Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 362/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżone postanowienie w całości
Powołane przepisy: article: art. 138 par.2, art. 136, art. 152 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 września 2017 r. sprawy ze skargi A. B. na postanowienie Wojewody D. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie wstrzymania wykonania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. zasądza od Wojewody D. na rzecz strony skarżącej kwotę 687 zł (słownie: sześćset osiemdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewoda D. postanowieniem z dnia [...] r. nr [...], wydanym po rozpatrzeniu zażalenia W. B. uchylił postanowienie Starosty W. z dnia [...] r. nr [...], którym odmówiono wstrzymania wykonania decyzji Starosty W. z dnia [...] r. nr [...] o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. W. w W. (dz. nr [...]), i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W podstawie prawnej postanowienia Wojewody podano art. 138 § 2 w związku z art. 144 Kodeksu postępowania administracyjnego i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.).

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Wojewoda wskazał, że ww. decyzją Starosta W. zatwierdził projekt budowlany i udzielił A. B. pozwolenia na budowę dla opisanej inwestycji. Pismem z dnia 13 marca 2015 r. W. B. złożył "odwołanie" od ww. decyzji stwierdzając, że jako strona został pominięty w powyższym postępowaniu. Organ pierwszej instancji ustalił, iż treścią żądania wnioskodawcy było wznowienie postępowania i postanowieniem z dnia [...] odmówił wznowienia postępowania zakończonego ww. ostateczną decyzją. Na to postanowienie W. B. złożył zażalenie do Wojewody D., który uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Następnie Starosta W. postanowieniem z dnia [...] odmówił wznowienia postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę zakończonego ww. decyzją ostateczną. Postanowieniem z dnia [...] Wojewoda D. uchylił to postanowienie Starosty W. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

To postanowienie Wojewody D. zostało zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który wydał wyrok w przedmiotowej sprawie w dniu 27 lipca 2016 r. (sygn. akt II SA/Wr 235/16). Od powyższego wyroku w dniu 22 września 2016 r. została wniesiona skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wojewoda D. do dnia 4 kwietnia 2017 r. nie otrzymał informacji o zakończeniu postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.

Dalej Wojewoda podał, że z treści badanego w niniejszej sprawie postanowienia Starosty W. z dnia [...] wynika, że w dniu 14 września 2016 r. do Starosty W. wpłynął wniosek W. B. o wstrzymanie wykonania decyzji tego organu z dnia [...]. Starosta W. odmówił wstrzymania wykonania tej decyzji, wskazując na okoliczność, że organ pierwszej instancji postanowieniem z dnia [...] "odmówił wszczęcia postępowania w związku z niedochowaniem terminu na wystąpienie z takim wnioskiem", co zdaniem organu pierwszej instancji wskazuje na to, iż "uchylenie powyższej decyzji nie wydaje się prawdopodobne".

Natomiast w zażaleniu na postanowienie organu I instancji W. B. zarzucił, że postanowienie to zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania, poprzez błędną wykładnię art. 152 § 1 w związku z art. 148 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. W zażaleniu zarzucono też, że organ pierwszej instancji nie dostosował się do wymogów przepisów art. 7 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, nie przeprowadzając dowodu z dziennika budowy na okoliczność zachowania terminu do wniesienia podania o wznowienie postępowania.

Wojewoda D. rozpoznając sprawę na skutek wniesionego zażalenia stwierdził, że z treści zaskarżonego postanowienia nie można wywnioskować o charakterze prowadzonego przez organ pierwszej instancji postępowania, zakończonego tym postanowieniem. W szczególności w aktach sprawy brak jest wniosku W. B. z dnia 14 września 2016 r. Wojewoda D. w piśmie z dnia 8 grudnia 2016 r. zwrócił się do Starosty W. o przekazanie brakujących akt. Pismem z dnia 22 grudnia 2016 r. organ pierwszej instancji poinformował, że "w sprawie toczy się postępowanie odwoławcze", a akta dotyczące decyzji Starosty W. z dnia [...] zostały przekazane Wojewodzie D. pismem z dnia 1 lutego 2016 r. Organ pierwszej instancji nie odniósł się do nieprzekazania organowi odwoławczemu wniosku W. B. z dnia 14 września 2016 r. i akt sprawy prowadzonej z tego wniosku.

