Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1815/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-02-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Barbara Mleczko – Jabłońska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Anna Falkiewicz – Kluj (spr.), , Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2015 r. sprawy ze skargi P.B. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju, który na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 listopada 2013 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Infrastruktury i Rozwoju (D.U. z 2013 r, poz. 1391), wstąpił we wszelkie prawa i obowiązki Ministra Rozwoju Regionalnego, zwany dalej organem II instancji, utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, dalej zwanym CSIOZ lub organem I instancji, nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r., dalej zwaną decyzją organu I instancji.

Decyzją tą określono P. B., dalej zwanym skarżącym, beneficjentem, przypadającą do zwrotu kwotę 50 833,04 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków tj. od dnia 17 czerwca 2011 r. Podstawę prawną do prowadzenia postępowania stanowił art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r o finansach publicznych (t.j. D.U. z 2013r., poz. 885 ze zm.), dalej ustawa f.p. Zwrot środków dotyczył dofinansowania przekazanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...], dalej zwaną umową o dofinansowanie, w celu realizacji projektu [...], zwanego dalej projektem. W ramach realizacji umowy o dofinansowanie przekazano beneficjentowi w dniu [...] marca 2011 r. refundację w wysokości 193,50 zł i w dniu [...] czerwca 2011 r. w wysokości 1 016 660,65 zł. [...] czerwca 2011 r. CSIOZ przeprowadził kontrolę procedur zawierania umów w której nie stwierdził nieprawidłowości.

W wyniku ponownej weryfikacji dokumentacji o udzielenie zamówienia publicznego zrealizowanego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę ambulansów (łącznie 3 sztuki), stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1, 22 ust. 2 w zw. z art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz.U. 2013, poz.907 ze zm.), dalej p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób ograniczający swobodę tworzenia konsorcjum wykonawcom ubiegającym się o wspólne udzielenie zamówienia. Skutkowało to korektą dofinansowania w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

W wyniku wniesienia przez beneficjenta odwołania, organ II instancji zaskarżoną decyzją z [...] maja 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że CSIOZ, zakwestionował postanowienia pkt 9 SIWZ w brzmieniu: "w przypadku wnoszenia oferty wspólnej przez dwa podmioty lub więcej podmiotów gospodarczych każdy z nich musi spełniać warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 p.z.p. oraz nie podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ustawy – każdy z podmiotów występujących wspólnie musi złożyć dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu". Także w pkt 8 SIWZ beneficjent w odniesieniu do postępowania przetargowego sformułował szczegółowe wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia podmiotu który może brać udział w postępowaniu przetargowym: konieczność wykonania co najmniej 1 ambulansu o wartości minimum 450 000 zł brutto oraz wykazania się sytuacją ekonomiczną i finansową -posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 1 000 000 zł).

Analizując przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. 23 ust. 1 tej ustawy ustawodawca przewidział możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Chodzi w takim wypadku o połączenie kompetencji i doświadczenia wielu podmiotów ubiegających się o zamówienie, ułatwienie dostępu do procedury małym przedsiębiorcom, którzy sami nie byliby w stanie spełnić wszystkich warunków niezbędnych do udziału w procedurze przetargowej. Celem tego uregulowania jest zwiększenie konkurencyjności prowadzonych postępowań poprzez zapewnienie szerszej grupie wykonawców dostępu do zamówienia. Poza tym wykładnia art. 23 ust. 1 p.z.p. wymaga odwołania się do treści ust. 3 tego przepisu, który wskazuje, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Tym samym warunki jakie muszą spełniać wykonawcy winny być badane w odniesieniu do wszystkich wykonawców łącznie ubiegających się o zamówienie. Przyjęcie innej koncepcji przeczyłoby, zdaniem organu II instancji, istocie tworzenia konsorcjum, które jest zwykłe zawiązywane w celu połączenia potencjałów poszczególnych partnerów wchodzących w jego skład w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W omawianym postępowaniu, zgodnie z wymaganiami SIWZ, każdy z członków konsorcjum miał obowiązek spełniania warunków udziału w postępowaniu – co stanowi naruszenie art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 2 p.z.p. Oczekiwanie aby każdy z członków konsorcjum spełniał samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia publicznego i naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych ponieważ skutkuje tym, że kryteria udziału w stosunku do konsorcjum są wyższe niż w stosunku do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie. Wykonawcy ci są traktowani odmiennie niż wykonawcy składający ofertę samodzielnie, co narusza zasadę równego wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. Łącznie zatem, ograniczenia możliwości łącznej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez wymaganie aby każdy z członków konsorcjum spełniał warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 p.z.p. oraz przedłożył odpowiednie dokumenty, stanowi naruszenie art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 p.z.p. Tego rodzaju obowiązki ocenić należy także w kontekście naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Istotą zasady równego traktowania jest konieczność stawiania wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału w nim oraz oceny ich spełniania według tych samych uprzednio podanych do wiadomości kryteriów. Z kolei zasady uczciwej konkurencji nakładają obowiązek konstruowania reguł ułatwiających dostęp do zamówienia. Działania skarżącego w tej sprawie, poprzez wyżej opisane zapisy SIWZ, nie tylko naruszają zasady o jakich mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p. ale i zasadę równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L. 134 z 30 kwietnia 2004 r.), stanowi ograniczenie dostępu do zamówienia i przeczy istocie tworzenia konsorcjum, ponieważ skutkuje oceną doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy rozumianą jako zdolność każdego z konsorcjantów z osobna nie zaś oceną potencjału całego konsorcjum.

