Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 187/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.25 pkt. 1 , art 26 ust.1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art.151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Woźniak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska,, Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj, Protokolant starszy sekretarz sądowy Edyta Wójtowicz, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 16 marca 2016 r. sprawy ze skargi P. G. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 7 maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 10 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1749/14 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...]

z 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 703/13 uchylający decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia 7 maja 2013 r. oraz poprzedzająca ją decyzję z dnia 22 stycznia 2013 r.,

w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu wraz z odsetkami i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w [...] do ponownego rozpoznania.

Powyższe wyroki zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] przeprowadziła kontrolę projektu realizowanego przez Powiat [...] – dalej: "beneficjent" na podstawie umowy z dnia 5 maja 2009 r. o dofinansowanie na realizację projektu pn. "Kajakiem do morza - stworzenie sieci przystani kajakowych wraz z Infrastrukturą towarzyszącą na rzece [...] w 4 miejscowościach powiatu [...]ego: [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013.

W toku czynności kontrolnych stwierdzono, że w ramach postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa czterech przystani kajakowych na terenie powiatu [...]" naruszono:

– art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655 ze zm.), dalej: "p.z.p.", poprzez żądanie od wykonawców zbędnego dokumentu w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyły

w wykonywaniu zamówienia przy jednoczesnym niedookreśleniu postawionego warunku udziału w postępowaniu; taryfikator MRR, tabela nr 4, poz. 8 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców" przewiduje za to naruszenie maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 2%;

– art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazw własnych konkretnych produktów bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych; taryfikator MRR, tabela nr 4, poz. 3 "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia" przewiduje za to naruszenie maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 10 %;

– art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 144 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez wprowadzenie zmiany istotnych warunków umowy z wykonawcą, które doprowadziły do naruszenia zasady konkurencyjności; taryfikator MRR, tabela nr 4, poz. 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5 %.

W ramach natomiast postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Roboty dodatkowe przy budowie przystani kajakowej w [...]" stwierdzono naruszenie:

– art. 67 ust. 1 pkt. 5 p.z.p., poprzez bezprawne udzielenie zamówienia w trybie

z wolnej ręki; zgodnie z taryfikatorem MRR maksymalny wskaźnik procentowy poziomu korekty finansowej w zakresie naruszenia wynosi 25% - tabela nr 4, poz. 2 "Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę".

Decyzją z dnia 22 stycznia 2013 r. [...] Zarząd Województwa [...] – dalej: "Zarząd" zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie w wysokości [...] zł wraz

z odsetkami, liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, decyzją z dnia 7 maja 2013 r. Zarząd utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 22 stycznia 2013 r. W uzasadnieniu Zarząd wskazał, że środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych

w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami,

a także ściśle z celem, na które zostały przekazane. Pod pojęciem procedur, których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu, rozumiane są postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, a zatem przede wszystkim umowy o dofinansowanie precyzującej warunki dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki beneficjenta (art. 30 ust. 1

i ust. 2 ustawy o zmianie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, dalej: u.z.p.p.r. i p.z.p., w zakresie w jakim przepisy te mają zastosowanie do beneficjenta

i do projektu.

Państwa członkowskie ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, przez które należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej

w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Organ wskazał, że art. 29 ust. 3 p.z.p. w sposób niebudzący wątpliwości określa kiedy i na jakich zasadach zamawiający może posłużyć się w ramach opisu przedmiotu zamówienia nazwami własnymi. Ustawa zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Dopuszcza jednak posłużenie się wskazaniem znaku towarowego, patentu lub pochodzenia w sytuacjach wyjątkowych uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia, a jednocześnie, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, nakładając jednak obowiązek umieszczenia wyrazów: "lub równoważny".

Zarząd wyjaśnił, że zgodnie z treścią § 10 ust. 7 umowy o dofinansowanie,

w przypadku naruszenia p.z.p. stosuje się korekty finansowe na podstawie taryfikatora opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Zarząd ma obowiązek stosować taryfikator będący prawnie wiążącym ogólnodostępnym dokumentem,

a beneficjent ma obowiązek dostosować się do jego zapisów i nie ma przy tym konieczności żeby stanowił on załącznik do umowy o dofinansowanie.

Skargę na opisaną decyzję Zarządu do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] złożył beneficjent, wnosząc o uchylenie decyzji z dnia 7 maja 2013 r.

[...] i poprzedzającej ją decyzji z dnia 22 stycznia 2013 r.

nr [...], ewentualnie uchylenie decyzji z dnia 7 maja 2013 r.

nr [...] i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Decyzjom tym skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa poprzez ich właściwą wykładnię

i zastosowanie, w szczególności przepisów art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia

nr 1083/2006.