Dalej Wojewoda stwierdził, że organ pierwszej instancji poinformował w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, iż całość akt w sprawie wydania kwestionowanej decyzji oraz w sprawie prowadzonej z wniosku o wznowienie postępowania przekazał Wojewodzie D. pismem z dnia 1 lutego 2016 r. Akta te następnie były przesłane do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. Zatem organ pierwszej instancji rozstrzygał w sprawie wstrzymania wykonania własnej decyzji nie dysponując całością akt. Nie ma bowiem w przekazanej organowi odwoławczemu dokumentacji żadnego śladu świadczącego o tym, że organ pierwszej instancji podejmował czynności, w celu ich uzyskania, np. w drodze wypożyczenia od Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. Na konieczność wykonania takich czynności wskazuje orzecznictwo sądowoadministracyjne (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 26 maja 1999 r., sygn. III SAB 83/98, oraz z dnia 31 stycznia 2012 r., sygn. I FSK 410/11, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2007 r., sygn. IV SAB/Wa 20/07). Nadto Wojewoda wskazał że postępowanie administracyjne wszczyna się z urzędu lub na wniosek strony. W rozpatrywanej sprawie, na podstawie przesłanych przez Starostę W. niekompletnych akt, organ odwoławczy nie jest w stanie ocenić, czy Starosta W. postąpił zgodnie z żądaniem wnioskodawcy, ponieważ w aktach brak jest wniosku W. B..

W ocenie Wojewody w postępowaniu zakończonym zaskarżonym postanowieniem Starosta W. nie uwzględnił faktu, że postanowieniem swym odmówił wznowienia postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę oraz że postanowienie to zostało uchylone przez Wojewodę D. postanowieniem, które z kolei zostało zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który wydał wyrok w przedmiotowej sprawie, od którego została wniesiona skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wobec tego, zdaniem Wojewody, przeprowadzone postępowanie organu pierwszej instancji, które zakończyło się wydaniem zaskarżonego postanowienia prowadzone było w sprzeczności z podstawowymi zasadami, jakie zostały ustanowione w przepisach art. 7, art. 10 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego.

W świetle przedstawionych uwag i zastrzeżeń Wojewoda D. uznał, że zobowiązany był, na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, uchylić w całości postanowienie Starosty W. z dnia [...] i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zaskarżone postanowienie zostało bowiem wydane z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wojewoda wskazał, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ pierwszej instancji powinien uwzględnić wnioski i ustalenia organu odwoławczego.

Natomiast w odniesieniu do zarzutów podniesionych w zażaleniu Wojewoda stwierdził, że wykazując uchybienia Starosty W. wobec przepisów postępowania uznał oba zarzuty za zasadne w części dotyczącej naruszenia przepisów postępowania. Z kolei zarzut uchybienia przepisowi art. 152 § 1 w związku z art. 148 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego wobec braku wszczęcia postępowania w sprawie wznowienia postępowania w sprawie, wobec braków w nadesłanej dokumentacji sprawy organu pierwszej instancji, nie może zostać rozstrzygnięty co do jego słuszności.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na przytoczone postanowienie Wojewody D. wniósł A. B..