Organ II instancji nie zgodził się z argumentacją beneficjenta, że skoro podmioty zainteresowane udziałem w procedurze nie kwestionowały jej zasad, to okoliczności te świadczą o dochowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazał, że organ I instancji trafnie przyjął, że na ocenę przestrzegania przez beneficjenta zasady uczciwej konkurencji nie wypływa fakt braku zainteresowania ze strony potencjalnych wykonawców spornymi postanowieniami SIWZ. Brak ich reakcji nie jest bowiem równoznaczny z uznaniem, że postanowienia te nie budzą kontrowersji i są rozumiane przez wszystkich jednakowo. Nie można stwierdzić ilu potencjalnych zainteresowanych nie złożyło oferty ze względu na zapisy SIWZ, tym bardziej, że ostatecznie wpłynęła tylko 1 oferta. Nie ma także istotnego znaczenia to, że beneficjent zastosował tryb przetargu nieograniczonego. Sam fakt zastosowania tego, najbardziej konkurencyjnego, trybu nie gwarantuje przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Organ wskazał, że podstawą prawną żądania zwrotu środków jest art. 207 ust. 1 ustawy f.p., który nie zawiera jednak metodologii ustalania kwoty podlegającej zwrotowi, co uzasadnia przyjęcie, że organ ustala kwotę podlegającą zwrotowi kierując się okolicznościami sprawy. W tej sprawie, ze względu na fakt naruszenia procedur obowiązujących beneficjenta ocena ta jest jednak utrudniona i w związku z tym musi mieć charakter uznaniowy. Stosując reguły art. 7 K.p.a. nakładające na organ obowiązek uwzględniania przy orzekaniu interesu publicznego i indywidualnego oraz art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE), nr 1260/1999 (D.U.L 210 z 31 lipca 2006 r. str. 25), dalej zwanego rozporządzeniem 1083/2006, organ przyjął, że zasadne jest naliczenie opłaty do zwrotu ponieważ przepisy rozporządzenia dotyczą wymierzania korekt finansowych czyli anulowania całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, polegającego na pomniejszeniu deklaracji wydatków przekazywanych do Komisji Europejskiej tj kwoty stanowiącej podstawą do obliczania przez Komisję Europejską refundacji należnej do wypłaty Państwu Członkowskiemu o wartości nieprawidłowych wydatków. Ponieważ z reguły podstawa faktyczna zastosowania art. 207 ust 1 ustawy o finansach publicznych związana jest ze stwierdzeniem nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia WE 1083/2006 istotne jest aby przepis art. 207 ust 1 ustawy f.p. był wykładany w sposób prowadzący do efektów zbieżnych ze skutkami wywołanymi przez art. 98 rozporządzenia 1083/2006. W przepisie tym znajdują się pewne wskazówki odnośnie metodyki ustalania korekty, co może być pomocne przy ustalaniu na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy f.p. kwoty podlegającej zwrotowi.

