Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 953/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6365 Inne zezwolenia, zgody i nakazy z zakresu ochrony zabytków
Hasła tematyczne: Zabytki
Skarżony organ: Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 39 ust.3
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Montowski, , Sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska (spr.), Sędzia WSA Tomasz Stawecki, , po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 29 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] marca 2017 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy uzgodnienia decyzji o pozwoleniu na budowę oddala skargę


UZASADNIENIE

Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego (Minister) postanowieniem z [...] marca 2017 r. [...], na mocy art. 89 pkt 1 i art. 93 ust. 1 ustawy z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2014 r., poz. 1446 ze zm.) oraz art. 17 pkt 2, art. 127 § 2, art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144, art. 234 k.p.a., po rozpatrzeniu zażalenia N. Sp. z o. o. – utrzymał w mocy postanowienie L. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków (LWKZ) z [...] października 2016 r. [...] odmawiające uzgodnienia pozwolenia na budowę budynków handlowo-usługowych z pylonem, parkingiem, drogami wewnętrznymi i infrastrukturą przy ul. M.w B. (dz. nr ew. [...] i [...] ark. 55).

Po przedstawieniu stanu faktycznego sprawy i zarzutów zażalenia Minister podzielił stanowisko organu I instancji, wskazując na treść art. 39 ust. 3 Prawo budowlane. Organ wskazał, że inwestycja planowana jest w obrębie cmentarza żydowskiego (trzeciego) na dz. nr ew. [...], [...] i części dz. nr ew. [...], [...], [...] figurującego w wojewódzkiej ewidencji zabytków, co określa załącznik graficzny do karty ewidencyjnej. Pokrywają się one bowiem z cmentarzem żydowskim z lat 1942-1943 oznaczonym w dokumentacji archiwalnej i potwierdzone są badaniami z 2010 r. Zabytek nie znajdował się natomiast ówcześnie w gminnej ewidencji zabytków określonej zarządzeniem Burmistrza Miasta B. z [...].08.2012 r. nr [...], bo nie wywiązano się z określonego w art. 22 ust. 5 u.o.z. obowiązku. Został on włączony zarządzeniem z [...] lutego 2017 r. nr [...]. Na karcie adresowej zabytku do tego zarządzenia zamieszczono mapę granic cmentarza tożsamych z terenem oznaczonym w ww. karcie ewidencyjnej. Inwestycję zaplanowano zatem na obszarze ujętym w gminnej ewidencji zabytków (dalej GEZ).

Złożenie wniosku o wydanie pozwolenia na budowę przed ujęciem w gminnej ewidencji zabytków nie miało znaczenia, bowiem organ odwoławczy ma kompetencje kontrolne i merytoryczne, a więc rozpatruje sprawę w aktualnym stanie prawnym.

Minister wskazał, że cmentarz żydowski (trzeci) zajmuje ww. działki co potwierdza mapa archiwalna z 1942-1943 oraz badania weryfikacyjno- sondażowe z 2010 r. Powstał on na przełomie XVIII i XIX w. Zgodnie z ówczesnymi przepisami sanitarnymi ulokowano go poza miastem dla spoczynku obywateli polskich wyznania mojżeszowego, w tym ofiar epidemii cholery z 1915 r. i mieszkańców getta B. z II Wojny Światowej. Podczas okupacji hitlerowskiej w 1942-1943 dokonywano tam zbiorowych egzekucji Żydów. Pod koniec wojny cmentarz zaorano, macewy wyrwano a mur rozebrano. Na części cmentarza powstał z-d produkcji prefabrykatów betonowych. W latach 1985-1986 porządkowano niewielki wycinek terenu, na którym ulokowano pomnik ofiar Holokaustu i mur lapidarium z odnalezionymi w mieście macewami. W 1990 r. ten fragment cmentarza (dz. ew. nr [...]) wpisano do rejestru zabytków. Cały jego obszar stanowi zatem cenne świadectwo historii miasta, dokumentujące wieloletnie funkcjonowanie Żydów, ich obyczajowości, sfery duchowej i tragicznej historii podczas II Wojny Światowej. Teren ten winien mieć zatem status szczególny, jako miejsce pamięci.