W skardze zarzucono, że zaskarżone postanowienie narusza przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, to jest art. 152 § 1 k.p.a. w związku z art. 7, 77 i 80 k.p.a. poprzez podważenie odmowy wstrzymania wykonania decyzji w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę w sytuacji, gdy w żadnym zakresie nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 152 § 1 k.p.a., a także poprzez błędne przyjęcie, iż organ I Instancji nie był w stanie na podstawie już posiadanych informacji i dokumentów ocenić prawdopodobieństwa uchylenia ww. decyzji w wyniku wznowienia postępowania. Nadto zarzucono, że doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącego poprzez podważenie odmowy wstrzymania wykonania decyzji w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę w sytuacji, gdy skarżący poniósł starania i koszty związane z zaplanowaniem, zorganizowaniem i przeprowadzeniem inwestycji budowlanej. Wobec tego skarżący wniósł uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości oraz o zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że w niniejszej sprawie organ odwoławczy orzekł o uchyleniu postanowienia w przedmiocie odmowy wstrzymania wykonania decyzji w okolicznościach, gdy nie zostały spełnione żadne przesłanki przewidziane w art. 152 § 1 k.p.a. W szczególności nie zachodzi przesłanka prawdopodobieństwa uchylenia decyzji w wyniku wznowienia postępowania. W niniejszej sprawie ocena prawdopodobieństwa uchylenia decyzji w wyniku wznowienia postępowania musi być dokonana w kontekście treści rozstrzygnięć, jakie zapadły w zakresie samego wniosku o wznowienie.

Skarżący przypomniał, że Starosta W. odmówił wznowienia postępowania, lecz postanowienie to zostało uchylone postanowieniem Wojewody D., a sprawa przekazana organowi I Instancji do ponownego rozpatrzenia. Skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na to postanowienie Wojewody D., które to postanowienie zostało uchylone wyrokiem z dnia 27 lipca 2016 r., sygn. akt II SA/Wr 235/16, co w sposób oczywisty w perspektywie rodzi konieczność ponownego rozpoznania sprawy przez organ odwoławczy. Skarżący, kwestionując wytyczne Sądu co do dalszego prowadzenia sprawy, złożył od wymienionego wyżej wyroku skargę kasacyjną, która do dnia sporządzenia skargi nie została rozpoznana.

Zdaniem skarżącego, skoro uchylenie postanowienia w przedmiocie odmowy wznowienia zostało podważone w postępowaniu sądowoadministracyjnym, to nie można przyjąć prawdopodobieństwa uchylenia decyzji w wyniku wznowienia, bowiem byt prawny i walor ostateczności postanowienia uchylającego odmowę wznowienia są niepewne. Treść postanowienia Wojewody D. z dnia [...] r. nie może zatem przesądzać o prawdopodobieństwie uchylenia decyzji w wyniku wznowienia, bowiem powyższe postanowienie zostało uchylone przez sąd administracyjny. Zapadłe rozstrzygnięcia winny zostać wzięte pod uwagę przy ocenie przesłanki prawdopodobieństwa uchylenia decyzji w wyniku wznowienia, jednakże organ odwoławczy zupełnie nie wziął tych kwestii pod uwagę, co jest daleko idącą nieprawidłowością.

Nadto skarżący wskazał, że wnioskodawca nie był stroną postępowania w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Wnioskodawca co prawda ten stan rzeczy usiłuje kwestionować, jednakże należy przyjąć, iż nie została spełniona kolejna przesłanka określona w art. 152 § 1 k.p.a., tj. zgłoszenie odpowiedniego żądania przez stronę. Zaskarżone postanowienie w istocie prowadzi do uwzględnienia żądania wstrzymania wykonania decyzji, które zostało zgłoszone przez osobę nieuprawnioną. Wyjątkowość instytucji wstrzymania wykonania decyzji oraz zasada trwałości decyzji ostatecznej nakazują przyjąć restryktywną wykładnię pojęcia "strona" użytego w treści art. 152 § 1 k.p.a.

