Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 93/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6144 Szkoły i placówki oświatowo-wychowawcze
Hasła tematyczne: Oświata
Skarżony organ: Kurator Oświaty
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 5 g i 5 j, art. 5 ust. 5, art. 58 ust. 2, art. 59, art. 104, art. 105
journal: Dz.U. 2004 nr 256 poz 2572
law: Ustawa z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty - tekst jednolity
article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jan Paweł Tarno (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek Sędzia del. WSA Sławomir Wojciechowski Protokolant asystent sędziego Dorota Chromicka po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Wielkopolskiego Kuratora Oświaty od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 października 2012 r., sygn. akt II SA/Po 552/12 w sprawie ze skargi Gminy Środa Wielkopolska na opinię Wielkopolskiego Kuratora Oświaty z dnia 5 kwietnia 2012 r., nr WKWiO.542.2.2.1.2012 oraz opinię Wielkopolskiego Kuratora Oświaty z dnia 27 kwietnia 2012 r., nr WKWiO.542.2.1.2012 w przedmiocie przekazania prowadzenia szkoły publicznej 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę, 2. zasądza od Gminy Środa Wielkopolska na rzecz Wielkopolskiego Kuratora Oświaty kwotę 460 (czterysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 10 października 2012 r., II SA/Po 552/12 uchylił akty Wielkopolskiego Kuratora Oświaty z 5 kwietnia 2012 r., nr WKWiO.542.2.2.1.2012 i z 27 kwietnia 2012 r., nr WKWiO.542.2.1.2012 w przedmiocie przekazania prowadzenia szkół publicznych. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd stwierdził, że biorąc pod uwagę skomplikowany charakter sprawy w pierwszym rzędzie należało ustalić, jakiego rodzaju aktem jest opinia kuratora oświaty, o jakiej mowa w art. 5 ust. 5g ustawy z 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. z 2004 r. nr 256, poz. 2572 ze zm.), w szczególności czy jest ona – jak podniesiono to w odpowiedzi na skargę – aktem nadzoru nad działalnością gminną w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm. – dalej "u.s.g.").

Zgodnie z art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty jednostka samorządu terytorialnego, będąca organem prowadzącym szkołę liczącą nie więcej niż 70 uczniów, na podstawie uchwały organu stanowiącego tej jednostki oraz po uzyskaniu pozytywnej opinii organu sprawującego nadzór pedagogiczny, może przekazać w drodze umowy, osobie prawnej niebędącej jednostką samorządu terytorialnego lub osobie fizycznej, prowadzenie takiej szkoły. Wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu skargi, jakoby przepisy o przekazaniu szkoły należało stosować analogicznie do przepisów o likwidacji, bowiem następuje to zasadniczo w takim samym trybie, jakiegokolwiek zastosowania w sprawie nie znajdą zarówno uregulowania, jak i dorobek orzeczniczy i nauki prawa odnoszący się do likwidacji szkół publicznych, albowiem ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał w art. 59 ust. 8 ustawy o systemie oświaty, że przepisów dotyczących likwidacji szkół zawartych w art. 58 ust. 1-5 tej samej ustawy nie stosuje się w razie przekazania przez jednostkę samorządu terytorialnego prowadzenia szkoły lub placówki publicznej osobie prawnej niebędącej jednostką samorządu terytorialnego lub osobie fizycznej. Takie zróżnicowanie uznać należy za w pełni racjonalne, albowiem jak zostanie to wykazane poniżej, przekazanie prowadzenia szkoły osobie prawnej bądź fizycznej, odmiennie niż jej likwidacja bądź połączenie z inną szkołą w zespół szkół nie ma jakiegokolwiek wpływu na sytuację prawną i faktyczną podmiotów będących użytkownikami zakładu administracyjnego, którym niewątpliwie jest szkoła publiczna – to jest uczniów danej szkoły.

Do szkoły lub placówki przejętej stosuje się przepisy dotyczące szkół i placówek publicznych prowadzonych przez osoby prawne niebędące jednostkami samorządu terytorialnego lub osoby fizyczne, z wyjątkiem art. 58 ust. 3-5 (art. 5 ust. 5i); jednostka samorządu terytorialnego jest obowiązana przejąć prowadzenie szkoły lub placówki przekazanej, jeżeli osoba prowadząca szkołę lub placówkę nie wykonała polecenia, o którym mowa w art. 34 ust. 1 lub 2, narusza ustawę lub warunki prowadzenia szkoły lub placówki określone w umowie, o której mowa w ust. 5g. (art. 5 ust. 5j), a osoba prawna lub fizyczna, która przejęła do prowadzenia szkołę lub placówkę publiczną na podstawie umowy, nie może zlikwidować tej szkoły lub placówki, lecz na wniosek tej osoby jednostka samorządu terytorialnego, która przekazała szkołę lub placówkę, przejmuje jej prowadzenie w trybie określonym w umowie, o której mowa w ust. 5g (art. 5 ust. 5k). Jak wynika z powyższych przepisów przekazanie prowadzenia szkoły nie rodzi jakichkolwiek, nawet potencjalnych skutków dla uczniów i nie zagraża w jakikolwiek sposób przebiegowi ich edukacji, albowiem przepisy nie dopuszczają możliwości jakiegokolwiek pogorszenia ich sytuacji, czy też wykorzystania przekazania prowadzenia szkoły dla obejścia niewątpliwie bardziej restrykcyjnych przepisów regulujących jej likwidację. W kolejnym ustępie tego artykułu określono obowiązki informacyjne jednostki samorządu terytorialnego w związku z przekazaniem szkoły jedynie wobec pracowników szkoły lub placówki oraz zakładowej organizacji związkowej (ust. 5l), a więc odmiennie niż w przypadku likwidacji szkoły, gdzie obowiązek informacyjny obejmuje także rodziców uczniów (art. 59 ust. 1). Oznacza to, że prawodawca nie uważa użytkowników zakładu administracyjnego, którego prowadzenie jest przekazywane osobie fizycznej lub prawnej, za podmioty posiadające jakikolwiek interes prawny bądź faktyczny związany, z tym przekazaniem i co za tym idzie zainteresowane nim.

W kolejnych ustępach art. 5 ustawy o systemie oświaty prawodawca szczegółowo uregulował zagadnienia dotyczące uprawnień podmiotu przejmującego szkołę i nauczycieli związanych ze zmianami stosunków prawnych łączących te podmioty, względem dotychczasowych stosunków prawnych łączących nauczycieli z jednostką samorządu terytorialnego, co także wskazuje, że to w tym właśnie zakresie wystąpią zasadnicze skutki przekazania prowadzenia szkoły podmiotowi zewnętrznemu względem jednostki samorządu terytorialnego. Jednocześnie w art. 5 ust. 5h tej ustawy wskazano, że umowa, o której mowa w ust. 5g, określa w szczególności: 1) w przypadku szkoły podstawowej i gimnazjum - wskazanie czy szkole ustala się obwód, a jeżeli szkole nie ustala się obwodu - warunki przyjmowania uczniów do szkoły; 2) tryb przejęcia szkoły lub placówki przez jednostkę samorządu terytorialnego w przypadkach, o których mowa w ust. 5j i 5k; 3) warunki korzystania z mienia przejętej szkoły lub placówki; 4) tryb kontroli przestrzegania warunków umowy; 5) warunki i tryb rozwiązania umowy za wypowiedzeniem.

Treść tego przepisu wskazuje, że przez określenie bezwzględnie obowiązujących elementów umowy dotyczącej przekazania prowadzenia szkoły publicznej przez jednostkę samorządu terytorialnego podmiotowi zewnętrznemu ustawodawca zmierzał do zabezpieczenia interesów użytkowników zakładu administracyjnego. Zawarcie bowiem umowy o przekazanie prowadzenia szkoły, która nie zawierałaby któregokolwiek z elementów wskazanych w przywołanym przepisie powodowałoby, że byłaby to czynność prawna sprzeczna z ustawą i co za tym idzie obarczona wadą powodującą jej nieważność z mocy prawa (art. 58 § 1 k.c.).

