Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 338/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2021-10-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135, art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i art. 206
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 122, art. 187 § 1 i art. 191
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 89 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jolanta Sudoł Sędziowie: Sędzia WSA Alina Dominiak Sędzia WSA Paweł Mierzejewski (spr.) Protokolant: Specjalista Beata Kaczmar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2021 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia 16 lutego 2021 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno – Skarbowego w [...] z dnia 22 września 2020 r. nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] na rzecz skarżącej "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...]8.417 (osiem tysięcy czterysta siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 22 września 2020 r. nr [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] nałożył na "A" Spółkę z o.o. z siedzibą w [...] (dalej także jako "spółka" albo "skarżąca") - posiadacza zależnego lokalu/kontenera (zapis w rozstrzygnięciu) położonego przy ul. [...] w [...], w którym znajdowały się trzy niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona była działalność usługowa, karę pieniężną w wysokości 300.000 zł.

Jako podstawę prawną decyzji wskazano m.in. art. 207 ustawy z dnia

29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 900

ze zm.; dalej powoływanej w skrócie jako "o.p.") oraz art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3-5, art. 5 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.; dalej powoływanej w skrócie jako: "u.g.h.").

W uzasadnieniu wydanej decyzji organ pierwszej instancji podał, że w dniu 13 marca 2018 r. funkcjonariusze [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu położonym w [...] przy ul. [...]. Z ustaleń kontroli wynika, że w lokalu znajdowały się automaty do gry: [...], [...] oraz [...], były one włączone i gotowe do gry. Automaty nie posiadały oznaczeń związanych z wydaniem dla nich poświadczeń rejestracji oraz stosownych zezwoleń na urządzanie gier. Przeprowadzającym czynności nie okazano poświadczenia rejestracji oraz księgi eksploatacji urządzeń. Nie przedstawiono także koncesji na kasyno gry, ani zezwolenia na urządzanie gier. Na automatach znajdowały się tabliczki z numerami i treścią: "B". Podczas kontroli na automatach przeprowadzono w drodze eksperymentów odtworzenie gry. Natomiast oględziny wnętrza automatów miały miejsce dnia 18 kwietnia 2018 r. oraz 7 lipca 2020 r. W trakcie oględzin stwierdzono m.in. hopper na monety, akceptor banknotów, kasetkę na banknoty, wrzutnik oraz ujawniono środki płatnicze, jednoznacznie potwierdzające komercyjny charakter gier na automatach.

Organ dokonał także analizy kwestii dotyczącej ustalenia podmiotu będącego posiadaczem zależnym przedmiotowego lokalu. Na podstawie zebranych dowodów ustalono, że właściciel nieruchomości (C. K.) wynajął spółce "A" samoistny budynek, za najem którego regularnie otrzymuje przelewy. Pracownik spółki "A" (R. A.) zeznał w toku postępowania, że jego rolą było wynajmowanie i podnajmowanie lokali. Zawarta w dniu 12 lutego 2018 r. umowa pomiędzy C. K., a spółką "A" wskazuje, że spółka posiadała prawo "administrowania" na nieruchomości. W materiale dowodowym znajduje się także lista transakcji wskazująca przekazy pieniężne na rzecz C. K.. Przedmiotowy lokal znajdował się w ogólnodostępnym dla potencjalnych klientów miejscu. Zdaniem organu w przypadku prowadzenia działalności polegającej wyłącznie na oferowaniu gier na niezarejestrowanych automatach do gier uznać należy, że przedmiotem działalności podmiotu jest świadczenie tylko tego typu usług (działalność usługowa). Tym samym lokal, w którym oferowana jest gra na automatach stanowi lokal, w którym prowadzona jest działalność usługowa. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. karze pieniężnej podlega m.in. posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność usługowa. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej posiadaczowi zależnemu wynosi 100.000 zł od każdego automatu. W realiach sprawy organ uznał, że spółka "A" była posiadaczem zależnym przedmiotowego lokalu, w którym znajdowały się trzy niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona była działalność usługowa, co podlega karze pieniężnej w wysokości 300.000 zł.

W wyniku rozpoznania odwołania spółki, decyzją z dnia 16 lutego 2021 r.

nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy przytoczył przepisy ustawy o grach hazardowych określające czym są gry na automatach (art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h.), przepisy regulujące odpowiedzialność posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.) oraz wysokość kary

(art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.).

