Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 861/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 184, art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 70 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura, Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Protokolant st. specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2018 r. sprawy ze skargi S. w C. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych ze środków europejskich 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Ministra Inwestycji i Rozwoju na rzecz S. w C. kwotę 13.772 (słownie: trzynaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] marca 2017 r., nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 23) – dalej: k.p.a.; art. 207 ust. 1 pkt 2-3, ust. 2a, ust. 8, ust. 9, ust. 10, ust. 11 i ust.12 oraz art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) – dalej: u.f.p.;, Minister Rozwoju i Finansów orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Ministra Zdrowia z [...] czerwca 2016 r., nr [...] wydanej w przedmiocie określenia S. w C. kwoty zwrotu środków zaliczki w wysokości 295.478,50 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj. od 5 maja 2015 r.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W dniu [...] września 2012 r. S. w C. (dalej: Beneficjent) zawarł z Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia z siedzibą w W. - Instytucją Wdrażającą umowę o dofinansowanie nr [...] projektu o nr [...] pn.: "[...]" w ramach działania 12.1 - Rozwój systemu ratownictwa medycznego priorytetu XII - Bezpieczeństwo zdrowotne i poprawa efektywności systemu ochrony zdrowia Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 - 2013.

W ramach realizacji przywołanej umowy Beneficjentowi przekazano zaliczkę w wysokości 7 280 455,54 zł, po rozliczeniu, której Beneficjent zwrócił 388 188,45 zł.

W wyniku przeprowadzonej kontroli w dniach [...] kwietnia 2015 r. w S. w C. stwierdzono w Informacji pokontrolnej z [...] maja 2015 r., że projekt został zrealizowany zgodnie z założeniami przedstawionymi we Wniosku o dofinansowanie. Jednakże uznano, że wystąpiły uchybienia związane z brakami w dokumentacji potwierdzającej przeprowadzenie procedury rozeznania rynku dla niektórych zadań objętych projektem. Wskazano, że Beneficjent musi posiadać, o ile to możliwe, dokumenty potwierdzające rozeznanie rynku, wskazujące iż dana usługa, robota lub dostawa została wykonana po cenie nie wyższej od ceny rynkowej.

W odpowiedzi Beneficjent pismem z [...] września 2015 r., zgłosił zastrzeżenia, w których zarzucił instytucji kontrolującej niewłaściwą interpretację Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach prowadzonego Programu oraz pominięcie istotnych okoliczności potwierdzających prowadzenie postępowania zgodnie z przepisami.

W odpowiedzi na zastrzeżenia zgłoszone przez Beneficjenta, instytucja kontrolująca wskazała w piśmie z [...] września 2015 r. m.in. że Beneficjent musi posiadać, o ile to możliwe, dokumenty, potwierdzające rozeznanie rynku, wskazujące iż dana usługa, robota lub dostawa została wykonana po cenie nie wyższej od ceny rynkowej.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Instytucja Pośrednicząca przekazała Beneficjentowi Informację o zatwierdzeniu płatności (pismo z [...] października 2015 r.) i wskazała, że część wydatków uznana została za niekwalifikowalną.

W odpowiedzi na przesłaną Informację o zatwierdzeniu płatności, Beneficjent pismem z [...] listopada 2015 r. poinformował, że nie wyraża zgody na pomniejszenie kwoty płatności końcowej o kwotę nierozliczonej zaliczki wraz z odsetkami.

W związku z tym Instytucja Pośrednicząca w dniu [...] listopada 2015 r. przesłała do Beneficjenta wezwanie do zwrotu środków zaliczki wykorzystanej niezgodnie z wymogiem efektywności wraz z odsetkami.

Beneficjent został w dniu [...] marca 2016 r. poinformowany o wszczęciu postępowania administracyjnego, a następnie decyzją z [...] czerwca 2016 r. Minister Zdrowia określił kwotę zwrotu środków zaliczki w wysokości 295.478,50 zł wraz z odsetkami w wysokości jak od zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od 5 maja 2015 r.