Dokonując wykładni art. 5 ust. 5g uznać należy, że ustawodawca przewidział dla przekazania podmiotowi zewnętrznemu prowadzenia szkoły szczególny wieloetapowy tryb postępowania zasadniczo odmienny od postępowania związanego z tworzeniem, przekształcaniem i likwidacją szkół publicznych przez ich organy prowadzące. Z analizy tej wyłania się w ocenie sądu możliwość wyodrębnienia następujących etapów procesu przekazywania prowadzenia szkoły publicznej przez jednostkę samorządu terytorialnego podmiotowi zewnętrznemu:

- podjęcie przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego uchwały wyrażającej wolę tego organu co do przekazania prowadzenia szkoły,

- uzyskanie pozytywnej opinii organu sprawującego nadzór pedagogiczny co do zamiaru przekazania szkoły,

- zawarcie przez jednostkę samorządu terytorialnego umowy cywilnoprawnej z osobą fizyczną lub prawną, która zamierza przejąć prowadzenie szkoły.

Zauważyć należy, że w toku tego procesu występują zarówno czynności o charakterze władczym i jednostronnym – jak podjęcie uchwały przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego i wydanie opinii przez organ sprawujący nadzór pedagogiczny, jak i klasyczna czynność cywilnoprawna jaką jest zawarcie przez jednostkę samorządu terytorialnego umowy z osobą fizyczną lub prawną, która zamierza przejąć prowadzenie szkoły. Skutek prawny, jakim jest przekazanie prowadzenia szkoły jednoznacznie powiązany został z zawarciem umowy, a więc z czynnością cywilnoprawną, a nie z jakimkolwiek władczym rozstrzygnięciem organu administracji.

Ustawodawca nowelizując ustawę o systemie oświaty, poprzez wprowadzenie do niej możliwości przekazywania prowadzenia szkół podmiotom zewnętrznym, nie znowelizował art. 5c tej ustawy określającego (w przypadku szkół prowadzonych przez jednostki samorządu terytorialnego), jakie zadania i kompetencje organu prowadzącego wykonują organy stanowiące tych jednostek (art. 5c pkt 1), względnie organy wykonawcze (art. 5c pkt 1 i 2). Technika prawodawcza zastosowana przy konstruowaniu art. 5c ustawy o systemie oświaty, a polegająca na wyliczeniu i przypisaniu poszczególnym organom jednostek samorządu terytorialnego kompetencji określonych w wskazanych przepisach ustawy nie pozwala na zastosowanie go w niniejszej sprawie. W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę, że organem prowadzącym szkołę, której prowadzenie ma zostać przekazane jest w niniejszej sprawie Gmina Środa Wielkopolska, zastosowanie znaleźć muszą przepisy ustawy u.s.g. Zgodnie z art. 1a organami gminy są wyłącznie rada gminy, oraz wójt (burmistrz, prezydent miasta). Kompetencje rady gminy określa przy tym art. 18 u.s.g., który w ust. 1 stanowi, że do właściwości rady gminy należą wszystkie sprawy pozostające w zakresie działania gminy, o ile ustawy nie stanowią inaczej, zaś w ust. 2 zawiera enumeratywne wyliczenie spraw należących do wyłącznej właściwości rady gminy. W wykazie tym brak uprawnienia do zawierania umów cywilnoprawnych w imieniu gminy, w tym w szczególności dotyczących przekazywania prowadzenia szkół gminnych osobom fizycznym lub prawnym. Jednocześnie art. 26 ust. 1 u.s.g. stanowi, że organem wykonawczym gminy jest wójt (burmistrz), który w myśl art. 30 ust. 1 wykonuje uchwały rady gminy i zadania gminy określone przepisami prawa, w tym w szczególności gospodaruje mieniem komunalnym (art. 30 ust. 2 pkt 3). Zgodnie z art. 31 u.s.g. wójt kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz. W tym stanie prawnym uznać należy, że organem reprezentującym gminę, będącą organem prowadzącym szkołę przy zawieraniu umowy w przedmiocie przekazania prowadzenia szkoły osobie prawnej lub fizycznej jest wójt (burmistrz, prezydent miasta), który to organ decyduje o zawarciu tej umowy.

Przekazanie podmiotowi zewnętrznemu prowadzenia szkoły niewątpliwie wiąże się bowiem z wykonywaniem zadań własnych gminy określonych przepisami prawa w zakresie edukacji oraz stanowi przejaw gospodarowania mieniem gminy, zarówno w zakresie przekazania majątku służącego prowadzeniu szkoły, jak i zobowiązań finansowych gminy względem pracowników (w tym nauczycieli) przekazywanej szkoły. Powyższe znajduje uzasadnienie w brzmieniu samego art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty, zgodnie z którym przekazanie szkoły następuje w drodze umowy na podstawie uchwały organu stanowiącego, co wskazuje, że organem zawierającym umowę jest organ inny niż organ stanowiący.

Dokonując oceny charakteru uchwały organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego będącej organem prowadzącym szkołę, o jakiej mowa w art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty wskazać należy, że jak wynika z treści tegoż przepisu uchwała ta ma charakter wyłącznie intencyjny i nie rodzi bezpośrednich skutków prawnych w stosunku do szkoły, jej pracowników i uczniów oraz podmiotu zewnętrznego, który zamierza przejąć jej prowadzenie, a jest ona jedynie jednym z elementów, od zaistnienia których uzależniona jest dopuszczalność zawarcia przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego odpowiedniej umowy. Inaczej rzecz ujmując podjęcie takowej uchwały nie przesądza w żadnym razie o przekazaniu szkoły, albowiem ostateczna w tym zakresie decyzja należeć będzie wyłącznie do stron umowy cywilnoprawnej, które nawet w przypadku podjęcia odpowiedniej uchwały i uzyskania pozytywnej opinii organu nadzoru pedagogicznego mogą jednak umowy nie zawrzeć, co skutkować będzie utrzymaniem dotychczasowej sytuacji danej szkoły.

Jest to zatem sytuacja zasadniczo odmienna od zachodzącej w przypadku likwidacji lub połączenia szkół, gdzie właśnie uchwała organu stanowiącego jest jednostronnym władczym rozstrzygnięciem rodzącym skutki prawne dla pracowników i użytkowników danego zakładu administracyjnego.

Skutki prawne przekazania przez jednostkę samorządu terytorialnego prowadzenia szkoły osobie fizycznej lub prawnej dotykają nie użytkowników tego zakładu administracyjnego, lecz jego pracowników, a przede wszystkim nauczycieli (art. 5 ust. 5m - 5r ustawy o systemie oświaty), którzy w następstwie tegoż przekazania utracić mogą większość przywilejów określonych w ustawie z 26 stycznia 1982 r. – Karta Nauczyciela, albowiem zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 2 lit. a nauczyciele zatrudnieni w publicznych przedszkolach, szkołach i placówkach prowadzonych przez osoby fizyczne oraz osoby prawne niebędące jednostkami samorządu terytorialnego podlegają tej ustawie nie w pełnym zakresie, a tylko w ograniczonym zakresie określonym ustawą. Uchwała intencyjna, bez której nie jest możliwe zawarcie umowy skutkującej przekazaniem prowadzenia szkoły dotyka zatem interesu grupy osób, tzn. pracowników przekazywanej szkoły i co za tym idzie wymaga opiniowania na podstawie art.19 ust. 1 ustawy o z.z. W tym stanie rzeczy uznać należy, że w przypadku przekazania prowadzenia szkoły, o jakim mowa w art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty przedmiotem zaopiniowania przez organ sprawujący nadzór pedagogiczny nie jest uchwała organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego stanowiąca podstawę działań organu wykonawczego, lecz zamiar zawarcia tej umowy przez organ wykonawczy gminy. Organem właściwym do wystąpienia do organu nadzoru pedagogicznego z wnioskiem o zaopiniowanie zamiaru zawarcia umowy przekazania prowadzenia szkoły publicznej osobie prawnej lub fizycznej jest organ wykonawczy gminy, który do wniosku takowego poza uchwałą intencyjną rady winien dołączyć także projekt planowanej umowy.

