Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 382/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-05-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6091 Przywrócenie stosunków wodnych na gruncie lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w całości
Powołane przepisy: article: art. 7, art.77, art. 107 par. 3, art. 136, art.138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 64a- 64e, art.151a par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magda Froncisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 maja 2019 r. sprzeciwu A. S. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 19 lutego 2019 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu przywrócenia stanu poprzedniego na gruncie uchyla zaskarżoną decyzję w całości.


UZASADNIENIE

Wójt Gminy [...] decyzją z 30 grudnia 2011 r., na podstawie art. 29 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz.U. z 2005 r., nr 239 poz. 2019 ze zm.), dalej "P.w. z 2001 r.", nakazał właścicielowi działki nr [...] o pow. 1,7691 ha położonej w obrębie [...] - M. S. - przywrócenie stosunków wodnych do stanu poprzedniego poprzez: demontaż betonowego ogrodzenia, którego budowa uniemożliwiła swobodny spływ wód opadowych lub wykonanie otworów w betonowym ogrodzeniu naruszającym istniejące stosunki wodne umożliwiające swobodny przepływ wody opadowej zgodnie z jej naturalnym spływem sprzed wykonania inwestycji - w terminie 6 miesięcy licząc od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna.

W uzasadnieniu organ podał, iż postępowanie zostało zainicjowane 13 lipca 2011 r. wnioskiem A. S., który wskazał, iż budowa ogrodzenia na działce nr [...] naruszyła naturalny spływ wody opadowej powodując podtapianie jego posesji.

W dniu [...] września 2011 roku w trakcie wizji ustalono, że pomiędzy działkami położonymi w [...] oznaczonymi numerami ewidencyjnymi [...] i [...] został wybudowany mur, który zablokował naturalny spływ wód opadowych powodując podtapianie nieruchomości wnioskodawcy, zebrani przyznali, iż budowla zmieniła naturalny spływ wody opadowej. Z zastanego stanu sporządzono dokumentację zdjęciową. Ustalenie to zostało potwierdzone również w czasie drugich oględzin.

Organ wskazał, iż ustawodawca w art. 29 ww. ustawy wymienił jedynie przykładowo przypadki, które stanowią zmianę stanu wody na gruncie. Zdaniem organu pod pojęcie to należy podciągnąć przypadek wykonania przeszkody w odpływie wody opadowej z terenów sąsiednich zgodnie z naturalnym kierunkiem odpływu. W ocenie organu niewątpliwie doszło do zmiany naturalnego spływu wód opadowych, co potwierdzają strony postępowania.

Organ podniósł, iż wskazana możliwość jest w rozpatrywanej sprawie najbardziej optymalną formą zapobieżenia negatywnym skutkom spływu wód opadowych. Zakaz odprowadzania wód oraz ścieków na grunty sąsiednie ma przy tym charakter bezwzględny, zatem bez znaczenia jest, czy odprowadzanie to stanowi źródło szkody. Zwrócił także uwagę, iż po wykonaniu decyzji strony za porozumieniem mogą wykonać na granicy swoich posesji urządzenia melioracji szczegółowej w postaci rowu otwartego, który odprowadzi wody opadowe regulowanym przebiegiem.

Odwołanie od ww. decyzji wniósł M. S.. Odwołujący się wskazał, że wieś [...] w okresie ostatnich kilku lat doświadczana była intensywnymi opadami deszczu, które często połączone były z oberwaniem chmury. Na wskutek tych zjawisk atmosferycznych należące do niego gospodarstwo rolne i gospodarstwa sąsiadów były wielokrotnie zalewane spływającą z góry wodą. Wybudowanie muru betonowego miało za zadanie temu przeciwdziałać. Dzięki temu woda nie czyni już takiego spustoszenia jak wcześniej. W ocenie odwołującego u sąsiada A. S. nie doszło do pogorszenia stosunków wodnych, gdyż woda napotykając na opór muru spływa wzdłuż ogrodzenia w kierunku rowu przy drodze powiatowej. Nadmienił, że sprawa legalności wybudowania muru ogrodzeniowego była prowadzona przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, który nie stwierdził w przedmiotowej sprawie nieprawidłowości. Ponadto odwołujący się zarzucił, że A. S. również samowolnie narusza obecne stosunki wodne, gdyż nawożąc ziemię na swoją działkę podnosi teren; nadto wykopał rów w poprzek swojej działki kierując wodę na nieruchomość odwołującego się i nieruchomości sąsiednie.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 27 stycznia 2012r., znak: [...], na podstawie art. 29 P.w. z 2001 r. oraz art. 138 § 1 pkt. 2 K.p.a. uchyliło zaskarżoną decyzję organu I instancji w całości i nałożyło na M. S. obowiązek przywrócenia stosunków wodnych do stanu poprzedniego poprzez: demontaż betonowego ogrodzenia, którego budowa uniemożliwiła swobodny spływ wód opadowych lub wykonanie otwory w betonowym ogrodzeniu naruszającym istniejące stosunki wodne umożliwiające swobodny przepływ wody opadowej zgodnie z jej naturalnym spływem sprzed wykonania inwestycji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, iż z treści art. 29 ww. ustawy wynika jednoznacznie, iż nałożenie przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom musi być poprzedzone ustaleniem, że właściciel gruntu zmienił stan wody na gruncie, zwłaszcza kierunek odpływu wody opadowej, lub kierunek odpływu wody ze źródeł, bądź też że odprowadza wody lub ścieki na grunty sąsiednie. Nadto cytowany przepis odnosi się do sytuacji, gdy na skutek pewnych zdarzeń doszło już do naruszenia naturalnych stosunków wodnych, przy czym musi to być naruszenie tego rodzaju, iż powoduje szkodę dla gruntów sąsiednich. Nawet zatem w przypadku stwierdzenia naruszenia stanu wody na gruncie w ramach postępowania, a braku stwierdzenia wyrządzenia szkody organ winien wydać decyzję o odmowie przywrócenia poprzedniego stanu wody na gruncie lub zbudowania urządzeń zapobiegających szkodom.

W ocenie organu odwoławczego uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz zebrany w aktach materiał dowodowy wskazują, że organ I instancji przeprowadził w sposób właściwy postępowanie dowodowe. W aktach sprawy znajdują się między innymi protokoły z oględzin na nieruchomości oraz dokumentacja fotograficzna wykonana podczas przedmiotowych oględzin. Z ww. protokołów wynika, że na nieruchomości stanowiącej działkę nr [...] położonej w [...] będącej własnością M. S. wybudowane zostało betonowe ogrodzenie, którego usytuowanie uniemożliwia swobodny spływ wód opadowych. Fakt ten nie jest kwestionowany przez żadną ze stron postępowania. Kolegium ponadto podziela ustalenia poczynione przez organ I instancji, iż wybudowanie przedmiotowego muru wpływa negatywnie na grunty sąsiednie poprzez zaleganie wód zatrzymanych przez tenże mur i powoduje szkody w nieruchomościach sąsiednich. Powyższy stan, z przyczyn oczywistych, uniemożliwia w pełni korzystanie z tych nieruchomości oraz zagraża bezpieczeństwu mienia i ludzi znajdujących się w pobliży przedmiotowego muru. W tej sytuacji demontaż betonowego ogrodzenia względnie wykonanie w nim odpowiednich otworów pozwoli wodom opadowym spływać zgodnie z ich naturalnym kierunkiem sprzed wykonania inwestycji. Organ I instancji prawidłowo więc, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy przyjął, iż w analizowanej sprawie doszło do naruszenia stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Zatamowanie naturalnego spływu wód poprzez postawienie betonowego ogrodzenia powoduje zaleganie wód spływających na działki znajdujące się powyżej i stanowi naruszenie stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich.

