Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2967/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i zaskarżone zarządzenie zastępcze
Powołane przepisy: article: art. 185 par. 1, art. 203 pkt 1, art. 24 f ust,1 ustawy o samorządzie gminnym w zw z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny Sędziowie sędzia NSA Anna Łuczaj /spr./ sędzia del. NSA Tomasz Zbrojewski Protokolant starszy inspektor sądowy Marcin Sikorski po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Gminy B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 29 stycznia 2014 r. sygn. akt II SA/Bd 1291/13 w sprawie ze skarg Gminy B. i R. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody Kujawsko – Pomorskiego z dnia [...] września 2013 r., nr 130/2013; 3. zasądza od Wojewody Kujawsko-Pomorskiego na rzecz Gminy B. kwotę 260 (dwieście sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt II SA/Bd 1291/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargi Gminy B. i R. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] września 2013 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd podał, że zarządzeniem zastępczym z dnia 9 września 2013 r., nr [...] Wojewoda Kujawsko – Pomorski, działając na podstawie art. 98a ust. 2 w związku z art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.), dalej u.s.g. oraz art. 190 ust. 1 pkt. 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r.- Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190 ze zm.) w związku z art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy B. R. G. w związku z zarządzaniem przez niego działalnością gospodarczą jako osoba pełniąca funkcję członka Zarządu (Prezes) Ochotniczej Straży Pożarnej w T. z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy B. Rada Gminy B. uchwałą Nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r. odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego R. G. Wojewoda ustalił, iż R. G. złożył na I sesji Rady Gminy B. w dniu [...] grudnia 2010 r. ślubowanie na radnego, natomiast z protokołu walnego zebrania sprawozdawczo - wyborczego Ochotniczej Straży Pożarnej w T. przeprowadzonego w dniu 21 lutego 2009 r. wynika, iż dokonano wyboru Zarządu OSP, w tym wyboru R. G. jako Prezesa Zarządu OSP. W myśl postanowienia Sądu Rejonowego w Toruniu Wydział VII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego z dnia [...] stycznia 2002 r., sygn. akt: [...] dokonano wpisu w KRS Nr 0000078826, zgodnie z którym R. G. pełni funkcję Naczelnika OSP. Z analizy Statutu Ochotniczej Straży Pożarnej w T. przyjętego uchwałą Walnego Zebrania Ochotniczej Straży Pożarnej w T. z dnia [...] stycznia 1993 r. wynika, iż Ochotnicza Straż Pożarna posiada osobowość prawną (§ 5 Statutu). Wojewoda zwrócił też uwagę, że stowarzyszenie OSP działa na podstawie ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach oraz ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej, a także statutu (§ 2 Statutu). Władzami OSP są: walne zebranie, zarząd oraz komisja rewizyjna ( § 25 Statutu).

Majątek i fundusze OSP powstają z (§ 49 Statutu): 1) składek członkowskich, 2) dotacji, darowizn, spadków i zapisów, 3) dochodów z majątku i imprez, 4) ofiarności publicznej, 5) wpływów z działalności gospodarczej. Nadto OSP może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach, a dochód z działalności gospodarczej i uzyskane fundusze OSP służą realizacji celów statutowych i nie mogą być przeznaczone do podziału między członków OSP (§ 50 Statutu). Wojewoda wskazał, iż z dokumentów zgromadzonych w toku postępowania wyjaśniającego wynika, że w 2010 r. OSP w T. uzyskało dochód w kwocie 5.200 zł z tytułu działalności gospodarczej (wynajmowanie sali). W związku z wyborem R. G. na radnego Rady Gminy B. podczas posiedzenia Zarządu OSP w T. odbytego w dniu 3 lutego 2011 r. postanowiono, aby dochody za eksploatację "sali wynajmowanej sporadycznie" przez klientów wpłacać do Urzędu Gminy B. Według oświadczenia członków zarządu z dnia 10 sierpnia 2011 r. oraz z dnia 28 stycznia 2013 r. od dnia 1 stycznia 2011 r. nie jest prowadzona przez OSP działalność gospodarcza.