Zdaniem skarżącego nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko organu odwoławczego, jakoby organ I instancji nie dysponował kompletem informacji i dokumentów potrzebnych do oceny prawdopodobieństwa uchylenia decyzji w wyniku wznowienia. Organ I Instancji ma stosowną wiedzę co do przebiegu postępowania w zakresie wznowienia, a zatem jest władny samodzielnie ocenić, czy zachodzi omawiana przesłanka "prawdopodobieństwa". W tym kontekście, stanowisko organu odwoławczego wyrażone w zaskarżonym postanowieniu cechuje się nadmiernym rygoryzmem i formalizmem.

Dalej skarżący podniósł, iż zaskarżone postanowienie – oprócz omówionych przepisów prawa – narusza również interes prawny skarżącego jako inwestora. Odmowa wstrzymania wykonania decyzji w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę została podważona, co może narazić skarżącego na niepowetowaną szkodę. Skarżący poniósł liczne starania i koszty w celu zaplanowania, zorganizowania i przeprowadzenia inwestycji budowlanej, a zaskarżone postanowienie godzi w możliwość realizacji przedsięwzięcia zamierzonego przez skarżącego - co jest dla niego wyjątkowo dolegliwe i krzywdzące.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda D. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Jednocześnie Wojewoda zwrócił uwagę, że uchylając postanowienie organu pierwszej instancji i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi, nie przesądził kwestii zasadności czy braku zasadności odmowy wstrzymania wykonania decyzji o pozwoleniu na budowę. Z uwagi na stwierdzone uchybienia procesowe przejawiające się w wadliwym przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego przez organ pierwszej instancji (np. na podstawie niepełnych akt sprawy) organ odwoławczy uznał, że odmowa wstrzymania wykonania opisanej decyzji jest przedwczesna.