Nadto Kolegium wskazało, że organ I instancji w zaskarżonej decyzji ustalił termin realizacji nałożonego obowiązku, mimo, że przepisy ustawy prawo wodne nie przewidziały takiej możliwości, stąd decyzja w tym zakresie została zmieniona.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego wnieśli M. S., K. L. i A. L.. Wskazali, że nakazany demontaż ogrodzenia lub wykonanie otworów w tymże ogrodzeniu spowoduje nieodwracalne straty w ich gospodarstwach rolnych a spływająca woda niszczy uprawy warzyw, kwiatów prowadzone szklarniach i tunelach foliowych jak również zaleje budynki mieszkalne i gospodarcze. Wyjaśnili, że wybudowanie muru zostało wymuszone przez właścicieli gruntów wyżej położonych działek rolnych. Rolnicy ci chcąc chronić swoje uprawy przed wodą na przestrzeni kilku ostatnich lat wykopali rowy, wybudowali wały ochronne, przepusty, a całą wodę skierowali w kierunku nieruchomości skarzących. W tej sprawie kierowane były wcześniej pisma do Urzędu Gminy ale nie przyniosło żadnych skutków. Również w ostatnim roku A. S. podniósł teren na swojej działce ponad 1 metr i w takiej sytuacji demontaż ogrodzenia spowoduje, że napływająca woda jeszcze w większym stopniu zniszczy dorobek życia skarżących. W sprawie naruszenia stosunków wodnych przez A. S. na wniosek M. S. będzie prowadzone postępowanie administracyjne przez Urząd Gminy. Ponadto skarżący podnieśli, że gmina przystąpi do realizacji odprowadzenia wody z rejonu drogi gminnej [...] "[...]", która obecnie w części też płynie w ich kierunku. Obecnie gmina jest na etapie opracowania dokumentacji technicznej, uzyskania pozwolenia wodnoprawnego i pozwolenia na budowę. Wykonanie tych prac na pewno w części ograniczy spływ wody w ich kierunku i może poprawić zaistniałą sytuację. Podkreślili, że wybudowany mur nie pogorszył sytuacji na nieruchomości A. S., woda spływająca wzdłuż ogrodzenia nie wyrządza większych szkód.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji. Wskazał, że argument, iż wybudowanie muru było uzasadnione naruszeniem stosunków wodnych przez właścicieli działek wyżej położonych nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, ale może stanowić przedmiot odrębnego postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 15 października 2012 r., sygn. II SA/Kr 581/12 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia sąd stwierdził, że skarga była zasadna, ponieważ zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd przywołał obowiązki organu wynikające z art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a.

Omawiając treść art. 29 P.w. z 2001 r. sąd wskazał, że dyspozycja tego przepisu uprawnia organy do wydania nakazów po ustaleniu, że właściciel gruntu spowodował zmiany stanu wody na swoim gruncie i zmiany te wywierają szkodliwy wpływ na grunty sąsiednie. Oznacza to, że organy rozstrzygające w sprawie były zobowiązane do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia czy i jakich zmian dokonał na swoim gruncie właściciel oraz czy zmiany te spowodowały zmiany stosunków wodnych i czy zmiany te szkodzą gruntom sąsiednim. Samo ustalenie, że na gruncie dokonano określonej zmiany stanu wody nie jest wystarczające, konieczne jest także ustalenie czy zmiany dokonane przez właściciela gruntu wpływają szkodliwie na grunty sąsiednie .

Sąd podkreślił, że konieczne jest powołanie biegłego, który w sposób fachowy określi jaki był stan wody na działce [...] przed wybudowaniem ogrodzenia i po jego wybudowaniu, oraz czy ewentualne zmiany wpływają szkodliwie na grunty sąsiednie jest konieczne.

Po ponownym przeprowadzeniu postępowania Wójt Gminy [...] decyzją z 6 października 2014 r., na podstawie art. 29 ust. 1 i 3 P.w. z 2001 r. orzekł o odmowie wydania decyzji nakazującej M. S. - właścicielowi działki nr [...] w [...] - przywrócenia stanu poprzedniego poprzez likwidację muru betonowego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności protokołów wizji lokalnych przeprowadzonych [...] sierpnia 2013 r. i [...] marca 2014 r., oświadczeń stron postepowania, pism stron postępowania, płyty CD dołączonej do pisma A. S. z 19 czerwca 2013 r. oraz opracowania pt.: "Analiza prawno-techniczna dotycząca zmiany stosunków wodnych pomiędzy działkami [...] i [...] w miejscowości [...] w związku z wybudowaniem ogrodzenia w formie muru oporowego" - autorstwa M. K. z kwietnia 2014 r. organ ustalił, że w bezpośrednim sąsiedztwie drogi powiatowej zlokalizowana jest posesja [...], której właścicielem jest A. S., właściciel działki [...] w [...], obok tej posesji po prawej stronie zlokalizowana jest posesja [...], której właścicielem jest M. S., właściciel działki nr [...] w [...]. Działka nr [...], w pobliżu drogi powiatowej, zabudowana jest budynkami: mieszkalnym i gospodarczymi, powyżej tych zabudowań zlokalizowane zostały tunele foliowe oraz pole uprawne w części przykryte folią. Działka nr [...], sąsiadująca z działką nr [...] od prawej strony, w pobliżu drogi powiatowej, zabudowana jest budynkami: mieszkalnym i gospodarczymi. Powyżej tych zabudowań zlokalizowane zostało pole uprawne w części przykryte folią. Teren podwórka pomiędzy zabudowaniami, na działce nr [...] jest wybrukowany kostką betonową, na terenie zabudowanym pomiędzy budynkami widoczne są inne elementy odwodnienia takie jak: kratki ściekowe, niewielkie rowki wyprofilowane w betonie itp. kierujące wody powierzchniowe z działki nr [...] w stronę asfaltowej drogi powiatowej.

W części uprawnej działki nr [...], wzdłuż granicy z działką nr [...], wybudowany został w 2010 r. przez M. S. sporny mur betonowy o szerokości ok. 20 cm i różnej wysokości (o maksymalnej wysokości 1,30 m powyżej poziomu terenu) oraz długości kilkudziesięciu metrów. Mur ten został zagłębiony w ziemi. Ukształtowanie terenu jest takie, że woda opadowa i roztopowa z terenów położonych powyżej działek nr [...] i nr [...] w miejscowości [...] spływa z zachodu na wschód, a także częściowo z północy na południowy wschód, w stronę działek objętych postępowaniem administracyjnym.

Naturalny spływ wody z działek położonych powyżej spornego terenu, w kierunku działek nr [...] i [...], został wzmocniony przez wykonane na terenie tych działek, specjalnie przez ludzi lub w sposób naturalny, rowki ziemne. Woda powierzchniowa z górnej - uprawnej części - działki nr [...] (w wyniku przekierowania wody związanego z wykonaniem przez A. S. nasypu ziemnego i rowów biegnących od tuneli foliowych prostopadle w stronę muru betonowego) i z części terenu działki nr [...] spływa wzdłuż muru betonowego, po czym w pewnej odległości od początku muru betonowego woda opadowa i roztopowa z działki nr [...] spływa na działkę nr [...], łączy się ze strumieniem wody spływającej z tej części działki nr [...] bezpośrednio przy murze i płynie po tej działce trasą naturalnego rowu wyżłobionego przez tę wodę aż do rowu przydrożnego drogi powiatowej.

Na końcowym odcinku tego naturalnego rowu pomiędzy budynkiem mieszkalnym, a rowem przydrożnym drogi powiatowej, teren działki nr [...], wzdłuż prawej strony tego rowu, został podniesiony tworząc wał ziemny zabezpieczający wypływ wody z tego rowu na otwarty teren płaski tej działki. Spływająca woda opadowa ma taką siłę, że w wielu miejscach podmywa mur betonowy. Pozostały strumień wody spływającej z terenu działek położnych powyżej działek nr [...] i nr [...], spływa strumieniem rozproszonym po terenie tych działek, w stronę rowu przydrożnego drogi powiatowej. W wyniku spływu wody powierzchniowej podczas ulewnych deszczy i gwałtownych roztopów zarówno na działce nr [...] jak i na działce nr [...] powstają szkody związane z zalewaniem budynków i upraw w postaci zawilgocenia pomieszczeń i zniszczenia upraw.

Pierwotnie teren objęty postępowaniem stanowiły w głównej mierze pola uprawne (pola orne) i woda powierzchniowa (opadowa i roztopowa) z działek położonych powyżej tych działek spływała zgodnie ze spadkiem terenu częściowo w stronę rowu przydrożnego drogi powiatowej z pominięciem działek nr [...] i nr [...] a częściowo w stronę tych działek. Wówczas spływ wody powierzchniowej z terenu działek położonych powyżej działek nr [...] i nr [...] i z części uprawnej na działkach nr [...] i nr [...] w obrębie zabudowań zlokalizowanych przy drodze powiatowej nie był duży, w znacznym stopniu woda była wchłaniana przez grunt orny, na którym uprawiano głównie zboża oraz ziemniaki i buraki. W tym czasie, więcej wody powierzchniowej spływało na działkę nr [...], jako położoną najniżej.

Sytuację na działce nr [...] pogorszyła zmiana stosunków wodnych dokonana dużo wcześniej przed 2010 r. tj. przed datą wykonania przez M. S. muru betonowego i związana z innym niż wcześniej zagospodarowaniem części ornej działek położonych powyżej spornego terenu, jak i na działce nr [...] związane z wykonaniem tuneli foliowych oraz przykrycia dużych połaci terenu folią oraz wykonaniem lub samoistnym utworzeniem się rowów na działkach położonych powyżej działek objętych sporem kierujących wodę na te działki, bo dużo większy strumień wody - i posiadający większą prędkość - zaczął spływać w stronę działki nr [...] i następnie zgodnie ze spadkiem terenu w stronę działki nr [...] (zwłaszcza przy zmianie charakteru deszczu na nawalny i wobec faktu, że na terenie działki nr [...] woda nie wsiąkała w grunt, bo były tam tunele z folii).