Z przedłożonego w dniu 31 stycznia 2013 r. do Przewodniczącego Rady Gminy B. przez Zarząd OSP wykazu imprez okolicznościowych w Remizie OSP T. (wesela, 18 - tka, przyjęcia, spotkanie nasza klasa, stypy), wynika, że imprezy odbywały się w okresie od dnia 22 stycznia 2011 r. do dnia 26 listopada 2011 r. oraz od dnia 7 stycznia 2012 r. do dnia 15 września 2012 r. Natomiast w okresie od 27 listopada 2011 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. oraz od dnia 16 września 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012 r., jak wynika z oświadczenia Zarządu OSP złożonego w dniu 31 stycznia 2013 r., imprez nie było. Zarząd Ochotniczej Straży Pożarnej w T. w latach 2011 – 2012 - jak wynika z treści oświadczenia złożonego w dniu 28 stycznia 2013 r. - nie zawierał umów dotyczących mienia Gminy, a jedynie dokonywał "zapisy w zeszycie na wesela i stypy oraz inne". Wysokość opłat za wynajmowanie sali OSP w Trąbinie została ustalona w latach 1995 - 2000 przez ówczesny Zarząd "i ta kwota obowiązuje do chwili obecnej". Przy czym, zdaniem członków Zarządu brak jest dokumentów na powyższą okoliczność. Do pobierania tych opłat upoważniony został w dniu 21 lutego 2009 r. na walnym zebraniu R. G. Z tytułu wynajmowania sali OSP w T. do Urzędu Gminy B. dokonano wpłat za okres od dnia 16 czerwca 2011 r. do dnia 30 sierpnia 2011 r. oraz za okres od dnia 9 stycznia 2012 r. do dnia 18 października 2012 r., przy czym przedmiotowe wpłaty zgodnie z pismem Urzędu Gminy B. z dnia 19 marca 2013 r., znak: [...] "były przekazywane na konto urzędu według wykazów sporządzanych przez OSP T. i zaliczane zgodnie z dyspozycją tej jednostki, na zwrot kosztów zakupu materiałów i wyposażenia OSP (naczyń) oraz na zwrot kosztów zużycia na cele inne niż statutowe, energii elektrycznej".

Wojewoda ustalił także, że Ochotnicza Straż Pożarna w T. darowała Gminie B. zabudowaną nieruchomość położoną w T., gmina B., o powierzchni 00,45,10 ha ( nr działek [...] dla której Sąd Rejonowy w Rypinie prowadzi księgę wieczystą Nr [...]). Natomiast na podstawie umowy zawartej w dniu 9 listopada 2007 r. Gmina B. oddała Ochotniczej Straży Pożarnej w T. powyższą nieruchomość do bezpłatnego używania. Nieruchomość jest przedmiotem własności Gminy B., a zatem stanowi mienie Gminy.

Wojewoda wskazał, że stosownie do art. 2 ust. 1 ustawy – Prawo o stowarzyszeniach stowarzyszenia (jakim jest też OSP w T.) są zrzeszeniami o celach niezarobkowych, co oznacza, że ich statutowym celem nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiąganie zysku. Stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach (art. 34 ustawy).

Wobec powyższego organ nadzoru stwierdził, iż działalność Ochotniczej Straży Pożarnej w T. polegająca na organizowaniu imprez okolicznościowych (wesela, 18 - tka, przyjęcia, spotkanie nasza klasa, stypy) w latach 2011 - 2012 r., ma znamiona działalności gospodarczej. Poglądu tego nie zmienia zdaniem organu okoliczność, iż należności za ww. imprezy były wstępnie przekazywane na konto Urzędu Gminy B. Powyższe kwoty w takiej samej wysokości były ponownie przekazywane przez Urząd Gminy B. na rzecz OSP T. i zaliczane zgodnie z dyspozycją tej jednostki, na zwrot kosztów zakupu materiałów i wyposażenia OSP (naczyń) oraz na zwrot kosztów zużycia, na cele inne niż statutowe, energii elektrycznej. W przekonaniu organu nadzoru radny R. G. jako członek Zarządu OSP w T., pełniący funkcję Prezesa, jest osobą zarządzającą działalnością gospodarczą OSP w T., prowadzonej w formie stowarzyszenia, które korzysta z mienia komunalnego, a zatem radny będąc członkiem Zarządu OSP w T. zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, czym naruszył art. 24 f ust.1 u.s.g., skutkujący stosownie do treści art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - wygaśnięciem mandatu radnego.