W odpowiedzi na skargę, Zarząd wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Przywołanym na wstępie wyrokiem z 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 703/13, WSA w [...] uwzględnił skargę, powołując się na uchybienia natury proceduralnej, polegające na wydaniu jednej, wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu, jak również niewyjaśnienie, na czym polegały naruszenia przepisów p.z.p.

Sąd I instancji w uzasadnieniu orzeczenia zwrócił uwagę, że Zarząd w żaden sposób nie wyjaśnił, na czym polegało naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców zbędnego dokumentu w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia ani też art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 144 ust. 1 i 2 p.z.p.

W skardze kasacyjnej Zarząd reprezentowany zaskarżył powyższy wyrok

w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku

z dnia 10.09.2015 r. o sygn. akt II GSK 1749/14, uchylającego zaskarżony wyrok WSA w [...] o sygn. akt I SA/Sz 703/13, wskazał, że skoro Sąd I instancji twierdzi,

że dla oceny poprawności skarżonych decyzji nieistotne jest badanie wysokości korekty, to ten aspekt sprawy powinien być poza rozważaniami tego Sądu. Uzasadnienie wyroku odnosi się do tej problematyki, która z punktu widzenia przedmiotu rozstrzygania jest zbędna. Zdaniem Sądu II instancji skarżony wyrok narusza prawo, gdy zarzuca Zarządowi naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Jednocześnie NSA wskazał, że analiza akt sprawy i uzasadnienia decyzji prowadzi do wniosku, że organy nie naruszyły przepisów określających prawidłowość sporządzenia uzasadnienia przedstawiając wyczerpująco swoje stanowisko w zakresie uchybień dotyczących wydatkowanych środków.

Dalej NSA wskazał, że w judykaturze przesądzono, że wydanie decyzji orzekającej o zwrocie przyznanych środków na realizację programów współfinansowanych ze środków unijnych jest rozstrzygnięciem samoistnym w tym znaczeniu, że orzeczenie o zwrocie nie wymaga wcześniejszego, decyzyjnego rozstrzygnięcia o korekcie, bowiem do korekty nie mają zastosowania przepisy k.p.a. Szczegółowa argumentacja dla takiego stanowiska została zawarta w uzasadnieniu uchwały NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] z w a ż y ł, co następuje:

Rozpoznając powtórnie niniejszą sprawę Sąd miał na uwadze, normę prawną wynikającą z art. 190 p.p.s.a., związującą sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia, wykładnia dokonana w tej sprawie przez NSA.

Ponadto Sąd I instancji miał na uwadze także i to, że również wyroki NSA objęte są dyspozycją przepisu art. 153 p.p.s.a., w myśl którego ocena prawna i wskazana co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Na mocy tego przepisu sąd I instancji rozpoznając ponownie sprawę na skutek wyroku NSA związany jest ocena prawna i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w tym wyroku. Należy przy tym podkreślić, że użyte w przywołanym przepisie pojęcie "oceny prawnej" wykracza swym zakresem poza samą tylko "wykładnię prawa", gdyż zawiera się w nim nie tylko wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych, ale i sposobu ich stosowania (ewentualnie stwierdzenie niedopuszczalności ich zastosowania) w rozpoznawanej sprawie. Z kolei "wskazania co do dalszego postepowania" stanowiąc z reguły konsekwencję oceny prawnej, dotyczą sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i maja na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych (por. A. Kabat, B. Dauter i in., Prawo

o postępowaniu..., uw. 2, 4 i 9 do art. 153).

W świetle przywołanych przepisów art. 190 i art. 153 p.p.s.a. Sąd w składzie rozpoznającym powtórnie niniejszą sprawę jest związany wykładnią i oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego postępowania zawartymi w zapadłym w tej sprawie wyroku NSA o sygn. akt II GSK 1749/14.

W związku z tym należy stwierdzić na wstępie, że w ramach dokonanej oceny prawnej NSA przyjął, iż wydanie przez Zarząd decyzji, którą określono beneficjentowi zwrot środków przeznaczonych na realizację projektu bez wcześniejszego rozstrzygnięcia o korekcie finansowej, nie narusza prawa. O powyższym przesadził NSA w uchwale z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14.