Organ odwoławczy opisał prowadzone postępowanie, w tym ustalenia postępowania karno-skarbowego i stwierdził, że przedmiotem sporu jest uznanie "A" Sp. z o.o., najemcy lokalu/kontenera położonego przy ul. [...] w [...], za posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gry i była prowadzona działalność usługowa, a tym samym wymierzenie spółce kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Organ podzielił stanowisko, że sporne urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., to jest gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących min. wynik kontroli (wynik oględzin automatów oraz wynik eksperymentu).

Zdaniem organu, w świetle zapisów umowy najmu zawartej w dniu 12 lutego 2018 r. (pomiędzy spółką "A" a "C" C. K.) oraz zeznań C. K. bezspornym jest, że w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy [...] Urzędu Celno-Skarbowego

w [...] posiadaczem zależnym lokalu w [...] przy ul. [...] była spółka "A". Wprawdzie podczas przesłuchania w toku postępowania karnego-skarbowego Prezes Zarządu spółki R. A. zeznał, że spółka podnajęła przedmiotowy lokal innemu podmiotowi, jednocześnie zobowiązując się do dostarczenia powyższej umowy taka umowa nie została przedstawiona. Organ odwoławczy wskazując na treść przepisów art. 337 i 336 Kodeksu cywilnego podkreślił, że spółka "A" nie utraciłaby posiadania zależnego opisanego lokalu w następstwie zawarcia umowy z innym podmiotem. Posiadacz zależny nie traci bowiem swojego posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne. W realiach sprawy, rzekome dalsze podnajęcie lokalu nie skutkowało przeniesieniem odpowiedzialności na inny podmiot jako posiadacza zależnego. Jest to w ocenie organu odwoławczego fakt bezdyskusyjny i nie podlegający żadnym wątpliwościom.

Ponadto zdaniem organu odwoławczego, w przypadku prowadzenia działalności polegającej wyłącznie na oferowaniu gier na niezarejestrowanych automatach do gier uznać należy, że przedmiotem działalności podmiotu jest świadczenie tylko tego typu usług, tj. działalności usługowej. Tym samym lokal,

w którym oferowane są gry na automatach stanowi lokal, w którym prowadzona jest działalność usługowa w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., co uprawniało organy do nałożenia kary pieniężnej na spółkę "A", będącą posiadaczem zależnym lokalu.

Organ odwoławczy podniósł również, że wszczynając postępowanie w sprawie organ pierwszej instancji nie miał obowiązku określenia w sposób szczegółowy zakresu tego postępowania. Organ pierwszej instancji miał także uprawnienie do oparcia ustaleń dowodowych na dokumentach uzyskanych z akt innego postępowania. W realiach sprawy tak też się stało, a dowody zebrane w toku postępowania kontrolnego i karno – skarbowego zostały włączone do akt stosownym postanowieniem.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na decyzję organu odwoławczego "A" Spółka z o.o. z siedzibą w [...] zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1) rażące naruszenie przepisów postępowania mające zasadniczy wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest: art. 165 § 2, art. 180 § 1 i art. 200 § 1 w zw.

z art. 165 § 4 o.p., a to poprzez przeprowadzenie czynności dowodowych

w postępowaniu oraz wyznaczenie stronie terminu do wypowiedzenia się

w sprawie ewidentnie przed wadliwym ze swojej istoty wszczęciem postępowania, czyli w sytuacji, gdy żadne postępowanie nawet się jeszcze nie toczyło;

2) oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych

w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że:

- w dniu 13 marca 2018 r. skarżąca była posiadaczem zależnym lokalu przy

ul. [...] w [...], co jest twierdzeniem nie polegającym na prawdzie, albowiem spółka była wówczas co najwyżej pośrednikiem na rynku nieruchomości, przy czym wynajęła i następnie oddała w dalszy podnajem nie jakikolwiek lokal, a tylko powierzchnię gruntu - co wyklucza nałożenie kary takiej jak przedmiotowa;

- w dniu 13 marca 2018 r. w przedmiotowym miejscu była prowadzona przez kogokolwiek jakakolwiek inna działalność, co jest twierdzeniem fałszywym i nie mającym jakiegokolwiek wsparcia w materiale dowodowym sprawy;

3) wobec wadliwie ustalonego stanu faktycznego, błędne i całkowicie bezzasadne zastosowanie wobec spółki art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 u.g.h., albowiem nie była ona posiadaczem zależnym przedmiotowego lokalu, a też nie była tam prowadzona jakakolwiek działalność usługowa, a zatem nie ziściła się żadna

z obu przesłanek niezbędnych, by przedmiotowy przepis zastosować;