Odrębne skargi do sądu, jednak o tej samej treści, na zarządzenie zastępcze z dnia [...] września 2013 r., nr [...] wnieśli R. G. oraz Gmina B.

Skarżący wnieśli o uchylenie zarządzenia zastępczego zarzucając, iż organ nie wyjaśnił które z elementów opisanego i ustalonego przez organ nadzoru działania OSP należy utożsamić z działalnością gospodarczą.

Wskazano, że Wojewoda nie kwestionuje, iż Ochotnicza Straż Pożarna pozostawała w posiadaniu budynku remizy na podstawie umowy cywilnoprawnej i jako posiadacz - zgodnie z zasadą nemo plus iuris ad alium transfere miała prawo dysponowania rzeczą w zakresie przysługującego jej uprawnienia; w tym wynajmowania sali w celach komercyjnych na własny rachunek w celu osiągania z tego tytułu określonych korzyści (zarobku - co jest samą istotą, celem i kwintesencją prowadzenia działalności gospodarczej ). Jednakże Ochotnicza Straż Pożarna działalności takiej na własny rachunek i pod własnym szyldem nie prowadziła, gdyż zdaniem skarżących budynek remizy i znajdujące się w nim sale stanowią dobro publiczne i ten ich charakter wykorzystywany jest także przez mieszkańców gminy dla organizacji imprez o charakterze okolicznościowym (przede wszystkim wesel). Będąc posiadaczem budynku Ochotnicza Straż Pożarna, rezerwując salę w takim celu i przekazując ją do użytkowania mieszkańcom, nie występowała w takich przypadkach we własnym imieniu i na własny rachunek, bowiem wszystkie uzyskane za wynajem sali środki finansowe przekazywała w całości na rachunek Gminy, a za wykonywanie czynności z zakresu pośrednictwa nie otrzymywała żadnego wynagrodzenia. Podkreślono, że organizacja tego typu imprez wiąże się z koniecznością poniesienia określonych kosztów, w tym związanych z energią elektryczną, zużyciem wody, odprowadzeniem ścieków, sprzątaniem, itp. Gmina przejmując od Ochotniczej Straży Pożarnej uzyskane przez nią od organizatora imprezy środki finansowe przekazywała je w całości na rachunek gminy, a ta dokonywała z OSP rozliczenia poniesionych przez nią kosztów, co potwierdza, że Ochotnicza Straż Pożarna nie uzyskiwała z tytułu prowadzenia takiej działalności żadnych zysków. Z punktu widzenia Ochotniczej Straży Pożarnej była to zatem działalność o charakterze "non profit".

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Kujawsko – Pomorski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko.

Pismem z dnia 28 stycznia 2014 r. Wójt Gminy B. poinformował, że imprezy okolicznościowe, które odbywały się w sali remizy OSP w T. nie generowały dochodu dla tamtejszej jednostki, ponieważ OSP nie była organizatorem tych uroczystości, a jedynie udostępniała obiekt. Uiszczane opłaty tj. zwrot kosztów za udostępnienie obiektu, przekazywane były na konto Gminy B. i tym samym, uzyskane kwoty nie były wykazywane w sprawozdaniach finansowych tamtejszej OSP, miały natomiast odzwierciedlenie w budżecie gminy. Dlatego też udostępnienie przez OSP T. obiektu nie miało charakteru zarobkowego i nie było wykonywane w imieniu właściciela czyli gminy w sposób zorganizowany i ciągły. W ocenie Wójta, Wojewoda wadliwie ocenił incydentalne i niezarobkowe udostępnianie sali jako prowadzenie działalności gospodarczej i zastosował niezasadnie w stosunku do radnego art. 24 f ust 1 u.s.g.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że wniesione skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd przytoczył art. 24f ust. 1a u.s.g. i art. 190 ust. 1 pkt 2 ordynacji wyborczej oraz art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.). Wskazał, iż z treści przytoczonych przepisów wynika, że podjęcie przez radę gminy uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, bądź ewentualnie wydanie zarządzenia zastępczego w przypadku nie podjęcia takiej uchwały przez radę, może nastąpić tylko, gdy zaistnieją kumulatywnie wszystkie przesłanki określone w art. 24f ust. 1 u.s.g., a którym są: 1) prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami (ewentualnie zarządzanie taką działalnością lub bycie przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności); 2) wykorzystanie przy prowadzeniu tej działalności gospodarczej mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Stwierdzenie wystąpienia tych przesłanek przy jednoczesnym ustaleniu braku zaprzestania prowadzenia przez radnego tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 24f ust. 1a u.s.g.), stanowi podstawę do wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ordynacji wyborczej.