Zarazem NSA zaznaczył, że "Skoro Sąd I instancji twierdzi, że dla oceny poprawności skarżonych decyzji nieistotne jest badanie wysokości korekty, to ten aspekt sprawy powinien być poza rozważaniami tego Sądu. Uzasadnienie wyroku odnosi się do tej problematyki, która z punktu widzenia przedmiotu rozstrzygania jest zbędna". Ponadto zdaniem NSA, analiza akt sprawy i uzasadnienia decyzji prowadzi do wniosku, że organy nie naruszyły przepisów określających prawidłowość sporządzenia uzasadnienia decyzji przedstawiając wyczerpująco swoje stanowisko w zakresie uchybień dotyczących wydatkowanych środków.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 i ust. 9 ustawy

z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) .

W kontekście podniesionych zarzutów przypomnieć trzeba, że Powiat [...] - zawarł z [...] w dniu 05 października 2009 r. umowę o dofinansowanie na realizację projektu pn. "Kajakiem do morza – stworzenie sieci przystani kajakowych wraz infrastrukturą towarzyszącą na rzece [...], w 4 miejscowościach powiatu [...]: [...], [...]", Oś priorytetowa 5 "Turystyka kultura i rewitalizacja", Działanie 5.1 "Infrastruktura turystyczna", Poddziałanie 5.1.1 "Infrastruktura turystyki". Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO WZ w dniach 08.02.2010 r., 27.05.2010 r., 13.09.2010 r. i 12.09.2011 r. zostały zawarte aneksy do tej umowy.

W ramach przedmiotowej umowy o dofinasowanie określono szczegółowe zasady dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki stron umowy. IZ RPO WZ, zgodnie z zapisami umowy, w przypadku naruszenia ustawy Prawo Zamówień Publicznych stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie na postawie dokumentu zwanego dalej "Taryfikatorem" opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych"

(§ 10 ust. 7). Natomiast w § 19 ust. 1 umowy postanowiono, że w sprawach nieuregulowanych w Umowie o dofinansowanie zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego, w tym także wszelkie wytyczne do nich, a także odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z programu, Uszczegółowienia programu, obowiązujących procedur, wytycznych, informacji Instytucji Zarządzającej RPO WZ. Wskazany w § 10 ust. 7 Taryfikator określa tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności opracowany przez Ministerstwo Infrastruktury

i Rozwoju. Dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" został przyjęty przez Zarząd Województwa [...] uchwałą nr 1295/10 z dnia 26.07.2010 r. Zgodnie z § 2 uchwały informacje o wykorzystaniu taryfikatora przy wymierzaniu korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinasowanych ze środków funduszy UE zamieszczone zostały na stronie internetowej www.rpo.wzp.pl.

Rozporządzenie Rady (WE) Nr 1083/2006 wprowadza definicję "nieprawidłowości" w art. 2 pkt 7, wskazując, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę

w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Natomiast art. 70 ust. 1 Rozporządzenia Nr 1083/2006 wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają

te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych.

Instytucja korygowania nieprawidłowości została sprecyzowana w art. 98 Rozporządzenia Nr 1083/2006. W ust. 2 art. 98 tego Rozporządzenia postanowiono,

że Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku

z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Co do zasady wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Wyliczenie wartości korekty dokonywane jest w dwojaki sposób, a mianowicie, przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej.

Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową zaś stosuje się

w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru (por. J. Jaśkiewicz. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Komentarz. Lex/el.2013, do art. 26).

Z powyższego wynika zatem, że do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej

z tytułu finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika

z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z tego względu brak jest podstaw do wymagania od instytucji zarządzającej, by poddawała ocenie rozmiary

i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej.

Zdaniem Sądu, słusznie zatem organ uznał, że skarżący Powiat dopuścił się naruszeń, które są trudne do oszacowania, wobec czego prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia zarzutu skarżącego, że organ nie dokonał oceny skutków finansowych stwierdzonych naruszeń prawa w zakresie zamówień publicznych.

Komisja Europejska opracowała "Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności

w przypadku naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych" ([...]), które wskazują główne kategorie potencjalnych nieprawidłowości oraz przypisują im określone procentowo poziomy korekt. Dokument ten stwierdza również, że zawarte w nim stawki korekt powinny być stosowane przez państwa członkowskie, które mogą opracować własne rozwiązania w zakresie dokonywania korekt związanych z tego typu naruszeniami, o ile nie będą one mniej restrykcyjne od przewidzianych wytycznych Komisji. Respektując powyższe zalecenie, Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało własny taryfikator (dokument pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE").

Przyjęty uchwałą nr 1295/10 Zarządu Województwa [...]

z dnia 26.07.2010 r. taryfikator MRR, opracowany został w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej. Uchwała wraz z załącznikami została opublikowana w Biuletynie Informacji Publicznej.