Nadto Wojewoda wyjaśnił, że nie posiada, poza przekazanymi wraz ze skargą, akt administracyjnych dotyczących sprawy pozwolenia na budowę zakończonej decyzją Starosty W. z dnia [...], jak i sprawy dotyczącej wznowienia postępowania w jej przedmiocie. W związku ze skargą kasacyjną A. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 27 lipca 2016r. (sygn. akt II SA/Wr 235/16) akta ww. spraw winny znajdować się w dyspozycji Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 90 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, posiedzenia sądowe są jawne, a sąd orzekający rozpoznaje sprawy na rozprawie. W niniejszej sprawie zastosowanie znalazł przepis szczególny, to jest art. 119 pkt 3 p.p.s.a., który stanowi, że jeżeli przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie, sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym. W myśl art. 120 p.p.s.a. w trybie uproszczonym sąd rozpoznaje sprawy na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Przechodząc do omówienia motywów wydanego wyroku wskazać należy, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Dokonując oceny legalności zaskarżonego postanowienia Sąd stwierdził, istota sprawy rozstrzyganej postanowieniami wydanymi przez organy obu instancji dotyczy wstrzymania – na wniosek W. B. – wykonania decyzji ostatecznej o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu skarżącemu pozwolenia na budowę. Podstawą prawną postanowienia organu I instancji jest wobec tego art. 152 § 1 k.p.a., który stanowi, że organ administracji publicznej właściwy w sprawie wznowienia postępowania wstrzyma z urzędu lub na żądanie strony wykonanie decyzji, jeżeli okoliczności sprawy wskazują na prawdopodobieństwo uchylenia decyzji w wyniku wznowienia postępowania.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga, że w orzecznictwie zwraca się uwagę, iż wstrzymanie wykonania decyzji na podstawie tego przepisu może nastąpić zarówno przed wydaniem postanowienia o wznowieniu, w fazie wszczęcia, jak i w fazie postępowania rozpoznawczego. Przepisy nie wymagają bowiem, aby czynność ta poprzedzona była postanowieniem o wznowieniu postępowania (zob. np. wyrok WSA w Łodzi z dnia 5 sierpnia 2011 r., sygn. akt II SA/Łd 619/11, podobnie wyrok WSA w Krakowie z dnia 28 października 2016 r., sygn. akt II SA/Kr 973/16 – Orzeczenia.nsa.gov.pl). W orzecznictwie wskazuje się również, że w postępowaniu o wstrzymanie wykonania decyzji nawet ustalenie istnienia przesłanki wznowieniowej nie przesądza o wstrzymaniu wykonania decyzji, ale dopiero uprawdopodobnienie, że przesłanka wznowieniowa doprowadzi do uchylenia decyzji na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a., obliguje organ do wstrzymania wykonania decyzji w trybie art. 152 § 1 k.p.a. Wobec tego obowiązkiem organu jest dokonanie oceny, czy w sprawie zachodzi prawdopodobieństwo uchylenia decyzji w wyniku postępowania wznowieniowego, przy czym dla wstrzymania wykonania decyzji wystarczające jest wykazanie prawdopodobieństwa uchylenia decyzji, bez względu na jego stopień. O ewentualnym uchyleniu decyzji zadecyduje dopiero dalszy etap postępowania wznowieniowego. Interpretacja art. 152 § 1 k.p.a., z uwagi na zasadę trwałości decyzji administracyjnych, winna mieć zarazem charakter ścieśniający. W postępowaniu dotyczącym wstrzymania wykonania decyzji nie bada się merytorycznie zgodności z prawem decyzji stanowiącej przedmiot postępowania wznowieniowego oraz konieczności ewentualnego jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Należy to bowiem do rozstrzygnięcia kończącego wznowione postępowanie. Wydając postanowienie na podstawie art. 152 § 1 k.p.a., organ winien wziąć pod uwagę wszystkie dostępne na tym etapie postępowania okoliczności faktyczne i prawne, przede wszystkim materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy zakończonej dotychczasową decyzją i na tej podstawie wstępnie ocenić, czy istnieją podstawy do przyjęcia, że decyzja zostanie uchylona (por. wyroki NSA: z dnia 10 lutego 2011 r., sygn. II OSK 295/10, a także z dnia 23 lutego 2012 r., sygn. akt. II OSK 2353/10 – Orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jednocześnie należy podkreślić, że organ oceniając zaistnienie, bądź nie, przesłanek z art. 152 § 1 k.p.a. nie musi w tym celu prowadzić postępowania wyjaśniającego na zasadach określonych w art. 7 i art. 77 k.p.a., a więc nie musi podejmować wszelkich niezbędnych kroków zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Wystarczy, że w wyniku dokonania wstępnej oceny uzna, że nie zachodzą okoliczności obligujące go do zastosowania ww. przepisu. O dużym prawdopodobieństwie uchylenia decyzji w rozumieniu art. 152 § 1 k.p.a. można mówić bowiem wówczas, gdy bez konieczności przeprowadzania szczegółowej analizy materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy oraz dowodów i argumentów przedstawionych przez stronę postępowania, jak również bez konieczności dokonywania szczegółowej analizy przepisów prawa, mających zastosowanie w sprawie, możliwe jest stwierdzenie, że decyzja zostanie uchylona (por. wyrok NSA z dnia 18 maja 2016 r., sygn. II OSK 2178/14, Orzeczenia.nsa.gov.pl).

Następnie powiedzieć należy, że podstawę prawną zaskarżonego postanowienia Wojewody D. stanowi art. 138 § 2 w związku z art. 144 Kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżone postanowienie w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy postanowienie to została wydane z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Zauważyć należy, że poprawne zastosowanie przez organ odwoławczy (rozpoznający sprawę na skutek zażalenia) przepisu art. 138 § 2 k.p.a. wymaga przede wszystkim analizy możliwości zastosowania przez ten organ przepisu art. 136 k.p.a. Przepis ten winien być w niniejszej sprawie stosowany w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 935), bowiem zgodnie z art. 16 tejże ustawy nowelizującej do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia te ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy k.p.a. w brzmieniu dotychczasowym. Wobec tego wskazać należy, że zgodnie z art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję (postanowienie).