W przedmiotowej sprawie, spośród wskazanych przesłanek zakwestionowana została przez skarżących przesłanka prowadzenia (zarządzania) działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami.

Sąd podniósł, że przez użyte w art. 24f ust. 1 u.s.g. pojęcie działalności gospodarczej rozumie się działalność gospodarczą, o której mowa w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jako że ustawa o samorządzie gminnym nie zawiera własnej definicji działalności gospodarczej. W świetle tego przepisu, działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. A zatem, dla uznania określonej działalności za działalność gospodarczą konieczne jest łączne spełnienie warunku zarobkowego charakteru działalności oraz warunku prowadzenia jej w sposób zorganizowany i ciągły. Zarobkowy charakter działalności gospodarczej oznacza, że zamiarem (celem) jej podjęcia jest osiągnięcie zysku, a wiec nadwyżki przychodów nad stratami. O zarobkowym charakterze działalności gospodarczej nie decyduje faktyczne osiągnięcie zysku, lecz zamiar jego osiągnięcia (cel). Działalność pozbawiona tego aspektu jest działalnością charytatywną, społeczną, kulturalną i inną, określaną mianem non profit. W przypadku wymogu ciągłości działalności gospodarczej, wprowadzonego celem wyłączenia z definicji działalności gospodarczej czynności jednorazowych, istotny jest zamiar powtarzalności określonych czynności celem osiągnięcia dochodu, a nie konieczność wykonywania danej działalności bez przerwy.

Zdaniem Sądu drugą przesłankę naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. tj. przesłankę "wykorzystania mienia gminy" do prowadzenia tak rozumianej działalności gospodarczej (zarządzania taką działalnością), zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury, należy odnosić do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to, czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe, okresowe czy nawet jednorazowe, odpłatne czy też nie, ma charakter bezpośredni czy pośredni, a także bez względu na to, czy z prowadzonej działalności radny uzyskuje dochód lub inne korzyści osobiste, czy też nie.

Sąd podkreślił, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie pozostawia luzu decyzyjnego i nie zezwala na ocenę zachowania danego radnego z punktu widzenia stopnia jego zawinienia czy korupcyjności danego działania. Celem tego przepisu jest generalne wyeliminowanie sytuacji, w których radny, jako podmiot mający ułatwiony dostęp do mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, prowadziłby działalność gospodarczą z wykorzystaniem takiego mienia lub zarządzał taką działalnością gospodarczą.