Przyjęcie taryfikatora w drodze uchwały spowodowało, że stał się on dokumentem wchodzącym w skład systemu realizacji RPO WZ. Zgodnie bowiem treścią art. 17 ust. 1 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, system realizacji programu operacyjnego to warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji strategii rozwoju oraz programów, obejmujące zarządzanie, monitoring, ewaluację, kontrolę i sprawozdawczość oraz sposób koordynacji działań tych instytucji. W związku z powyższym IZ RPO WZ ma obowiązek stosować taryfikator będący prawnie wiążącym ogólnodostępnym dokumentem, a Beneficjent obowiązek dostosować się do jego zapisów i nie ma przy tym konieczności ażeby stanowił on załącznik do umowy o dofinansowanie. Podobnie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 08.05.2014 r. (sygn. II GSK 249/13) wskazując, iż nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które Beneficjent przyjął podpisując umowę, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest w przypadku umowy o dofinansowanie obowiązek przestrzegania przepisów ustawy prawa zamówień publicznych. NSA pokreślił, iż nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania. Taryfikator przewiduje nałożenie na Beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, przy czym Beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez MRR. Wytyczne, co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy, stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapis w umowach.

Wskazania wymaga, że analiza akt sprawy, a w szczególności treści umowy zawartej z beneficjentem, treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) oraz protokołu pokontrolnego prowadzi do jednoznacznego wniosku, że w treści SIWZ zawarto od wykonawcy żądanie przedłożenia dokumentu w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia, bez wskazania warunku, jaki te osoby mają spełniać. Stosownie do treści art. 25 ust. 1 prawa zamówień publicznych

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W zdaniu drugim przepis ten stanowi, że oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnienie:

1. warunków udziału w postępowaniu,

2. przez oferowane dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Art. 25 ust. 2 prawa zamówień publicznych zawiera delegację dla Prezesa Rady Ministrów do określenia w drodze rozporządzenia rodzajów dokumentów jakie może żądać zamawiający. Z treści tego przepisu wynika zatem, że żądanie od wykonawców przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, jest ograniczone tylko do takich, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Żądanie przedłożenia wykazu osób bez jednoczesnego wskazania, jakie warunki te osoby mają spełniać należy uznać za niczym nieuzasadnione.

Dalej wskazać należy, że analiza wyżej wskazanych dokumentów znajdujących się w aktach sprawy prowadzi do wniosku, że w projektach załączonych do SIWZ posłużono się nazwami własnymi w ramach opisu przedmiotu zamówienia ujętego w projektach budowlanych, co zostało wskazane w protokole z kontroli oraz szczegółowo oznaczone w projektach. Posłużenie się takimi nazwami samo w sobie stanowi naruszenie art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych, stanowiącego, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Beneficjent w postępowaniu nie wykazał, że posłużenie się nazwami własnymi w projektach uzasadnione było specyfiką przedmiotu zamówienia, nie zamieszczono także adnotacji o równoważności produktu, a w sytuacji, gdy adnotację takie zostały zamieszczone nie wskazano uzasadnienia dla takiego opisu zamówienia. Wobec powyższego ustalenie organu o naruszeniu przez beneficjenta powyższego przepisu należało uznać za zasadny.

Opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, zdaniem organu mogło przyczynić się do pozbawienia potencjalnych dostawców możliwości udziału

w postępowaniu, a tym samym naruszyło zasadę konkurencyjności wyrażoną w art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych.

Zdaniem Sądu w stanie faktycznym niniejszej sprawy prawidłowe są ustalenia Zarządu o tym, że Powiat nie wywiązał się należycie ze swych obowiązków i naruszył u.p.z.p. poprzez wskazanie nazw własnych - podczas gdy nie zaszły ustawowe przesłanki zastosowania takiego rozwiązania, to jest: nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a ponadto wskazaniu takiemu nie towarzyszyły wyrazy "lub równoważny". Odnosząc się do tych argumentów, stwierdzić należy,