Po rozpoznaniu odwołania Minister Rozwoju i Finansów decyzją z [...] marca 2017 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z podrozdziałem 5.5 pkt 6 oraz z podrozdziałem 5.3 pkt 10 Wytycznych, beneficjent dofinansowania ze środków europejskich zobowiązany jest do zawierania umów przekraczających wartość 2000 złotych (bez podatku od towarów i usług), do których nie ma zastosowania ustawa prawo zamówień publicznych oraz które nie zostały zawarte w drodze aukcji albo przetargu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, w sposób efektywny, z uwzględnieniem wymogu rozeznania rynku. Beneficjent powinien przy tym zachować formę pisemną zawieranej umowy, chyba że odrębne przepisy wymagałyby innej formy szczególnej. Ponadto, zgodnie z podrozdziałem 5.5 pkt 9 Wytycznych, beneficjent jest zobowiązany do udokumentowania przestrzegania wymogu rozeznania rynku i zasady pisemności (m.in. powinien przechowywać dokumenty związane z wyborem wykonawcy, np. zapytania ofertowe /ogłoszenia o przetargu, kopie ofert, dokumenty potwierdzają przeprowadzone rozeznanie rynku, umowy). Zgodnie z pkt 11 podrozdziału 5.3 Wytycznych dokumenty potwierdzające dokonanie rozeznania rynku to w szczególności:

- skierowane do potencjalnych wykonawców zapytania ofertowe wraz z co najmniej dwiema otrzymanymi w odpowiedzi ważnymi ofertami, lub

- wydruk zamieszczonego na ogólnodostępnej stronie internetowej ogłoszenia o zamówieniu wraz z co najmniej jedną otrzymaną w odpowiedzi ważną ofertą, lub

- wydruki ze stron internetowych, przedstawiających co najmniej dwie ważne oferty potencjalnych wykonawców.

Jednocześnie, co podkreślił Minister, jeżeli w danym przypadku rozeznanie rynku nie jest możliwe, beneficjent powinien wykazać okoliczności uzasadniające konieczność udzielenia danego zamówienia bez rozeznania rynku.

W ocenie organu odwoławczego Skarżący w żadnym z trzynastu zakwestionowanych przez organy obu instancji przypadków podpisania umów (zestaw łączności bezprzewodowej (1 szt.) - umowa z [...] sierpnia 2014 r. na kwotę 70 651,20 zł brutto; Tonometr bezdotykowy (1 szt.) - umowa z [...] sierpnia 2014 r. na kwotę 40 900 zł brutto; Kardiotokograf (1 szt.) - umowa z dnia [...] sierpnia 2014 r. na kwotę 24 699,60 zł brutto; Drobny sprzęt chirurgiczny - umowa z dnia [...] sierpnia 2014 r. na kwotę 37 119,60 zł brutto; Dozowniki tlenu (18 szt. - umowa z dnia [...] sierpnia 2014 r. na kwotę 7 578,80 zł brutto; Parawany (10 szt.) i szafy lekarskie (14 szt.) - umowa z dnia [...] sierpnia 2014 r. na kwotę 24 526,11 zł brutto; Bramy segmentowe (2 szt.), garaże (2 szt.) i szlaban (1 szt. - umowa z dnia [...] sierpnia 2014 r. na kwotę 99 568,50 zł brutto; Zestaw do trudnej intubacji (1 szt.) - umowa z dnia [...] sierpnia 2014 r. na kwotę 12 497 zł brutto; Laryngoskopy z osprzętem (4 szt.) - umowa z dnia [...] września 2014 r. na kwotę 14 600 zł brutto; Szafki przyłóżkowe (12 szt.) - umowa z dnia [...] sierpnia 2014 r. na kwotę 6 998,40 zł brutto; Wózki inwalidzkie (4 szt.) - umowa z dnia [...] sierpnia 2014 r. na kwotę 3 187,99 zł brutto; Aparaty do mierzenia ciśnienia (10 szt.) - umowa z dnia [...] sierpnia 2014 r. na kwotę 2 744,60 zł brutto oraz Termometry bezdotykowe (10 szt.) - umowa z dnia [...] sierpnia 2014 r. na kwotę 2 450,09 zł brutto) o udzielenie zamówienia nie przeprowadził skutecznego rozeznania rynku metodami wyszczególnionymi w pkt 11 podrozdziału 5.3 Wytycznych. Beneficjent w odniesieniu do wszystkich zamówień przedstawił różnego typu materiały (oferty dostawców, wydruki ze stron sklepów internetowych, wydruki ze strony internetowej porównywarki cen) świadczące o podejmowaniu działań zmierzających do ustalę cen zamawianych towarów, jednakże w żadnym z przypadków materiały te nie spełniły wymienionych powyżej wymogów uzyskania w określony sposób określonej liczby ważnych ofert.