4) z najdalej idącej ostrożności procesowej, także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. w zw. z art. 23a ust. 3 u.g.h. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 obowiązującego

w dacie kontroli rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r.

w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów

i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312 ze zm.), a to poprzez formułowanie przez organ wobec urządzeń do gier logicznych FINDER wymogu obiektywnie niewykonalnego, polegającego na oczekiwaniu ich rejestracji u właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego, chociaż rejestracji takiej dokonać

nie sposób, albowiem sporządzona dla tych urządzeń opinia jednostki badającej, obligatoryjna w procedurze rejestracyjnej, ma wynik negatywny, co kategorycznie wyklucza możliwość zarejestrowania takich urządzeń, których tym samym nie można kwalifikować jako automatów do gier w rozumieniu ustawy;

5) naruszenie art. 189a i następnych k.p.a. poprzez brak ich zastosowania, czyli ich faktyczne pominięcie, mimo że przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar, takich jak przedmiotowa.

W związku z podniesionymi zarzutami spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, uchylenie poprzedzającej ją decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...], umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego oraz

o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej powoływanej w skrócie jako: "p.p.s.a.") stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Spór w niniejszej sprawie dotyczył tego, czy na skarżącą spółkę można było nałożyć karę pieniężną na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 i ust.4 pkt 3 u.g.h.

W związku z tak określoną istotą sporu koniecznym było przeprowadzenie kontroli prawidłowości wykładni oraz zastosowania przez organy administracji publicznej art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., z którego wynika, że karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Przepis ten, jako przepis prawa materialnego, wyznaczał i determinował przedmiot postępowania (przedmiot sprawy), a w konsekwencji również zakres postępowania wyjaśniającego w sprawie i koniecznych do przeprowadzenia w nim ustaleń oraz dowodów. To bowiem normy prawa materialnego stanowiąc podstawę przyznania uprawnienia, zwolnienia z obowiązku, nałożenia obowiązku, cofnięcia lub uszczuplenia uprawnień, wyznaczają zbiór koniecznych do załatwienia sprawy prawnie relewantnych faktów. Skoro tak, to punktem wyjścia dla ustalenia koniecznego zakresu postępowania wyjaśniającego w konkretnej sprawie są normy prawa materialnego, a w istocie rzeczy – co istotne z punktu widzenia omawianej kwestii – przyjmowane przez ten organ ich rozumienie.

Analizowany przepis został wprowadzony nowelizacją dokonaną ustawą z dnia

15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która rozszerza, z dniem 1 kwietnia 2017 r., katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych.

W uzasadnieniu projektu tej ustawy stwierdzono, że "projekt przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu. Wskazać przy tym należy, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze

w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach"

(por. pkt 6 rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw; druk sejmowy nr 795 z dnia 1 sierpnia 2016 r.).

Przy wykładni przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. nie można poprzestać

na wykładni językowej, bowiem wykładnia ta pociąga za sobą problemy interpretacyjne. Należy więc posłużyć się wykładnią systemową i funkcjonalną. Konieczne przy tym jest ustalenie znaczenia pojęcia "posiadanie samoistne" oraz "posiadanie zależne". Pochodzą one z prawa cywilnego, w którym są uregulowane. Zgodnie z art. 336 Kodeksu cywilnego, posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Posiadanie stanowi wobec tego rodzaj władztwa nad rzeczą, charakteryzowany przez dwa nierozłącznie elementy: fizyczny (corpus) i psychiczny (animus). Pierwszy z nich wiąże się z możliwością korzystania

z rzeczy w taki sposób, jak czynią to osoby, którym przysługuje do tej rzeczy określone prawo. Drugi wiąże się z uzewnętrznioną wolą wykonywania względem rzeczy określonego prawa posiadacza.