Za przyjęciem powyższego stanowiska przemawia nadto wykładnia celowościowa analizowanych przepisów. Skoro ustawodawca uzależnia dopuszczalność przekazania prowadzenia szkoły (co następuje w drodze zawarcia umowy o przekazaniu) od uzyskania pozytywnej opinii organu nadzoru pedagogicznego, który winien czuwać nad tym, by przekazanie odbyło się zgodnie z prawem, to zasadnym jest umożliwienie organowi nadzoru pedagogicznego zapoznania się z projektem umowy, w której to umowie, a nie w uchwale organu stanowiącego znajdą się istotne i wiążące strony postanowienia, o jakich mowa w art. 5 ust. 5h ustawy o systemie oświaty. Ocena kompletności projektu umowy pod kątem wymogów określonych w art. 5 ust. 5h ustawy o systemie oświaty stanowić winna jeden z elementów jej opiniowania przez organ nadzoru pedagogicznego. Odmiennie niż w przypadku likwidacji szkoły ustawodawca utrzymał w przypadku przekazania prowadzenia podmiotowi zewnętrznemu wymóg uzyskania pozytywnej opinii organu nadzoru pedagogicznego. Takie zróżnicowanie jest uzasadnione faktem, że odmiennie niż w przypadku likwidacji szkoły, gdzie odpowiednia uchwała o likwidacji szkoły podjęta przez radę gminy podlega następnie kontroli w ramach nadzoru nad działalnością gminną, w przypadku przekazania prowadzenia szkoły podmiotowi zewnętrznemu, co następuje w drodze umowy cywilnoprawnej, to opinia organu nadzoru pedagogicznego stanowi ostatni i de facto jedyny środek administracyjnoprawnej kontroli nad prawidłowością tego procesu.

Bezwzględny wymóg uzyskania pozytywnej opinii organu nadzoru pedagogicznego sprowadza się zatem w praktyce do konieczności uzyskania przez jednostkę samorządu terytorialnego zgody organu administracji rządowej na zawarcie umowy o przekazaniu prowadzenia szkoły podmiotowi zewnętrznemu. Przy braku takowej zgody, która w realiach niniejszej sprawy przybiera formę pozytywnej opinii, każdorazowo zastosowanie w sprawie znajdował będzie art. 58 § 1 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, że na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Zawarcie umowy o przekazaniu prowadzenia szkoły publicznej pomimo braku pozytywnej opinii niewątpliwie będzie stanowiło czynność prawną sprzeczną z ustawą, przy czym zarówno w art. 5 ust. 5g, jak i w innych przepisach nie przewidziano innego skutku takiego uchybienia, co powoduje, że taka czynność prawna będzie z mocy ustawy nieważna. Wobec jednoznacznego brzmienia art. 5 ust. 5g uzależniającego dopuszczalność zawarcia umowy o przekazaniu prowadzenia szkoły od uzyskania pozytywnej opinii organu nadzoru pedagogicznego, sąd powszechny rozpoznający powództwo o stwierdzenie nieważności takowej umowy nie będzie miał kompetencji dla badania prawidłowości stanowiska zajętego przez organ nadzoru pedagogicznego, względnie przyczyn braku zajęcia takowego stanowiska.

W świetle powyższych rozważań uznać należy, że opinia organu nadzoru pedagogicznego wydawana w przedmiocie zamiaru przekazania prowadzenia szkoły publicznej osobie fizycznej lub prawnej nie stanowi aktu nadzoru nad działalnością gminną w rozumieniu art. art. 89. ust. 1 u.s.g. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli prawo uzależnia ważność rozstrzygnięcia organu gminy od jego zatwierdzenia, uzgodnienia lub zaopiniowania przez inny organ, zajęcie stanowiska przez ten organ powinno nastąpić nie później niż w ciągu 14 dni od dnia doręczenia tego rozstrzygnięcia lub jego projektu, z zastrzeżeniem ust. 1a. Jednocześnie art. 98 ust. 1 u.s.g. stanowi, że stanowisko zajęte w trybie art. 89 podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia.

Przepis art. 89. ust. 1 u.s.g. definiuje zatem określony w nim akt nadzoru nad działalnością gminną jako czynność organu nadzoru, od której prawo uzależnia ważność rozstrzygnięcia organu gminy. Termin "rozstrzygnięcie organu gminy", o którym mowa w art. 89 u.s.g., należy rozumieć szeroko jako uchwały wszelkiego rodzaju (łącznie ze stanowieniem przepisów prawa), a także zarządzenia (np. zarządzenia porządkowe wydawane na mocy art. 41 ust. 2 u.s.g.). Nie można jednakże do tych rozstrzygnięć zaliczyć decyzji wydawanych przez organy gminy w indywidualnych sprawach administracyjnych, ponieważ zgodnie z art. 102 u.s.g., przepisów rozdziału 10 ustawy nie stosuje się do decyzji indywidualnych w sprawach z zakresu administracji publicznej, wydawanych przez organy gmin, ich związków lub samorządowe kolegia odwoławcze.

Z analogicznych przyczyn nie sposób do rozstrzygnięć organów gminy zaliczyć umów cywilnoprawnych zawieranych przez te organy z odrębnymi osobami prawnymi bądź fizycznymi, albowiem zawarcie umowy cywilnoprawnej nie jest skutkiem władczego rozstrzygnięcia, lecz osiągnięcia przez strony dobrowolnego porozumienia co do treści tej umowy, a jednocześnie umowa jest aktem o charakterze indywidualnym. Jak wykazano powyżej, przepisy ustawy o systemie oświaty nie uzależniają zaś od zaopiniowania przez organ nadzoru pedagogicznego ważności jakiegokolwiek rozstrzygnięcia organu gminy, rozumianego jako jednostronny akt władczy, lecz od uzyskania takowej opinii o określonej treści uzależniają dopuszczalność i co za tym idzie ważność umowy cywilnoprawnej zawieranej pomiędzy reprezentującym gminę wójtem (burmistrzem, prezydentem miasta), a osobą prawną lub osobą fizyczną, która zamierza przejąć prowadzenie szkoły.

Inaczej rzecz ujmując nawet negatywna opinia organu nadzoru pedagogicznego co do zamiaru przekazania przez jednostkę samorządu terytorialnego prowadzenia szkoły osobie fizycznej lub prawnej nie ma wpływu na byt uchwały intencyjnej organu stanowiącego gminy w przedmiocie zamiaru przekazania prowadzenia szkoły, a jedynie uniemożliwia organowi wykonawczemu gminy zawarcie umowy cywilnoprawnej, dopiero skutkiem której byłoby przekazanie prowadzenia szkoły podmiotowi zewnętrznemu. Przyjęcie, że opinia organu nadzoru pedagogicznego wydawana na podstawie art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty nie stanowi aktu nadzoru w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.s.g. skutkuje koniecznością stwierdzenia, że do opinii tej, w tym do braku jej wydania w określonym terminie nie odnoszą się przepisy art. 89 ust. 2 u.s.g. oraz regulacje dotyczące trybu jej zaskarżenia określone w art. 98 ust. 3 u.s.g. Oznacza, że w przypadku tej opinii, inaczej niż w przypadku opinii w przedmiocie likwidacji szkoły tzw. milczenie organu nie może skutkować domniemaniem, że została wydana opinia pozytywna i co za tym idzie wydanie opinii po terminie wskazanym w art. 89 ust. 2 u.s.g. nie powoduje z mocy prawa jej nieważności.

Na marginesie tych rozważań Sąd wskazał, że o świadomym i przemyślanym zamiarze ustawodawcy uregulowania zagadnień związanych z przekazywaniem prowadzenia szkół podmiotom zewnętrznym w sposób swoisty i zdecydowanie odmienny od likwidacji szkół świadczy nie tylko przyjęcie w tym zakresie cywilnoprawnej, a nie administracyjnej metody przeprowadzania tego typu zmian w strukturze szkół na obszarze danej jednostki samorządu terytorialnego, lecz także zawarcie w art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty obowiązku uzyskania pozytywnej opinii organu sprawującego nadzór pedagogiczny, co zostało dokonane w tej samej nowelizacji ustawy o systemie oświaty, w której zniesiono wymóg uzyskania pozytywnej opinii co do likwidacji szkoły i zastąpiono go wymogiem jedynie zasięgnięcia opinii organu sprawującego nadzór pedagogiczny (ustawa z 19 marca 2009 r. o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz o zmianie niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2008 r. Nr 56, poz. 458).

Sądowi orzekającemu w niniejszej sprawie znane jest orzecznictwo sądów administracyjnych (por. wyrok WSA w Łodzi z 21 czerwca 2011 r., III SA/Łd 283/11), w którym opinię w przedmiocie przekazania prowadzenia szkoły publicznej osobie prawnej lub osobie fizycznej zalicza się do aktów nadzoru w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 7 p.p.s.a. i co za tym idzie przyjmuje się, że do przedmiotowej opinii mają zastosowanie art. 89 i 98 ust. 1 u.s.g. Powyższy pogląd prawny opierany jest jednakże nie na analizie brzmienia przywołanych powyżej przepisów u.s.g. i ustawy o systemie oświaty, lecz na stwierdzeniu, że zgodnie z normą wynikającą z art. 31 ustawy o systemie oświaty kurator oświaty jest organem nadzoru pedagogicznego, przy jednoczesnym powołaniu się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczące opinii wydawanych w przedmiocie likwidacji szkoły publicznej, a więc jak wykazano powyżej w odmiennej sytuacji prawnej, a także na przyjęciu, że przedmiotem opiniowania jest nie zamiar zawarcia umowy, lecz uchwała organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego o przekazaniu prowadzenia szkoły.