że określenie przedmiotu zamówienia - dla uniknięcia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. - powinno być dokonane przy użyciu "sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert". Podkreślenia wymaga, że wymóg wynikający z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. ma charakter bezwzględny, powodujący negatywne skutki dla zamawiającego w przypadku niezastosowania się do niego. Działanie zamawiającego polegające na opisie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego znaku towarowego lub producenta przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia przedmiotów lub rozwiązań równoważnych, w każdym przypadku należy bowiem traktować jako naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p., godzące w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W ocenie Sądu słusznie organ uznał, że takie postępowanie beneficjenta narusza art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych, który stanowi o przygotowaniu

i przeprowadzeniu przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest bowiem postępowaniem sformalizowanym a jak wynika z cytowanych powyżej regulacji prawa zamówień publicznych, ich celem jest ograniczenie żądań zamawiającego do niezbędnego minimum wyznaczonego prawidłowością przeprowadzenia postępowania. Opis warunków zamówienia powinien być w taki sposób sformułowany, aby możliwe było przygotowanie ofert konkurencyjnych przy uwzględnieniu kryteriów określony w sposób jednoznaczny w specyfikacji. Tak przygotowany opis pozwala zamawiającemu na wybór najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria zawarte w zamówieniu.

Zasadnie organ wskazał, że stwierdzone naruszenia mogły przyczynić się do pozbawienia innych dostawców możliwości udziału w postępowaniu, przez co naruszyć zasadę konkurencyjności. Opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie nazw własnych utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż odnosi się do jednego oznaczonego produktu. Stanowisko organu w tej kwestii opisane w zaskarżonej decyzji Sąd w pełni podziela. Ponadto wskazać należy, że naruszenia przepisów art. 7 , art. 25 ust. 1

i art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych należą do istotnych z punktu widzenia zasady konkurencyjności, mogą bowiem doprowadzić do powstrzymania się ze złożeniem oferty przez inne podmioty, które mogłyby ewentualnie przedłożyć korzystniejsze oferty. W konsekwencji zatem uznać należy, że nastąpiło potencjalne narażenie budżetu Unii Europejskiej, na szkodę, skoro poniesione wydatki mogłyby być mniejsze.

W ocenie Sądu zatem ocena zarzutów skargi co do naruszenia przez Instytucję Zarządzającą przepisów art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do wniosku, że są one bezpodstawne. Zdaniem skarżącego, Instytucja Zarządzająca nie wyjaśniła, czy ewentualne naruszenia prawa zamówień publicznych wywołały jakiekolwiek skutki finansowe, w jego ocenie korekty nie mogą być nakładane na beneficjentów automatycznie w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa zamówień publicznych. Niezbędne jest ustalenie nastąpienia skutków finansowych lub co najmniej możliwości ich wystąpienia i połączenie ich związkiem przyczynowo skutkowym ze wskazanym naruszeniem.

Zarzuty te, w ocenie Sądu, nie znajdują oparcia w ocenie dokonanej przez organ i zawartej w zaskarżonej decyzji. Treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie budzi wątpliwości, że Instytucja Zarządzająca szczegółowo opisała stwierdzone podczas kontroli nieprawidłowości w stosowaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując że, skarżący jako beneficjent realizował projekt

i wykorzystywał środki przekazane na ten cel umową o dofinansowanie z naruszeniem obowiązujących go procedur. Organ wyczerpująco odniósł się do poszczególnych nieprawidłowości szczegółowo je opisując, wskazując przy tym wysokość korekty finansowej w odniesieniu do każdego naruszenia i sposób jej naliczenia, a następnie wprost wskazał, że skarżący jako beneficjent przez swoje działanie ograniczył równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczając konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Jak wskazał organ, w ten sposób beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem budżet ten poniósł wydatki, które przy zachowaniu zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. W analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, na tę bowiem chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej, przy czym wyjaśniono,

że nie sposób wycenić, o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności. W świetle takich wskazań organu, zdaniem Sądu brak podstaw do przyjęcia za usprawiedliwioną tezę skarżącego, że obie zaskarżone decyzje, naruszają w tym zakresie prawo. Tym samym zarzuty skargi co do naruszenia art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 są całkowicie niezasadne.

Reasumując, wskazać należy, że stwierdzone naruszenie przez Powiat prawa o zamówieniach publicznych stanowi naruszenie prawa, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku budżetu ogólnego, co uzasadniało nałożenie na skarżący Powiat korekty finansowej w wysokości wskazanej w decyzji. Jednocześnie stwierdzone naruszenie wyczerpuje przesłankę określoną w 207 ust. 1 p. 2 w zw. z art. 184 ww. ustawy o finansach publicznych, stanowiąc podstawę do określenia skarżącemu kwoty przypadającej do zwrotu.

Wobec faktu, że Sąd nie podzielił podnoszonych zarzutów, a także nie dopatrzył się naruszenia przepisów o których mowa w art. 145 na podstawie na podstawie

art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalił skargę