Dla prawidłowego stosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. najbardziej istotne jest odróżnienie posiadania od władania rzeczą (dzierżenia rzeczy). Kwestia ta wiąże się

z wynikającą z art. 337 Kodeksu cywilnego regułą, że posiadacz samoistny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy w posiadanie zależne. Przepis ten powołują sądy administracyjne w orzeczeniach dotyczących podobnych spraw przyjmując,

że art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. przewiduje odpowiedzialność posiadacza zależnego (najemcy) nawet wówczas, gdy oddał rzecz (lokal) w dalsze posiadanie zależne,

np. podnajem (por. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Szczecinie z dnia 4 marca 2020 r.; sygn. akt I SA/Sz 5/20; w Opolu z dnia 13 października 2020 r.; sygn. akt II SA/Op 138/20; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl). Reguła, o której mowa jest w art. 337 Kodeksu cywilnego ma bowiem zastosowanie do dalszych przeniesień posiadania przez posiadacza zależnego na kolejnych posiadaczy zależnych (por.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 1993 r.; sygn. akt II CRN 130/93; System Informacji Prawnej LEX nr 78220).

Przepisy art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h. nie wskazują, czy i jak kształtuje się odpowiedzialność w sytuacji dalszego przeniesienia posiadania, wobec tego możliwe jest korzystanie z art. 337 Kodeksu cywilnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie w wyroku z dnia 21 stycznia 2021 r. (sygn. akt II SA/Go 529/20; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdził: "Jednak konsekwencje, które wiązać należy z tym przepisem nie mogą być przenoszone na grunt odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h. bez uwzględnienia funkcji przepisu art. 337 kodeksu cywilnego, który, co oczywiste, nie został ustanowiony dla potrzeb innych gałęzi prawa, a tym bardziej sankcji zawartych w innych systemowo regulacjach prawnych. Celem tego przepisu jest ochrona posiadania (przede wszystkim samoistnego, ale również i zależnego) w sytuacji, gdy posiadacz samoistny (lub posiadacz zależny) oddając rzecz w dalsze posiadanie traci bezpośrednie władztwo nad rzeczą. Funkcja art. 337 kodeksu cywilnego zasadza się zatem na rozróżnieniu sytuacji prawnej i faktycznej posiadacza samoistnego i posiadacza zależnego, w której ten pierwszy, przenosząc posiadanie

nie traci go mimo tego, że nie włada już rzeczą, a ten drugi staje się posiadaczem rzeczy (w zakresie innego prawa, niż prawo własności), stając się - w stosunku do prawa własności, które przysługuje posiadaczowi samoistnemu - dzierżycielem rzeczy (por. orzeczenie Sądu Najwyższego z 20 kwietnia 1962 r., 4 CR 246/62, OSN 1963 poz. 131 z glosą aprobującą A. Stelmachowskiego, NP. 1963, nr 6, s. 133 i n.). Z przepisu art. 337 kodeksu cywilnego wynika zatem, że istota i ochrona posiadania samoistnego (jak i odpowiednio posiadania zależnego w razie dalszego przeniesienia posiadania)

nie wiąże się z koniecznością bezpośredniego, fizycznego związku tego posiadacza

z rzeczą (por. J. Ignatowicz w: Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Warszawa 1972, s. 768 i n. oraz A. Kunicki w: System prawa cywilnego, t. II, Warszawa 1977, s. 833).

To rozróżnienie jest ważne dla właściwej interpretacji przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h, gdyż, zdaniem sądu, odpowiedzialność administracyjna, którą reguluje art. 89

ust. 1 pkt 3 u.g.h. (w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.) dotyczy wyłącznie takiego posiadacza, który jest posiadaczem zależnym i który zarazem włada rzeczą

(dzierży lokal). Wynika to z "przechodniej" konstrukcji rozważanej odpowiedzialności,

o czym świadczy treść art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. i zawarte tam sformułowanie "o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego". Takie też rozumienie zdaje się wynikać

z uzasadnienia projektu ustawy. Pogląd ten prezentuje również doktryna, w której przyjmuje się, że celem ustawodawcy było sankcjonowanie posiadacza zależnego dzierżącego lokal, co oznacza, że w przypadku "zaistnienia szeregu posiadaczy zależnych lokalu odpowiedzialność ponosić powinien ten, który faktycznie lokalem dysponuje" (por. S. Radowicki w: Ustawa o grach hazardowych. Komentarz,

red. S. Radowicki, M. Wierzbowski, System Informacji Prawnej LEX tezy do art. 89, akapit "Posiadacz samoistny i posiadacz zależny – sankcje"). Nie jest zatem tak, że odpowiedzialność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. obciąża wyłącznie "pierwszego" posiadacza zależnego i dla jej przypisania nie ma znaczenia, czy posiadanie lokalu i zarazem władanie nim było przenoszone na kolejne podmioty".

Powyższe poglądy Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela.

