Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 483/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174, art. 183 par. 1, art. 141 par. 4, art. 133 par. 1, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 144, art. 145
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 240 par. 1 ust. 11
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Zofia Przegalińska Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki (spr.) Protokolant Małgorzata Sieczkowska po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. Spółki z o.o. w Ch. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 5 listopada 2013 r. sygn. akt II SA/Bk 513/13 w sprawie ze skargi T. Spółka z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji umarzającej postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od T. Spółki z o.o. w Ch. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w B. 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 15 października 2013 r. w sprawie ze skargi T.sp. z o.o. w Ch. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji umarzającej postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddalił skargę.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] października 2012r. do Dyrektora Izby Celnej B. wpłynął wniosek Spółki T.z siedzibą w Ch. o wznowienie postępowania w sprawie o wydanie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podlaskiego zakończonej decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2010r. nr [...], w którym jako podstawę prawną powołano art. 240 § 1 pkt 11 i art. 241 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa( dalej jako "O.p.") w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ((Dz.U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej jako "u.g.h."). Natomiast jako przyczynę wskazała wyrok Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Dyrektor Izby Celnej w B., po wznowieniu postępowania, decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2012r. odmówił uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2010r. utrzymującej w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2010r., umarzającą postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podlaskiego. Uzasadnił to brakiem istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy. W uzasadnieniu organ w pierwszej kolejności wyjaśnił przepisy regulujące wznowienie postępowania, w tym art. 240 § 1 pkt 11 O.p., zgodnie z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Podstawą wznowienia postępowania w niniejszej sprawie był art. 240 § 1 pkt 11 i art. 242 § 2 pkt 2 O.p. w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni).

Analizując zasadność wskazanej przez Spółkę przesłanki wznowieniowej organ zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 z dnia 19 lipca 2012r. orzekł, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią jedynie potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, dopiero w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Ponadto Trybunał stwierdził, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie w przedmiotowym wyroku Trybunał przypomniał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału przy grach hazardowych ochrona konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia w dostępności do gier, polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego (sprawy C-67/98, C-243/01, C-338/04, C-42/07).

Dalej, powołując się na zasadę praworządności ustanowioną w art. 7 Konstytucji RP, Dyrektor Izby Celnej przypomniał, że organy administracji publicznej zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji i nie dysponują żadnym instrumentem prawnym pozwalającym odstąpić od wydania decyzji na podstawie obowiązującego przepisu prawa. Obowiązujący zaś w dniu wydawania ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. nr [...] z dnia [...] marca 2010r. przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Stąd też, decyzja z dnia 31 marca 2010r. została prawidłowo oparta na obowiązujących przepisach ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu II instancji brak jest też możliwości wydania decyzji na podstawie, jak to sugeruje strona, przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004r. Nr 4, póz. 27 ze zm.), gdyż art. 144 u.g.h. pozbawił ją mocy obowiązywania.

W dalszej kolejności Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja Spółki jakoby konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 była bezskuteczność przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy administracji publicznej. Na uzasadnienie powyższej tezy organ przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 marca 2013r. II GSK 99/11, w którym podkreślono jednoznacznie, że Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.

W ocenie organu odwoławczego sporne przepisy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób istotny, zatem nie można ich uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy. W konsekwencji za wadliwą organ uznał wykładnię art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, zaprezentowaną przez Spółkę, iż spełnione zostały wobec art. 129 ust. 2 u.g.h. kryteria uznania tego przepisu za zawierający "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy i w konsekwencji przypisania tego przepisu do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy.

Konkludując organ stwierdził, że prawidłowa wykładnia art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy w świetle zebranego i właściwie przeanalizowanego materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że przepis ten nie ma charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy i nie podlegał notyfikacji, co skutkuje brakiem podstaw do uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej, gdyż nie wystąpiły przesłanki zawarte w art. 240 ust. 1 pkt 8 O.p.

Skargę na powyższą decyzję organu odwoławczego złożyła T. Sp. z o.o. z siedzibą w Ch.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku uznał, ze skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, jak i poprzedzającą ją decyzja organu I instancji nie naruszają przepisów prawa w taki sposób, który miał bądź mógłby mieć wpływ na jej wynik.

Zdaniem Sądu I instancji, spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach na terenie województwa podlaskiego, przepis art. 129 ust. 2 u.g.h jest, jak dowodzi tego skarżąca Spółka, przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE.

