Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1901/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2006 nr 164 poz 1163
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych -  tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach (spr.) Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik Protokolant asystent sędziego Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjne Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 27 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1797/12 w sprawie ze skargi M. G. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz M. G. kwotę 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 27 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 1797/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., po rozpoznaniu skargi Miasta G. uchylił decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 – 2013 oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się wyroku, a także zasądził zwrot kosztów postępowania sądowego.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] września 2010 r. pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (dalej: Instytucja Zarządzająca, organ odwoławczy) na lata 2007-2013, a Beneficjentem - Miastem G., została podpisana umowa o dofinansowanie projektu pn. "Budowa nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej [...]" o nr [...] (dalej: umowa o dofinansowanie). Wartość otrzymanego przez Beneficjenta dofinansowania z RPO WSL 2007-2013 wynosiła 3 109 685,72 zł.

W trakcie realizacji projektu, w dniach 18-19 sierpnia 2011 r., Zespół Kontrolujący Instytucji Zarządzającej działając na postawie art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej: u.z.p.p.r.) oraz § 16 umowy o dofinansowanie projektu przeprowadził kontrolę, podczas której badał m.in. prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w formie przetargu nieograniczonego pn. "Wykonanie dokumentacji projektowej hali widowiskowo-sportowej "[...]" w G. ul. A." (nr [...]).

W wyniku kontroli przedmiotowego zamówienia, Zespół Kontrolujący Instytucji Zarządzającej stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm., dalej: p.z.p.) poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji oraz niezapewnienie warunków równego traktowania wykonawców, bowiem zgodnie z dołączoną do akt postępowania Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) dla przetargu nieograniczonego, w części dotyczącej podwykonawstwa, wskazano, że "Zamawiający zastrzega, że Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia, o którym mowa w SIWZ".

W opinii Zespołu Kontrolującego, wyrażonej w informacjach pokontrolnych z dnia [...] września 2011 r. i z dnia [...] października 2011 r. Beneficjent nie miał prawa ograniczyć podwykonawstwa do całości przedmiotu zamówienia, gdyż zgodnie z dyspozycją wyrażoną w art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p. zamawiający może żądać w SIWZ od wykonawców wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.

Beneficjent odmówił podpisania informacji pokontrolnej z [...] września 2011 r., informując IZ RPO WSL, iż nie zgadza się z postawionym zarzutem naruszenia art. 36 ust. 4 i 5 oraz art. 7 ustawy p.z.p. Beneficjent podniósł, iż zastrzegł, że Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia – obiektu o dużym stopniu skomplikowania i twórczym/autorskim charakterze. Wskazał także, iż chodzi o obiekt kubaturowy o niepowtarzalnym charakterze i złożonych rozwiązaniach technicznych. Z tego powodu Zamawiający określił dla Wykonawców odpowiednie warunki udziału w postępowaniu i miał przez to możliwość ich weryfikacji. W przypadku podwykonawców - zdaniem Beneficjenta, taka możliwość by nie istniała.

Zespół Kontrolujący nie uznał powyższych wyjaśnień i stwierdził naruszenie art. 7 ust 1 p.z.p., gdyż postępowanie strony utrudniło uczciwą konkurencję oraz niezapewniło równego traktowania wykonawców, a to skutkowało nałożeniem korekty finansowej.

Pismem z [...] stycznia 2012 r., Beneficjent został wezwany do dokonania zwrotu środków wraz z odsetkami za zwłokę, czego nie dokonał, co skutkowało wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków finansowych.

Decyzją dnia [...] lipca 2012 r. Instytucja Zarządzająca zobowiązała Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 137.714,75 zł wraz z odsetkami za zwłokę. Organ uzasadniając decyzję wskazał, że Beneficjent wykorzystał dofinansowanie z naruszeniem procedur, które spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE.