Nie sposób zaś zgodzić się z tą częścią argumentacji WSA w Łodzi, w której wskazuje on, że opinia kuratora ma istotne znaczenie dla bytu prawnego podjętej uchwały o przekazaniu szkoły. Realizacja tej uchwały uzależniona jest bowiem od pozytywnej opinii kuratora, a zawarcie umowy jest tylko rezultatem podjętej uchwały pozytywnie zaopiniowanej przez kuratora. De facto podjęta uchwała ma jedynie charakter warunkowy, to znaczy jej skutek prawny zależy od tego, czy właściwy kurator oświaty wyda pozytywną opinię w przedmiocie przekazania szkoły. Dopiero po otrzymaniu pozytywnej opinii (bądź w razie jej braku w terminie 14 dni albo prawomocnego uchylenia wydanej w powyższym terminie opinii negatywnej w wyniku kontroli sądowej) może być zawarta umowa o przekazaniu do prowadzenia szkoły. Podsumowując, tylko pozytywna opinia kuratora oświaty będąca właściwie zgodą organu nadzoru pedagogicznego na przekazanie prowadzenia szkoły publicznej stanowi podstawę realizacji uchwały o przekazaniu prowadzenia szkoły, która następuje poprzez zawarcie stosownej umowy. Umowa jest więc tylko formą realizacji rozstrzygnięcia organu podjętego w postępowaniu uchwałodawczym pod warunkiem jego pozytywnego zaopiniowania.

Zasadniczą słabością tego rozumowania jest oderwanie go od treści znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów, w szczególności art. 89 ust. 1 u.s.g., który wprost wskazuje na uzależnienie ważności rozstrzygnięcia organu gminy od jego zatwierdzenia, uzgodnienia lub zaopiniowania przez inny organ, a nie jak sugeruje w cyt. wyroku WSA w Łodzi zagadnienie wykonalności tego rozstrzygnięcia od opinii organu nadzoru. Nie może budzić żadnych wątpliwości, że choć negatywna opinia kuratora oświaty powoduje, że uchwała organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego o zamiarze przekazania prowadzenia szkoły osobie fizycznej lub prawnej powoduje niemożność wykonania tej uchwały, to jednocześnie nie ma jakiegokolwiek wpływu na jej ważność.

Jednakże uznać należy, że tego rodzaju opinie podlegają kontroli sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., zgodnie z którym kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 (a więc decyzje administracyjne i określone postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym i egzekucyjnym) akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Zauważyć bowiem należy, że czynność z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. to taka, która dotyczy uprawnienia lub obowiązku, wywołując skutki materialnoprawne.

Nie budzi zaś wątpliwości, że kurator oświaty jako organ sprawujący nadzór pedagogiczny wydając opinię w przedmiocie zamiaru przekazania prowadzenia szkoły publicznej przez jednostkę samorządu terytorialnego osobie fizycznej lub prawnej działa w ramach władztwa administracyjnego, a jego czynność dotyczy uprawnień wynikających z przepisów prawa, albowiem warunkuje dopuszczalność zawarcia przez jednostkę samorządu terytorialnego i zainteresowaną przejęciem prowadzenia szkoły osobę fizyczną lub prawną odpowiedniej umowy cywilnoprawnej oraz wynikających z przepisów prawa obowiązków jednostki samorządu terytorialnego odnośnie wykonywania zadań własnych z zakresu edukacji publicznej. Rozstrzygnięcie (opinia) kuratora wydawane jest przy tym w ramach specyficznej procedury o mieszanym administracyjnoprawnym i cywilnoprawnym charakterze uregulowanej jedynie w art. 5 ust. 5g-5r ustawy o systemie oświaty, do której nie znajdują zastosowania zarówno przepisy k.p.a., jak i rozdziału 10 u.s.g. Z analogicznych przyczyn za akt lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa uznać również należy odmowę wydania opinii w tym przedmiocie, albowiem również akt odmowy wydania opinii wywołuje skutki materialnoprawne w postaci niedopuszczalności zawarcia umowy cywilnoprawnej, o jakiej mowa w art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty.

Takim aktem z zakresu administracji publicznej dotyczącym uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa było niewątpliwie pismo Wicekuratora Oświaty w Poznaniu z 5 kwietnia 2012 r., w którym wskazano, że wniosek o wydanie opinii w przedmiocie przekazania prowadzenia Filii Szkoły Podstawowej w Brodowie osobie prawnej – Spółce z o.o. Środa Wlkp. XXI jest bezprzedmiotowy. Niezależnie bowiem od tego, czy pismo to uznać za odmowę wydania opinii, co zdaje się sugerować jego forma i pierwsze zdanie, czy też za opinię negatywną uzasadnioną tym, że szkoła, która ma zostać przekazana jest szkołą filialną podporządkowaną innej szkole i co za tym idzie jej prowadzenie nie może zostać przekazane osobie prawnej na warunkach określonych w art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty oczywistym jest, że było ono sposobem załatwienia wniosku Burmistrza Środy Wlkp. z 30 marca 2012 r. i niewątpliwie uniemożliwiało Gminie Środa Wlkp. I Spółce z o.o. Środa Wlkp. XXI zawarcie umowy w przedmiocie przekazania prowadzenia szkoły publicznej.

Po doręczeniu w dniu 11 kwietnia 2012 r. pisma z 5 kwietnia 2012 r. Burmistrz Środy Wielkopolskiej wezwał organ sprawujący nadzór pedagogiczny pismem z 18 kwietnia 2012 r. do usunięcia naruszenia prawa. Wezwanie do usunięcia naruszenia prawa zostało przez Wielkopolskiego Kuratora Oświaty rozpatrzone pismem z 27 kwietnia 2012 r. zatytułowanym "Opinia". Znamienne i istotne dla sprawy, że w tym ostatnim piśmie podpisanym w zastępstwie Wielkopolskiego Kuratora Oświaty przez Wicekuratora Oświaty organ nadzoru pedagogicznego wskazał wprost, że opiniuje negatywnie przekazanie Filii w Brodowie Szkoły Podstawowej w Starkówcu Piątkowskim osobie prawnej – Spółce z o.o. Środa Wlkp. XXI z siedzibą w Środzie Wielkopolskiej, powołując się wyłącznie na ten sam argument, który podnosił uprzednio w piśmie z 5 kwietnia 2012 r. formalnie odmawiającym wydania opinii w przedmiocie przekazania prowadzenia szkoły.

Wobec stwierdzenia, że opinia organu nadzoru pedagogicznego wydawana w przedmiocie zamiaru przekazania prowadzenia szkoły publicznej osobie fizycznej lub prawnej nie stanowi aktu nadzoru nad działalnością gminną w rozumieniu przepisów u.s.g., o jakim mowa .w art. art. 89. ust. 1 tej ustawy, dla jej zaskarżenia przez organ wykonawczy gminy nie było konieczne uprzednie podjęcie uchwały, o jakiej mowa w art. 98 ust. 3 u.s.g.

Przechodząc do merytorycznej oceny zaskarżonych aktów wskazać należy, że zapadły one z naruszeniem przepisów prawa materialnego, to jest art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że nie znajduje on zastosowania do szkół filialnych. Zarówno ten przepis, jak i inne przepisy ustawy o systemie oświaty nie zawierają definicji legalnych pojęcia szkoły jak i szkoły filialnej.

W art. 7 ustawy o systemie oświaty wskazuje się jedynie, że szkołą publiczną jest szkoła, która: 1) zapewnia bezpłatne nauczanie w zakresie ramowych planów nauczania; 2) przeprowadza rekrutację uczniów w oparciu o zasadę powszechnej dostępności; 3) zatrudnia nauczycieli posiadających kwalifikacje określone w odrębnych przepisach, z zastrzeżeniem ust. 1a; 4) realizuje: a) programy nauczania uwzględniające podstawę programową kształcenia ogólnego, a w przypadku szkoły prowadzącej kształcenie zawodowe - również podstawę programową kształcenia w zawodach, b) ramowy plan nauczania; 5) realizuje ustalone przez ministra właściwego do spraw oświaty i wychowania zasady oceniania, klasyfikowania i promowania uczniów oraz przeprowadzania egzaminów i sprawdzianów.