W ocenie Sądu skarżący R. G., jako radny Rady Gminy B. i członek Zarządu Ochotniczej Straży Pożarnej (OSP) w T., pełniący funkcję jej Prezesa, zarządzał prowadzoną przez OSP w formie stowarzyszenia działalnością, polegającą na wynajmowaniu w celu organizowania imprez okolicznościowych mienia komunalnego gminy w postaci sali budynku remizy, a więc działalnością gospodarczą we wskazanym powyżej rozumieniu, wyczerpując tym samym wszystkie przesłanki ustanowionego w 24f ust.1 u.s.g. zakazu. Skarżący ślubowanie na radnego Rada Gminy B. złożył na I sesji Rady Gminy B. w dniu 1 grudnia 2010 r., że w myśl protokołu walnego zebrania sprawozdawczo-wyborczego OSP, przeprowadzonego w dniu 21 lutego 2009 r., na którym dokonano wyboru Zarządu OSP i Komisji Rewizyjnej, skarżący został wybrany w skład Zarządu OSP (funkcja – prezes), że w stanowiącym własność Gminy B. budynku remizy, oddanym do bezpłatnego używania OSP, wynajmowana była przez OSP w latach 2010-2012 sala budynku, celem organizacji w niej imprez okolicznościowych, a tytułu wynajmowania tej sali uzyskano środki pieniężne. Uzyskane z tytułu wynajmu sali w latach 2011 – 2012 środki zostały przekazane przez OSP na konto Urzędu Gminy B., a następnie zgodnie z dyspozycją tej jednostki ponownie przekazane na rzecz OSP i zaliczone jako zwrot kosztów zakupu materiałów i wyposażenia OSP (naczyń) i zwrot kosztów zużycia - na cele inne niż statutowe - energii elektrycznej. Zdaniem Sądu okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że działalność OSP polegająca na wynajmowaniu sali budynku remizy, będącego własność Gminy B. (a zatem w myśl art. 43 u.s.g. stanowiącego mienie gminy), do organizowania imprez okolicznościowych, za który to wynajem pobierane były opłaty pieniężne, stanowi działalność gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, o której mowa w ar. 24f ust. 1 u.s.g. Działalność ta ma charakter zarobkowy, ciągły i zorganizowany oraz oparta jest na wykorzystywaniu do jej prowadzenia mienia komunalnego gminy. O zarobkowym charakterze tej działalności świadczy fakt, że OSP z tytułu udostępnia sali remizy uzyskiwało określone korzyści, pobierało określone środki pieniężne. Działania OSP w tym zakresie nie miały charakteru bezpłatnego, charytatywnego czy kulturalnego. Ich immanentną cechą było pobieranie z tego tytułu od innych podmiotów środków pieniężnych. W ocenie Sądu, to co OSP robiło następnie z tymi środkami pieniężnymi nie ma żadnego znaczenia dla oceny, że istotą tych działań było odpłatne udostępnianie sali remizy innym podmiotom w celu organizowania w niej imprez okolicznościowych (wesel, przyjęć, styp itp.). Istotne jest także, że tego typu działania OSP miały charakter powtarzalny i zorganizowany, a także to, że podejmowała je nie Gmina B., lecz OSP jako stowarzyszenie będące osobą prawną. Były one zatem, wbrew twierdzeniom skarżących, podejmowane w imieniu i na rachunek OSP, a nie Gminy B.

Sąd podzielił stanowisko NSA, wyrażone w wyroku z dnia 14 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 2055/10 i uznał, iż nie ma podstaw do przyjęcia, że prowadzenie dochodowej działalności polegającej na czerpaniu korzyści z podnajmu lokalu w budynku będącym własnością Gminy, przez stowarzyszenie, w którym radny wchodzi w skład organu zarządzającego, nie jest działalnością zakazaną w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Pomimo bowiem, że stowarzyszenie, w myśl art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach jest zrzeszeniem o celach niezarobkowych, to jednak może ono prowadzić działalność gospodarczą na zasadach ogólnych, według ogólnych reguł (art. 34 ustawy). Nie zmienia tego okoliczność, że dochód z takiej działalności służy realizacji celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między członków. Fakt ten bowiem nie ma znaczenia z punktu widzenia ograniczeń działalności gospodarczej radnego, o których mowa w art. 24f u.s.g., jako że wypełnienie dyspozycji przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia takiej działalności (zarządzania nią, bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności) radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy radny czyni to na własny rachunek, ani też czy odnosi z niej osobiste korzyści.