Niepotwierdzenie występowania pełnych pochówków w badaniach w 2010 r. –zdaniem organu - wynikać może z faktu, że prowadzono je na niewielkim fragmencie cmentarza oraz zniszczenia wykopami w okresie wojennym i powojennym. Nadal jest jednak potrzeba prowadzenia badań archeologicznych i georadarowych w celu weryfikacji istnienia pozostałości ludzkich. Jwdnak nawet w przypadku ich niepotwierdzenia rola terenu jako nośnika pamięci o historii kultury żydowskiej i zbrodniach wojennych nie ulega zmianie, jako pomnika przeszłości, świadka wieloletniego funkcjonowania społeczeństwa, które uległo zagładzie. Intencją inwestora jest natomiast inwestycja znacząco ingerujących w grunt, co może zniszczyć szczątki ludzkie i nieodwracalnie zmienić ten teren.

Organ zaznaczył, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego B. - Piaski I Etap (uchwała Rady Miejskiej w B. z [...].11.2000 r nr [...]) przeznacza dla działek nr ew. [...] i [...] funkcję odmienną od sepulkralnej bądź kommemoratywnej. Dla jednostki 2.U.3 przewidziano usługi komercyjne i publiczne, a dla 3.M.W.5.Z. zabudowę mieszkaniową, wielorodzinną. Plan był wprawdzie opiniowany przez organ konserwatorski, ale przed wejściem w życie ustawy o zmianie ustawy o ochronie zabytków, która do zabytków ujętych w GEZ wprowadziła obowiązek uzgodnienia konserwatorskiego przy wydawaniu pozwolenia na budowę lub rozbiórkę obiektu lub obszaru ujętego w takim zbiorze. Plan wszedł w życie przed ujęciem tego terenu w wojewódzkiej ewidencji zabytków w sierpniu 2016 r. i przed pełnym rozpoznaniem konserwatorskim m. in. analizą badań weryfikacyjno- sondażowych z 2010 r. i karty ewidencyjnej zabytku z sierpnia 2016 r.

Zdaniem Ministra, w interesie społecznym leży ochrona obszarów o wartościach zabytkowych i niedopuszczenie do ich degradacji, co w tej sprawie jest sprzeczne z interesem inwestora. Organ przedłożył jednak interes społeczny nad interes skarżącej, gdyż budowa wprowadziłaby funkcję komercyjną i zatarła charakter miejsca oraz ewentualnie zniszczyłaby szczątki ludzkie.

Skargę na powyższe postanowienie złożyła N. Sp. z o.o. zarzucając naruszenie:

1. art. 106 kpa poprzez wydanie postanowienia negatywnego wobec braku podstaw do uzgadniania przez konserwatora pozwolenia na budowę;

2. art. 39 ust. 3 i 4 Prawo budowlane poprzez niewłaściwe zastosowanie i uzgadnianie pozwolenia, wobec braku ku temu przesłanek, gdyż działki [...] i [...] nie były ujęte w gminnej ewidencji zabytków, a WSA w Lublinie stwierdził bezskuteczność czynności LWKZ w przedmiocie sporządzenia karty ewidencyjnej zabytku i umieszczenia ww. nieruchomości w wojewódzkiej ewidencji zabytków, a także poprzez nieuzgodnienie pozwolenia na budowę ze względu na zagrożenie dla zachowania wartości zabytkowych cmentarza żydowskiego wobec ich braku;

3. art. 7 kpa, art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa poprzez przyjęcie, że opisana nieruchomość stanowi obszar cmentarza żydowskiego spełniający kryteria zabytku podlegającego włączeniu do wojewódzkiej ewidencji zabytków z uwagi na potrzebę uszanowania szczątków ludzkich, zachowania wartości historycznej w sytuacji, gdy nie wykazano, aby występowały tam szczątki ludzkie;

4. art. 3 pkt 1 u.o.z. poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że nieruchomość stanowi zabytek w sytuacji, gdy przesłanki ku temu nie zostały spełnione;

5. art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. f w zw. z art. 4 ust. 2 i art. 5 ust. 4 u.o.z. poprzez uznanie, że nieruchomość wymaga ochrony wartości zabytkowych, w sytuacji gdy nie ma ona charakteru zabytkowego, a działkę sąsiednią o nr ew. [...] wpisano do rejestru zabytków, co jest wystarczającym świadectwem historii i zachowuje wartości zabytkowe dla lokalnej tożsamości kulturowej,