Z powołanego wyżej art. 98 rozporządzenia 1083/2006 wynika, że wysokość korekty powinna następować z uwzględnieniem charakteru i wagi naruszenia. W tym aspekcie organ wskazał na interes publiczny, który powinien być uwzględniony w trakcie orzekania, konieczność pokrycia ubytku w finansach publicznych spowodowanego dokonaniem prawidłowej w świetle art. 98 rozporządzenia 1083/2006 korekty, brak możliwości ścisłego określenia szkody dla budżetu. Uznał, że w tej sprawie ustalenie kwoty do zwrotu powinno wynieść 5% wydatków zrefundowanych a poniesionych przez beneficjenta na podstawie umowy o dofinansowanie argumentując że taki wymiar kwoty do zwrotu jest uzasadniony wynikiem niewątpliwego ustalenia, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do sformułowania warunków udziału w postępowaniu przetargowym w sposób ograniczający swobodę tworzenia konsorcjum.

Organ zważył, że w przypadku nieprawidłowości związanych z udzieleniem zamówień publicznych skutki finansowe danego naruszenia bywają pośrednie, rozproszone a więc trudne do oszacowania. Wyrządzenie szkody w budżecie Unii Europejskiej powinno być rozumiane nie tylko jako powstanie szkody w sensie rzeczywistym ale również potencjalną możliwość jej wystąpienia.

Ustalenie kwoty do zwrotu w wysokości 5% organ dokonał na podstawie pkt 15 Tabeli nr 1 dokumentu "wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" stanowiącego załącznik nr 1 do Zaleceń IŻ PO liS nr 17/2012 w sprawie korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach PO liS. W świetle tych zaleceń naruszenie polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, skutkuje korektą finansową od 5 do 25%. Biorąc pod uwagę fakt, że w przetargu nie uczestniczyły konsorcja należy, zdaniem organu, uznać, że wpływ ww naruszenia na wynik postępowania miał charakter potencjalny. Organ podkreślił jednak, że nie da się wykluczyć hipotetycznej sytuacji w której dyskryminacyjny opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu mógł spowodować brak zainteresowania zamówieniem przez wykonawców ubiegających się wspólnie o jego udzielenie.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ uznał je za niezasadne.

Po pierwsze fakt, że żaden z podmiotów zainteresowanych przetargiem nie zgłaszał zastrzeżeń do procedury nie stanowi podstawy do uznania jej prawidłowości a tym samym świadczy o zachowaniu zasad uczciwej konkurencji. To na zamawiającym, zgodnie z art. 7 ustawy o zamówieniach publicznych spoczywa obowiązek jej zorganizowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Po drugie nie doszło do naruszenia art. 44 ustawy o finansach publicznych poprzez nałożenie na beneficjenta obowiązku uiszczenia odsetek od dnia 17 czerwca 2011 r. W tej dacie doszło do wypłaty znaczącej części kwoty dofinansowania. Wykorzystanie środków pochodzących z budżetu niezgodnie z przeznaczeniem lub niezgodnie z obowiązującymi procedurami stanowi delikt finansowy, którego popełnienie podlega odpowiedzialności na podstawie art. 13 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r, poz. 168). W tym wypadku naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie podlegającej zwrotowi kwoty środków unijnych lub zagranicznych albo ustalenie takiej kwoty w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. W razie wystąpienia ww deliktu finansowego związanego z wydatkowaniem środków publicznych instytucja która podpisała umowę z beneficjentem ma obowiązek wszczęcia procedury określonej w art. 207 ustawy o finansach publicznych, gdyż w przeciwnym razie dochodzi do naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Po trzecie, fakt zakłócenia w finansach publicznych powiatu na skutek konieczności zwrotu kwot nie ma żadnego wpływu na treść decyzji. Organ nie bada bowiem skutków wykonania decyzji a ewentualne pogorszenie sią kondycji finansowej beneficjenta nie jest przesłanką istotną.

Po czwarte, organ nie podzielił zarzutu naruszenia art. 7, 77 § 1, 107 § 3 K.p.a. i 67 ustawy f.p. Materiał dowodowy został zebrany w sposób wyczerpujący a następnie oceniony. Co prawda organ I instancji nie wskazał zasad ustalenia korekty finansowej ale uchybienie to zostało skorygowane w treści zaskarżonej decyzji. Brak ten nie stanowił podstawy do uchylenia decyzji organu I instancji, ponieważ nie miał on wpływu na trafność rozstrzygnięcia.