W ocenie Sądu gdy właściciel (posiadacz samoistny) wyraził zgodę na oddanie rzeczy (lokalu) przez posiadacza zależnego w dalsze posiadanie (np. w ramach

tzw. podnajmu), przeniesienie posiadania na kolejnego posiadacza zależnego

(np. podnajemcę) przenosi na niego odpowiedzialność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., pod warunkiem, że ten kolejny posiadacz faktycznie włada lokalem. Jedynie ten posiadacz, który faktycznie dzierży lokal ma i powinien mieć bezpośredni wpływ na to, co się w lokalu znajduje lub może się znaleźć. W ocenie Sądu przepis

art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nie powinien stanowić podstawy do nakładania na posiadaczy zależnych kar pieniężnych, gdy zgodnie z prawem przenieśli posiadanie, tracąc w ten sposób władztwo nad rzeczą (lokalem), w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Taka odpowiedzialność byłaby zbyt szeroka.

Dla prawidłowego stosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. konieczne jest rozstrzygnięcie problemu przesłanek odpowiedzialności posiadacza zależnego, władającego lokalem, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych, to jest jest czy do nałożenia kary pieniężnej wystarczające jest ustalenie przez organ faktu posiadania i władania lokalem oraz znajdowania się w nim niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych.

Generalnie obiektywny charakter odpowiedzialności administracyjnej rozumie się w ten sposób, że do zastosowania sankcji administracyjnej wystarczające jest samo popełnienie stypizowanego przez przepis prawa materialnego czynu, bez względu

na winę podmiotu odpowiedzialnego lub osób działających w jego imieniu lub na jego rzecz. Wystarczające jest zatem ustalenie, czy jakieś zachowanie naruszyło znamiona deliktu określone w przepisach prawa, bez badania stopnia zawinienia czy też innych okoliczności. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej urządzających gry hazardowe (art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 u.g.h.) jest ustalenie, iż dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, czyli podejmował czynności związane z udostępnianiem automatów, ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (przykładowo wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 maja 2019 r.; sygn. akt II GSK 1140/17; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. nie typizują współsprawstwa posiadaczy

w urządzaniu gier hazardowych. Przypadki takie mieszczą się, co potwierdza orzecznictwo, w ramach art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i objętego dyspozycją tego przepisu współdziałania w nielegalnym procederze urządzania gier, np. właściciela automatu

i właściciela – czy dysponenta – lokalu, którzy na podstawie umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (zob.: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 czerwca 2019 r.; sygn. akt II GSK 1775/17, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl)). Odpowiedzialność posiadaczy jest systemowo i funkcjonalnie skorelowana z urządzaniem nielegalnych gier hazardowych. Jest to więc odpowiedzialność skonstruowana inaczej, lecz nie zupełnie niezależna i oderwana od innych, objętych art. 89 ust. 1 u.g.h. Jak bowiem wynika z uzasadnienia projektu ustawy, celem wprowadzenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. miało być skuteczniejsze zwalczanie nielegalnego hazardu, do którego celowo lub przez zaniechanie przyczyniają się posiadacze lokali.

Zdaniem Sądu, przyjęcie nieograniczonego zakresu odpowiedzialności administracyjnej i wymierzanie kar posiadaczom lokali w sytuacji, gdy utracili władztwo nad lokalem i nie mieli albo nie mogli mieć żadnego wpływu na znajdowanie się w ich lokalach niezarejestrowanych automatów (np. w przypadku wprowadzenia do dzierżonych przez nich lokali niezarejestrowanych automatów z naruszeniem posiadania, wskutek podstępu, groźby, przymusu, itd.) byłoby sprzeczne z celem ustawy i konstytucyjnymi zasadami równości i proporcjonalności.

W ocenie Sądu odpowiedzialność administracyjna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. może obciążać tylko takiego posiadacza zależnego, który dzierżąc lokal co najmniej godził się na to, by w jego lokalu znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Chodzi przy tym o "substytut" winy na gruncie administracyjnym (wina nie jest przyjmowana w ramach odpowiedzialności administracyjnej), czyli niedochowanie "należytej staranności" posiadacza władającego lokalem, który tak powinien sprawować pieczę nad lokalem, by zapobiegać umieszczaniu w nim niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych. Wówczas to posiadacz zależny władający lokalem mógłby uwolnić się od odpowiedzialności wykazując, że zachodziły szczególne okoliczności powodujące, że nie mógł zapobiec wprowadzeniu do lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych.