W przepisach ustawy o systemie oświaty pojęcie szkoły filialnej pojawia się kilkukrotnie w art. 39 ust. 3, art. 40 ust. 2, art. 58 ust. 2 i art. 61 ust. 2. Szczególnie ważki jest art. 62 ust. 2, z którego wynika, że szkoła filialna jest szkołą obejmującą część klas szkoły podstawowej, a jej powołanie musi być uzasadnione specyfiką warunków miejscowych. Nadto wynika z niego, że niepełne, obejmujące jedynie część klas szkoły podstawowej szkoły mogą mieć charakter zarówno placówek zupełnie samodzielnych, jak i szkół filialnych. Jak wynika z tych przepisów zasadnicza różnica funkcjonalna pomiędzy szkołą filialną, a szkołą samodzielną sprowadza się nie do jej wielkości, czy jakości oferty edukacyjnej, lecz do kwestii organizacyjnych związanych z zarządzaniem takową placówką nie przez jej dyrektora, lecz w części przez jej kierownika, a w części dyrektora szkoły, której jest organizacyjnie podporządkowana. Szkoła filialna niewątpliwie spełnia zatem kryteria do uznania jej za szkołę publiczną w rozumieniu art. 7 ustawy o systemie oświaty i co za tym idzie nie sposób przyjąć, że co do zasady nie znajdzie do niej zastosowania art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty. Jedyna różnica pomiędzy szkołą filialną, a samodzielną szkołą obejmującą tylko część klas szkoły podstawowej dotyczy kwestii techniczno-organizacyjnych, niezwiązanych z procesem nauczania i realizowanie przez szkołę podstawową jej przewidzianych przez prawo zadań. Z perspektywy osoby korzystającej z usług danego zakładu administracyjnego bez znaczenia postaje, czy jest on samodzielną szkołą obejmującą jedynie część klas szkoły podstawowej, czy też funkcjonującą w tym zakresie szkołą filialną.

Decyzja co do zorganizowania samodzielnej szkoły obejmującej jedynie część klas szkoły podstawowej, czy też szkoły filialnej o takiej samej ilości klas i zasięgu terytorialnym (obwodzie), jest decyzją organu prowadzącego wynikającą z uwarunkowań miejscowych i pozbawionym jakiejkolwiek racjonalności byłoby takie działanie ustawodawcy, które umożliwiałoby przekazywanie podmiotom zewnętrznym prowadzenia małych szkół komunalnych, a uniemożliwiałoby przekazywanie funkcjonujących na alogicznych zasadach szkół filialnych. Nie można także pomijać – na co trafnie wskazuje skarżący – ratio legis przyjęcia przepisów umożliwiających przekazywanie prowadzenia szkół publicznych osobom fizycznym lub prawnym, którym jest umożliwienie dalszego funkcjonowania w tej zmienionej formie organizacyjnej takich placówek oświatowych, których utrzymanie jest z punktu widzenia jednostek samorządu terytorialnego, pełniących funkcje organów prowadzących, ekonomicznie nieuzasadnione. Przyjęcie wykładni proponowanej przez Wielkopolskiego Kuratora Oświaty prowadziłoby zaś do sytuacji, w której w stosunku do szkoły filialnej organy jednostki samorządu terytorialnego posiadałyby kompetencję do jej likwidacji, a pozbawione byłyby uprawnienia do niedolegliwego, dla korzystających z zakładu przekazania jego prowadzenia podmiotowi zewnętrznemu.

Wprawdzie akt założycielski szkoły publicznej, w której jest realizowany obowiązek szkolny określa w przypadku szkoły podstawowej między innymi także podporządkowane jej organizacyjnie szkoły filialne, to jednak nie sposób przyjąć by eliminowało to możność przekazania prowadzenia szkoły filialnej podmiotowi zewnętrznemu. Biorąc pod uwagę, że w przypadku przekazania prowadzenia szkoły osobie prawnej lub osobie fizycznej, konstytutywne znaczenie ma zawarcie umowy pomiędzy tym podmiotem, a jednostką samorządu terytorialnego oczywistym jest, że pierwotnie musi zostać zawarta odpowiednia umowa wskazana, w art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty dotycząca szkoły filialnej, a następnie może dojść do odpowiedniej zmiany aktu założycielskiego szkoły, której dana szkoła filialna była uprzednio organizacyjnie podporządkowana. Odwrotna kolejność mogłaby bowiem doprowadzić do sytuacji, w której zostałaby formalnie zniesiona szkoła filialna, a następnie nie doszłoby jednak do zawarcia umowy o przekazaniu prowadzenia tej szkoły, co musiałoby skutkować bądź jej likwidacją, bądź jej usamodzielnieniem, a więc skutkami nieakceptowanymi z punktu widzenia użytkowników zakładu i jednostki organizacyjnej samorządu terytorialnego zmierzającej do zmniejszenia kosztów funkcjonowania szkół na swoim obszarze, a nie do ich zwiększenia poprzez powoływanie nowych samodzielnych jednostek organizacyjnych, dla których gmina jest organem prowadzącym.

Sąd uznał zatem, że przekazanie prowadzenia szkoły mającej charakter szkoły filialnej osobie fizycznej lub prawnej znosi organizacyjne podporządkowanie takiej placówki szkole publicznej, której dotąd była podporządkowana i uzasadnia wprowadzenie odpowiednich zmian do jej aktu założycielskiego.

Także powoływane przez Wielkopolskiego Kuratora Oświaty przepisy rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z 21 maja 2001 r. w sprawie ramowych statutów publicznego przedszkola oraz publicznych szkół (Dz. U. Nr 61, poz. 624 ze zm.) także nie dają podstaw dla przyjęcia, że prowadzenie szkoły filialnej nie może zostać przekazane w trybie art. 5 ust. 5g ustawy systemie oświaty osobie fizycznej lub osobie oprawnej. Powoływany przez organ przepis § 1 ust. 2 załącznika nr 2 do powyższego rozporządzenia stanowi bowiem, że w przypadku szkoły filialnej nazwa szkoły zawiera nazwę szkoły, której szkoła filialna jest podporządkowana oraz określenie "Szkoła filialna w ...". Powyższy przepis wskazuje jednoznacznie, że szkoła filialna posiada nazwę własną, która jedynie zawiera wskazanie szkoły, której szkoła filialna jest podporządkowana. Podkreślić przy tym należy, że przepisy aktu wykonawczego wydanego na podstawie art. 60 ust. 2 ustawy o systemie oświaty nie mogą mieć przesądzającego znaczenia przy wykładni tych przepisów ustawy o systemie oświaty, które nie dotyczą zagadnień związanych ze statutem szkoły, lecz z możliwością powierzenia jej prowadzenia osobie fizycznej lub prawnej.

W skardze kasacyjnej Wielkopolski Kurator Oświaty reprezentowany przez radcę prawnego Izabelę Kaczmarek zaskarżył wyrok Sądu I instancji w całości zarzucając mu:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty poprzez błędne uznanie, że przepis ten znajduje zastosowanie do szkół filialnych. W ocenie autora skargi kasacyjnej przepis ten należy rozumieć literalnie, jako prawo jednostki samorządu terytorialnego, będącej organem prowadzącym szkołę liczącą nie więcej niż 70 uczniów do przekazania takiej szkoły w drodze umowy do prowadzenia przez osobę prawną niebędącą jednostką samorządu terytorialnego lub osobę fizyczną, na podstawie uchwały organu stanowiącego tej jednostki oraz po uzyskaniu pozytywnej opinii organu sprawującego nadzór pedagogiczny. Szkoła filialna natomiast nie jest szkołą w rozumieniu art. 5 ust. 5g o systemie oświaty, lecz jej organizacyjnie podporządkowaną częścią;

2. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., ponieważ uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera błędy, nie odzwierciedla w pełni stanowiska organu administracyjnego. Sąd pierwszej instancji nie odniósł się do stanowiska wyrażonego w odpowiedzi na skargę w zakresie stwierdzenia, że powoływanie przez gminy spółek z ograniczoną odpowiedzialnością celem przekazania im prowadzenia przedszkoli, szkół podstawowych i gimnazjów (tak jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie) należy ocenić jako działanie naruszające przepisy art. 5 ust. 5 oraz art. 104 i 105 ustawy o systemie oświaty".

