z dnia 5 czerwca 2007 r., sygn. akt II OSK 879/06, niepublikowany, treść [w:] CBOSA, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Skarżący w trakcie postępowania odwoławczego nie zażądał wyłączenia pracownika organu. Nie podniósł okoliczności z których wynikałby obowiązek działania z urzędu bezpośredniego przełożonego pracownika w tym zakresie. Nie ma zatem podstaw do stawiania tezy, że doszło do naruszenia art. 24 § 3 K.p.a.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.