Po piąte, organ nie podzielił zarzutów skarżącego iż organ I instancji w uzasadnieniu decyzji nie określił podstawy oraz wysokości ustalenia i nałożenia korekty finansowej. Podstawą prawną do dokonania skorygowania była umowa o dofinansowanie. Zgodnie z § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie beneficjent jest zobowiązany do zawierania umów z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowane dla zadań objętych projektem z uwzględnieniem procedur przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych, w przypadku gdy wymóg jej stosowania wynika z tej ustawy. Instytucja wdrażająca kontroluje przestrzeganie przez beneficjenta procedury zawierania umów o których mowa w § 12 ust. 1-3 umowy o dofinansowanie. Zgodnie z § 17 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie gdy dofinansowanie zostało wykorzystanie z naruszeniem procedur obowiązujących przy realizacji projektu podlega on zwrotowi w trybie i na zasadach przewidzianych w art. 207 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z § 17 ust 2 umowy o dofinansowanie Instytucja Wdrażająca określa kwotę do zwrotu biorąc pod uwagę wagę stwierdzonego naruszenia.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wywiódł skarżący [...].

Zarzucił organowi I instancji naruszenie art. 7 ust. 1, 22 ust. 1 w zw. z art. 23 p.z.p. poprzez uznanie, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały skonstruowane w sposób ograniczający swobodę tworzenia konsorcjum wykonawcom ubiegającym się o wspólne udzielenia zamówienia; art. 207 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.Dz.U. z 2013 r.,poz. 885 ze zm.), dalej zwanej u.f.p., poprzez uznanie, że wystąpiły okoliczności pozwalające na ustalenie, że środki udzielonego dofinansowania zostały wykorzystane z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 w zw. z art. 23 p.z.p.; art. 44 ust. 3 i 4 w zw. z art. 207 ust. 11 pkt 2 u.f.p. poprzez uznanie, że wystąpiły okoliczności pozwalające na ustalenie, że środki udzielonego dofinansowania jako wykorzystane z naruszeniem p.z.p. powinny zostać zwrócone z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od 17 czerwca 2011r.; art. 7 w zw. z art. 77 § 1, 8 , 11 w zw. z 11 K.p.a. poprzez nie zawarcie niezbędnego uzasadnienia w zakresie podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia; art. 7 i 77 § 1 K.p.a. poprzez nierozpoznanie w sposób wszechstronny i wyczerpujący całego materiału dowodowego, co skutkowało brakiem określenia w uzasadnieniu decyzji podstawy, zasad oraz wysokości ustalenia i nałożenia korekty finansowej.

Beneficjent wniósł o:

1. uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania;

2. uchylenie decyzji w całości i wydanie decyzji o braku obowiązku zwrotu udzielonego dofinansowania;

3. uchylenie decyzji w całości i przekazanie spawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Powyższe zarzuty skarżący rozwinął w obszernym uzasadnieniu skargi.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z dyspozycją art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Ocenie Sądu podlegają zatem zgodność aktów administracyjnych (w tym przypadku decyzji) zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.

Przechodząc do analizy sprawy w pierwszej kolejności należy uznać za niezasadne zarzuty związane z naruszeniem art. 8 K.p.a., w związku z pierwotną informacją o braku zastrzeżeń co do wydatkowania środków uzyskanych w ramach umowy o dofinansowanie.

Strony były związane mową o dofinansowanie, która to umowa była umową o charakterze cywilnoprawnym. W ramach tej umowy beneficjent zobowiązał się do poddania kontroli m.in. w zakresie prawidłowości wydatkowania środków publicznych (§ 8 pkt 13 umowy). W związku z audytem Komisji Europejskiej w zakresie weryfikacji kontroli zamówień publicznych oraz sposobu postępowania z nieprawidłowościami Instytucja Wdrażająca Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia przeprowadziła ponowną weryfikację dokumentacji o udzielenie zamówienia publicznego. Ten tryb weryfikacji był całkowicie uzasadniony w świetle wiążącej strony umowy o dofinansowanie a Instytucja Pośrednicząca miała prawo i obowiązek dokonać tego rodzaju weryfikacji. Nie kwestionując faktu, że instytucja wdrażająca wcześniej nie zgłaszała zastrzeżeń do stosowanej przez beneficjenta procedury wskazać należy, że możliwość kontroli (i to niejednokrotnej) wynikała z postanowień umowy o dofinansowanie (§ 13). W wypadku wydatkowania funduszy unijnych tego rodzaju kontrole mogą być przeprowadzane wielokrotnie i na różnych etapach finansowania. Może się więc zdarzyć tak, że pewne istotne uchybienia zostaną stwierdzone dopiero przy całościowej kontroli – tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Tego rodzaju działanie instytucji wdrażającej jest zgodne z prawem.