6. art. 22 ust. 2 u.o.z. w zw. z § 14 ust. 1 i § 15 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z 26 maja 2011 r. w sprawie prowadzenia rejestru zabytków, krajowej, wojewódzkiej i gminnej ewidencji zabytków oraz krajowego wykazu zabytków skradzionych lub wywiezionych za granicę niezgodnie z prawem (Dz.U. z 2011 r. Nr 113 poz. 661 ze zm.) poprzez przyjęcie, że wpis do wojewódzkiej ewidencji zabytków powoduje potrzebę wdrożenia procedury uzgadniania pozwolenia na budowę z wojewódzkim konserwatorem zabytków,

7. art. 22 ust. 4 i 5 u.o.z. w zw. z § 17 i 18 ww. rozporządzenia poprzez przyjęcie, że opisane działki ujęto w gminnej ewidencji zabytków w sytuacji, gdy w dacie wydania postanowienia i składania wniosku działki te nie były w niej ujęte.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia, zasądzenie kosztów postępowania oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów z akt WSA w Lublinie w sprawie sygn. akt II SA/Lu 1119/16 na okoliczność stwierdzenia bezskuteczności czynności LWKZ dot. umieszczenia ww. działek w wojewódzkiej ewidencji zabytków i braku podstaw do uzgadniania pozwolenia na budowę.

Strona podkreśliła, że – w świetle art. 39 ust. 3 i 4 u.o.z. - uzgodnienie z wojewódzkim konserwatorem zabytków jest konieczne tylko wtedy, gdy obszar jest ujęty w GEZ, co następuje z chwilą utworzenia kart adresowych zgodnie z cyt. rozporządzeniem. Zgodnie z § 17 rozporządzenia karta adresowa zabytku nieruchomego musi zawierać nazwy, czas powstania, miejscowość, adres, formę ochrony, opracowanie karty adresowej i fotografię z opisem orientacji lub mapę ze stanowiskiem archeologicznym. Ponadto, wójt (burmistrz, prezydent miasta) włącza kartę adresową zabytku nieruchomego do GEZ po sprawdzeniu, czy dane w niej zawarte są wyczerpujące i zgodne ze stanem faktycznym (§ 18 rozporządzenia). Dopóki nie utworzono karty adresowej zgodnie z ww. wymogami, to nie można mówić o ujęciu w gminnej ewidencji zabytków. Wniosek o pozwolenie na budowę dotyczył terenu, który na dzień rozpoznawania sprawy nie był ujęty w GEZ, nie było więc obowiązku uzgadniania. Przepis ten o nie dotyczy nieruchomości ujętych w wojewódzkiej ewidencji zabytków. Nadto, zawiadomienie Burmistrza B. przez LWKZ o włączeniu zabytku do wojewódzkiej ewidencji zabytków zgodnie z § 15 cyt. rozporządzenia nie jest równoznaczne z ujęciem w takiej ewidencji. Burmistrz może włączyć kartę adresową do GEZ po sprawdzeniu, czy dane są wyczerpujące i zgodne ze stanem faktycznym. Sam zatem kwalifikuje obszar do ujęcia i nie jest związany stanowiskiem wojewódzkiego konserwatora.

Według strony, organ powinien wydać rozstrzygnięcie w oparciu o stan faktyczny i prawny w dniu załatwiania sprawy. Niezasadnie więc Minister uznał, że organ wojewódzki był uprawniony do zajmowania stanowiska, a więc nie istniały przesłanki do zastosowania art. 39 ust. 3 i 4 Prawo budowlane i art. 106 kpa.

Pominął również, że WSA w Lublinie wyrokiem z kwietnia 2017r. II SA/Lu 1119/16 stwierdził bezskuteczność czynności włączenia cmentarza do wojewódzkiej ewidencji zabytków. Tym bardziej, że włączono teren do GEZ tylko pod naciskiem LWKZ pomimo uznania, że nie występują na nim obiekty o wartości historycznej.