Jak wyjaśnił Minister, w wyniku zapytań ofertowych przesłanych do potencjalnych wykonawców zamówienia wybranych przez zamawiającego, Beneficjent uzyskał jedynie po jednej ważnej ofercie (podczas gdy w myśl Wytycznych obowiązany był uzyskać dwie). Z kolei przedstawione na dowód przeprowadzenia rozeznania rynku wydruki ze stron internetowych lub inne dokumenty o charakterze ofert nie mogą być uznane za spełniające kryteria określone w Wytycznych, bowiem zostały one wystawione w term nieaktualnym na dzień zawarcia umowy (w większości są one wystawione z datą wcześniejszą od daty wszczęcia procedury rozeznania rynku o około 2 miesiące, chociaż występują również przypadki, gdy przedstawiono oferty z datą o 2-3 lata wcześniejszą w stosunku do momentu prowadzenia procesu rozeznania rynku) albo nie zawierają one szczegółowej specyfikacji technicznej ani parametrów sprzętu co uniemożliwia dokonanie ich porównania. Jednocześnie Beneficjent nie wykazał okoliczności uzasadniających konieczność udzielenia danego zamówienia bez rozeznania rynku. Ponadto zdaniem Ministra, S. nie zapewnił odpowiedniego poziomu transparentności postępowania poprzez niewskazanie w zapytaniu ofertowym terminu składania ofert oraz uchybił obowiązkowi posiadania oferty, która stanowiła podstawę zawarcia umowy z wykonawcą.

Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych przez Beneficjenta w odwołaniu, Minister wskazał, że proces rozeznania rynku zainicjowany przez Stronę musi polegać na wysłaniu zapytania ofertowego do wybranych przez zamawiającego wykonawców, w każdym przypadku niezbędne jest uzyskanie co najmniej dwóch ważnych ofert. Wymóg ten musi być spełniony niezależnie od rodzaju dokumentów za pomocą jakich Beneficjent zdecyduje się potwierdzić przeprowadzenie rozeznania rynku, tj.: np. oferty złożone w odpowiedzi na zapytanie ofertowe wysłane przez zamawiającego lub wydruki ze stron internetowych przedstawiających oferty potencjalnych wykonawców lub informacje handlowe. Dopiero jeżeli w danym przypadku wystąpią pewne szczególne okoliczności powodujące, że nie jest możliwe przeprowadzenie procedury rozeznania rynku, dopuszczalne staje się odstąpienie od tego wymagania. W takiej sytuacji beneficjent jest jednak zobowiązany wykazać okoliczności uzasadniające konieczność udzielenia danego zamówienia bez rozeznania rynku. Analiza dokumentacji postępowania wskazuje, jak podkreślił organ odwoławczy, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją, w której przeprowadzenie rozeznania rynku w jakiejkolwiek formie (np. w drodze zapytań ofertowych przesłanych drogą elektroniczną do potencjalnych wykonawców lub zamieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej zamawiającego) nie było możliwe. Zdaniem Ministra zarówno przedmiot, jak i okoliczności udzielenia zamówień nie wskazują na konieczność udzielenia zamówienia bez rozeznania rynku.