Zgodnie z art. 207 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, lub wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 lub pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W niniejszej sprawie Instytucja Wdrażająca zakwestionowała procedurę zamówienia publicznego w drodze przetargu nieograniczonego na dostarczenie ambulansów w zakresie określonych przez zamawiającego właściwości (cech) podmiotu jakim jest konsorcjum (pkt 9 SIWZ).

W ocenie Sądu, organy w sposób prawidłowy dokonały wykładni tych postanowień w świetle przepisów ustawy o zamówieniach publicznych i doszły do trafnego wniosku, że nałożenie przez zamawiającego obowiązku spełniania przez każdego z członków konsorcjum osobno wymagań w zakresie doświadczenia, potencjału ekonomicznego oraz innych wymagań formalnych od których zależy udział w postępowaniu przetargowym narusza swobodę tworzenia konsorcjum przez co narusza art. 7 ust. 1, 22 ust. 1 w zw. z art. 23 p.z.p. Jak trafnie wskazuje organ, zgodnie z art. 23 ust. 3 p.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca założył więc, że konsorcjum musi spełniać takie samem warunki jak pozostali wykonawcy i odniósł to nie do każdego z osobna członka konsorcjum ale konsorcjum jako całości. Odmienna wykładnia tego przepisu i uznanie, że każdy z członków konsorcjum musi spełniać takie same warunki jak wykonawcy występujący samodzielnie, niwelowałby zasadność tworzenia konsorcjum. Uregulowanie to byłoby zbędne gdyż de facto każdy z członków konsorcjum musiałby wykazać się samodzielnym spełnieniem określonych w zamówieniu warunków.

Możliwość utworzenia konsorcjum ma na celu umożliwienie kilku podmiotom łącznego ubiegania się o wykonanie zamówienia, o ile spełniają łącznie (a nie samodzielnie każdy z nich) jego warunki. Zresztą jak się wydaje, ostatecznie beneficjent nie negował ustaleń organ co do naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych wskazując jednak, że mimo tych wad nie doszło do naruszenia zasady swobody tworzenia konsorcjum z uwagi na nie przystąpienie przez żadne z konsorcjum do przetargu. Ta okoliczność w powiązaniu z niekwestionowaniem w drodze prawnej postanowień zamówienia i SIWZ, miało w ocenie organu uzasadniać uznanie o braku podstaw do podważania przez organ postanowień przetargowych.

Z taką argumentacją nie sposób się zgodzić. Jak trafnie wskazuje skarżący zasada uczciwej konkurencji i zasada równego traktowania podmiotów to naczelne zasady obrotu gospodarczego i zasady udzielania zamówień publicznych. Stanowią one gwarancję pewności obrotu i swobody prowadzenia działalności gospodarczej. W związku z tym nie mogą mieć charakteru iluzorycznego. Dlatego, z faktu iż żaden z podmiotów nie kwestionował treści ogłoszenia o przetargu ani postanowień SIWZ nie można wyprowadzać wniosku o prawidłowości zastosowanej procedury przetargowej. Rozumowanie przedstawione przez skarżącego prowadzi, w ocenie Sądu, do wniosku, że tylko w przypadku gdy podmiot zainteresowany udziałem w procedurze przetargowej zakwestionowałby jej zasady możliwe byłoby uznanie jej naruszenia. W tym aspekcie należy zwrócić uwagę, że potencjalni wykonawcy nie zawsze mają wiedzę pozwalającą na ocenę zgodności z prawem ogłoszenia czy SIWZ. To między innymi dlatego ustawodawca nałożył na podmiot organizujący przetarg tak daleko idące obowiązki które określił szczegółowo w ustawie p.z.p. To nie wykonawca ale zamawiający ma obowiązek określenia warunków zamówienia zgodnie z obowiązującym prawem. Dlatego wywody skargi co do braku po stronie potencjalnych wykonawców reakcji na wadliwie sformułowane postanowienia ogłoszenia i SIWZ nie mogą być uwzględnione. Stanowi to, w ocenie Sądu, niedopuszczalne przerzucenie na nich obowiązków ciążących na zamawiającym. Fakt, że żaden z podmiotów który interesował się zamówieniem nie kwestionował tych zapisów nie świadczy o ich zgodności z prawem tym bardziej, że wymienione przez skarżącego firmy, które składały pytania dotyczące SIWZ były to samodzielne podmioty (spółki prawa handlowego) a zatem z oczywistych względów zapisy dotyczące konsorcjum nie odnosiły się do nich.