W związku z powyższym wniesiono o 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi Gminy Środa Wielkopolska, 2) ewentualne uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu oraz 3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu tej skargi kasacyjnej podniesiono, że stanowisko wyrażone w zaskarżonym wyroku nie zasługuje na aprobatę. Zgodnie z art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty jednostka samorządu terytorialnego, będąca organem prowadzącym szkołę liczącą nie więcej niż 70 uczniów, na podstawie uchwały organu stanowiącego tej jednostki oraz po uzyskaniu pozytywnej opinii organu sprawującego nadzór pedagogiczny, może przekazać, w drodze umowy, osobie prawnej niebędącej jednostką samorządu terytorialnego lub osobie fizycznej, prowadzenie takiej szkoły. Przepis ten stanowi o możliwości przekazania szkoły, a nie filii, albowiem jest ona organizacyjnie podporządkowana innej szkole. Przyjęcie innej interpretacji prowadziłoby do sytuacji, w której organem prowadzącym Szkołę Podstawowej w Starkówcu Piątkowskim byłaby z jednej strony Gmina Środa Wielkopolska, a jej organizacyjnie podporządkowanej Filii w Brodowie - Spółka z o.o. Środa XXI w Środzie Wielkopolskiej, która jest "w 100% własnością Gminy Środa Wielkopolska" – zgodnie z pismem Burmistrza tego miasta, wnioskującego o wydanie opinii w trybie 5 ust. 5g.

Zgodnie z art. 58 ust. 2 ustawy o systemie oświaty akt założycielski szkoły publicznej, w której realizowany jest obowiązek szkolny określa (...) w przypadku szkoły podstawowej także podporządkowane jej organizacyjnie szkoły filialne. Według § 1 ust. 2 załącznika nr 2 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z 21 maja 2001 r. w sprawie ramowych statutów publicznego przedszkola oraz publicznych szkół w przypadku szkoły filialnej nazwa szkoły zawiera nazwę szkoły, której szkoła filialna jest podporządkowana oraz określenie "Szkoła filialna w ...". Innymi słowy, przekazanie do prowadzenia w omawianym trybie części szkoły nie jest możliwe, a właśnie jako część Szkoły Podstawowej w Starkówcu uznać trzeba jej Filię w Brodowie.

W uzasadnieniu do zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, że "przekazanie prowadzenia szkoły mającej charakter szkoły filialnej osobie fizycznej lub prawnej znosi organizacyjne podporządkowanie takiej placówki szkole publicznej, której dotąd była podporządkowania i uzasadnia wprowadzenie odpowiednich zmian do jej aktu założycielskiego". Z tą tezą nie można się zgodzić, bowiem brak jest przesłanek sugerujących, że art. 5 ust. 5g jest przepisem szczególnym, wyłączającym stosowanie art. 59 ustawy o systemie oświaty, który określa tryb przeprowadzania likwidacji oraz przekształceń szkół i placówek publicznych, w wyniku których możliwe jest dokonywanie zmian w akcie założycielskim.

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy stwierdzić należy, że aby móc dokonać zmiany w akcie założycielskim Szkoły Podstawowej w Starkówcu Piątkowskim poprzez wykreślenie organizacyjnie jej podporządkowanej Filii w Brodowie, należałoby najpierw doprowadzić do przekształcenia tej Szkoły, polegającego na likwidacji należącej do niej Filii. Tryb określony w art. 59 ustawy o systemie oświaty przewiduje m.in., że likwidacja bądź przekształcenie takiej szkoły może nastąpić tylko z końcem roku szkolnego, po podjęciu przez jednostkę samorządu terytorialnego uchwały o zamiarze jej likwidacji bądź przekształcenia, po zawiadomieniu na co najmniej 6 miesięcy przed terminem likwidacji lub przekształceniu rodziców uczniów, właściwego kuratora oświaty i po zasięgnięciu opinii organu nadzoru pedagogicznego. Po wyczerpaniu tego trybu oraz po spełnieniu przesłanek wymienionych w art. 59 ust. 1 ustawy, możliwe jest podjęcie uchwały o likwidacji bądź przekształceniu szkoły i w efekcie dokonanie odpowiednich zmian w akcie założycielskim. "»Przekształceniem« można określić w zasadzie każdą zmianę organizacyjną, aczkolwiek w rozumieniu komentowanego przepisu chodzi raczej tylko o taką zmianę, która polega na częściowej likwidacji szkoły lub placówki.(...) Inne przykłady przekształceń to np. podział dotychczas jednolitej szkoły lub placówki na dwie albo więcej mniejszych, zmiana typu lub rodzaju szkoły albo placówki związana z utratą dotychczasowej bazy dydaktycznej." (por. M. Pilich, Ustawa o systemie oświaty. Komentarz, Warszawa. 2012, s. 644-655, teza 17). Gdyby przyjąć za trafną tezę WSA w Poznaniu, że przekazanie szkoły na podstawie art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty do prowadzenia osobie prawnej lub fizycznej znosi organizacyjne podporządkowanie tej szkoły szkole publicznej, to w przedmiotowej sprawie, skutkiem przekazania Filii w Brodowie osobie prawnej, byłaby utrata przez Filię organizacyjnego podporządkowania wobec Szkoły Podstawowej w Starkówcu Piątkowskim. Zmieniłby się zatem status tej szkoły, a jak wykazano, może to nastąpić jedynie w trybie określonym w art. 59 ustawy o systemie oświaty.

Brak jest podstaw prawnych do przyjęcia założenia, że zmiana statusu szkoły dopuszczalna jest niezależnie od treści wskazanych w art. 59. Likwidacja części szkoły może odbyć się jedynie poprzez przekształcenie. "Nie można zlikwidować szkoły, która nie jest odrębną jednostką organizacyjną, lecz częścią zespołu szkół" (teza wyroku NSA z 14 grudnia 2011 r., I OSK 1656/11). Uznać zatem należy, że art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty przewiduje możliwość przekazania do prowadzenia osobie prawnej lub fizycznej szkołę, lecz nie jej część, za jaką uznać należy niewątpliwie jej organizacyjnie podporządkowaną Filię.

Niezależnie od powyższego, opinia Wielkopolskiego Kuratora Oświaty z 27 kwietnia 2012 r. winna negatywnie oceniać przekazanie Filii w Brodowie Szkoły Podstawowej w Starkówcu Piątkowskim osobie prawnej - Środa XXI sp. z o. o. z siedzibą w Środzie Wielkopolskiej także ze względu na fakt, że osobą prawną, mającą prowadzić ww. Filię jest spółka z o.o., której udziały w kapitale zakładowym pokryte są w całości przez Gminę Środa Wielkopolska, a środki na ich pokrycie pochodzą z budżetu tej Gminy. W ocenie Wielkopolskiego Kuratora Oświaty przekazanie szkoły w trybie art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty spółce prawa handlowego utworzonego w tym celu przez Gminę stanowi obejście przepisów tej ustawy. Zgodnie z tym przepisem, zakładanie i prowadzenie publicznych przedszkoli, w tym z oddziałami integracyjnymi, przedszkoli specjalnych oraz innych form wychowania przedszkolnego, o których mowa w art. 14a ust. 1a, szkół podstawowych oraz gimnazjów, w tym z oddziałami integracyjnymi, z wyjątkiem szkół podstawowych specjalnych i gimnazjów specjalnych, szkół artystycznych oraz szkół przy zakładach karnych, zakładach poprawczych i schroniskach dla nieletnich, należy do zadań własnych gmin. W myśl art. 5 ust. 5j ww. ustawy, jednostka samorządu terytorialnego jest obowiązana przejąć prowadzenie szkoły lub placówki przekazanej osobie prawnej niebędącej jednostką samorządu terytorialnego lub osobie fizycznej, jeżeli osoba prowadząca szkołę lub placówkę nie wykonała polecenia, o którym mowa w art. 34 ust. 1 lub 2, narusza ustawę lub warunki prowadzenia szkoły lub placówki określone w umowie, o której mowa w ust. 5g. W tym przypadku umowa ulega rozwiązaniu z dniem przejęcia szkoły lub placówki przez jednostkę samorządu terytorialnego. Według art. 104 ust. 1 ustawy prowadzenie szkół podstawowych, z wyjątkiem szkół podstawowych specjalnych (w tym szkół przy zakładach karnych oraz zakładach poprawczych i schroniskach dla nieletnich) i artystycznych, przechodzi do obowiązkowych zadań własnych gmin z dniem 1 stycznia 1994 r., z zastrzeżeniem ust. 2. Jak stanowi art. 105 ww. ustawy zadanie własne gmin w zakresie prowadzenia przedszkoli, o którym mowa w art. 5 ust. 5, staje się zadaniem obowiązkowym z dniem 1 stycznia 1992 r. Mateusz Pilich w cyt. Komentarzu do ustawy o systemie oświaty wyraził pogląd, że przepis art. 5 ust. 5j stwarza "pole do oceny uznaniowej, ponieważ wspomina (...) ogólnie o »naruszeniu ustawy«. Można przyjąć, że w tym przypadku chodzi o naruszenie innych przepisów ustawy o systemie oświaty niż art. 34. Z całą pewnością można tu zaliczyć np. nieefektywnie prowadzoną kontrolę realizacji obowiązku szkolnego przez szkołę publiczną, której wyznaczono obwód, lub stwierdzone w wyniku kontroli właściwej jednostki samorządu terytorialnego niezgodne z przeznaczeniem wykorzystanie środków budżetowych przekazywanych w formie dotacji na podstawie art. 80 ust. 2 i n. u.s.o.". Szkoła przekazana do prowadzenia osobie fizycznej lub prawnej niebędącej j.s.t. podlega "zwrotnemu" przejęciu przez jednostkę samorządu właściwą ustawowo do jej prowadzenia, jeżeli w toku działalności dochodzi do naruszenia prawa lub umowy o przekazanie szkoły.