Organ II instancji odwołując się do interpretacji Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko, które została wydana w grudniu 2011 r., wskazał, że jedynym wyjątkiem pozwalającym na udokumentowanie rozeznania rynku w postaci jednej oferty jest sytuacja, w której beneficjent przeprowadziłby rozeznanie rynku poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia na powszechnie dostępnej stronie internetowej, w miejscu przeznaczonym do publikacji tego typu ogłoszeń. Jednak ze względu na okoliczności niniejszej sprawy ww. rozwiązanie nie ma jednak praktycznego znaczenia, gdyż żadna z umów będących przedmiotem niniejszej sprawy administracyjnej nie została zawarta na skutek postępowania wywołanego publikacją ogłoszenia o zamówieniu na powszechnie dostępnej stronie internetowej - Beneficjent skorzystał jedynie z formularzy zawartych na stronach internetowych, co nie jest równoznaczne z opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym zastosowany przez Beneficjenta sposób udzielenia zamówienia nie gwarantuje wystarczającego poziomu transparentności i efektywności, wymaganego w Wytycznych dla procedury rozeznania rynku.

Nadto Minister wskazał, że w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki nieprawidłowości zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (Dz. Urz. UE z 31 lipca 2006 r., L 210/25), gdyż Beneficjent w trakcie realizacji projektu zawarł 13 umów z naruszeniem procedury rozeznania rynku określonej w Wytycznych. Każde z tych naruszeń mogło spowodować szkodę dla budżetu Unii Europejskiej, rozumianą jako możliwość poniesienia przez UE wyższych kosztów niż w przypadku, gdyby zawarcie umów poprzedzone zostało przeprowadzeniem prawidłowego rozeznania rynku. Następstwem stwierdzenia nieprawidłowości jest korekta finansowa w wysokości 100% bo żadna z analizowanych umów z poz. 1-13 nie spełnia minimalnych wymagań Wytycznych określonych dla rozeznania rynku.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie S. w C. zarzucił zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie:

1. przepisu prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 ustawy z 7 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie tj. wydanie w sprawie decyzji na podstawie bezpodstawnego uznania, iż środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich (w przypadku S. w C.) zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 w/w ustawy;

2. przepisu prawa materialnego - prawa wspólnotowego tj. art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności poprzez niewłaściwe zastosowanie tj. niewłaściwe zakwalifikowanie działań Beneficjenta jako "nieprawidłowość" oraz ewentualnie brak rzetelnej oceny charakteru i wagi rzekomych "nieprawidłowości" po stronie S. oraz oceny strat finansowych poniesionych tym działaniem przez fundusze europejskie; wskazany zarzut jest uzasadniony także w aspekcie wniosków i konkluzji płynących z treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE) z 16 lipca 2016 r. (Sprawa C-406/16);

- przepisu postępowania tj. art. 80 k.p.a. poprzez jawne i jednoznaczne przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, dowolną ocenę dowodów w aspekcie rozszerzającej wykładni przepisów prawa co doprowadziło do przekonania, że S. nie wywiązał się z wymogu tzw. "rozeznania rynku" określonego w procedurach mających zastosowanie w sprawie;

- przepisów postępowania tj. art. 138 § 1 k.p.a., poprzez: utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji obarczonej istotnymi wadami prawnymi tj. decyzji wydanej z naruszeniem treści art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 ustawy z 7 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006;

- przepisów postępowania tj. art. art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a., poprzez nieustosunkowanie się przez organ odwoławczy w uzasadnieniu wydanej decyzji do wszystkich zarzutów strony, sformułowanych w odwołaniu, w tym także zarzutu naruszenia przez organ I instancji art. 8 k.p.a., wskazującego na złamanie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

W ocenie autora skargi stanowisko organów administracji to przejaw zbytniego formalizmu i nieuprawnionej nadinterpretacji określonych zapisów proceduralnych, tj. działania nakierunkowanego na znalezienie jakichkolwiek nieprawidłowości mających uzasadnić żądanie zwrotu środków.