Powoływanie się przez skarżącego na poglądy Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące możliwości sumowania potencjałów konsorcjantów, w świetle literalnego brzmienia pkt 9 SIWZ nie mogą wywołać pożądanego skutku bowiem z zapisu pkt 9 SIWZ wynika jasno konieczność spełniania przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie określonych szczegółowo warunków, takich samych jak określone dla podmiotów występujących samodzielnie. W związku z tym dokonywanie odmiennej wykładni tych postanowień stanowiłoby w istocie ich obejście.

Czyni to niezasadnymi zarzuty naruszenia art. 7, 22 ust. 1 i 23 p.z.p. Organ dokonał prawidłowej analizy i wykładni tych przepisów i doszedł do nie budzącego wątpliwości i niewadliwego wniosku o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad obrotu gospodarczego (zasady uczciwej konkurencji) i i zasad organizowania przetargu (zasady równego traktowania podmiotów, zasady tworzenia konsorcjum). Sąd w pełni przychyla się do argumentacji zaprezentowanej przez organ II instancji w zakresie wyżej przywołanych a opisanych przez organ zasad postępowania.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego zostało potwierdzone przez organy orzekające w sprawie, że wystąpiła przesłanka, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., ponieważ środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Artykuł 184 ust. 1 u.f.p. odsyła w zakresie dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej oraz bezzwrotnej pomocy udzielanej przez państwa członkowskie EFTA do procedur określonych w odrębnych aktach, w tym w umowie międzynarodowej. Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. NSA w wyroku z 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12 (LEX nr 1457654) wskazał, że "przez "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich", o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r., rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków " Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p. należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych." Procedurami są więc także procedury określone w ustawodawstwie krajowym – ustawie Prawo zamówień publicznych.

Projekty, takie jak omawiany, realizowane są przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie. To ona stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków stron. Jak wynika z decyzji organu I instancji podstawą prawną do nałożenia korekty była umowa o dofinansowanie w zw. zart. 207 § 1 pkt 2 u.f.p. Przepis ten nie określa wysokości kwoty podlegającej zwrotowi. W związku z tym, jak trafnie wskazuje organ II instancji ustalenie jej wysokości jest utrudnione i wymaga odniesienia się do ogólnych zasad postępowania administracyjnego i zasad związanych z dochodzeniem zwrotu środków europejskich wyrażonych w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przepis ten zawiera wskazówki odnośnie sposobu ustalania wysokości korekty. Co prawda przepis ten powiązany jest generalnie ze stwierdzeniem nieprawidłowości o jakiej mowa w art. 2 ust. 7 tego rozporządzenia prowadzącej do nałożenia korekty w rozumieniu art. 98 rozporządzenia 1083/2006 to jednak możliwe jest posiłkowe stosowanie zawartych tam wytycznych w zakresie ustalania wysokości korekty. W obu wypadkach chodzi przecież o pokrycie ubytku w finansach publicznych powstałego w wyniku naruszenia zasad wykorzystywania środków unijnych.

W przypadku naruszenia procedury udzielania zamówienia publicznego ustalenie skutków finansowych z tym związanych jest trudne do oszacowania tym bardziej, że szkoda w budżecie Unii Europejskiej to nie tylko szkoda rzeczywista która jest wymierna ale i szkoda potencjalna. Poza tym, jak trafnie wskazał organ, trudno jest w tym wypadku ustalić wymiar wpływu naruszenia na wynik postępowania przetargowego. Trafnie w takim wypadku organ, określając wysokość korekty, wziął pod uwagę charakter i wagę naruszenia stosując posiłkowo dokument w postaci wskaźników procentowego obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE, tzw. Taryfikator, który przewiduje za naruszenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców korektę od 5 do 25%. Biorąc pod uwagę to, że w przetargu nie brali udziału konsorcjanci, prawidłowo organ uznał, że szkoda ma charakter potencjalny, co nie znaczy że nie mogłaby wystąpić. Wziął także pod uwagę to, że ostatecznie do przetargu przystąpił jeden podmiot. Stąd korekta została wymierzona w minimalnych granicach. Tego rodzaju argumentacja organu jest przekonująca i zasługuje na akceptację sądu.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez organ art. 1 ust. 2, art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 oraz art. 2 ust 7, 70 i 98 rozporządzenia 1083/2006. Jak wskazuje skarżący przesłanką do nałożenia korekty jest spełnienie przewidzianej prawem unijnym przesłanki nieprawidłowości. Powołuje w tym zakresie wyrok NSA z 25 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 79/13. Lektura tego wyroku wskazuje na 2 rozłączne przesłanki uznania, że środki pobrano z naruszeniem procedur. Może chodzić o procedury określone w umowach międzynarodowych albo inne procedury (procesowe lub wynikające z prawa materialnego). Poza tym NSA wskazuje że korekty, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006 oraz decyzje wydawane na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych są instytucjami odrębnymi. Przemawiają za tym także przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (por. art. 26 pkt 15 i 15a).