Kolejną przesłanką możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. jest to, by w lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat czy automaty do gier, prowadzony był określony typ działalności, czyli działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Chodzi przy tym o działalność wykonywaną faktycznie w dniu, w którym ustalono w lokalu obecność niezarejestrowanych automatów. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem organów obu instancji, że przedmiotem działalności usługowej jest "nielegalne urządzanie gier na automatach". Nielegalnych zachowań nie można bowiem uznać za działalność gospodarczą. Podkreślić należy, że ustawa odrębnie wymienia "urządzanie gier hazardowych bez zezwolenia lub koncesji" i odrębnie kwestię tę sankcjonuje (art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.). Wynika z powyższego - skoro w art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 4 u.g.h. wskazano konkretne rodzaje działalności gospodarczej - że sankcjonowane są nie wszystkie przypadki ujawnienia w lokalach automatów do gier hazardowych, lecz tylko takie, gdy automaty znajdują się w lokalach, w których prowadzona jest wskazana w ustawie działalność gospodarcza. Ograniczenie to jest konsekwencją celu nowelizacji, czyli przeciwdziałaniu sytuacjom, gdy w lokalach gastronomicznych, barach, sklepach umieszczane są nielegalne automaty, by klienci (konsumenci), korzystający z tych lokali i prowadzonej w tych lokalach działalności gastronomicznej, handlowej lub usługowej, korzystali z tych automatów. Zatem musi to być działalność prowadzona przez posiadacza lokalu (posiadacza samoistnego albo posiadacza zależnego) i to inna, niż polegająca na organizowaniu nielegalnych gier hazardowych.

W tej sytuacji uznać należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych i w którym jednocześnie prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa (niepolegająca na organizowaniu nielegalnych gier hazardowych). Ponadto lokal jest we władaniu posiadacza wskutek przeniesienia posiadania. Nie jest istotne przy tym, kto urządza na automatach gry hazardowe,

czyją są one własnością i czy są przedmiotem jakiś praw rzeczowych lub obligacyjnych.

Uznać należy, że z uwagi na błędną wykładnię prawa materialnego, to jest przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., dokonaną przez organy obu instancji, postępowanie dowodowe nie objęło istotnych dla sprawy ustaleń. Organy nie dokonały dokładnych ustaleń faktycznych dotyczących władania lokalem. Przyjęły a priori, że skarżąca władała przedmiotowym lokalem, władztwa tego nie utraciła też na skutek jego dalszego podnajmu i w konsekwencji jest odpowiedzialna za urządzenie gier hazardowych. Tymczasem materiał dowodowy jest niespójny nawet co do tego, czy spółka "B" podnajęła sporny lokal. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, odnośnie zawarcia umowy najmu lokalu użytkowego oraz rzekomego dalszego podnajmu, padają sformułowania: "[...] bezspornym ... jest [...]" i "[...] jest to fakt bezdyskusyjny [...]". W ocenie Sądu, ustalenia w przedmiocie faktycznego władztwa nad przedmiotowym lokalem nie są jednak jednoznaczne i nie przesądzają przedstawianych przez organy zasadniczych kwestii. Nie wyjaśniono bowiem czy w rzeczywistości umowa podnajmu została zawarta i czy przeniosła ona władztwo nad jej przedmiotem. Organy nie dokonały zatem istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia ustaleń dotyczących faktycznego władania lokalem. Tymczasem możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. uzależniona jest od ustalenia faktycznego posiadacza, nie jest dopuszczalne oparcie się na formalnych zapisach niezweryfikowanej umowy cywilnoprawnej. Dla ustalenia, czy skarżąca spółka podlega – czy też nie – odpowiedzialności określonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. istotne jest bowiem, czy ewentualna umowa zawarta przez skarżącą ze spółką "B" przeniosła posiadanie na tę spółkę jako podnajemcę oraz czy władała ona przedmiotowym lokalem. Innymi słowy – kto w dniu ujawnienia przedmiotowych automatów był posiadaczem władającym lokalem. Istotny jest przy tym stan faktyczny, a nie tylko formalne zapisy umów dotyczących omawianego lokalu i informacja, że spółka "B" ujawnia się jako właściciel automatów do gier. Konieczne jest zatem dokonanie ustaleń nie tylko co do prawa, ale także co do stanu faktycznego. Organy powinny analizować przy tym nie tylko formalne zapisy umów łączących posiadaczy lokalu ale także to, jaki był stan faktyczny, dotyczący rzeczywistych dzierżycieli lokalu. Organy tymczasem skoncentrowały się na niemal wyłącznie na umowie łączącej posiadacza samoistnego z posiadaczem zależnym.