Jego zdaniem w sprawie osią sporu pomiędzy stronami jest rozumienie pojęcia "obowiązek rozeznania rynku" użytego i określonego "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIiS". Skarżący konsekwentnie stoi na stanowisku, iż kwestionowane przez organy administracji umowy o udzieleniu zamówienia na wszystkie pozycje kwestionowane, zostały zawarte w sposób efektywny, zapewniający, zgodnie z ust. 2 podrozdziału 3 Wytycznych "Wymóg zgodności z projektem i efektywności", osiągnięcie najlepszego efektu przy możliwie najniższych kosztach, a także przy uwzględnieniu postanowień Podrozdziału 5.3 pkt 10 (wymóg rozpoznania rynku). Tymczasem Minister wręcz zawęża rozumienie pojęcia "rozeznanie rynku" do uzyskania przez beneficjenta "dwóch ważnych ofert" i jednocześnie ogranicza pojęcie "oferty" do ofert typowych, wykluczających np. oferty zamieszczone na stronach internetowych sklepów dokonujących sprzedaży określonego sprzętu medycznego. Jest to, co podkreślił Skarżący działanie nieuprawnione. Jak wskazał w potocznym rozumieniu znaczenia tego słowa - "rozeznanie rynku" to inaczej ustalenie czy dana usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana po cenie nie wyższej niż cena rynkowa. Do udokumentowania, że zamówienie zostało wykonane po cenie nie wyższej niż cena rynkowa, wystarczające jest posiadanie stosownej dokumentacji potwierdzającej dokonanie rozeznania. Dokumentacji tej nie można zawężać do pojęcia: "dwóch ważnych ofert" - któremu to pojęciu organ nadaje zbytnie znaczenie.

Wnoszący skargę stwierdził, że załączone przez S. wydruki ofert sklepów internetowych były odrzucane przez organ jako ważne oferty z tego tylko tytułu, iż daty wydruków były wcześniejsze (chodzi o okres czasu: 1-2 miesiące) od daty zawarcia umowy. Pomijając już zupełnie kwestię tego typu, iż Skarżący nie dokonywał zakupu żywności, materiałów szybko psujących się lub paliwa (gdzie cena tych produktów ulega zmianie w bardzo krótkich odstępach czasu), a kupował specjalistyczny sprzęt medyczny (cena w tym przypadku nie ulega takim wahaniom), to kontrolujący winni w tym konkretnym przypadku wykazać, iż cena ta uległa zmianie poprzez np. wydruki z dat późniejszych, z których będzie jednoznacznie wynikało, iż beneficjent dokonał zakupu po cenie zawyżonej, nieracjonalnej z punktu widzenia poszanowania finansów publicznych.

Nadto w ocenie Skarżącego - w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE) z 16 lipca 2016r. (Sprawa C-406/16), dotyczącego korekt finansowych nakładanych na Beneficjentów korzystających z dofinansowania UE - w zaskarżonej decyzji nie znajdują się żadne rzeczowe argumenty za stosowaniem w stosunku do S. korekt w wysokości określanej przez organ administracji.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju i Finansów podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm. dalej także: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a tej ustawy. Powyższe oznacza, że Sąd bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze.