Skarżąca zaznaczyła, że złożyła także skargę na zarządzenie Burmistrza Miasta B. z [...].02.2017 r. w sprawie włączenia karty adresowej zabytku nieruchomego obejmującej ww. działki. Zakwestionowała stanowisko, że teren wymaga ochrony i opieki ze względu na szczątki ludzkie, zachowanie wartości historycznych, zagrożenie dla wartości zabytkowych, gdyż nie jest zabytkiem w świetle art. 3 pkt 1 u.o.z. Nie istnieje bowiem wiarygodna dokumentacja i nie ma dowodów, że znajdował się tam cmentarz. Na pewno istniał z-d produkcyjny, co oznacza, że teren ten przeznaczono na inny cel - uchwała Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w B. z [...] lipca 1960 r. nr [...].

Zgodnie z ustawą z 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych użycie terenu cmentarnego na inny cel może nastąpić po upływie 40 lat od dnia ostatniego pochowania zwłok (art. 6 ust. 1), co nastąpiło zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego. Specjalistyczne badania archeologiczne nie wykazały obiektów świadczących o istnieniu cmentarza żydowskiego. Dokumenty powołane przez organy nie są miarodajne, gdyż zawierają niepotwierdzone tezy, a nie specjalistyczne badania naukowe. Bezprawna jest zatem sytuacja, w której organ po wpisaniu terenu do wojewódzkiej ewidencji zabytków ze względu na istnienie cmentarza żydowskiego, później decyduje się na badania w celu potwierdzenia ww. działań. LWKZ w piśmie z 16.09.2016 r. wskazał, że jeśli badania georadarowe, czy archeologiczne nie wykażą pochówków/szczątków ludzkich to odstąpi od umieszczenia go w wojewódzkiej ewidencji zabytków. Mimo to Minister stwierdził, że szczątki ludzkie występują i mogą ulec zniszczeniu.

Spółka wskazała, że słyszy się o inwestycjach, podczas których odnaleziono szczątki ludzkie, które zabezpieczano a roboty kontynuowano. Minister różnie traktuje szczątki ludzkie i szczątki ludzkie żydowskie tylko dlatego, że prowadzenie prac ziemnych jest niezgodne z religią i tradycją żydowską. Bezzasadne jest zatem stanowisko organu oraz sprzeczne z definicją zabytku. Wypacza prawo i ingeruje we własność skarżącej. Badania archeologiczne z 2010 r. wykonane na zlecenie Wojewody L. w porozumieniu z LWKZ nie potwierdziły wykopów grobowych ani pochówków, w tym zbiorowej mogiły ofiar terroru z II Wojny Światowej. Ponadto, z badań zleconych w 2016r. przez skarżącą wynika, że nie występują nagrobki ani mogiły. Komisja powołana przez Burmistrza Miasta B. w protokole z 25 listopada 2016 r. też nie stwierdziła nagrobków, obiektów świadczących o zabytkowym charakterze tego terenu (pismo Instytutu Archeologii Uniwersytetu Ł. z 25.11.2016 r. oraz z 30.11.2016 r., protokół komisji z 25.11.2016 r.). Ochrona tego terenu w rzekomym interesie społecznym jest zatem skutkiem dowolnej, subiektywnej oceny Ministra, bez odniesienia do wszystkich kryteriów definicji "zabytku" i bez wykazania, że jej zachowanie leży w interesie społecznym.

Ponadto, LWKZ nie określił precyzyjnie zabytkowego obszaru. Nie można włączyć części działki bez określenia granic terenu i jego powierzchni. Nie sporządzono mapy, pomimo tego Minister uznał, że nie ma to znaczenia w sprawie. Cmentarz żydowski wpisano do rejestru zabytków pod nr [...] decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Z. z [...] marca 1990 r. i obejmuje on działkę nr [...] graniczącą z działkami inwestycyjnymi. Skoro dokonano wpisu, to w oparciu o badania i analizy.

Ponadto, strona otrzymała pismo z WUOZ z 27 czerwca 2016 r., że teren ten nie jest wpisany do rejestru zabytków i nie figuruje w gminnej ewidencji zabytków.