Wobec powyższego M. S. właściciel działki nr [...] w celu ochrony upraw oraz zabudowań na swojej posesji zmuszony był do wybudowania muru betonowego zmieniającego kierunek spływu wody powierzchniowej. Od momentu wybudowania muru w 2010 r. woda powierzchniowa z terenu działek położonych powyżej spornego terenu, jak i z części działki nr [...] (strumień z tej działki został powiększony poprzez nawiezienie przez A. S. ziemi na wysokości początkowego odcinka muru, przez co przekierował strumień częściowo spływający w dół działki nr [...] w stronę muru na działce nr [...] oraz wykonanie rowków biegnących od tuneli foliowych prostopadle do tego muru) została przekierowana i spływa wzdłuż muru po stronie działki nr [...], po czym w pewnej odległości od początku muru przepływa na działkę nr [...] i spływa rowem wzdłuż tej działki do rowu przydrożnego drogi powiatowej.

Na odcinku, na którym przekierowana woda powierzchniowa spływa wzdłuż muru po stronie działki nr [...] nie stwierdzono żadnych szkód dla działki nr [...], bo woda spływa w zaniżeniu i nie stwierdzono "cofki" tj. wypływu wody z tego zaniżenia z powrotem na działkę nr [...]. Co więcej budowa przez M. S. muru betonowego na działce nr [...] ogranicza także skutki zalewania wodą powierzchniową posesji stanowiących własność A. i K. L. ([...]) oraz S. W. (posesja [...]) poprzez zmniejszenie strumienia wody powierzchniowej spływającej na te posesje z działki nr [...]. Organ ocenił, że zmiana stosunków wodnych spowodowana budową przez M. S. muru betonowego na działce nr [...] nie powoduje szkód na działce nr [...].

Odwołanie od ww. decyzji złożył A. S.. Zdaniem odwołującego się katastrofalne skutki na działce nr [...], która jest jego własnością, są spowodowane zmianą stosunków wodnych wywołaną wybudowaniem muru betonowego na działce nr [...], w związku z tym Wójt Gminy powinien nakazać właścicielowi działki nr [...] przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 11 grudnia 2014 r., znak: [...], na podstawie art. 29 P.w. z 2001 r. oraz art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że wójt przeprowadził szerokie i kompleksowe postępowanie wyjaśniające prowadzące do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Zdaniem Kolegium zadośćuczyniono wymogom procedury administracyjnej, a w szczególności art. 7 i art. 77 K.p.a. Również uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi z art. 107 § 3 K.p.a. Organ I instancji podjął również działania zmierzające do wyjaśnienia wszystkich wątpliwości wskazanych w wyroku wydanym w przedmiotowej sprawie przez WSA w Krakowie z 15 października 2012 r., sygn. II SA/Kr 581/12.

Zgodnie z zaleceniami WSA w Krakowie sporządzona została opinia biegłego z zakresu gospodarki wodno-ściekowej, z której wynika, że wybudowanie muru betonowego na działce nr [...] nie pogorszyło stosunków wodnych na działce nr [...] ze szkodą dla działki nr [...]. Organ odwoławczy podzielił ustalenia dokonane przez organ I instancji.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł A. S., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 7, art. 77, i art. 80 K.p.a. oraz art. 29 P.w. z 2001 r. poprzez błędną jego wykładnię, jak również błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że mur wybudowany przez M. S. nie powoduje szkody na sąsiednim gruncie. Nie zgodził się z autorem analizy, że wybudowanie betonowego muru, o długości kilkudziesięciu metrów na granicy dwóch działek nie ma żadnego wpływu na tę z nich, przez którą przepływa woda opadowa z wyżej położonego terenu. Stanowisko takie jest sprzeczne z zasadami logiki i niezgodne z stanem faktycznym. Naturalne jest, że woda płynąca przez kilkaset metrów z terenów wyżej położonych napotykając betonową zaporę stworzy w tym miejscu rozlewisko. W szczególności gdy na skutek obfitych opadów ilość wody przekracza przyjęte normy. Nie zgodził się również z ustaleniem, że nie ma podstaw do uznania, że wybudowanie muru na działce nr [...] szkodliwie wpłynęło na działkę nr [...], ponieważ strumień wody dotychczas spływającej z działki nr [...] spływa wzdłuż muru betonowego po tej działce w zaniżeniu. Zaniżenia w terenie powstały wskutek interwencji skarżącego, który zmuszony był w tej sytuacji podnieść poziom swojej działki i stworzyć zaniżenia kierujące wodę wzdłuż muru. Co więcej, skarżący własnoręcznie poszerzał i pogłębiał wyżłobienia, aby woda nie rozlewała się na jego działce. Takie działanie uchroniło go przed jeszcze większymi szkodami. Fakt ten nie powinien zostać pominięty przy ocenie szkodliwego działania M. S.. Sytuacja jaka jest obecnie spowodowana jest interwencją skarżącego. Autor analizy nie zwrócił uwagi na powyższe uznając, że skoro są zaniżenia wzdłuż muru to woda nie wyrządza szkody.

Skarżący podniósł, że ustalenia organ II instancji, że nie stwierdzono żadnych szkód dla działki nr [...], bo woda spływa w zaniżeniu i nie stwierdzono "cofki" jest oparte na stanie faktycznym z dnia dokonania oględzin. Organ nie dokonał ustaleń, czy tzw. "cofka" może się zdarzyć przy ulewnych deszczach, czy nawałnicach. Podniósł, że fakt ograniczenia zalewania wodą powierzchniową sąsiednich posesji nie może mieć wpływu na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie.

Liczne zaniedbania ze strony Gminy spowodowały sytuację objętą postępowaniem i niekorzystnie wpłynęły nie tylko na relacje sąsiedzkie, ale także wywołały liczne szkody na gruntach osób zainteresowanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 8 kwietnia 2015 r., sygn. II SA/Kr 270/15 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia sąd stwierdził, że organ I instancji nie podjął wszystkich możliwych do wykonania czynności dowodowych niezbędnych dla prawidłowego i dokładnego wyjaśnienia sprawy, a nadto pominął dowody zaoferowane w toku postępowania przez skarżącego bez jakiegokolwiek odniesienia się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji. Organ II instancji natomiast na uchybienia te nie zwrócił uwagi, w efekcie czego rozstrzygnięto sprawę na podstawie stanu faktycznego, który nie został należycie wyjaśniony.

Sąd podkreślił, że właściciel odpowiada za skutki zmiany stanu wód na swojej nieruchomości, i to niezależnie od tego, czy to on był sprawcą tej zmiany, czy osoba trzecia, czy wreszcie zmiany te powstały wskutek przypadku. Wskazał, że w pojęciu zmiany stanu wód mieści się zmiana odpływu wód, gdyż stan wód obejmuje też odpływ. Nadto, wskazując na obowiązek "usunięcia przeszkód" prawodawca odniósł się do przyczyny zmiany tego stanu. Znaczenie ma zmiana, a istnienie przeszkody może być jedynie jej przyczyną. Stąd też prawodawca wskazał na obowiązek "usunięcia przeszkody" w tym znaczeniu, że przeszkoda ta może być przyczyną zmiany stanu wody na gruncie. Usunięcie zatem przeszkody spowoduje, że ustanie zmiana stanu wód.

Przywołując art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302, dalej "P.p.s.a."). Sąd wskazał, że wytyczne zawarte w wyroku z 15 października 2012 r., sygn. II SA/Kr 581/12 nie zostały zrealizowane, co szczegółowo uzasadnił. Organ nie ustalił bowiem w sposób właściwy żadnych faktów, mogących być podstawą oceny, że "zmiana stosunków wodnych spowodowana budową przez M. S. muru betonowego na działce nr [...] nie powoduje szkód na działce nr [...]".

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ I instancji zwrócił się do biegłego K. o uzupełnienie opinii. Przesłuchał strony. Decyzją z 3 marca 2016r. znak [...] odmówił nakazania M. S. przywrócenia stanu poprzedniego.

SKO decyzją z 17 maja 2016 r. uchyliło ww. decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu decyzji Kolegium stwierdziło niewykonanie zaleceń WSA w Krakowie.

Skarga M. S. na ww. decyzję została oddalona wyrokiem WSA w Krakowie z 20 października 2016 r., sygn. akt II SA/Kr 890/16.

Następnie, ponownie prowadząc postępowanie organ I instancji wskazał, że ponownie wszczął postępowanie.