Stan faktyczny sprawy został wyżej szczegółowo przedstawiony i nie będzie powtarzany w całości. W dalszej części uzasadnienia jego elementy będą przywoływane wyłącznie w zakresie niezbędnym do oceny prawidłowości dokonanej przez organ subsumcji.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonywana jest zarówno co do prawidłowości stosowania przepisów postępowania, jak i zgodności z przepisami prawa materialnego. Tylko na podstawie prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych istnieje bowiem możliwość prawidłowej subsumcji stanu faktycznego do przepisów materialnoprawnych i oceny decyzji co do zastosowania i wykładni prawa materialnego. Przy czym zauważyć należy, że zadaniem sądu nie jest dokonywanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zastosowania prawa materialnego, gdyż rolą sądu jest kontrola prawidłowości działania organu administracji w zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem zaskarżenia i oceny jest wydana przez Instytucję Zarządzającą (Ministra Rozwoju i Finansów) decyzja z dnia [...] marca 2017 r., utrzymująca w mocy decyzję Ministra Zdrowia, zobowiązującą stronę skarżącą do zwrotu części środków finansowych wypłaconych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami. Była to decyzja wydana w postępowaniu regulowanym przepisami kodeksu postępowania administracyjnego oraz szczegółowymi przepisami cytowanej wyżej ustawy o finansach publicznych i ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zastosowanie miały także wskazane w decyzji przepisy unijnych aktów prawnych. Oceniając ogólnie sprawę od strony procesowej, należy więc stwierdzić, że decyzja powinna odpowiadać wszystkim zasadom postępowania administracyjnego, w tym w szczególności zasadzie prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), zasadzie pogłębiania zaufania do organów państwa (art. 8 k.p.a.) i zasadzie przekonywania (art. 11 k.p.a.) , czyniąc zadość obowiązkowi wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia materiału dowodowego (art. 77§ 1 k.p.a.) oraz regułom postępowania dowodowego, w tym zasadzie swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.). Natomiast uzasadnienie decyzji powinno spełniać wymogi przewidziane w art.107 § 1 - 3 k.p.a.

Przeprowadzona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie kontrola legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia wykazała, że kontrolowana decyzja narusza przepisy prawa procesowego, co w konsekwencji doprowadziło do przedwczesnego uznania, że doszło do wydania środków europejskich z naruszeniem procedur, o jakich mowa w art.184 ufp.

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi, wskazać należy, że unormowania regulujące zasady zwrotu środków przekazywanych z programów operacyjnych na dofinansowanie projektów zawarte są zarówno w prawie krajowym, jak i wspólnotowym. Aktem prawa wspólnotowego, mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, jest w szczególności rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (opub. w Dz.U.UE L z dnia 31 lipca 2006r.; dalej jako rozporządzenie 1083/2006). Z treści uregulowań tego rozporządzenia wynika , że za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiedzialne są państwa członkowskie. Do tych państw należy zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności (art. 70 ust. 1 ww. rozporządzenia). Skuteczność realizacji przez państwa procedur odzyskiwania środków finansowych, które zostały wypłacone beneficjentom ma znaczenie dla konsekwencji, które obciążają to państwo. Zgodnie z art. 70 ust. 2 cyt . rozporządzenia, w przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom przez państwo członkowskie, państwo to odpowiada za zwrot tych kwot do budżetu Unii, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty te powstały z jego winy lub niedbalstwa z jego strony. Natomiast w sytuacji, gdy państwo członkowskie uchyla się od odzyskania środków finansowych wydatkowanych nieprawidłowo, Komisja może wnieść do Trybunału Sprawiedliwości UE skargę na naruszenie przez to państwo zobowiązań traktatowych (art. 258 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) lub zawiesić termin płatności okresowych (art. 92 ust. 1 lit. c rozporządzenia sektorowego). Szczegółowe zadania Instytucji Zarządzającej określa art. 60 cyt. rozporządzenia, który stanowi, że instytucja ta m.in. "odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a/ zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji; b/ weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi" .

W przedmiotowej sprawie zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p. , który stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji , o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zacytowany przepis stanowi materialnoprawną podstawę decyzji. W ramach sprawowanej przez sąd kontroli badaniu podlega więc, czy prawidłowo ustalone zostały wymienione w przepisie przesłanki zwrotu dofinansowania i czy ustalone przez organ okoliczności dawały podstawę do wydania zaskarżonej decyzji.

Oceniając decyzję we wskazanym wyżej zakresie należy stwierdzić, iż organy obu instancji ustaliły stan faktyczny sprawy i dokonały jego oceny co do spełnienia materialnoprawnych przesłanek zwrotu dofinansowania z naruszeniem wskazanych w skardze przepisów postępowania.