Decyzją z dnia [...] września 2012r., po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Instytucja Zarządzająca utrzymała w mocy swoją pierwszą decyzję z dnia [...] lipca 2012 r. Organ uznał, że p.z.p. przyznaje zamawiającym ograniczone prawo do niedopuszczenia podwykonawstwa. Wprowadzone przez zamawiającego ograniczenie swobody wykonawców w sposobie realizacji zamówienia zawsze jednak powinno być oceniane z uwzględnieniem zasad zamówień publicznych, w tym w szczególności zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W ocenie organu wprowadzony przez Beneficjenta do SIWZ zapis: "Zamawiający zastrzega, że Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia, o którym mowa w SIWZ", narusza art. 7 ust. 1 p.z.p., ponieważ przez nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa narusza uczciwą konkurencję, eliminując możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez te podmioty, które korzystają z usług podwykonawców. Ponadto naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 u.f.p. jako "wykorzystane z naruszeniem procedur". Natomiast zgodnie z § 5 pkt. 2 umowy o dofinansowanie projektu Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami.

Organ odwoławczy stwierdził, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z błędną interpretacją art. 36 ust. 4 i 5, bowiem ustawa prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość ograniczenia podwykonawstwa do części zamówienia, ale wprost nie daje prawa do całkowitego wyłączenia podwykonawstwa. Wprowadzone przez Beneficjenta - Miasto G., całkowitego wyeliminowania podwykonawców, stanowiło zatem naruszenie przepisu art. 36 ust. 5 p.z.p.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 27 maja 2013r. uchylił zaskarżoną decyzję, bowiem doszedł do przekonania, że narusza ona prawo.

W ocenie Sądu istotą sporu jest ocena, czy przy realizacji projektu doszło do naruszenia art. 36 ust. 5 i art. 7 ust. 1 ust. 1 p.z.p. skutkującego powstaniem potencjalnej szkody po stronie beneficjenta zatem czy zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (We) nr 1083/2006, co z kolei skutkowało nałożeniem korekty finansowej i obowiązkiem zwrotu dofinansowania .

Sąd wskazał, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za:

a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji,

b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Sąd zwrócił uwagę, że w myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych, a zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006., państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, przy czym państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zgodnie z art. 2 pkt i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Bezspornym było uprawnienie IZ do kontrolowania badania naruszenia przepisów p.z.p. przez Beneficjenta. Należało zatem zbadać, czy słusznie organ uznał, iż w sprawie doszło do naruszenia art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 tej ustawy co skutkowało wydaniem zaskarżonej obecnie decyzji .

W dacie [...].12.2006r., kiedy ogłoszono przetarg i została sprecyzowana SIWZ, art. 36 ust. 4 p.z.p. brzmiał: "zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom", zaś art. 36 ust. 5 – "zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom".

Zdaniem Sądu, w świetle treści powołanej regulacji art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p., organy w sprawie dokonały błędnej jej wykładni.

Już proste zestawienie treści unormowania obowiązującego w czasie ogłoszenia zamówienia publicznego wskazuje, że Miasto G. jako strona zamawiająca, miała możliwość, by stosownie do dyspozycji art. 36 ust. 5 (w wersji obowiązującej w fazie o udzielenie zamówienia publicznego) w SIWZ określić, iż całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Z treści tych przepisów wynika jednoznacznie, że zamawiający mógł skorzystać z uprawnienia ograniczenia podwykonawstwa, co do całości realizacji przedmiotu zamówienia bez naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem Sądu norma art. 36 ust. 5 PZP nie zawiera zakazu ograniczenia podwykonawstwa w zakresie całości zamówienia, a jedynie prawo zamawiającego do określenia w SIWZ, iż część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Taki zakaz nie wynika także z innych przepisów PZP. Ratio legis regulacji art. 36 ust. 5 PZP sprowadza się do tezy, iż gdyby ustawodawca chciał zablokować możliwość wykluczenia powierzenia podwykonawstwa w zakresie całości zamówienia, to by to wprost w regulacji prawnej zawarł, czego tymczasem w przepisie brak. W ocenie Sądu nie można z prawa, albowiem w normie art. 36 ust. 5 PZP ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może", wywodzić treści normy zakazującej. W takiej sytuacji taka norma prawna byłaby tworzona w "domyśle". Nie można zaś wywodzić z normy dającej prawo, normę zakazującą określone prawo.