Wybrał biegłego z listy Sądu Okręgowego w Krakowie i zlecił mu sporządzenie opinii. Po bezskutecznej próbie mediacji wydał decyzję z dnia 20 grudnia 2018 roku, znak: [...], na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096), dalej: "K.p.a." oraz w oparciu o art. 234 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz.U. 2018 r. poz. 2268), po rozpoznaniu sprawy z wniosku A. S. właściciela działki nr [...] położonej w obrębie [...], orzekł o przywróceniu przez M. S. na sąsiadującej z ww. działce nr [...] o położonej w obrębie [...] stanu poprzedniego poprzez demontaż betonowego ogrodzenia umożliwiający swobodny spływ wód opadowych lub wykonanie otworów w betonowym ogrodzeniu umożliwiających swobodny spływ wód opadowych.

W uzasadnieniu decyzji organ opisał dotychczasowy przebieg postępowania. Wskazał, że zakres orzekania wyznacza treść wniosku A. S., domagającego się demontażu muru jako przywrócenia stanu poprzedniego, zasadność zaś tego żądania została potwierdzona przez opinię biegłego powołanego w sprawie.

Od ww. decyzji odwołanie złożył M. S., podnosząc że postępowanie przed organem I instancji prowadzone było z naruszeniem prawa poprzez naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez ich błędne niezastosowanie, art. 153 P.p.s.a. poprzez jego błędne niezastosowanie, art. 234 Prawa wodnego, w szczególności art. 234 ust. 3 Prawa wodnego, poprzez jego błędne zastosowanie w wyniku jego błędnej wykładni i błędnej subsumpcji, błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że mur wybudowany przez odwołującego M. S. powoduje szkodę na sąsiednim gruncie.

Odwołujący się złożył wniosek o przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia w trybie przewidzianym art. 136 § 3 K.p.a., w tym dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii kolejnego biegłego/kolejnych biegłych o specjalności z zakresu hydrologii i hydrogeologii na okoliczność tego, czy wybudowanie muru, o którym mowa w uzasadnieniu niniejszego odwołania, spowodowało zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływające na grunty sąsiednie, dowodu z przesłuchania stron: K. i A. L., i S. W., na okoliczność czasu powstania rowków, o których mowa w uzasadnieniu odwołania oraz czasu podniesienia poziomu działki nr [...] w odniesieniu do czasu wybudowania muru, a także dowodu, z nagrań wypalonych na płycie DVD załączonej do odwołania.

Uzasadniając swoje stanowisko odwołujący się zarzucił brak odniesienia się przez organ I instancji do zaleceń wyroku WSA w Krakowie z 8 kwietnia 2015 r., sygn. II SA/Kr 270/15 odnośnie ustalenia stanu faktycznego, w tym ostatniego stanu wody na gruncie, czy doszło do jego zmiany, czy nastąpiła zmiana kierunku odpływu wody opadowej, a jeśli tak - z jakiej przyczyny, w szczególności czy dokonane zmiany szkodliwie wpłynęły na sąsiednie grunty. Nie ustalono jaki był naturalny odpływ z działki przed wniesieniem ogrodzenia - muru i po jego wybudowaniu, oraz czy ewentualne zmiany wpływają szkodliwie na grunty sąsiednie, organ nie poczynił ustaleń w zakresie określenia, czy przedmiotowe betonowe ogrodzenie - mur wpływa w sposób szkodliwy na grunty sąsiednie, w tym przede wszystkim działkę nr [...]. W ustaleniach stanu faktycznego pominięto kwestię wybudowania przez A. S. systemu rowków i podniesienia terenu działki nr [...]. Zdaniem odwołującego pozyskane przed wydaniem skarżonej decyzji opracowanie z grudnia 2017 r. pt. "Ekspertyza hydrologiczna - hydrogeologiczna w sprawie naruszenia stosunków wodnych w miejscowości [...] wywołanym budową ogrodzenia (muru oporowego) pomiędzy działkami [...] i [...] obręb [...]" -autorstwa dra M. G., mgr B. G. i mgr inż. M. W. nie spełnia wymagań ustalenia niezbędnych okoliczności faktycznych dla wydania decyzji. Pomija ona bowiem odpowiedzi na istotne dla sprawy okoliczności poprzestając na bliżej niedookreślonych rzędnych archiwalnych nie obrazujących, stanu bezpośrednio poprzedzającego wybudowanie ogrodzenia.

Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia 19 lutego 2019 r. znak: [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze, na podstawie art. 234 ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U.2017.1566) oraz art. 138 § 2 w zw. z art. 7, art. 8, art. 77, art. 79, art. 79a oraz art. 107 § 3 K.p.a. uchyliło zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazało sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że orzecznictwo sądów administracyjnych wielokrotnie wyjaśniało zasadnicze dla wydania rozstrzygnięcia pojęcia zawarte w przepisach art. 29 ust. 3 P.w. z 2001 r. (wedle poprzednio obowiązującej ustawy i art. 234 ust. 3 obowiązującej obecnie). Organ przywołał szereg tez z orzecznictwa. Opisał też dotychczasowy przebieg postępowania.

Oceniając wykonanie przez organ I instancji wytycznych zawartych w wyroku WSA w Krakowie z 8 kwietnia 2015 r. sygn. II SA/Kr 270/15 organ odwoławczy wskazał, że przeprowadzone wizje lokalne nie stanowią prawidłowego dowodu ze względu na ich wadliwe zaprotokołowanie, zaś oświadczenia stron, w żaden sposób przez organ nie zostały utrwalone. Pozyskany dowód z opinii biegłego M. K. pt. "Analiza prawno-techniczna dotycząca zmiany stosunków wodnych pomiędzy działkami nr [...] i [...] w miejscowości [...] w związku z wybudowaniem ogrodzenia w formie muru oporowego" - jest wewnętrznie sprzeczna i nielogiczna , a nadto nie została oceniona w uzasadnieniu decyzji, pominięto także ocenę dowodu z przedłożonej płyty CD, zdjęć, protokołów z oględzin. Brak map wysokościowych, szkiców obrazujących spadek wód.

Ponadto organ odwoławczy wskazał, że nie zebrano dowodów dotyczących, naturalnego odpływu wód z działki nr [...] przed wybudowaniem muru, wyżłobienia rowków biegnących po tej działce prostopadle do muru, oraz podniesienia terenu działki dokonane było przed, czy po wybudowaniu muru. Wedle wiążącej oceny Sądu istotne dla sprawy było ustalenie stanu wody na ww. działce zarówno przed wybudowaniem ogrodzenia i po jego wybudowaniu, oraz ustalenie czy ewentualne zmiany wpływają szkodliwie na grunty sąsiednie.

Organ I instancji prowadząc postępowanie otrzymał wyjaśnienia A. S., który przyznał, że podniósł teren swojej działki i wykonał wzdłuż muru wyżłobienia po wzniesieniu muru, mając na celu zniweczenie lub ograniczenie szkód. Organ I instancji przesłuchał także S. W., M. S., oraz K. L. . Zarówno S. W. i K. L. posiadają w sąsiedztwie działek stanowiących przedmiot postępowania swoje nieruchomości. Potwierdzają zalewanie, podtapianie terenu wodami opadowymi, wybudowanie muru przez M. S. w celu ochrony swojej działki przed wodą. W celu obrony przed zalewaniem wykonano przed 2010 r. rowek kierujący wodę w kierunku działek. Z wyjaśnień S. W. wynika, że A. S. podniósł teren swojej działki po 2011 r. Obecnie woda z wyżej położonych pól spływa wzdłuż muru na działkę M. S. i następnie do przydrożnego rowu.

W wykonaniu zaleceń decyzji kasacyjnej organ I instancji powołał kolejnego biegłego w osobie dr M. G., uprawnionego hydrogeologa B. G., inż. M. W. posiadających zakończone studia wyższe z zakresu geologii. Zapisanym w ekspertyzie celem jej sporządzenia stało się ustalenie czy doszło do zakłócenia stosunków wodnych, ich przyczyny, oraz stwierdzenie wystąpienia szkód. Korzystając z archiwalnej mapy Powiatowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego, znajdującego się w posiadaniu Starostwa Powiatowego w K. i dokonanych pomiarów sytuacyjno – wysokościowych, dokonano oceny zmian ukształtowania terenu. Ustalono, że kierunek spływu wód powierzchniowych po działce nr [...] nie uległ zmianie ze względu na nachylenie terenu, wody opadowe napotykają na mur w granicy działek, spływają po stoku, płynąc przepustem w ogrodzeniu na działce nr [...], wzdłuż granicy w dół do drogi gminnej. Wybudowany mur stanowi barierę dla naturalnego przepływu wód opadowych , powodując zatrzymanie ich głównej masy na ścianie muru, zwłaszcza w przepuście pomiędzy przestrzenią dwóch garaży.