Sąd stwierdził, że przedmiotowa działalność OSP stanowiła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, o której mowa w art. 24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym i skarżący R. G., jako członek Zarządu OSP, (Prezes) zarządzał taką działalnością stowarzyszenia przez co wypełniona została dyspozycja art. 24f ust. 1 u.s.g. skarżący naruszył zakaz określony w tym przepisie. W związku z tym, iż działalności objętej tym zakazem skarżący nie zaprzestał w ustawowym terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania należało w przedmiotowej sprawie zastosować sankcję z art. 190 ust. 1 pkt 2a ordynacji wyborczej w zw. z art. 24f ust. 1a u.s.g. Wobec tego zaś, że Rada Gminy B., wbrew obowiązkowi z art. 190 ust. 6 ordynacji wyborczej i pomimo wezwania organu nadzorczego nie zastosowała tej sankcji i nie podjęła uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, koniecznym stało się wydanie przez Wojewodę Kujawsko-Pomorskiego zarządzenia zastępczego w trybie art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g.

W skardze kasacyjnej Rada Gminy B., reprezentowana przez adw. Z. C., zaskarżyła powyższy wyrok w całości.

Wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż działalność Ochotniczej Straży Pożarnej T., dalej OSP, polegająca na udostępnianiu mieszkańcom gminy pomieszczeń pozostającej w jej posiadaniu remizy celem organizacji prywatnych imprez okolicznościowych, w czasie których wynajmujący korzystali z mediów w postaci wody, ścieków i energii elektrycznej w zamian za zwrot kosztów tych mediów stanowi działalność gospodarczą uruchamiającą w stosunku do Prezesa OSP, będącego jednocześnie radnym zakaz wynikający z art. 24 f u.s.g., podczas gdy żaden element ustalonego w sprawie stanu faktycznego nie upoważniał do stwierdzenia, że tak określona działalność OSP, nakierowana jest na osiągnięcie zysku, co pozbawia je charakteru działalności gospodarczej.

W oparciu o powyższy zarzut strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku wraz z poprzedzającym to orzeczenie zarządzeniem zastępczym Wojewody Kujawsko - Pomorskiego i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że uzasadnienie wyroku nie wskazuje sposobu rozumowania Sądu I instancji, które doprowadziło do ustalenia, iż opisana przez Radę Gminy ( w skardze na zarządzenie zastępcze ) i Wójta ( w jego wyjaśnieniu zawartym w piśmie z dnia 8 stycznia 2014 r. ) działalność związana była ze strony OSP, bądź gminy na osiągnięcie zysku. W ocenie strony skarżącej Sąd precyzyjnie odzwierciedlił stanowisko skarżącej w treści uzasadnienia wyroku, ale w żaden sposób do tego stanowiska się odniósł, nie podejmując próby przedstawienia własnego stanowiska w tej kwestii i wykazania, w jakim miejscu argumentacja skarżącej jest wadliwa, bądź nieprawidłowa i dlaczego. Uzasadnienie wyroku uniemożliwia jakąkolwiek racjonalną polemikę z rozstrzygnięciem Sądu, albowiem - w sferze wywodu prawnego - pokrywa się ze stanowiskiem przedstawionym w skargach na zarządzenie zastępcze Wojewody. Nawet pobieżna analiza zaskarżonego orzeczenia wskazuje na fakt, iż Sąd podziela pogląd skarżących, że obowiązującą w tej mierze jest definicja działalności gospodarczej wynikająca z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, tj. działalność taka ma charakter celowy nastawiony na osiągnięcie zysku, czyli nadwyżki przychodu na kosztami. A zatem, o ile celem jakiejkolwiek działalności człowieka nie jest zysk, tzn. działalność taka nie jest obliczana na jego osiąganie z samej swojej istoty nie może być traktowana jako działalność gospodarcza. W ocenie strony skarżącej przekonanie Wojewody Kujawsko – Pomorskiego, że OSP prowadzi działalność gospodarczą jest pochopne, nieudokumentowane i nieudowodnione.

Strona skarżąca podkreśliła, że w skardze na to zarządzenie wskazano precyzyjnie ugruntowane stanowisko prawne oparte na stanie faktycznym niniejszej sprawy. Nadto strona skarżąca dodała, że organ I instancji zaniechał dokonania analizy czy działalność jaka zaistniała w niniejszym stanie faktycznym miała charakter dzialalności gospodarczej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Kujawsko – Pomorski, reprezentowany przez r. pr. M. F., wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, według norm przepisanych.