Rozstrzygając postawione wyżej zagadnienie, w pierwszej kolejności Sąd I instancji poczynił kilka uwag natury ogólnej stwierdzając, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Przyjęta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon).

Powołując się na orzecznictwo TSUE (por. sprawy: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12; C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49; C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38; C-65/05 Komisja p. Republika Grecka pkt 50, 52, 53, 55; sprawy połączone C-447/08 i C-448/08 Sjöberg i Gerdin pkt 34-40, C-243/01 Gambelii, pkt 63), Sąd wywiódł, że nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc. W ocenie WSA przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – godzi się zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Sąd zauważył, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Przepis art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały, w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Sąd I instancji uznał, że celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować.

Konkludując powyższe rozważania Sąd przyjął, że konsekwencją uznania, iż kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, dopuszczających odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług, jest brak możliwości zakwalifikowania tychże regulacji do przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd uznał, że dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji konieczne jest również ustosunkowanie się do wyroku z 19 lipca 2012r. Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którym "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W analizowanym wyroku Trybunał nie stwierdził jednak, wbrew temu co konsekwentnie próbuje wywieść skarżąca Spółka, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one (a więc nie muszą) mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż (tak też NSA w wyroku z 25 września 2013r. II GSK 628/11). Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, który ma być "istotny", a nie jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Przechodząc do analizy wskazanych wyżej kwestii Sąd w pierwszej kolejności zaakcentował, że automaty do gier (w tym gier o niskich wygranych) stanowią w większości urządzenia elektroniczne (komputerowe), a więc ich przeprogramowanie, czy też powtórne zaprogramowanie na automaty do gier o wyższych wygranych, jest, jak trafnie zauważył organ celny, w sensie technicznym – możliwe. Tym samym przeprogramowane automaty mogą być w dalszym ciągu wykorzystywane zarówno w Polsce (w kasynach), jak i w innych państwach członkowskich lub w państwach poza UE. Konkludując, jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu – jak niewadliwie ustalił organ celny – nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Tym bardziej, że zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, to nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału. W konsekwencji trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 129 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03).

Powyższe prowadzi do wniosku, że analizowany przepis art. 129 ust.2 u. g.h. nie ustanawia przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych automatów, a konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, gdyż należą do przyjętych procedur. Sam zaś fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier.

Analizując z kolei, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, należy mieć na uwadze, jak słusznie wyjaśnił to organ celny, również obrót na rynku unijnym. Ponadto w tej mierze organ celny trafnie wywiódł, wspierając swe twierdzenia danymi statystycznymi za lata 2009 - 2012, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. Uwzględniając te okoliczności nie można zgodzić się z twierdzeniem, że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

Ponadto również z wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości UE zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie da się wyprowadzać wniosku o marginalizacji czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, czego dowodzi skarżąca Spółka, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (a więc także jej art. 129 ust.2) nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Sąd I instancji zwrócił uwagę na ciążącym na podmiotach działających w krajowym porządku prawnym - konstytucyjnym obowiązku poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa unijnego.

W przedmiotowej sprawie zarówno orzekające organy celne, jak i Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę, nie dopatrzył się takiej niezgodności w stosunku do analizowanego art. 129 ust.2 u.g.h.

W konsekwencji WSA podzielił stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji przez Komisję Europejską.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożyła Spółka, zarzucając mu:

1) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. :

a) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy w postaci naruszenia art. 135 w związku z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012r, poz. 270 ze zm., dalej jako "p.p.s.a."), poprzez jego niezastosowanie bądź też błędne zastosowanie w skarżonym wyroku i w konsekwencji niewypełnienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku obowiązków związanych z realizacją i stosowaniem przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, w tym w szczególności wobec decyzji organu I i II instancji, błędnie ograniczając rolę sądów administracyjnych wyłącznie do sprawowania kontroli działań organów administracji publicznej, wobec jurydycznego charakteru przedmiotu skarżonego orzeczenia i w konsekwencji pominięcie przez Sąd I instancji najważniejszego aspektu sprawy, a dotyczącego stwierdzenia technicznego charakteru kwestionowanych przez Stronę przepisów ustawy o grach hazardowych, tym samym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w niewystarczający sposób dokonał czynności, w zakresie sprawowania kontroli legalności zaskarżonych działań organów, a uwidocznionych w skarżonych decyzjach;

b) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy w postaci naruszenia art. 133 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sformułowanie uzasadnienia pozbawionego dostatecznego wyjaśnienia rozstrzygnięcia, w tym w szczególności polegającego na nierozstrzygnięciu, wobec uznania nieistnienia stanu bezprzedmiotowości umorzonego postępowania, przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w zakresie stwierdzenia charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych, przy uwzględnieniu Wytycznych TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku, zobowiązującego sądy krajowe do dokonania takiego ustalenia i nie przedstawienia przez Sąd wystarczających wskazań, związanych z uchyleniem decyzji, co do dalszego postępowania administracyjnego;

2) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, poprzez ich nieuwzględnienie i w konsekwencji zmarginalizowanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku pozycji orzeczenia TSUE na gruncie linii orzecznictwa sądów krajowych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest zatem uprawniony do samodzielnego konkretyzowania zarzutów skargi kasacyjnej, czy stawiania hipotez w tym obszarze, sanując zaistniałe braki.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a.

Ocenę postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na podstawie określonej w pkt 2 art. 174 p.p.s.a., poprzedzić należy koniecznym w rozpatrywanej sprawie przypomnieniem i wyjaśnieniem, że o ich skuteczności nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Z punktu widzenia przedstawionych wyżej uwag stwierdzić należy, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy, nie mogły odnieść skutku oczekiwanego przez autora skargi kasacyjnej. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty te w żadnym stopniu nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie organ administracji prowadził postępowanie bez naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej stanowiących dla sądu administracyjnego wzorzec kontroli zgodności z prawem zaskarżonego aktu, ani też w żadnym stopniu nie wykazują, że orzekając w sprawie ze skargi na wymienioną decyzję, Sąd I instancji naruszył art. 135 w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.p.s.a. W tej mierze podkreślenia wymaga przede wszystkim to, że autor skargi kasacyjnej z żadnej mierze nie uwzględnił treści zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku, którym Sąd I instancji na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę T. sp. z o.o. w Ch. na decyzję organu w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji umarzającej postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy miała kwestia dopuszczalności zastosowania art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w kontekście wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/1, czy ma on wpływ na treść ww. ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2010r.

Tymczasem zarzuty kasacyjne, jak i treść uzasadnienia skargi kasacyjnej wskazują na to, że jej autor odnosi się do wyroku uchylającego decyzję umarzającą - na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. - postępowanie w sprawie uzyskania zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Świadczą o tym wprost następujące stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej: "Zdaniem skarżącej, w przedmiotowej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, przekazując organom administracji publicznej rolę oceniającego o technicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych nie zrealizował funkcji kontrolnych działań administracji publicznej". "Mimo, że Sąd wyeliminował z obrotu prawnego wadliwe akty administracyjne, to pozostał nadal stan prawny niezgodny z prawem". "nie przedstawienie przez Sąd wystarczających wskazań związanych z uchyleniem decyzji, co do dalszego postępowania administracyjnego". Należy więc uznać, że skarga kasacyjna w żadnej mierze nie odnosi się do treści zaskarżonego wyroku.

Zauważyć należy, że art. 135 p.p.s.a, zobowiązujący Sąd do stosowania przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia, dotyczy jedynie orzeczeń uwzględniających skargę, a tym samym nie znajduje zastosowania w razie jej oddalenia (por. J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz., LexisNexis Warszawa 2006, str. 296 oraz A. Kabat [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka - Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz., Zakamycze 2005, str. 323). Zatem w sytuacji, w której strona nie zdołała podważyć prawidłowości rozstrzygnięcia wydanego przez Sąd pierwszej instancji (oddalenie skargi), nie może być również mowy o jakimkolwiek uchybieniu w zakresie art. 135 p.p.s.a

Odnosząc się do kolejnego zarzutu procesowego skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia art. 141 § 4 w związku z art. 133 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny uznał go za nieuzasadniony. Jak to wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie powołany przepis ma charakter formalny, określa niezbędne elementy składowe, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Są nimi: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania, co do dalszego postępowania. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego, jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak również, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku. Uzasadnienie wyroku powinno być więc tak sporządzone, aby wynikało z niego, dlaczego sąd uznał zaskarżone orzeczenie za zgodne albo niezgodne z prawem, a zarzut uchybienia temu wymogowi jest uzasadniony w sytuacji, gdy sąd pierwszej instancji nie wyjaśni w sposób adekwatny do celu, jaki wynika z art. 141 § 4 p.p.s.a., dlaczego nie stwierdził w rozpatrywanej sprawie naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, ani przepisów procedury w stopniu, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 4 stycznia 2011 r., sygn. akt II OSK 1985/09; wyrok NSA z dnia 21 listopada 2012 r., sygn. akt II FSK 1067/11).