W opinii stwierdzono, że doszło do zmiany stanu wody na gruncie spowodowanej wybudowaniem muru oporowego pomiędzy działkami nr [...] i [...] obr. T. . Biegły podał dwa możliwe sposoby rozwiązania powstałego naruszenia stosunków wodnych, poprzez rozebranie muru oporowego bądź poprzez wykonanie w nim otworów celem umożliwienia przepływu wód. Ma to zapobiec piętrzeniu się wody na działce nr [...] , zaś w celu zapobiegania zalewania posesji pp. S. wody powinny zostać ujęte w korytko lub kolektor zbierający wodę z przestrzeni pomiędzy garażami. Pomiędzy stronami, pomimo wystosowanego przez organ I instancji wezwania nie doszło do zawarcia ugody.

W opinii organu odwoławczego ustalenia dowodowe przeprowadzone przez organ I instancji nie stanową nadal kompletnego i miarodajnego materiału pozwalającego na podjęcie decyzji w zgodzie z wiążącymi organy administracji zaleceniami wyroku WSA w Krakowie z 8 kwietnia 2015 r.

Kolegium uzasadniając swoją kasacyjną decyzję wskazało, że działając w zgodzie z obowiązkiem zebrania wszechstronnie udokumentowanego materiału dowodowego, zgodnie z wiążącymi zaleceniami wyroków WSA w Krakowie z 15 października 2012 r., sygn. II SA/Kr 581/12 i 8 kwietnia 2015 r., sygn. II SA/Kr 270/15 niezbędne jest uzupełnienie przez biegłego dr M. G. jego opinii o analizę stanu pierwotnego zagospodarowania terenu działki nr [...], daty wybudowania muru, istotne dla sprawy jest ustalenie stanu wody na ww. działce zarówno przed wybudowaniem ogrodzenia i po jego wybudowaniu. Zebrane w postępowaniu dowodowym dokumenty, zeznania świadków nie dostarczyły przekonywających dowodów odnośnie naturalnego odpływu wód z działki nr [...] przed wybudowaniem muru, terminu (przed, czy po wybudowaniu muru) wyżłobienia rowków biegnących po tej działce prostopadle do muru, oraz podniesienia terenu działki. Zadaniem decyzji w sprawie naruszenia stosunków wodnych jest ustalenie, czy doszło do zmiany stosunków wodnych na gruncie , oraz , kto i kiedy zmiany tej dokonał.

Kolegium wyjaśniło, że wniosek odwołującego M. S. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii dra G. o przedstawione zagadnienia jest zasadny, o ile skutkować będzie uzupełnieniem i poszerzeniem wydanej opinii, podobnie przesłuchanie na tę okoliczność stron postępowania: K. i A. L. i S. W.. Niezbędna w ocenie Kolegium staje się także ocena innych dowodów w sprawie, w tym przedstawionych map, wykresów , zapisów płyty CD.

Od ww. decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 19 lutego 2019 r. znak: [...], sprzeciw złożył A. S.. Organowi II instancji zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania tj. art. 138 § 2 K.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że decyzja organu l instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie;

2) naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7, art. 77, i art. 80 K.p.a.

Wobec powyższego skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i utrzymanie w mocy decyzji I instancji. W uzasadnieniu sprzeciwu skarżący wskazał m.in, że ekspertyza sporządzona przez M. K. jest zgodnie z orzeczeniem WSA z 8 kwietnia 2015 r. sygn. II SA /Kr 270/15 - wewnętrznie sprzeczna i nielogiczna. W związku z powyższym należy pominąć ją przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy.

Dalej wskazał, że druga ze sporządzonych ekspertyz, wydana przez firmę [...] w grudniu 2017 r., uznawana jest przez organ II instancji za prawidłową, jednak niekompletną ze względu na nieuwzględnienie w niej stanu wód pomiędzy działkami [...] i [...] w czasie przed wybudowaniem muru i po jego wybudowaniu. Autorzy wskazują w ekspertyzie, iż wybudowany mur stanowi barierę dla naturalnego przepływu wód opadowych, powodując zatrzymanie ich głównej masy na ścianie muru, zwłaszcza w przepuście pomiędzy przestrzenią dwóch garaży. W opinii stwierdzono również, że doszło do zmiany stanu wody na gruncie spowodowanej wybudowaniem muru oporowego pomiędzy działkami nr [...] i [...]. W załącznikach nr 5 i 6 ekspertyzy ustalono również aktualne jak i archiwalne kierunki spływu wód w okolicy położenia działek nr [...] i [...], które jednoznacznie wskazują, iż wody te kierują się na południowy-wschód na działce [...], a także na działkach położonych bardziej na północ oraz bardziej na zachód od działki [...]. Przedstawione informacje jasno pokazują, iż woda napotykając na mur znajdujący się na działce nr [...] zmienia swój kierunek.

Skarżący podsumowując ustalenia, które dokonane zostały w toku sprawy przez organy wskazał, że:

- ustalono, iż wybudowany mur stanowi barierę dla naturalnego przepływu wód opadowych, powodując zatrzymanie ich głównej masy na ścianie muru,

- ustalono fakt zmiany stanu wody na gruncie spowodowanej wybudowaniem muru oporowego pomiędzy działkami nr [...] i [...],

- ustalono kierunek spływu wód, zgodnie z załącznikami nr 5 i 6 ekspertyzy.

Zdaniem skarżącego domaganie się przez organ ustalenia "czy doszło do zmiany stosunków wodnych na gruncie, kto i kiedy zmiany tej dokonał, na czym polegała, jaki był stan wód przed dokonaniem zmiany i jak ta zmiana wpłynęła na stosunki wodne gruntów sąsiednich" - jest niezrozumiałe. Wszelkie informacje wynikają bezpośrednio z ustaleń dokonanych w toku postępowania. Ustalono w toku postępowania zarówno czy doszło do zmiany stosunków na gruncie, kto i kiedy tego dokonał, na czym ta zmiana polegała i jak ta zmiana wpłynęła na stosunki wodne gruntów sąsiednich. Nie jest zatem koniecznym sporządzanie kolejnej ekspertyzy czy dokonywanie nowych ustaleń w niniejszej sprawie, lecz rzetelne przeanalizowanie materiału zgromadzonego już w toku postępowania.

W ocenie skarżącego materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszej instancji w przeciągu ostatnich 8 lat jest wystarczający, aby w sposób odpowiadający prawu ocenić sytuację faktyczną. Z zebranego materiału dowodowego oraz z zasad logicznego wnioskowania wynika prosta zależność: jeśli zostanie postawiona przeszkoda w miejscu przepływu wody, to zmienia ona jej kierunek lub ją zatrzymuje, co prowadzi do zmiany stosunków wodnych.

Skarżący podał, że oczywiste jest, iż wybudowanie muru stojącego na drodze przepływu wód gruntowych spowodowało ich zmianę. Następnie oczywiste jest, iż zmiana ta spowodowana została przez wybudowanie muru przez M. S. , niezależnie od tego, w którym dokładnie miesiącu mur został wybudowany.

Z kolei odpowiedź na pytanie jaki był stan wód sprzed wybudowania muru jest równie oczywista - stan wód sprzed wybudowania muru był zgodny z naturalnym kierunkiem przepływu wód na danym terenie, a idąc dalej - stan wód sprzed wybudowania muru nie powodował szkód na terenie działki nr [...], co zmieniło się po jego wybudowaniu. Całkowicie niezrozumiałe jest, zdaniem skarżącego, odwlekanie wydania decyzji ze względu na fakt, iż w ekspertyzie nie wskazano informacji, które same nasuwają się po przeanalizowaniu dotychczasowych ustaleń. Przeczy to podstawowym zasadom postępowania administracyjnego, takim jak zasada wnikliwości, szybkości i prostoty postępowania.

Następnie skarżący wskazał, iż nie jest ważne kiedy dokładnie powstał mur dzielący działkę nr [...] i [...], ponieważ nie ma to żadnego znaczenia dla przedmiotu niniejszej sprawy, jakim jest fakt zalewania działki nr [...] przez wody zatrzymywane przez wskazany mur. Kwestią rozstrzygnięcia nie jest czas powstania tego muru, lecz sam fakt jego powstania, który skutkuje negatywnymi konsekwencjami dla działek sąsiednich i wyrządzania szkody na gruncie działki nr [...].

Zdaniem skarżącego organ posiadając specjalistyczną opinię, która w sposób szczegółowy i wystarczający opisuje stan faktyczny sprawy, oraz wszelkie inne dokumenty i ustalenia sporządzone w toku sprawy, organ winien był wydać rzetelną decyzję. Wydanie decyzji kasacyjnej narusza także prawa stron postępowania, które od roku 2011 czekają na rozstrzygnięcie.