Z uwagi na przyjęcie przez organy, że prowadzenie gier na automatach jest działalnością usługową, nie wyjaśniono też w sposób nie budzący wątpliwości,

czy w dniu kontroli w lokalu była prowadzona faktycznie działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. (to jest inna niż prowadzenie gier). Kwestie te nie zostały bowiem szerzej rozważone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wobec powyższego, w ocenie Sądu, organy orzekające naruszyły prawo materialne w sposób mający wpływ na wynik sprawy oraz przepisy postępowania - art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej - w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu wskazane uchybienia nie są rażące, bowiem nie jest winą organów, że przepisy prawa pozytywnego są dalece niedoskonałe i rodzą tak poważne kontrowersje i problemy interpretacyjne. Wystąpienie zaistniałych uchybień determinowało konieczność uchylenia wydanych w sprawie decyzji.

W odniesieniu do zarzutu skarżącej dotyczącego naruszenia art. 165 § 4 o.p. w zw. z art. 165 § 2 i art. 180 § 1, art. 200 § 1 o.p., które miało polegać na przeprowadzeniu czynności dowodowych oraz wyznaczeniu stronie terminu do wypowiedzenia się w sprawie przed formalnym wszczęciem postępowania w sprawie Sąd uznał, że zarzut ten jest niezasadny. Pierwszy z wymienionych wyżej przepisów stanowi, że datą wszczęcia postępowania z urzędu jest dzień doręczenia stronie postanowienia o wszczęciu postępowania. Wskazać należy, że w dniu wydania postanowienia o wszczęciu postępowania w rozstrzyganej sprawie organ podjął jeszcze dwa inne postanowienia o dopuszczeniu dowodów oraz postanowienie wyznaczające stronie termin na wypowiedzenie się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Wszystkie te postanowienia zostały doręczone stronie w tym samym dniu (22 czerwca 2020 r.). Nie można zatem twierdzić, że wszystkie czynności dowodowe w sprawie zostały przeprowadzone przed wszczęciem postępowania. W świetle art. 180 o.p. oczywistym jest uprawnienie organów prowadzących postępowanie administracyjne do oparcia ustaleń dowodowych na dokumentach uzyskanych z akt innego postępowania. Poza tym w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie sposób stwierdzić, że zarzucane organom naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem w istocie strona skarżąca miała zarówno możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, jak i zajęcia w tym przedmiocie własnego stanowiska.

Odnośnie stosowania regulacji Działu IVa k.p.a. przy rozpoznawaniu spraw dotyczących nałożenia administracyjnej kary pieniężnej uregulowanej w przepisach u.g.h. Sąd podziela stanowisko wyrażane w tym zakresie w piśmiennictwie i orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazujące, że przepisy Działu IVa k.p.a. (art. 189a-189k) mają charakter materialnoprawny i regulują kompleksowo zagadnienia zawiązane z nakładaniem kary pieniężnej, w tym z przesłankami wymiaru kary, możliwością odstąpienia od jej wymierzania, terminami przedawnienia nakładania i egzekwowania kary, odsetkami od zaległej kary, ulgami w jej wymierzaniu. Przepisy te mają zatem stanowić uzupełnienie regulacji przewidzianych w przepisach szczególnych, przy poszanowaniu zasady, że przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym (por.: uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, nr druku 1183). Artykuł 189a k.p.a. stanowi, że w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu (§ 1), natomiast w § 2 wskazano, że w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych: 1) przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, 2) odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia, 3) terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej, 4) terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej, 5) odsetek od zaległej administracyjnej kary pieniężnej, 6) udzielania ulg w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej - przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się. Przepis zatem art. 189a § 2 k.p.a. in fine wprowadza swoistą regułę kolizyjną, w myśl której, przepisów Działu IVa - odnośnie kwestii wymienionych w tym przepisie - nie stosuje w zakresie, w jakim kwestie te regulują przepisy odrębne, co oznacza, że przepisy odrębne nie mogą być modyfikowane regulacjami Działu IVa k.p.a. W przypadku natomiast, gdy przepisy odrębne w ogóle nie regulują zagadnienia wskazanego w § 2 art. 189a k.p.a., przepisy Działu IVa k.p.a. stosuje się wprost w oznaczonym zakresie (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 4 grudnia 2018 r.; sygn. akt II SA/Lu 628/18; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2020 r.; sygn. akt II GSK 53/20; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl; zob. nadto System Informacji Prawnej LEX - komentarz do art. 91 u.g.h. [w:] S. Radowicki (red.), M. Wierzbowski (red.), Ustawa o grach hazardowych, Wolters Kluwer 2019). Przepisy u.g.h. regulują materialnoprawne przesłanki wymiaru kary administracyjnej, przy jednoczesnym braku uregulowań w zakresie odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, co w ocenie Sądu - daje podstawę do stosowania normy z art. 189f k.p.a. na tle spraw związanych z nakładaniem kar pieniężnych w trybie przepisów u.g.h. W realiach rozpatrywanej sprawy kwestie te nie były w ogóle rozważane, o czym świadczy treść uzasadnień decyzji organów orzekających.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a, uchylił decyzje organów obydwu instancji, o czym orzeczono jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy będą miały na uwadze przedstawioną powyżej ocenę prawną i dokonają ustaleń w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia sprawy pod względem materialnoprawnym. Organy winny dokonać ustaleń odnośnie okoliczności związanych z faktycznym władztwem nad miejscem, w którym stwierdzono urządzanie gier hazardowych oraz okoliczność prowadzenia w nim działalności gastronomicznej, handlowej lub usługowej.