Konfrontując treść art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz wskazany kierunek wykładni tego przepisu i konsekwencje jego obowiązywania z treścią uzasadniania zaskarżonego wyroku Sądu pierwszej instancji, należy stwierdzić, że uzasadnienie to spełnia określone przywołanym przepisem warunki uznania go za prawidłowe. Sąd pierwszej instancji przedstawił bowiem stan sprawy, stanowisko organu celnego i zarzuty skarżącego przedstawione w skardze, a także podstawę prawną rozstrzygnięcia, w tym zarówno podstawę oddalenia skargi (art. 151 p.p.s.a.), jak również stosowane przez organy przepisy postępowania (art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, art. 129 ust. 2 u.g.h.). Ponadto Sąd zajął stanowisko we wszystkich zagadnieniach istotnych z punktu widzenia kontroli sądowoadministracyjnej w tego rodzaju sprawach. Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku pozwala na ustalenie, dlaczego Sąd pierwszej instancji wydał rozstrzygnięcie oddalające skargę i dlaczego nie podzielił zarzutów skarżącego w istotnych dla sprawy kwestiach.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekając w tej sprawie nie dostrzegł uchybień w zaskarżonym wyroku, o których stanowiły powołane dla przykładu rozstrzygnięcia sądowe. W istocie bowiem zarzuty w tym zakresie sprowadziły się do cytowania przepisów i poglądów orzecznictwa na ich tle, bez szczegółowego wskazania, w jakim zakresie uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie odpowiadało wymogom ustawowym.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymogi i standardy, o których stanowi art. 141 § 4 p.p.s.a. Z przedstawionego nim stanu sprawy jasno wynika jej istota, nie ma też wątpliwości co do zarzutów jakie postawiono zaskarżonemu rozstrzygnięciu zaś podstawa prawna uwzględnienia skargi i jej motywy zostały wystarczająco wyjaśnione. Okoliczność, że stanowisko zajęte przez WSA w Białymstoku jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną, nie oznacza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne oraz nie poddaje się kontroli kasacyjnej. Dlatego polemika z merytorycznym stanowiskiem Sądu I instancji nie może zamykać się zarzutem naruszenia powołanej normy prawnej. Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać ani prawidłowości przyjętego stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego.

Nie można nie zauważyć, że zarzuty skargi kasacyjnej i ich uzasadnienie dotyczące naruszenia przepisów postępowania odnoszą się do wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję: "WSA wskazał na błędne założenie istnienia bezprzedmiotowości prowadzonego postępowania, co równoznaczne jest z uznaniem istnienia bezskuteczności prawnej art. 129 ust. 2 u.g.h., a związane z brakiem jego notyfikacji(...)WSA nie wykazał już dalszej konsekwencji i nie dokonał właściwej wykładni w ramach wskazówek co do dalszego postępowania".

Uznając całkowitą niezasadność tego zarzutu z uwagi na treść zaskarżonego wyroku, dodać należy, że w zaskarżonym wyroku oddalającym skargę, Sąd I instancji uznał, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., na podstawie którego w postępowaniu administracyjnym umorzono postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i dlatego mógł być zastosowany w tej sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela to stanowisko.

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 lipca 2012r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawie Fortuna i inni wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a u.g.h.). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 u.g.h. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Z wypowiedzi Trybunału wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Należy jednakże podkreślić, że taka ocena sprowadzająca się do przewidywania przyszłych faktów nie może być dowolna. Musi być uzasadniona. A więc przede wszystkim musi być oparta na prawdziwych, zobiektywizowanych przesłankach, natury zarówno faktycznej, jak i prawnej.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni, zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że art. 129 ust. 2 u.g.h. tego kryterium uznania jego za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stoi więc na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie, co słusznie stwierdził Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Z powyższych względów zarzut naruszenia prawa materialnego wskazany w pkt 2 a petitum skargi kasacyjnej nie zasługuje na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O koszach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.