W piśmie zatytułowanym "odpowiedź na skargę" Kolegium wniosło o oddalenie sprzeciwu, podtrzymując argumentację prawną przytoczoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302, dalej "P.p.s.a.") rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Zatem wszelkie kwestie wykraczające poza ww. zakres nie mogły być przedmiotem oceny Sądu w niniejszej sprawie.

W dniu 1 czerwca 2017 r. weszła bowiem w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935) - dalej "ustawa nowelizująca". Wprowadziła ona zmiany między innymi do P.p.s.a. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej, w dziale III ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi po rozdziale 3 dodaje się rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji".

W myśl nowowprowadzonego art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Skróceniu uległy też terminy procesowe, w tym dotyczący sprzeciwu od decyzji organu odwoławczego: sprzeciw wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c § 1).

Ustawą nowelizującą wprowadzono również do P.p.s.a. art. 151a o brzmieniu:

§ 1. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6.

§ 2. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw.

§ 3. Od wyroku, o którym mowa w § 1, nie przysługuje środek odwoławczy, z tym że na zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie grzywny przysługuje zażalenie.

Przyczyną wprowadzenia przyspieszonego trybu rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasatoryjnych był istniejący po stronie ustawodawcy zamiar zmniejszenia liczby decyzji kasatoryjnych wydawanych przez organ odwoławczy zbyt pochopnie, mimo obiektywnej możliwości załatwienia sprawy merytorycznie i wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 1 lub 2 K.p.a. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy (pkt XI.1) "Sprzeciw od decyzji kasatoryjnej powinien zatem mobilizować organ odwoławczy do wykonania jego ustawowej funkcji wynikającej z obowiązku dwukrotnego merytorycznego, a nie wyłącznie kontrolnego rozpatrzenia sprawy".

Punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być treść art. 138 § 2 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Należy przypomnieć, że obecne brzmienie art. 138 K.p.a. obowiązuje od 11 kwietnia 2011 r. Z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej wynikało, iż celem tej zmiany było przede wszystkim "zwiększenie skrępowania organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnej (stanowiącej przecież wyjątek od zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy)", gdyż poprzednia redakcja przepisu wydawała się zbyt szeroka i w niej należało "upatrywać głównej przyczyny nazbyt częstego wykorzystywania przepisu w praktyce, któremu nie jest w stanie zaradzić krytyka ze strony judykatury i doktryny". W założeniu ustawodawcy wprowadzona zmiana ma ograniczyć możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym, tj. do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (Golęba Anna Art. 138. W: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Wolters Kluwer, 2015, teza 17).

Dokonując analizy treści omawianego przepisu NSA w wyroku z 24 kwietnia 2014 r., sygn. II OSK 2846/12 (LEX nr 1575600) zwrócił uwagę, że zwrot normatywny: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (art. 138 § 2 K.p.a.) jest zwrotem ocennym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Na uwagę zasługuje również pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 27 lutego 2014 r., sygn. II OSK 2323/12 (LEX nr 1495262), zgodnie z którym rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 K.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej.

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z 11 stycznia 2007 r., sygn. II SA/Gl 439/06, LEX nr 930299).

Innymi słowy decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z 29 maja 2014 r., sygn. I SA/Sz 1256/13, LEX nr 1479048).

W sprzeczności z art. 138 § 2 K.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 K.p.a. (por. wyrok WSA w Krakowie z 10 października 2013 r., sygn. II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; wyrok NSA z 22 września 1981 r., sygn. II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88) - (powołany wcześniej komentarz - teza 18).

Mając powyższe na uwadze, przed kontrolą prawidłowości zastosowania przez organ art. 138 § 2 K.p.a., należy jeszcze wskazać, że orzekanie w niniejszej sprawie odbywa się w warunkach związania, o których mowa w art. 153 P.p.s.a., gdyż niniejszy wyrok jest poprzedzony prawomocnymi wyrokami WSA w Krakowie z 15 października 2012 r., sygn. II SA/Kr 581/12 oraz z 8 kwietnia 2015 r., sygn. II SA/Kr 270/15.

Zatem na wynik niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego wpływ mają ustalone wcześniej przez WSA w Krakowie kierunki badania sprawy i wyrażone stanowisko. Sąd obecnie rozpoznający sprawę w pierwszej kolejności ma obowiązek ocenić, czy organy administracyjne dostosowały się do wskazań ww. wyroku, którym WSA w Krakowie uchylił decyzje obu instancji. Zgodnie bowiem z art. 153 P.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Przepis art. 153 P.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się, że ciążący na organie i na sądzie obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego, może być wyłączony tyko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, czyniącej pogląd prawny nieaktualnym, a także w razie wzruszenia wyroku w trybie przewidzianym prawem (por. wyrok NSA z 26 czerwca 2000 r., sygn. I SA/Ka 2408/98, wyrok WSA w Olsztynie z 16 czerwca 2009 r., sygn. II SA/Ol 443/09, powołane orzeczenia dostępne w centralnej bazie orzeczeń sądów administracyjnych na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ocena prawna może odnosić się zarówno do przepisów prawa materialnego jak i procesowego. Zarówno organ administracji jak i sąd, rozpoznając sprawę ponownie, obowiązane są zastosować się do oceny zawartej w uzasadnieniu wyroku. Związanie to dotyczy również wskazań co do dalszego postępowania, w przypadku uchylenia poprzedniej decyzji lub postanowienia ze względu na naruszenie przepisów procesowych w zakresie dotyczącym wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Od tej oceny zarówno organ administracji, jak i sąd może odstąpić jedynie w przypadku zmiany stanu faktycznego sprawy.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, miał na względzie wyżej przytoczone przepisy prawa oraz poglądy judykatury stanowiące wyjaśnienie podstaw prawnych orzeczenia i zakresu kontroli skarżonego aktu. Sąd stwierdził, że w sprawie nie zachodzą przesłanki wyłączające związanie oceną prawną i wskazaniami zawartymi w zapadłym w sprawie wyrokiem WSA w Krakowie, ponieważ nie doszło do wzruszenia tego wyroku w trybie przewidzianym prawem, nie doszło również do istotnej zmiany stanu prawnego ani faktycznego.

Wynik przeprowadzonej według powyższych reguł kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie zaistnienia przesłanek z art. 138 § 2 K.p.a., z uwzględnieniem wskazań Sądu na mocy art. 153 P.p.s.a., jest negatywny.

Bezsporne w sprawie jest, że właściciel działki nr [...] w [...] - M. S., położonej niżej od sąsiedniej działki nr [...], należącej do skarżącego, wybudował wzdłuż granicy z działką nr [...], na swojej działce, mur betonowy o szerokości ok. 20 cm, max. wysokości 1,30 m powyżej poziomu terenu i długości kilkudziesięciu metrów. Bezsporne jest również, że na obu działkach spierających się stron, to jest nr [...] i nr [...], występują szkody wskutek spływu wód, który jest przynajmniej w części naturalnym skutkiem ukształtowania terenu, w szczególności po dużych opadach. Nie jest sporne, że zgodnie z naturalnym spadkiem terenu wody opadowe spływają z działek wyżej położonych, z północnego zachodu na południowy wschód, przepływając w poprzek kolejnych gruntów w kierunku działki nr [...] a następnie działki nr [...].

Na obecnym etapie postępowania nie budzi również wątpliwości, że zasadnie organ odwoławczy uznał, iż dowód z opinii biegłego M. K. pt. "Analiza prawno-techniczna dotycząca zmiany stosunków wodnych pomiędzy działkami nr [...] i [...] w miejscowości [...] w związku z wybudowaniem ogrodzenia w formie muru oporowego" jako wadliwy i wewnętrznie sprzeczny, nie może stanowić w sprawie niniejszej źródła ustaleń faktycznych.

Sprzeciw okazał się zasadny, choć nie w uwzględnieniu wszystkich podniesionych w nim zarzutów.

Sąd stwierdza, wobec powyższych okoliczności, że brak było po stronie SKO w [...] podstaw, o jakich mowa w art. 138 § 2 K.p.a., do uchylenia decyzji organu I instancji. Organ odwoławczy winien był, w oparciu o akta sprawy, rozpoznać sprawę na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego dotychczas w aktach administracyjnych, a w razie potrzeby skorzystać z art. 136 K.p.a.

Trzeba podkreślić, że niniejsza sprawa administracyjna ciągnie się od 13 lipca 2011 r. Poddana kontroli Sądu, w wyniku wniesienia sprzeciwu, decyzja kasatoryjna Kolegium jest wydaną po raz czwarty w niniejszej sprawie przez organ odwoławczy.

Aby prawidłowo ocenić, czy organ miał podstawy do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. należało ocenić ustalony przez organ I instancji stan faktyczny sprawy i ewentualnie zakres koniecznego do uzupełnienia materiału dowodowego.