W ocenie organu Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, iż okoliczności faktyczne sprawy jednoznacznie wskazują, że działalność OSP polegająca na wynajmowaniu sali w budynku remizy, będącego własnością Gminy B., do organizowania okolicznościowych imprez, za co pobierane były opłaty pieniężne stanowi działalnośc gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, o której mowa w art. 24 f u.s.g. Trafnie Sąd wskazał, że działalność ta ma charakter zarobkowy, ciągły i zorganizowany oraz oparta jest na wykorzystywaniu mienia komunalnego gminy. Zasadnie również Sąd uznał, że skoro radny w ustawowym terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania nie zaprzestał działalności objętej zakazem, to organ miał podstawy do wydania stosownego zarządzenia zastępczego o wygaśnięciu mandatu radnego, a więc do zastosowania art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania.

W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie, a to z poniższych względów.

Zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.), dalej: u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Ustawodawca, ustanawiając w art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Celem tego zakazu jest niedopuszczenie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007r. II OPS 1/07 nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli chodzi o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej ( por. ONSAiWSA 2007/3/62 ). Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. akt W 2/94, OTK 1994, nr I, poz. 21). "Antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści.

Również wykładnia prokonstytucyjna, uwzględniająca zasadę proporcjonalności, wzmacnia wyżej przedstawiony aspekt stosowania przepisów art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy w prowadzonej działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalności. Pamiętać też należy, że - jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) - wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Wygaśnięcie mandatu jako sankcja jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Trybunał Konstytucyjny wskazał również, że brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu, i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku – stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego (por. ETS, C-193/94, Skanavi i Chryssanthakopoulos, wyrok z 29 lutego 1996 r., pkt 37-38).

Zauważyć należy, że wygaśnięcie mandatu radnego jest najdalej idącą sankcją oddziaływującą na sferę biernego prawa wyborczego (pomijając utratę tego prawa). Wygaśnięcie mandatu radnego powoduje jednocześnie zmianę składu personalnego organu wybieralnego (kadencyjnego) w okresie kadencji. Sytuacje, w których skład personalny organu wybieralnego (kadencyjnego) ulega zmianom w okresie kadencji należy traktować jako wyjątki. Powyższa zasada nabiera dodatkowej wyrazistości w odniesieniu do tych organów, których wybór dokonywany jest bezpośrednio przez wyborców. Ogólne konsekwencje zasady kadencyjności splatają się wówczas z obowiązkiem szanowania woli wyborców wyrażonej w demokratycznym akcie głosowania (por. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 kwietnia 1996 r., sygn. akt K 29/95, OTK 1996/2/10 ).

Automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności.

Interes publiczny, którego realizacji mają służyć "antykorupcyjne przepisy" z art. 24a i 24b ustawy samorządowej polega na "zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" ( por. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994r., sygn. akt W. 2/94, OTK w 1994 r., cz. I, s. 191).

Uwzględniając powyżej przedstawione stanowisko Trybunału Konstytucyjnego należy mieć na względzie, że celem przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest wykluczenie sytuacji, w której radny, jako członek organu stanowiącego gminy, podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze od tego, jakie mogliby uzyskać inni, nie posiadający statusu radnego.

Powyższe oznacza, iż sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu.

W rozpoznawanej sprawie radny R. G. pełni funkcję członka Zarządu (Prezes) Ochotniczej Straży Pożarnej w T. Z okoliczności tej sprawy wynika, że w związku z wyborem R. G. na radnego Rady Gminy B. podczas posiedzenia Zarządu OSP w T. w dniu 3 lutego 2011r. postanowiono, aby dochody za eksploatację "sali wynajmowanej sporadycznie" przez klientów wpłacać do Urzędu Gminy B. Wpłaty te były przekazywane na konto Gminy B. według wykazów sporządzanych przez OSP T. i zaliczane przez organ gminy na "zwrot kosztów zakupu materiałów i wyposażenia OSP (naczyń) oraz na zwrot kosztów zużycia na cele inne niż statutowe, energii elektrycznej".