Zgodnie ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z 9 lutego 2006 r., I OSK 1372/05, "Obowiązkowy charakter zadań własnych gminy w postaci prowadzenia szkół podstawowych i przedszkoli powoduje, że gmina nie może z wykonywania tych zadań zrezygnować, czy też przekazać ich do wykonania innemu podmiotowi, nawet fundacji, na której powstanie i działalność będzie wywierała znaczący wpływ."

Warto też zwrócić uwagę na tezę zawartą w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 16 maja 2006 r., I SA/Wa 1818/05: "Przepis art. 5 ust. 5 u.s.o., należy rozumieć jako określający w sposób jednoznaczny, iż podmiotem obowiązanym do zakładania i prowadzenia publicznych szkół podstawowych, gimnazjów i przedszkoli jest gmina. Tego obowiązku nie może zastąpić rozwiązanie polegające na powierzeniu wykonywania zadań w zakresie zakładania i prowadzenia publicznych placówek oświatowych odrębnej osobie prawnej. Wprawdzie przepis art. 9 ust. 1 u.s.g. dopuszcza zawieranie przez gminę umów z innymi podmiotami, w tym organizacjami pozarządowymi, w celu wykonywania zadań własnych, jednak możliwość taką należy rozważać w świetle zasad wynikających z uregulowań ustrojowych oraz ograniczeń wynikających wprost z przepisów prawa, a przede wszystkim mając na względzie charakter zadań."

Biorąc to wszystko pod uwagę, należy uznać, że przekazywanie do prowadzenia szkoły w trybie art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty spółce prawa handlowego, utworzonej w tym celu przez Gminę, stanowi naruszenie art. 5 ust. 5 ustawy o systemie oświaty, poprzez obejście jego bezpośredniego stosowania. W szczególności nie do pogodzenia z porządkiem prawnym wydaje się rozwiązanie, aby jednostka samorządu terytorialnego zobowiązana do kontroli realizacji obowiązku szkolnego przez szkołę publiczną, której wyznaczono obwód, lub zgodnego z przeznaczeniem wykorzystania środków budżetowych przekazywanych w formie dotacji na podstawie art. 80 ust. 2 i n. tej ustawy była jednocześnie jedynym udziałowcem kontrolowanej przez siebie Spółki, której przekazała do prowadzenia szkołę publiczną na podstawie art. 5 ust. 5 g.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

1. W postępowaniu przed NSA prowadzonym na skutek wniesienia skargi kasacyjnej obowiązuje generalna zasada ograniczonej kognicji tego sądu (art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.). NSA jako sąd II instancji rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, wyznaczonych przez przyjęte w niej podstawy, określające zarówno rodzaj zarzucanego zaskarżonemu orzeczeniu naruszenia prawa, jak i jego zakres. Z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania. Ta jednak nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie.

2. Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, albowiem podniesiony w niej zarzut naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu art. 5 ust. 5g ustawy z 7 września 1991 r. o systemie oświaty jest trafny.

3. Na wstępie należy stwierdzić, że wydawana na podstawie art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty opinia organu sprawującego nadzór pedagogiczny jest środkiem nadzoru określonym art. 89. ust. 1 u.s.g., a tym samym aktem nadzoru, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 7 p.p.s.a. Przez pojęcie "akt nadzoru" należy bowiem rozumieć wszelkiego rodzaju akty organów państwa (nie tylko organów nadzoru w rozumieniu art. 171 Konstytucji RP), którym prawo przyznało kompetencję do stosowania wobec organów samorządu terytorialnego jakiegokolwiek środka nadzoru – por. szerzej Z. Kmieciak, M. Stahl: Akty nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego (w świetle ustaleń orzecznictwa NSA i poglądów doktryny), ST 2001, nr 1–2, s. 92 i n.

4. "Rozstrzygnięciem organu gminy" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.s.g.) opiniowanym przez organ sprawujący nadzór pedagogiczny jest uchwała organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego w przedmiocie przekazania w drodze umowy, osobie prawnej niebędącej jednostką samorządu terytorialnego lub osobie fizycznej szkoły liczącej nie więcej niż 70 uczniów. Jest to inna niż akt prawa miejscowego uchwała rady gminy w sprawie z zakresu administracji publicznej (art. 3 § 2 pkt 6 p.p.s.a.). Istotną cechą tych aktów, odróżniającą je od aktów wymienionych w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. jest to, że w następstwie ich wydania powstaje nowa sytuacja prawna (nałożenie obowiązku, nadanie uprawnienia, zniesienie istniejącego stosunku prawnego). Tymczasem akty i czynności z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. stwierdzają jedynie istnienie obowiązku lub uprawnienia, wynikającego bezpośrednio z przepisu prawa.

5. Tą nową sytuacją prawną, dla której podjęto uchwałę Rady Miejskiej w Środzie Wielkopolskiej nr XIX/267/2012 z 29 marca 2012 r. było przekazanie z dniem 31 października 2012 r. prowadzenia Filii w Brodowie Szkoły Podstawowej w Starkówcu Piątkowskim Spółce Środa XXI Sp. z o.o. z siedzibą w Środzie Wielkopolskiej. Aby ten skutek nastąpił, musiały zgodnie z art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty być spełnione jeszcze dwie przesłanki: 1) uzyskanie pozytywnej opinii organu sprawującego nadzór pedagogiczny i 2) zawarcie stosownej umowy.

6. Tym samym ważność tej uchwały (w sensie możliwości wywołania zamierzonego skutku prawnego) jest uzależniona od wydania pozytywnej opinii przez właściwego kuratora oświaty, co wypełnia dyspozycję art. 89 ust. 1 u.s.g. Warto przy tym zauważyć, że wszędzie tam, gdzie w procesie decyzyjnym obowiązuje procedura uprzedniego zajęcia stanowiska przez inny organ, to zgodnie z zasadą wyłączności właściwości organu (tylko jeden organ może być właściwy w danej sprawie, na danym terenie i w danej instancji) w kwestii treści i trybu podjęcia tego stanowiska wyłączona jest właściwość organów nadzoru w rozumieniu art. 86 u.s.g. – por. wyr. NSA z 9 lipca 2009 r., II OSK 301/09. Oznacza to, że organy nadzoru dokonując kontroli legalności uchwały lub zarządzenia organu jednostki samorządu terytorialnego mogą jedynie badać, czy w rozpoznawanej sprawie wydanie kontrolowanej uchwały (zarządzenia) zostało poprzedzone uzyskaniem stanowiska organu właściwego do jego podjęcia. Nie mają natomiast prawa oceniać, ani treści tego stanowiska (opinii, zgody, zatwierdzenia, itp.), ani też, czy zostało one wydane w przewidzianym przez prawo trybie.

7. O właściwości sądu administracyjnego w sprawie ze skargi na uchwałę lub zarządzenie organu jednostki samorządu terytorialnego, które nie stanowią aktów prawa miejscowego, przesądzające znaczenie ma to, że akt taki został podjęty przez organ jednostki samorządu terytorialnego w sprawie z zakresu administracji publicznej. Przy tym akt ten może dotyczyć większej lub mniejszej liczby osób, a nawet jednego, wskazanego w tym akcie podmiotu. Zasadnicze znaczenie ma więc to, czy akt został podjęty przez organ jednostki samorządu terytorialnego, i czy sprawa, w której akt ten został podjęty, jest sprawą z zakresu administracji publicznej. Należy przy tym mieć na względzie, że ta kategoria aktów nie obejmuje rozstrzygnięć w sprawach z zakresu administracji publicznej załatwianych w drodze decyzji administracyjnych (zob. art. 102 u.s.g.).