Sąd przyjął, że przepis art. 136 k.p.a. może mieć zastosowanie wówczas, gdy organ odwoławczy stwierdzi, że materiał zebrany przez organ pierwszej instancji był niewystarczający do prawidłowego załatwienia sprawy lub część materiału dowodowego została zgromadzona z naruszeniem prawa w sposób uniemożliwiający uznanie pewnych faktów za udowodnione, przy czym w obu tych przypadkach organ odwoławczy powinien ocenić, czy nie ma podstaw do wydania decyzji kasacyjnej. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia tylko wtedy, gdy organ I instancji przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a w szczególności nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo co prawda postępowanie takie przeprowadzono, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe (wyrok NSA w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 1997 r., I SA/Po 1237/96, POP 1998, z. 3, poz. 92). Zdaniem Sądu organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej (art. 138 § 2 k.p.a.) powinien wskazać przyczyny niezastosowania art. 136 k.p.a. (tak też: wyrok SN z dnia 9 czerwca 1999 r., III RN 7/99, OSNAPiUS 2000, nr 9, poz. 338).

Uwzględniając powyższe wywody Sąd przeprowadził analizę uzasadnienia zaskarżonego postanowienia i stwierdził, że Wojewoda D. stosując art. 138 § 2 w związku z art. 144 k.p.a. pominął w swoich rozważaniach odniesienie się do tego, czy w sprawie mógł być zastosowany art. 136 k.p.a. Wojewoda D. ograniczył się do wskazania, że organ I instancji naruszył art. 7, art. 10 § 1 i art. 80 k.p.a. Zdaniem Sądu wskazanie tych przepisów prawa jako naruszonych przez organ I instancji nie było jednak wystarczające, by móc prawidłowo zastosować art. 138 § 2 k.p.a.

Zważyć bowiem trzeba, że art. 7 k.p.a. stanowi, że w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, i z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Przepis ten zawiera w sobie szereg norm, które można wyprowadzić z jego treści. Tymczasem Wojewoda nie wskazał, którą z nich naruszył organ I instancji, więc nie sposób ocenić, czy wskazanie tego przepisu jako naruszonego było zasadne. Natomiast art. 10 § 1 k.p.a. stanowi, że organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Również powołując ten przepis Wojewoda nie wskazał, na czym polegać miało jego naruszenie przez organ I instancji i co miałoby stanowić o naruszeniu prawa stron do udziału w postępowaniu.

Wreszcie powołany przez Wojewodę art. 80 k.p.a. stanowi, że organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Wojewoda przepis ten przywołał wskazując, że na podstawie niekompletnych akt organ odwoławczy nie jest w stanie ocenić, czy organ I instancji postąpił zgodnie z żądaniem wnioskodawcy, ponieważ w aktach brak jest wniosku W. B..

Zdaniem Sądu organ odwoławczy pominął zupełnie w tym kontekście dwie okoliczności. Po pierwsze zgodnie z cytowanym już art. 152 § 1 k.p.a. organ wstrzyma wykonanie decyzji, jeżeli okoliczności sprawy wskazują na prawdopodobieństwo uchylenia decyzji w wyniku wznowienia postępowania. Zatem w postępowaniu w przedmiocie wstrzymania wykonania decyzji zaistnienie przesłanki prawdopodobieństwa uchylenia decyzji dotychczasowej oznacza, że kwestia ta nie podlega udowodnieniu, konieczne jest jedynie uzyskanie przez organ przekonania, że dojdzie do wydania decyzji uchylającej. Do zastosowania art. 152 k.p.a. wystarczy zatem wskazanie na prawdopodobieństwo, bez względu na jego stopień. Określenie tego prawdopodobieństwa powinno polegać na podaniu tej przesłanki wznowieniowej, która w ocenie organu ma w danej sprawie zastosowanie, oraz uzasadnieniu, dlaczego możliwe jest uchylenie konkretnej decyzji (tak: M. Jaśkowska, w: Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, System Informacji Prawnej LEX, 2016).