O zwrocie kosztów postępowania (punkt drugi sentencji wyroku) Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i art. 206 p.p.s.a. zasądzając od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] na rzecz strony skarżącej 8.417 zł. Na zasądzoną kwotę składa się kwota wpisu od skargi (3.000 zł), wynagrodzenie reprezentującego stronę skarżącą radcy prawnego (w wysokości 5.400 zł) ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.) w zw. z art. 206 p.p.s.a. oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł).

Sąd uznał za zasadne odstąpienie od zasądzenia zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w całości w oparciu o regulację zawartą w art. 206 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem sąd może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu.

Przepis art. 206 p.p.s.a. w przywołanym brzmieniu obowiązuje od dnia

15 sierpnia 2015 r., to jest od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 r.

o zmianie ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2015 r., poz. 658). W nowym stanie prawnym uznanie, że zaistniał uzasadniony przypadek pozwalający na odstąpienie od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części nie jest już uzależnione od konieczności częściowego uwzględnienia skargi. W aktualnym brzmieniu tego przepisu możliwość miarkowania, a nawet odstąpienia od zasądzenia zwrotu kosztów na rzecz skarżącego od organu w postępowaniu przed sądem administracyjnym pierwszej instancji

w przypadku, o którym mowa w art. 200 p.p.s.a., powiązano, tak jak w postępowaniu kasacyjnym (zob.: art. 207 § 2 p.p.s.a.), z pojęciem niedookreślonym, jakie stanowi "uzasadniony przypadek".

W realiach rozpatrywanej sprawy Sąd uznał, że miarkowanie kosztów zastępstwa procesowego jest uzasadnione.

Powodem do wyrażenia powyższego zapatrywania jest okoliczność wniesienia przez pełnomocnika strony skarżącej trzech skarg w sprawach tożsamych, co do okoliczności faktycznych i prawnych, przez co wymagających mniejszego nakładu pracy. Wskazują na to dalece zbliżone treści wniesionych skarg oraz treść poddanych kontroli Sądu decyzji wydanych przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] oraz Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...].

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się,

że wywiedzenie skarg i reprezentowanie strony w sprawach o tożsamym stanie faktycznym oraz objętych jednolitą regulacją prawną uzasadnia miarkowanie wynagrodzenia pełnomocnika, czyli dostosowanie tego wynagrodzenia do stopnia zindywidualizowania sprawy i koniecznego nakładu pracy (zob. tej materii postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 7 czerwca 2016 r.; sygn. akt I OZ 544/16; z dnia 1 lipca 2016 r.; sygn. akt II GZ 668/16; z dnia 25 stycznia 2019 r.; sygn. akt I GZ 502/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że zbieżne zarzuty i argumentacja skarg, jednolita regulacja prawna, a także prowadzenie sprawy przez tego samego pełnomocnika uzasadniały w stopniu wystarczającym miarkowanie wynagrodzenia pełnomocnika na poziomie 5.400 zł, mimo że w myśl § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych powinno ono wynosić 10.800 zł.