Dodatkowo działki objęte są miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego B.-Piaski I Etap z 8.11.2000 r. (od 5.03.2001r.) i mają przeznaczenie: działka nr [...] - teren zieleni publicznej urządzonej (3.ZP.B); działka nr [...] - wielofunkcyjny teren usług komercyjnych i publicznych (2.U.3); działka nr [...] - teren zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej (3.M.W.5.Z); działka nr [...] - ulica dojazdowa (KD). Plan uzgodnił wojewódzki konserwator zabytków bez zastrzeżeń. Nie ma znaczenia, że plan był opiniowany w innym stanie prawnym, skoro stan faktyczny na nieruchomości jest niezmienny w dacie uchwalania planu, włączania do ewidencji zabytków jak i obecnie. Nie było zatem podstaw do uznania, że jest to obiekt zabytkowy. Nadto, działkę nr [...] ww. plan przeznacza na drogę dojazdową (decyzja z [...].04.2003 r.), która przeszła z mocy prawa na własność Gminy i jest obecnie ul. A. zrealizowaną w 2008 r. Działanie Ministra ma zatem charakter arbitralny i uznaniowy, niemający pokrycia w stanie faktycznym.

Strona powtórzyła argumentację co do wymogu jednoznacznego wskazania przedmiotu ochrony i nieuzasadnionej ingerencji w prawo własności, która jest dopuszczalna, ale w graniach określonych w art. 31 ust. 3 oraz 64 ust. 3 Konstytucji RP. Ma to wpływ na rozpoczęty już proces budowlany i stwarza duże ryzyko szkody w wielkich rozmiarach.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sądu Administracyjnego w Warszawie uwzględnił powyższą skargę i wyrokiem z dnia 16 marca 2018r. sygn. akt VII SA/WA 1067/17 uchylił zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie. Skargę kasacyjną złożył Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego, którą Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił i wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2021r. sygn. akt II OSK 1814/18 uchylił ww. wyrok oraz przekazał sprawę sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje:

Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. – dalej p.p.s.a.) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla je w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Ponownie rozpoznając sprawę w związku z faktem, że badane postanowienia były już przedmiotem kontroli sądów administracyjnych przede wszystkim zaznaczyć trzeba, że stosownie do art. 190 p.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zasada ta jest jedną z naczelnych, ustrojowych zasad postępowania sądowo administracyjnego, zapobiegającą powtarzaniu błędów oraz gwarantującą pewność i trwałość raz zajętego w sprawie stanowiska, co umożliwia stronom podjęcie właściwej obrony ich interesów procesowych i materialnoprawnych. Z uwagi na wyjątkowy charakter tej regulacji wykładnię prawa należy rozumieć ściśle, jako stanowisko odnoszące się do sposobu interpretacji przepisów prawnych rozważanych przez Naczelny Sąd Administracyjny. Związanie sądu obejmuje jedynie wykładnię tych przepisów prawa, które były rozpatrywane w ramach zarzutów kasacyjnych, w tym przede wszystkim tych, które stanowiły podstawę uchylenia zaskarżonego orzeczenia. W orzecznictwie przyjmuje się, że wojewódzki sąd administracyjny może odstąpić od ww. wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że należy do niego stosować inne przepisy prawa od wyjaśnionych przez NSA oraz gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia, zmienił się stan prawny (por. wyroki NSA z: 18 lutego 2011 r., sygn. akt II FSK 1799/09, LEX nr 992222, 5 listopada 2010 r., sygn. akt II GSK 861/09, LEX nr 746284).

W świetle zarzutów skargi zaznaczyć również należy, że sąd administracyjny dokonuje kontroli legalności aktu administracyjnego w stanie prawnym i faktycznym obowiązującym w dacie jego wydania. Organ odwoławczy uwzględnia zaś stan prawny i faktyczny istniejący w dacie wydawania decyzji w drugiej instancji, co wynika z art. 15 k.p.a. tj. zasady dwuinstancyjności. Stanowisko to ugruntowane jest w orzecznictwie sądów administracyjnych, na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyżej wyroku. To natomiast oznacza, że w dacie wydania badanego postanowienia, to jest w dniu [...] marca 2017r. przedmiotowe działki figurowały w GEZ, skoro dopiero w dniu [...] sierpnia 2017r. Burmistrz Miasta B. wydał zarządzenie nr [...] uchylające poprzednie zarządzenie z dnia [...] lutego 2017r. włączające karty adresowe dot. opisanego zabytku nieruchomego do GEZ. W konsekwencji – jak podkreślił ww. wyroku Naczelny Sąd Administracyjny - czynność ta od jej podjęcia do uchylenia wywoływała skutki prawne.