Należy tu wskazać, że WSA w Krakowie w wyroku z 15 października 2012 r., sygn. II SA/Kr 581/12 przesądził, że poza sporem jest, iż na działce nr [...] w m. [...] M. S. wzniósł ogrodzenie betonowe - mur pomiędzy swoją działką oraz działką sąsiednią oznaczoną nr [...], stanowiącą własność skarżącego.

W wyroku tym Sąd wskazał również, że organy w dalej prowadzonym postępowaniu winne były poczynił ustalenia w zakresie określenia, czy przedmiotowe betonowe ogrodzenie - mur wpływa w sposób szkodliwy na grunty sąsiednie, w tym przede wszystkim działkę nr [...], ustalić, jaki był naturalny odpływ wody z działki przed wniesieniem ogrodzenia - muru przez M. S.. Sąd nakazał również powołanie biegłego, który "w sposób fachowy określi, jaki był stan wody na działce [...] przed wybudowaniem ogrodzenia i po jego wybudowaniu, oraz czy ewentualne zmiany wpływają szkodliwie na grunty sąsiednie".

Powyższe ma o tyle aktualne znaczenie w niniejszej sprawie, że w kolejnym wyroku WSA w Krakowie z 8 kwietnia 2015 r., sygn. II SA/Kr 270/15 Sąd uznał, że wytyczne te nie zostały zrealizowane. Organy nie ustaliły bowiem w sposób właściwy żadnych faktów, mogących być podstawą oceny, że "zmiana stosunków wodnych spowodowana budową przez M. S. muru betonowego na działce nr [...] nie powoduje szkód na działce nr [...]".

W dalszym ciągu organy administracji publicznej nie przeprowadziły postępowania wyjaśniającego w sposób czyniący zadość wymogom przepisów postępowania, w tym art. 7, art. 77 § 1 oraz 80 K.p.a., a w szczególności nie zgromadziły w sprawie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego.

Sąd wytknął organom następujące uchybienia w postępowaniu.

Po pierwsze, braki w zakresie protokołów wizji lokalnych, w tym brak protokołu w aktach sprawy. W opinii biegły powołał się na oświadczenia stron, które w żaden sposób przez organ nie zostały utrwalone. Organy nie ustaliły jaki był, przed wybudowaniem muru, naturalny odpływ wód z działki nr [...]. W żaden sposób nie odniosły się do płyty CD przedłożonej przez A. S.. Nie ustaliły także, czy wyżłobienie rowków biegnące po działce nr [...] prostopadle do muru oraz podniesienie terenu działki nr [...] dokonane było przed, czy po wybudowaniu muru.

Po drugie, organy obydwu instancji w uzasadnieniach decyzji bezrefleksyjnie przytoczyły fragmenty opinii, nie dokonując żadnej jej oceny.

Po trzecie, z akt sprawy nie wynika jak został sformułowany przedmiot opinii. W aktach znajduje się jedynie odpowiedź biegłego na zapytanie ofertowe gminy, gdzie przedmiot opinii określono jako "spór między działkami [...] i [...] - powstało "ogrodzenie" w formie muru oporowego". Z kolei we wstępie opinii podano, że ma ona na celu ustalenie "czy w związku z wybudowaniem ogrodzenia w formie muru oporowego doszło do zmiany stosunków wodnych pomiędzy działkami [...] i [...] w miejsc. [...]". Wiążąca wskazówka Sądu była natomiast inna: należy ustalić stan wody na działce [...] przed wybudowaniem ogrodzenia i po jego wybudowaniu, oraz czy ewentualne zmiany wpływają szkodliwie na grunty sąsiednie.

Po czwarte, sporządzona przez biegłego opinia - autorstwa M. K., zaakceptowana w całości przez organ, jest wadliwa, wewnętrznie sprzeczna i nielogiczna. Biegły nie wypowiedział się, czy na skutek realizacji muru oporowego doszło do zmiany kierunku odpływu znajdującej się na gruncie wody opadowej, podając jednocześnie, że woda która dotychczas spływała swobodnie z działki nr [...] na niżej położoną działkę [...] została skierowana wzdłuż muru. Wyraził też kategoryczne stanowisko, że wybudowanie muru nie wpłynęło szkodliwie na działkę nr [...] , albowiem "strumień wody dotychczas spływający z działki nr [...] spływa wzdłuż muru po działce nr [...] w zaniżeniu, a ponadto w pewnej odległości od początku tego muru i tak przepływa na działkę nr [...]", oraz wyraźnie przekraczając swoje kompetencje stwierdził, że "należy odmówić wydania decyzji nakazującej przywrócenie stanu poprzedniego i wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom".

Sąd stwierdził, że oczywiste wydaje się, że w czasie dużych opadów deszczu rów może nie nadążać z odprowadzeniem wody, co z kolei może skutkować jej gromadzeniem się na działce i tworzeniem rozlewisk. Sąd stwierdził brak w opinii dokonania obliczeń ilości wody, chłonności gruntu itp.). Sąd sprecyzował kluczowe w sprawie zagadnienie jako ustalenie, czy budowa muru doprowadziła do zmiany stanu wody na gruncie, w efekcie czego skarżący, będący właścicielem sąsiedniego gruntu, poniósł szkodę.

Jako okoliczność niewyjaśnioną Sąd określił wskazywaną przez biegłego zmianę charakteru upraw, która miała miejsce w bliżej nieokreślonej przeszłości oraz korelację czasową z wybudowaniem muru.

Sąd wskazał również, że zasadnicze znaczenie dla poczynienia miarodajnych ustaleń w sprawie było przeprowadzenie oględzin w określonych warunkach pogodowych. Bowiem bez poprzedzających oględziny opadów deszczu nie sposób jest ustalić kierunku i intensywności spływu wody. Sam fakt istnienia na działce rowów – w czasie oględzin, jak wynika z materiału zdjęciowego, częściowo wyschniętych - nie wydaje się być wystarczający dla ustalenia, że wody opadowe na skutek wybudowania muru na działce nr [...] spływają wydrążonymi rowami i nie gromadzą się nadmiernie, powodując szkody, na działce skarżącego.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie było zatem możliwe ustalenie, czy faktycznie nie ma miejsca tzw. "cofka wody", na co wskazywały organy obydwu instancji. Wątpliwości sądu co zasadności powyższych ustaleń są wzmocnione dodatkowo znajdującymi się w aktach sprawy zdjęciami wykonanymi na wcześniejszym etapie prowadzonego postępowania, na których ujawnione są znacznych rozmiarów rozlewiska. Organy pominęły zupełnie ten materiał dowodowy.

Nadto, opinia nie zawiera mapy z określeniem kierunków świata, zaznaczeniem kierunku spływu wód na gruncie, wysokości nad poziom morza poszczególnych działek. Cechy charakterystyczne terenu winny być przedstawione na szkicu i mapie wysokościowej. Nie ustalono również czy wyżłobienie rowków biegnących po działce nr [...] prostopadle do muru oraz podniesienia terenu działki nr [...], miało miejsce przed, czy po wybudowaniu muru. Sąd zakwestionował wiadomości specjalne biegłego K. i zasugerował powołanie nowego biegłego. Sąd nakazał również dopuszczenie dowodu z oględzin (wraz ze szkicem) oraz przesłuchania świadków i stron na powyższe okoliczności.

Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organy niewątpliwie winne były zrealizować wytyczne Sądu w ww. obszarach.

W przypadku jednak, gdy organ odwoławczy dochodzi do przekonania o konieczności wydania decyzji kasatoryjnej, winien nie tylko uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 K.p.a. ale również wskazać, dlaczego nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 K.p.a. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 22 września 2017 r., sygn. II SA/Wr 362/17). Ocena organu w tym zakresie powinna zaś znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Wskazanie w uzasadnieniu okoliczności wyczerpujących przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a., a także wyjaśnienie przyczyn niezastosowania art. 136 K.p.a., służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a., określającego wymogi dla uzasadnienia faktycznego decyzji oraz realizacji wynikającej z art. 11 K.p.a. zasady przekonywania (por. wyrok NSA z 30 kwietnia 2015 r., sygn. II OSK 1086/14).

Mając zatem na uwadze wyjątkowość zastosowania rozstrzygnięcia opisanego w art. 138 § 2 K.p.a. oraz fakt, że organ odwoławczy jest organem merytorycznym ponownie rozpatrującym sprawę administracyjną, trzeba stwierdzić, że w niniejszej sprawie - zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - nie zachodziły podstawy do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasatoryjnej.

Zdaniem Sądu zatem uchylenie przez organ odwoławczy decyzji I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia było nieuzasadnione i naruszające art. 138 § 2 K.p.a. Przy ocenie przesłanek wydania decyzji kasatoryjnej wynikających z art. 138 § 2 k.p.a. oraz ich zastosowania w kontrolowanej decyzji, Sąd miał na uwadze wiodącą zasadę dwukrotnego merytorycznego orzekania przez organy administracji.