W tym kontekście trudno jest – zdaniem Sądu – wskazać, w jaki sposób miało dojść do naruszenia art. 80 k.p.a. w związku z art. 152 § 1 k.p.a., jeśli chodzi o kwestię wniosku W. B.. Wypada wskazać, że istnienie tego wniosku nie budzi wątpliwości choćby wobec treści zażalenia na postanowienie organu I instancji. Natomiast sama treść pisma zawierającego wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji mogła być przez organ odwoławczy pozyskana w trybie art. 136 k.p.a. na przykład przez zwrócenie się do wnioskodawcy o przesłanie kopii pisma itp. Nadto Sąd zwrócił uwagę, że wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji jest datowany na dzień 14 września 2016 r., czyli został sformułowany po wydaniu wyroku tut. Sądu z dnia 27 lipca 2016 r., a więc nie wydaje się bardzo prawdopodobne, żeby wniosek ten znajdował się w aktach administracyjnych, na podstawie których orzekał Sąd w sprawie o sygn. akt II SA/Wr 235/16.

Po drugie Wojewoda D. nie wykazał – w ocenie Sądu – że niemożliwe było zastosowanie art. 136 k.p.a. i pozyskanie akt postępowania, które organ odwoławczy uznał za brakujące. Zauważyć przecież należy, że organ I instancji odmówił wstrzymania wykonania decyzji wskazując wyłącznie na jeden powód, to jest z racji tego, że postanowieniem odmówił wznowienia postępowania, więc uznał, że uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę nie jest prawdopodobne. Wojewoda D. rozpoznając sprawę na skutek zażalenia nie odniósł się w ogóle do prawidłowości rozumowania organu I instancji, wskazując, że uniemożliwia mu to brak akt. Zdaniem Sądu Wojewoda nie wykazał jednak, co powstrzymuje go przez pozyskaniem brakujących akt sprawy zakończonej decyzją o pozwoleniu na budowę i co uniemożliwia mu dokonanie oceny zastosowania przesłanki z art. 152 § 1 k.p.a. w sprawie. Wojewoda jedynie zauważył, że postanowienie o odmowie wznowienia postępowania zostało uchylone przez Wojewodę D., a następnie to postanowienie uchylające zostało uchylone przez WSA we Wrocławiu (wyrok jest nieprawomocny). Zdaniem Sądu Wojewoda w takich okolicznościach sprawy nie wykazał, jakich konkretnie akt administracyjnych (dokumentów) brakuje w aktach sprawy i po drugie nie wykazał, że w ramach własnych działań nie może ich pozyskać (mimo, że przypuszcza iż znajdują się w Naczelnym Sądzie Administracyjnym, co wskazał w odpowiedzi na skargę). Zatem organ odwoławczy nie powiązał przesłanki, na której oparł się organ I instancji z aktami sprawy, których brak wytknął staroście, a więc nie można uznać, w ocenie Sądu, że wykazał, iż zastosowanie może znaleźć art. 138 § 2 k.p.a. Wojewoda D. nie ustalił bowiem, jaki zakres sprawy pozostaje do wyjaśnienia, co byłoby szczególnie istotne w sytuacji, gdy organy w ramach stosowania art. 152 § 1 k.p.a. nie prowadzą w istocie samodzielnego postępowania dowodowego.

Zdaniem Sądu, jeśli Wojewoda D. uznał, że do oceny przesłanki prawdopodobieństwa uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę w celu oceny wniosku o wstrzymanie wykonania tej decyzji na podstawie art. 152 § 1 k.p.a. potrzebne mu są dodatkowe dokumenty, które znajdują się w dyspozycji sądu administracyjnego, to brak było podstaw do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., bowiem zastosowanie mógł znaleźć art. 136 k.p.a. i Wojewoda był władny materiał aktowy sprawy uzupełnić. Wydaje się oczywiste, że dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie może obejmować zarówno powtórzenie przez organ odwoławczy dowodów wadliwie zebranych przez organ pierwszej instancji, jak i przeprowadzenie nowych dowodów wskazanych przez stronę w odwołaniu (zażaleniu) lub zgromadzonych przez organ odwoławczy z urzędu.