Prawidłowość wykładni prawa materialnego jaką przyjął skład orzekający w sprawie, potwierdza także wykładnia historyczna regulacji art. 36 ust. 5 PZP albowiem nowe brzmienie przepisu w wersji obowiązującej od 24.10.2008r. już w sposób wyraźny (w sytuacji, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia) zawiera prawo dla zamawiającego wyłączenia powierzenia podwykonawcom całości zamówienia.

W tej sytuacji za trafny, przemawiający za uchyleniem zaskarżonej decyzji uznano sformułowany w skardze zarzut naruszenia przez organy przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię. Jego nieprawidłowa wykładnia skutkowała bowiem niezasadnym, błędnym zastosowaniem w sprawie regulacji z art. 207 ustawy o finansach publicznych. W sytuacji, gdy beneficjent nie naruszył zasady udzielania zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 i art. 36 ust.5 PZP) tym samym nie doszło do naruszenia przepisów tej ustawy. Także tym samym w sprawie nie miała miejsca nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (We) nr 1083/2006 skutkująca nałożeniem korekty finansowej na Beneficjenta.

Skargę kasacyjną złożył Zarząd Województwa [...]. Zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi Miasta G., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.), zarzucając:

I. naruszenie prawa materialnego tj.:

art. 7 ust 1 p.z.p., obowiązującego w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez jego pominięcie w procesie wykładni, dla określenia działań wyczerpujących znamiona czynów nieuczciwej konkurencji oraz nierównego traktowania wykonawców,

art. 7 ust 1 p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie będące rezultatem niedokonania jego wykładni i uznanie, że zamawiający mógł skorzystać z uprawnienia ograniczenia podwykonawstwa, co do całości realizacji przedmiotu zamówienia bez naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

art. 36 ust 5 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie zawiera zakazu ograniczenia podwykonawstwa w zakresie całości zamówienia, a jedynie prawo zamawiającego do określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), że część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom,

art. 36 ust. 5 p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie, będące rezultatem przyjęcia błędnej wykładni i uznanie, że stosownie do dyspozycji tego przepisu zamawiający miał możliwość w SIWZ określić, iż całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom i tym samym nie naruszył normy wynikającej z art. 36 ust. 5 p.z.p.,

art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że skarżący nie naruszył przepisów zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 5 p.z.p.) i tym samym brak było podstaw do wydania zaskarżonej decyzji.

II. naruszenie przepisów postępowania tj.:

- art. 141 § 4 p.p.s.a, poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób ogólnikowy, lakoniczny i niepozwalający na:

ocenę, że rozstrzygnięcie zapadło z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych wynikających ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,

ustalenie motywów nieuznania przez Sąd dowodu ustalonego przez organ,

ustalenie przyjętej przez Sąd interpretacji przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p. będącego postawą rozstrzygnięcia,

ustalenie argumentacji wskazującej na motywy decyzji Sądu, że zamawiający nie naruszył zasad wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, w którym podtrzymano dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Miasto G. wniosło o oddalenie skargi kasacyjnej w całości, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.

Zgodnie z 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny najpierw ocenił zarzut naruszenia prawa procesowego tj. zarzut naruszenia art.141 § 4 p.p.s.a. poprzez wadliwe sporządzenie uzasadnienia wyroku, bowiem jest to zarzut najdalej idący, gdyż jego zasadność musi skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku.

Omawiany zarzut jest nieusprawiedliwiony.

Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia Sądu I instancji ma wady powodujące, że orzeczenie nie poddaje się kontroli sądu kasacyjnego, a także wtedy, gdy nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia. Obowiązkiem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest bowiem przyjąć określony stan faktyczny z wyraźnym wskazaniem, które ustalenia faktyczne dokonane przez organ zostały przez Sąd przyjęte, a które nie.