Oceniając w niniejszej sprawie kwestię wykorzystania mienia komunalnego Gminy B. nie można też pomijać specyficznych okoliczności tej sprawy. Nie bez znaczenia jest fakt, iż Ochotnicza Straż Pożarna w T. nieruchomość położoną w T., zabudowaną budynkiem remizy strażackiej oznaczonym nr [...] o powierzchni 0,4510 ha, oznaczoną jako działki nr [...], darowała Gminie B. zaś Gmina B. właśnie tą nieruchomość oddala Ochotniczej Straży Pożarnej w T. do bezpłatnego użytkowania i przedmiotem wynajmu na imprezy okolicznościowe jest sala znajdująca się na tej nieruchomości.

W myśl art. 43 u.s.g. mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Powołany przepis, zawarty w ustawie o samorządzie gminnym, stanowi jakie mienie jest mieniem gminy. Także mienie pozostające w zarządzie czy użytkowaniu jednostki organizacyjnej gminy jest mieniem komunalnym ( por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 listopada 2010 r., II OSK 2257/10 – Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych ).

Niewątpliwie nieruchomość położona w T., zabudowana budynkiem remizy strażackiej oznaczonym nr [...] o powierzchni 0,4510 ha, oznaczona jako działki nr [...], stanowi własność Gminy B. Niemniej jednak rozważając aspekt wykorzystania mienia komunalnego Gminy B. uwzględnić należy wskazane wyżej okoliczności, a więc m.in. fakt przysporzenia Gminie B. przez Ochotniczą Straż Pożarną w T. mienia nieruchomego, które zwiększyło majątek Gminy B.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, okoliczności faktyczne i prawne tej sprawy nie pozwalają na uznanie w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że w przypadku radnego R. G. zaistniały przesłanki wynikających z normy prawa materialnego, nakazujące wygaszenie mandatu radnego, a tylko do takich sytuacji – jak już wyżej wskazano – może być stosowana sankcja w postaci wygaszenia mandatu radnego.

Wskazane wyżej przepisy normujące wygaszanie mandatu radnego nie mają charakteru bezwzględnego. Nie można automatycznie przyjmować, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego stanowi wykorzystanie mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.) powodujące skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r.- Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190 ze zm.). Trudno zgodzić się z poglądem Sądu pierwszej instancji, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie zezwala na ocenę zachowania radnego. Skoro bowiem celem wprowadzenia określonych norm prawnych było zapobieżenie korupcji, to nie można abstrahować od okoliczności danej sprawy i zaniechać rozważenia, czy działanie radnego może oznaczać wykorzystywanie przysługującego mu mandatu dla własnych korzyści bądź też dla korzyści podmiotu, którym zarządza lub jest jego przedstawicielem czy pełnomocnikiem podmiotu w prowadzeniu działalności gospodarczej.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 grudnia 2012r., sygn. akt II OSK 2818/12 prokonstytucyjna wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw prowadzi do wniosku, że stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego, z tego powodu, iż naruszył zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, wymaga ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel wprowadzenia tego zakazu, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów.

Przepisy art. 24f u.s.g. należy również widzieć w aspekcie ograniczenia praw i wolności chronionych konstytucyjnie - nie można ich stosować w drodze wykładni rozszerzającej w każdym nie do końca wyjaśnionym przypadku, aby nie doprowadzić do sytuacji, kiedy radnymi będą mogli być jedynie emeryci, renciści i bezrobotni, co by stanowiło wypaczenie ratio legis tych przepisów ( por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 października 2012 r., sygn. akt II OSK 2357/12 ).

W niniejszej sprawie nie można przyjąć, że została spełniona przesłanka z art. 24f ust. 1 u.s.g. dająca podstawę do wygaszenia mandatu radnego R. G. na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem prawa materialnego, tj. art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, co uzasadnia uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a. Rozpoznając skargę, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż - ze względów wyżej przytoczonych - nie było podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu skarżącego, co uzasadnia uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego na podstawie art. 148 p.p.s.a. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 203 pkt 1 p.p.s.a.