Podstawą nałożenia korekty finansowej było stwierdzenie , że część wydatków została poniesiona w sposób niezgodny z Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IiŚ, do których stosowania S. zobowiązał się w umowie o dofinasowanie z 12.09.2012 r. ( § 7 ). Zgodnie z Podrozdziałem 5.3 Wymóg zgodności z projektem i efektywności pkt 10 - w przypadku umów, których wartość przekracza kwotę 2000 zł, bez podatku od towarów i usług, do których nie ma zastosowania ustawa Pzp oraz które nie zostały zawarte w drodze aukcji albo przetargu w rozumieniu przepisów K.c., z zastrzeżeniem postanowień Podrozdziału 5.5 pkt 6 lit. c i d, beneficjent musi posiadać, o ile to możliwe, dokumenty potwierdzające rozeznanie rynku, wskazujące, iż dana usługa, robota lub dostawa została wykonana po cenie nie wyższej od ceny rynkowej. Jeżeli w danym przypadku rozeznanie rynku nie jest możliwe, beneficjent powinien wykazać okoliczności uzasadniające konieczność udzielenia danego zamówienia bez rozeznania rynku. Obowiązek dokonywania rozeznania rynku (jeśli jest to możliwe), w przedstawionych w niniejszym punkcie okolicznościach, powinien być odzwierciedlony w procedurach beneficjenta.

Zgodnie z pkt 11 dokumenty potwierdzające dokonanie rozeznania rynku to w szczególności: skierowane do potencjalnych wykonawców zapytania ofertowe (bądź wydruk ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na stronie internetowej) wraz z otrzymanymi ofertami, czy też wydruki ze stron internetowych przedstawiających oferty potencjalnych wykonawców. Dokumenty potwierdzające rozeznanie rynku mogą przyjąć w szczególności formę: pisma, wydruku listu elektronicznego, wydruku strony internetowej przedstawiającej oferty lub informacje handlowe (zawierającego datę wydruku), oferty lub informacji handlowej przesłanej przez wykonawców z własnej inicjatywy. Notatka potwierdzająca przeprowadzenie rozmów telefonicznych z potencjalnymi wykonawcami nie będzie uznawana za udokumentowanie rozeznania rynku. Wytyczne wymagały, aby były to dwie ważne oferty, jednak wymóg ten będzie uznany za spełniony również wtedy, gdy w odpowiedzi na zamieszczone na ogólnodostępnej stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu złożona zostanie tylko jedna ważna oferta.

Organ nie kwestionuje podnoszonej przez stronę skarżącą okoliczności, iż użyte w zacytowanych unormowaniach wyrażenie "w szczególności" oznacza, że nie jest to jedyny sposób przeprowadzenia prawidłowego rozeznania rynku. Udokumentowanie otrzymania dwóch ofert oznacza, że wymóg rozeznania rynku będzie uznany za spełniony. Dokumentowanie przeprowadzenia rozeznania rynku w inny sposób jest obciążone ryzykiem, że Instytucja Pośrednicząca nie uzna wydatków za kwalifikowalne.

Sąd nie kwestionuje przeprowadzonej przez organ II instancji oceny złożonych przez stronę w toku postępowania odwoławczego dokumentów mających świadczyć o przeprowadzeniu rozeznania rynku. Zdaniem Sądu organ słusznie odmówił tym informacjom i dokumentom wartości w dowodzeniu wyżej wspomnianej kwestii. Sąd w pełni akceptuje wszystkie zastrzeżenia organu , które szczegółowo wyliczył w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Jednak w ocenie Sądu ustalony stan faktyczny jest obarczony innymi błędami. Na etapie postępowania przed organem I instancji strona wraz z zastrzeżeniami do kontroli ( pismo z [...].09.2015 r. ) złożyła załączniki , których w aktach administracyjnych jest brak. Na rozprawie w dniu 27.02.2018 r. pełnomocnik strony skarżącej złożył do akt kopie 4 tabel, które jak oświadczył, stanowiły załącznik do pisma z [...].09.2015 r.