W sprawie niniejszej za podstawę wyroku przyjęto ustalenie stanu faktycznego dokonane przez Zarząd Województwa [...], z którego wynika, że w SIWZ dla przetargu nieograniczonego w części dotyczącej podwykonawstwa, wskazano, iż "Zamawiający zastrzega, że Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia, o którym mowa w SIWZ". Nie jest więc trafny zarzut skargi kasacyjnej dotyczący wadliwości ustaleń przyjętych przez Sąd za podstawę orzekania. Ustalenia są jasne i w zasadzie niesporne, bowiem przedmiotem sporu w tej sprawie nie są fakty, tylko wykładnia prawa tj. art. 36 ust. 5 p.z.p. w związku z art. 7 p.z.p. Polemika z argumentacją Sądu I instancji zawartą w uzasadnieniu wyroku nie może stanowić usprawiedliwienia dla zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Może natomiast stanowić podstawę dla zarzutów naruszenia określonych przepisów prawa materialnego, których wykładni Sąd dokonał lub które zastosował (albo których nie zastosował, choć powinien).

Mając na uwadze powyższe zarzuty procesowe skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za nieusprawiedliwione, zaś trafność poglądów wyrażonych przez Sąd I instancji na temat wykładni prawa materialnego zostanie oceniona poniżej w ramach oceny zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego.

Kluczowy w sprawie niniejszej jest zarzut błędnej wykładni art. 36 ust. 5 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia przetargu i SIWZ.

Art. 36 ust. 4 p.z.p. brzmiał "Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom".

Art. 36 ust. 5 p.z.p. brzmiał: "Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom."

Oba przepisy są ze sobą powiązane, bowiem z jednej strony zamawiający może wskazać, co (dokładnie, która część, jeśli chodzi o część) nie może być powierzone podwykonawcom, a z drugiej strony, jeżeli takiego zastrzeżenia nie czyni, to może zażądać wskazania przez oferenta, czego (dokładnie, której części zamówienia) nie wykona on samodzielnie i powierzy podwykonawcom.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wykładnia art. 36 ust. 5 p.z.p. prowadząca do uznania, iż w świetle tego przepisu zamawiający nie może w SIWZ wykluczyć wykonania całości zamówienia przez podwykonawców jest jego nadinterpretacją. Gdyby ustawodawca chciał ustanowić zakaz wykluczenia podwykonawstwa co do całości zamówienia, to wyraziłby ten zakaz precyzyjnie, natomiast w powołanych przepisach mówi jedynie, że jeżeli zamawiający wyklucza podwykonawców z części zamówienia, to powinien tę część określić. Z takiego sformułowania nie wynika jednak, że zamawiający nie może żądać wykonania całego zamówienia bez udziału podwykonawców.

Ponieważ wykładnia omawianego przepisu nastręczała wątpliwości, ustawodawca przepis doprecyzował w nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), nadając temu przepisowi brzmienie "Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom" (art. 1 pkt 12 ustawy zmieniającej).

W rozpatrywanej sprawie stosuje się art. 36 ust. 5 p.z.p. w wersji sprzed nowelizacji, nie oznacza to jednak, że nie można było zastrzec w SIWZ, że zamówienie ma być wykonane przez oferenta, a nie przez podwykonawcę. Wykluczenie podwykonawców ze względu na specyfikę zamówienia i jego skomplikowany charakter, nie tylko nie godzi w zasady uczciwej konkurencji z art. 7 p.z.p., ale wręcz może okazać się konieczne z uwagi na wymogi konkretnego zamówienia. Zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust.1 p.z.p. nie wykluczają bowiem stawiania wysokich wymagań wykonawcom, także takich, aby byli w stanie wykonać zamówienie samodzielnie.

W świetle powyższego nieusprawiedliwione są zarzuty dotyczące błędnej wykładni i błędnego zastosowania art. 7 p.z.p. oraz art. 36 ust. 5 p.z.p.

Skoro zaś przyjęta przez Sąd I instancji wykładnia powołanych przepisów była prawidłowa, to Sąd ten nie naruszył art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przez błędne zastosowanie, gdyż trafnie uznał, że nie było podstaw do zastosowania tego przepisu i nałożenia na jego podstawie korekt oraz nakazania zwrotu środków wydatkowanych z naruszeniem procedur.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty kasacyjne za nieusprawiedliwione i działając na podstawie art.184 p.p.s.a orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.