Zgadzając się w pełni z zaprezentowanymi przez NSA argumentami należy wskazać, że organ II instancji, podobnie jak organ I instancji, nakładając korektę nie tylko wskazał na naruszone przepisy ustawy o zamówieniach publicznych (art. 7 ust 1 , 22 ust 1 i 23 p.z.p.) ale i dokonał oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu Unii Europejskiej, stwierdzając, że wpływ naruszenia na wynik postępowania miał charakter potencjalny. Przyjął w związku z tym niski wskaźnik procentowy przewidziany w Taryfikatorze (5%).

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 44 ust. 3 i 4 u.f.p. , przede wszystkim w zakresie ustalenia obowiązku zwrotu środków wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 17 czerwca 2011 r. stwierdzić należy, że podnoszona przez skarżącą okoliczność naliczenia odsetek tak jak od zaległości podatkowych począwszy od daty wypłaty dofinansowania wynika z art. 207 ust 2 tiret ustawy o finansach publicznych.

Użycie w ustawie czasownika "podlegają zwrotowi" wskazuje, na konieczność wszczęcia postępowania w przedmiocie zwrotu dofinansowana w przypadku gdy zostanie stwierdzone, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości a odsetki w tym wypadku liczone są jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

Sąd nie znalazł także podstaw do stwierdzenia naruszenia innych przepisów postępowania administracyjnego wskazywanych w skardze (art. 7, 77 § 1, 11, 107 § 3 K.p.a.) których istnienie uzasadniałoby konieczność wyeliminowania decyzji z obrotu prawnego.

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. ,poz.270), dalej P.p.s.a., uchylenie decyzji z powodu naruszenia przepisów postępowania jest możliwe gdy naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Organ II instancji przyznał w treści uzasadnienia swego rozstrzygnięcia, że organ I instancji w sposób mało precyzyjny wskazał podstawę prawną rozstrzygnięcia i w związku z tym na stronie 10 i 11 swej decyzji w sposób szczegółowy wyjaśnił podstawy prawne rozstrzygnięcia, w tym sposób i wysokość wyliczenia korekty. Ponieważ, zgodnie z art. 15 K.p.a. postępowanie administracyjne jest postępowaniem dwuinstancyjnym a więc organ II instancji ma obowiązek ponownej oceny zebranych dowodów w świetle właściwej normy prawa materialnego, wyżej wskazane uchybienie nie mogło mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia. Rozstrzygnięcie nie narusza art. art. 7, 77 § 1 ani 11 K.p.a. Organ nakładając obowiązek zwrotu przez beneficjenta kwot dofinansowania działał w granicach prawa (art. 207 § 1 pkt 2 u.f.p), wyjaśnił stronie przesłanki rozstrzygnięcia , mając na względzie nie tylko interes społeczny jak i interes beneficjenta (art. 7 k.p.a.) i nakładając w tych ramach korektę minimalną z uwagi na potencjalny charakter naruszeń i potencjalną szkodą w finansach Unii a ustalenia faktyczne i argumentację prawną zawarł w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, które spełnia wymogi art. 107 § 3 K.p.a. Nie jest prawdą, że organ nie zawarł w rozstrzygnięciu podstawy prawnej decyzji. Możliwość nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania wynika z postanowień umowy o dofinansowanie - § 17 ust 1 pkt 2 i ust. 2 umowy, co następuje w trybie i na zasadach określonych w art. 207 u.f.p.

W tej sytuacji, wobec prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń okoliczności faktycznych oraz ich oceny prawnej w świetle znajdujących zastosowanie przepisów europejskiego oraz krajowego prawa materialnego, skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.