W niniejszej sprawie nie zachodzą wyjątkowe okoliczności wydania decyzji kasatoryjnej, a w każdym razie nie wykazał ich organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji.

Zaskarżona decyzja kasatoryjna organu odwoławczego została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego, mającym wpływ na wynik sprawy, a to: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 138 § 2 K.p.a. Decyzja I instancji została wydana na podstawie zebranego materiału dowodowego i nawet jeśli organ odwoławczy ocenił ją negatywnie, to nie uprawniało to organu odwoławczego do unikania podjęcia merytorycznej decyzji w sprawie. SKO nie wykazało ponadto, by konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, zatem winien był – stosując właściwe przepisy prawa materialnego – rozpoznać sprawę merytorycznie, przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji, zgodnie z wymogami art. 107 § 3 K.p.a.

Dostrzeżone przez Kolegium uchybienia, w postaci np. wadliwego protokołowania przeprowadzonych wizji lokalnych i nieutrwalenia oświadczeń stron, po pierwsze mogą być usunięte przez organ odwoławczy na podstawie art. 136 K.p.a., po drugie organ odwoławczy nie przedstawił przekonywującej argumentacji, jak ww. braki wpływają na istotę sprawy, a to wykazanie zaistnienia przesłanek art. 29 P.w. z 2001 r.

Podobnie ma się rzecz ze wskazywanym przez Kolegium brakiem zebrania dowodów dotyczących naturalnego odpływu wód z działki nr [...] przed wybudowaniem muru, wyżłobienia rowków biegnących po tej działce prostopadle do muru oraz podniesienia terenu działki, dokonanych było przed lub po wybudowaniu muru.

Kolegium przy tym winno było odnieść powyższe do ustaleń i wniosków obszernej i wnikliwej opinii biegłego G. , w razie potrzeby wzywając go do uzupełnienia opinii.

Analogicznie organ odwoławczy powinien wezwać biegłego do uzupełnienia opinii, jeżeli uznaje, że niezbędne jest uzupełnienie przez biegłego opinii o analizę stanu pierwotnego zagospodarowania terenu działki nr [...], daty wybudowania muru, ustalenia stanu wody na ww. działce zarówno przed wybudowaniem ogrodzenia i po jego wybudowaniu, czy też wyżłobienia rowków biegnących po tej działce prostopadle do muru oraz podniesienia terenu działki.

Organ winien również odnieść się, w razie potrzeby wzywając biegłych, do zarzutu odwołania niespełnienia przez ekspertyzę wymagań ustalenia niezbędnych okoliczności faktycznych poprzez pominiecie odpowiedzi na istotne dla sprawy okoliczności poprzestając na bliżej niedookreślonych rzędnych archiwalnych, nie obrazujących stanu bezpośrednio poprzedzającego wybudowanie ogrodzenia.

Jak słusznie dostrzegł organ odwoławczy, w ww. opinii troje biegłych, korzystając m.in. z archiwalnej mapy Powiatowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego, znajdującego się w posiadaniu Starostwa Powiatowego w K. i dokonanych pomiarów sytuacyjno–wysokościowych, dokonało oceny zmian ukształtowania terenu i ustaliło kierunek spływu wód powierzchniowych po działce nr [...].

Jak również trafnie wskazał organ i co podkreśla skarżący, w toku ośmioletniego postępowania pozyskano obszerny materiał dowodowy, obejmujący wyjaśnienia stron postępowania A. S., M. S., S. W. i K. L., opinię uprawnionego biegłego, mapy syt.-wys., zdjęcia z Google Earth, zdjęcia muru granicznego, fragmenty rowu śródpolnego znajdującego się w granicy z działka nr [...], filmy zapisane na CD przepustu na granicy pomiędzy budynkami garażowymi.

Zatem przyjęcie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie jest bezpodstawne. Nie sposób przyjąć, że organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Ewentualne dodatkowe przesłuchanie stron postępowania: K. i A. L. oraz S. W., a także ocena innych dowodów w sprawie, w tym przedstawionych map, wykresów i zapisów płyty CD, również może być przeprowadzone w toku postępowania odwoławczego.

Organ odwoławczy, w zakresie jaki uzna za potrzebny, winien był przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Warto jeszcze wskazać, że M. S. w odwołaniu również wniósł o przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia w trybie przewidzianym art. 136 § 3 K.p.a.

Zgodnie z art. 153 P.p.s.a. organ odwoławczy dokona tego ponownie rozpatrując niniejszą sprawę. Organ II instancji odniesie się również do pozostałych zarzutów skargi, do których odnoszenie się obecnie przez Sąd, byłoby przedwczesne. Sąd administracyjny nie może bowiem zastępować organu w jego kompetencjach, a uprawniony i zobligowany jest jedynie do kontroli legalności działań organu administracji.

Ponadto konstrukcja sprzeciwu implikuje daleko idące ograniczenia w zakresie sposobu i kryteriów kontroli decyzji kasacyjnej. Ograniczeniu, by nie powiedzieć wyłączeniu, uległa możliwość badania i weryfikacji materialnoprawnych aspektów zaskarżonego rozstrzygnięcia. Niedopuszczalną byłaby na tym etapie wypowiedź Sądu co do rozumienia normy materialnej w odniesieniu do danego przypadku oraz – tym bardziej – co tego, czy dokonana przez organ odwoławczy fragmentaryczna (np. obejmująca określoną przesłankę bądź też taki czy inny zespół przesłanek) subsumpcja już ustalonego stanu faktycznego pod jej hipotezę jest prawidłowa, czy też nie. Taka wypowiedź stałaby się przecież determinantą przyszłego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a kreowania takiej determinanty w postępowaniu prowadzonym pod nieobecność wszystkich podmiotów, których interesu prawnego jego wynik dotyczy (art. 64b § 3 P.p.s.a.), i przy braku pełnej kontroli instancyjnej (art. 151a § 3 P.p.s.a.) – niepodobna pogodzić ani z podstawowymi zasadami porządku prawnego, ani z wymogami sprawiedliwości proceduralnej. W konsekwencji w uproszczeniu można powiedzieć, że obecnie kontrola decyzji kasacyjnej musi się sprowadzać do oceny, czy przy przyjętych przez organ odwoławczy założeniach materialnoprawnych (co do wykładni normy materialnej i częściowej subsumpcji stanu faktycznego pod jej hipotezę) przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a. jawią się jako spełnione; natomiast to, czy owe założenia są trafne, pozostać musi kwestią otwartą. Weryfikacja tych założeń będzie mogła nastąpić dopiero w razie wniesienia skargi na decyzję merytoryczną.

Rozpoznając ponownie sprawę organ odwoławczy uwzględni wskazania Sądu zawarte w niniejszym uzasadnieniu.

Końcowo należy wskazać, że niezrozumiałym jest, dlaczego mimo wszczęcia niniejszego postępowania 13 lipca 2011 r. i procedowania przez całe postępowanie na podstawie art. 29 P.w. z 2001 r., decyzja organu I instancji z 20 grudnia 2018 r. znak: [...], a także zaskarżona decyzja Kolegium z 19 lutego 2019 r. zostały wydane na podstawie art. 234 ustawy z dnia 20 lipca 2017 - Prawo wodne (Dz.U. z 2018 poz. 2096). Wszak wnioski płynące z przepisów międzyczasowych - art. 545 ust. 4 ustawy z 20 lipca 2017 r. Prawo wodne nie pozostawiają wątpliwości co do zastosowania w sprawie przepisów dotychczasowych, a zatem uregulowania zawartego w art. 29 P.w. z 2001 r. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, że organ I instancji rozpoczynając uzasadnienie każdej kolejnej wydanej w sprawie decyzji stwierdza, że wszczyna postępowanie na nowo, bowiem postępowanie to toczy się nieprzerwanie od 2011 r.

Należy tu nadmienić, że w okolicznościach niniejszej sprawy różnice pomiędzy art. 234 nowego Prawa wodnego a art. 29 P.w. z 2001 r. nie mają istotnego znaczenia, dlatego możliwe jest wydanie przez organ odwoławczy decyzji merytorycznej na właściwej podstawie materialnoprawnej, mimo błędu w tym zakresie organu I instancji.

Zgodnie z art. 64d § 1 P.p.s.a. Sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z § 2 tego przepisu Sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, może przekazać sprawę do rozpoznania na rozprawie. W niniejszej sprawie Sąd nie znalazł podstaw do skorzystania z możliwości rozpoznania niniejszego sprzeciwu na rozprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę, wobec stwierdzenia przez Sąd naruszenia przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 K.p.a., należało uwzględnić sprzeciw i uchylić zaskarżoną decyzję w całości, na podstawie art. 151a § 1 P.p.s.a., o czym orzeczono jak w sentencji wyroku.