8. Od samego początku Naczelny Sąd Administracyjny opowiedział się za szerokim rozumieniem pojęcia "sprawa z zakresu administracji publicznej". Zagadnienie to było przedmiotem szeregu orzeczeń NSA w składzie siedmiu sędziów (uchwała z l czerwca 1998 r. OPS 3/98, ONSA 1998, nr 4, poz. 109; wyrok z 17 maja 1999 r., OSA 1/99, ONSA 1999, nr 4, poz. 109; uchwała z 6 listopada 2000 r., OPS 11/00, ONSA 2001, nr 2, poz. 52). Przykładowo w wyroku z dnia 6 listopada 2000 r., OSA 2/00, ONSA 2001, nr 2, poz. 48, w którym - odwołując się także do stanowiska Trybunatu Konstytucyjnego wyrażonego w uchwale z 27 września 1994 r., W 10/93, OTK 1994, nr II, poz. 46 - stwierdzono, że działalność gmin również w odniesieniu do mienia komunalnego nie opiera się wyłącznie na przepisach prawa cywilnego, ale ze względu na publicznoprawny status gmin i mienia komunalnego działalność gmin odbywa się także według przepisów prawa samorządowego. Z tego względu działania i akty prawne podejmowane przez organy samorządu terytorialnego mogą być kwalifikowane jako działania z zakresu wykonywania administracji publicznej, mimo że zmierzają do wywołania w przyszłości skutków cywilnoprawnych. Nie można więc z góry przyjąć założenia, że uchwała, która pozostaje lub może pozostawać w związku ze sprawą cywilną, nie jest sprawą z zakresu administracji publicznej. W szczególności nie można uznać, że nie jest uchwałą w sprawie z zakresu administracji publicznej uchwała organu gminy, która sama przez się nie wywołuje skutków cywilnoprawnych, a jedynie zmierza do podjęcia czynności, które skutki takie wywołają. Ten kierunek wykładni został podtrzymane również po reformie sądownictwa administracyjnego, która weszła w życie 1 stycznia 2004 r. – por. szerzej uchwała NSA z 21 lipca 2008 r., I OPS 4/08, ONSAiWSA 2008, nr 6, poz. 90.

9. Nie można zatem podzielić stanowiska Sądu I instancji, że opinia organu nadzoru pedagogicznego wydawana na podstawie art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty podlega kontroli sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., zgodnie z którym kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 (a więc decyzje administracyjne i określone postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym i egzekucyjnym) akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa.

10. Aby określone działania organu mogły być uznane za akty lub czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., to muszą być spełnione łącznie cztery przesłanki, są to bowiem akty lub czynności, które:

a) mają charakter władczy, chociaż nie mają charakteru decyzji lub postanowienia, te bowiem są zaskarżalne na podstawie art. 3 § 2 pkt 1–3 p.p.s.a.; wymienione w tym przepisie akty i czynności nie mają również charakteru aktów stosowania prawa, ponieważ nie kształtują sytuacji prawnej indywidualnego adresata na podstawie normy prawnej – por. szerzej A. Kisielewicz, Akty i czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, [w:] Instytucje procesu administracyjnego i sądowoadministracyjnego – Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Ludwikowi Żukowskiemu, Przemyśl-Rzeszów 2009, s. 173-175.

b) są podejmowane w sprawach indywidualnych, ponieważ akty o charakterze ogólnym zostały wymienione w art. 3 § 2 pkt 5 i 6 p.p.s.a.; w wyroku z 25 stycznia 2006 r., II GSK 345/05 NSA stwierdził, że ogłoszenie o przeprowadzeniu postępowania przetargowego (art. 118 ust. 1 ustawy z 16 lipca 2004 r. prawo telekomunikacyjne – Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) nie jest aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4, bo nie jest adresowane do indywidualnego podmiotu;

c) muszą mieć charakter publicznoprawny, ponieważ tylko w tym zakresie działalność administracji została poddana sądowej kontroli; wydaje się, że w tym zakresie pozostaje aktualne dotychczasowe orzecznictwo NSA; dopuszczalna będzie zatem np. skarga na bezczynność co do materialno-technicznej czynności zwrotu różnicy podatku, gdyż zwrot ten jest czynnością z zakresu administracji publicznej, dotyczącą uprawnienia wynikającego z przepisu prawa pozytywnego – por. wyr. NSA z 15 lutego 2000 r., III SA 8344/98 (LexPolonica); natomiast ani czynności udziału w zawarciu aktu notarialnego ustanowienia prawa użytkowania wieczystego, ani czynności negocjacyjne poprzedzające zawarcie takiej umowy cywilnoprawnej nie będą czynnościami z zakresu administracji publicznej w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. – por. post. NSA z 21 lutego 1997 r., I SA 264/97 (ONSA 1997, nr 4, poz. 182);

d) dotyczą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisu prawa; oznacza to, że musi istnieć ścisły i bezpośredni związek między działaniem (zaniechaniem określonego działania) organu administracji a możliwością realizacji uprawnienia (obowiązku) wynikającego z przepisu prawa przez podmiot niepowiązany organizacyjnie z organem wydającym dany akt lub podejmującym daną czynność – por. post. NSA z 27 września 1996 r., I SA 1326/96 (LexPolonica). Przy tym zakres przedmiotowy aktów dotyczących uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa należy ograniczyć do przepisów materialnego prawa administracyjnego, które wyłączają możliwość podjęcia decyzji czy postanowienia, wymagają jednak od organu wykonującego administrację publiczną potwierdzenia danego uprawnienia lub obowiązku – por. B. Adamiak, Z problematyki właściwości sądów administracyjnych (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.), ZNSA 2006, nr 2, s. 12.

11. Z podanych wyżej powodów należy w całej rozciągłości podzielić stanowisko wyrażone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 21 czerwca 2011 r., III SA/Łd 283/11, że opinia kuratora oświaty w przedmiocie przekazania prowadzenia szkoły publicznej wydana w trybie art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty jest aktem nadzoru wymienionym w art. 89 u.s.g., a nie aktem lub czynnością w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., ponieważ nie spełnia przesłanki wskazanej w punkcie 10d niniejszego uzasadnienia.

12. Należy również w całej rozciągłości podzielić podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut błędnej wykładni art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty. Przepis ten statuuje prawo jednostki samorządu terytorialnego, będącej organem prowadzącym szkołę liczącą nie więcej niż 70 uczniów do przekazania takiej szkoły w drodze umowy do prowadzenia przez osobę prawną niebędącą jednostką samorządu terytorialnego lub osobę fizyczną, a nie do przekazania części szkoły. Nie ulega wątpliwości, że filia szkoły jest częścią szkoły macierzystej, co jasno wynika z art. 58 ust. 2 ustawy o systemie oświaty i § 1 ust. 2 załącznika nr 2 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z 21 maja 2001 r. w sprawie ramowych statutów publicznego przedszkola oraz publicznych szkół, a zatem nie dotyczy jej instytucja unormowana w cyt. art. 5 ust. 5g.

13. Naczelny Sąd Administracyjny podziela też ocenę Wielkopolskiego Kuratora Oświaty, że przekazanie do prowadzenia szkoły w trybie art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty spółce prawa handlowego, utworzonej w tym celu przez Gminę, stanowi naruszenie tego przepisu, poprzez obejście jego bezpośredniego stosowania. W szczególności nie do pogodzenia z zasadą praworządności jest rozwiązanie umożliwiające jednostce samorządu terytorialnego, zobowiązanej do kontroli realizacji obowiązku szkolnego przez szkołę publiczną, której wyznaczono obwód, lub zgodnego z przeznaczeniem wykorzystania środków budżetowych przekazywanych w formie dotacji na podstawie art. 80 ust. 2 i n. ustawy o systemie oświaty, aby była jednocześnie jedynym udziałowcem kontrolowanej przez siebie spółki prawa handlowego, której przekazała do prowadzenia szkołę publiczną na podstawie art. 5 ust. 5g.

14. Z tych względów i biorąc pod uwagę, że w postępowaniu kasacyjnym nie stwierdzono naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd działając na podstawie art. 188 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uznał, że skargę kasacyjną należało uwzględnić poprzez uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi.

15. O kosztach postępowania sądowego orzeczono na zasadzie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.