Powyższe zaś oznacza, że – wbrew zarzutom skargi - planowany przez inwestora zamiar inwestycyjny wymagał uzgodnienia, o którym mowa w art. 39 ust. 3 ustawy Prawo budowlane.

Wskazać zatem trzeba, że uzgodnienie wydawane w trybie powołanego przepisu ma na celu uzyskanie stanowiska wyspecjalizowanego organu ochrony konserwatorskiej w zakresie dopuszczalności wykonania planowanych przez inwestora robót budowlanych. Włączenie do GEZ oznacza bowiem otoczenie obiektu budowlanego lub obszaru ochroną konserwatorską ze względu na ich szczególne znaczenie dla samorządu gminnego.

Szczególnego podkreślenia w niniejszej sprawie wymaga również to, że w orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że w postępowaniu uzgodnieniowym nie jest możliwe kwestionowanie podstaw ujęcia zabytku w gminnej ewidencji zabytków. Tym samym zarzucanie, że obiekt w niej ujęty w rzeczywistości nie posiada walorów zabytkowych, czy też je utracił może być kwestionowane wyłącznie w stosownym postępowaniu zmierzającym do podważenia zasadności ujęcia go w takiej ewidencji (por. wyrok NSA z 18 kwietnia 2018 r. sygn. II OSK 1446/16, wyrok NSA z 18 sierpnia 2016 r. sygn. II OSK 2909/14 – CBOSA).

W konsekwencji, nie mogły odnieść skutku zarzuty skarżącej, w zasadzie w całości podważające zasadność samego ujęcia części obszaru cmentarza żydowskiego (trzeciego) w B. w GEZ, jak i wadliwości przeprowadzonej wówczas procedury, w świetle art. 22 ust. 4, 5 u.o.z. w zw. z art. 3 pkt 1 u.o.z.

Sąd zaznacza ponadto, że omawiane uzgodnienie ma charakter stanowczy, a nie opiniodawczy, tak w zakresie orzeczenia pozytywnego oraz określonych w nim warunków jak i orzeczenia negatywnego. Wydanie pozwolenia na budowę nieuwzględniającego stanowiska organu konserwatorskiego skutkuje stwierdzeniem nieważności takiej decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

W sytuacji, gdy organ konserwatorski w ramach uzgodnienia wypowiada się w sposób merytoryczny odnośnie przedstawionych mu rozwiązań projektowych, musi wziąć pod uwagę przyczyny, które stały u podstaw wyrażonej pierwotnie przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) woli poddania ochronie zabytku. Z tej przyczyny organ konserwatorski nie może uzgodnić planowanych robót budowlanych, których następstwem będzie pozbawienie zabytku nieruchomego jego dotychczasowej wartości.

Skoro w niniejszej sprawie wyspecjalizowane organy konserwatorskie obu instancji wypowiedziały się kategorycznie negatywnie, mając na uwadze stan faktyczny i prawny obowiązujący w dacie wydania postanowień, co do możliwości realizacji przedłożonego do uzgodnienia zamierzenia budowlanego wskazując na walory zabytkowe tego obszaru, jako świadectwa historii miasta i wieloletniej egzystencji obywateli polskich wyznania mojżeszowego, w tym związane z tragicznymi wydarzeniami podczas II Wojny Światowej, to zarzuty skargi nie mogły ich skutecznie podważyć.

Przedstawiając taką ocenę organy konserwatorskie nie przekroczyły granic uznania administracyjnego. Argumentacja jest wystarczająca do wydania rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym postanowieniu uwzględniając, że przedstawione przez skarżącą spółkę zarzuty – jak to już zostało wyżej wskazane – dotyczyły niemal w całości prawidłowości i zasadności ujęcia przedmiotowego obszaru w GEZ, a więc innej sprawy.

Przedstawione wcześniej rozważania zdecydowały również o tym, że za niezasadne należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia wymienionych w skardze przepisów postępowania jak i przepisów konstytucyjnych gwarantujących nienaruszalność prawa własności.

Z podanych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - na podstawie art. 151 p.p.s.a - oddalił skargę.