Tabele te stanowią zbiorcze zestawienie analizujące przeprowadzone postępowanie zmierzające do zakupu urządzeń i sprzętu medycznego , objętego zakresem przedmiotowym wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. Zestawienie obejmuje :

- datę otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia ,

- wynik postępowania o udzielenie zamówienia,

- datę wysłania zapytań ofertowych ,

- informację o zawartej umowie ( data zawarcia , wykonawca, cena ).

Analiza powyższego zestawienia wskazuje, iż zapytania ofertowe były wysyłane kilka dni po unieważnieniu przetargu. I tak np. :

- zestaw łączności bezprzewodowej : otwarcie ofert nastąpiło [...].08.2014 r. , wysłanie zapytania ofertowego do dwóch potencjalnych oferentów w dniu 19.08.2014 r. , wpłynęła jedna oferta od firmy S. Sp. z o.o. , która również złożyła ofertę w postępowaniu przetargowym, ale na kwotę przekraczającą kwotę przeznaczoną na ten cel ; umowę zawarto na kwotę znacznie niższą od zaoferowanej w przetargu;

- brama segmentowa na podjeździe dla karetek, szlaban wjazdowy dla karetek – otwarcie ofert również nastąpiło w dniu [...].08.2014 r. ; postępowanie unieważniono po stwierdzeniu, że wysokość oferty przekracza kwotę przeznaczoną na te urządzenia; w dniu 19.08.2014 r. strona skierowała zapytanie ofertowe do siedmiu potencjalnych oferentów; wpłynęła jedna oferta na kwoty niższe od kwoty maksymalnej podanej w SIWZ;

Ze wspomnianego wyżej zestawienia wynika, że podobne sytuacje zachodzić mogą też w przypadku innych zakwestionowanych zakupów ( laryngoskopy wraz z osprzętem, zestaw do trudnej intubacji, aparaty do mierzenia ciśnienia, parawany, szafki medyczne przyłóżkowe ). Jak wyżej wspomniano Sąd w pełni akceptuje zakwestionowanie ofert odległych czasowo, wydruków z porównywarek cenowych, sklepów internetowych itp., którymi strona wykazywała przeprowadzenie rozeznania rynku. Jednak, zważywszy, że jak wspomniano, Wytyczne nie stawiają wymogu udokumentowania przeprowadzenia rozeznania rynku w tylko ten ściśle w nich określony sposób, należy rozważyć czy w niektórych spośród 13 zakwestionowanych przypadków nie należy jednak uznać, że zawarcie umowy nastąpiło po dostatecznym rozeznaniu rynku. Te przypadki dotyczą sytuacji, w których na ogłoszenie o przetargu wpływa przynajmniej jedna oferta, a następnie w wyniku zapytania ofertowego wpływa inna ( od innego podmiotu ), przedmiot ofert pozostaje niezmienny w stosunku do SIWZ, a cena ustalona w umowie jest niższa od tej , która wpłynęła w wyniku ogłoszenia o przetargu.

Należy przy tym zauważyć, że odstęp czasu, jaki mija od terminu otwarcia ofert do momentu w którym zostają wysłane zapytania ofertowe jest niewielki – 2 tygodnie, więc należy założyć, że okoliczności mające wpływ na ukształtowanie rynku nie uległy znaczącej zmianie.

Powyższe okoliczności umknęły uwadze organu, chociaż strona starała się zwrócić na nie uwagę już na etapie postępowania kontrolnego – zastrzeżeniach do protokołu kontroli.

Powyższe też oznacza, że chociaż organ II instancji starannie przeanalizował wszystkie dokumenty złożone w toku postępowania odwoławczego, to jednak umknął uwadze ten dodatkowy aspekt zagadnienia związanego z przeprowadzeniem rozeznania rynku – generalnie, że wysłanie ofert nastąpiło bezpośrednio po unieważnieniu przetargów i że w przynajmniej kilku przypadkach przetargi te mogły być elementem rozeznania rynku.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ będzie miał na uwadze powyższe wskazania.

Z tych względów sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a, orzekł jak w wyroku.

O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a