Wskazać w tym kontekście jeszcze należy, że celu właściwej realizacji zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, przepis art. 7 k.p.a. nakłada nie tylko na organ I instancji, ale także na organ odwoławczy obowiązek podejmowania wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia sprawy, a przepis art. 77 § 1 k.p.a. wskazuje na konieczność wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, który zgodnie z art. 80 k.p.a. w całości powinien być podstawą oceny. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie Wojewoda, naruszając wskazane przepisy, nie dochował tych obowiązków i nie rozpoznał sprawy w sposób wyczerpujący oraz całościowy w jej granicach przedmiotowych, ponieważ oprócz ogólnego stwierdzenia, że Starosta W. nie przeprowadził analizy materiału dowodowego, sam nie poddał analizie dowodów zgromadzonych w sprawie dlatego, że nie wykorzystał możliwości, jakie posiada w świetle regulacji art. 136 k.p.a. w zakresie postępowania dowodowego. Ponadto – jak Sąd już wcześniej zauważył – Wojewoda nie wykazał, aby w oparciu o materiał zgromadzony w sprawie przez organ pierwszej instancji, po jego ewentualnym uzupełnieniu w postępowaniu zażaleniowym, niemożliwe było wydanie postanowienia merytorycznego w sprawie. Natomiast zaistnienie przesłanek do merytorycznego rozpatrzenia sprawy w drugiej instancji winno skutkować wydaniem jednego z rozstrzygnięć określonych w art. 138 § 1 k.p.a., a nie postanowienia kasacyjnego. Organ odwoławczy nie może bowiem uchylać się od zajęcia merytorycznego stanowiska, gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, uzupełniony w odpowiednim zakresie, jest wystarczający do wydania rozstrzygnięcia.

Jednocześnie podkreślić można, odnosząc się do argumentacji skargi, że zdaniem Sądu również w przypadku powoływania się na postawę wznowienia określoną w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. brak jest podstaw do obligatoryjnego zastosowania regulacji z art. 152 § 1 k.p.a. W dalszym ciągu obowiązkiem organu jest bowiem nie tylko rozważenie prawdopodobieństwa uchylenia decyzji, ale i prawdopodobieństwa wystąpienia przesłanki w postaci posiadania przez wnioskodawcę przymiotu strony, ze względu na jego własny interes prawny (zob. wyrok NSA z dnia 10 lutego 2011 r., sygn. akt II OSK 295/10, Orzeczenia.nsa.gov.pl). Rozważenia przez Wojewodę D. wymagać zatem powinno, czy W. B., nie będąc stroną postępowania zakończonego decyzją objętą wnioskiem o wznowienie, jest podmiotem legitymowanym do skutecznego złożenia wniosku o wstrzymanie wykonania tej decyzji, skoro z art. 152 § 1 k.p.a. wynika, że inicjatorem postępowania dotyczącego wstrzymania decyzji ostatecznej może być, oprócz organu, jedynie osoba uznana za stronę postępowania toczącego się w trybie zwyczajnym, nie zaś każda osoba bez względu na swój interes prawny. Rozważenie tych zagadnień w związku z wnioskiem W. B. jest o tyle istotne, że Wojewoda D. uchylił postanowienie organu I instancji o odmowie wznowienia postępowania, lecz postanowienie Wojewody zostało uchylone przez tut. Sąd, o czym już była mowa. Jednak postanowienie Wojewody w świetle art. 152 § 1 p.p.s.a. nie wywołuje skutków prawnych, co oznacza, że Starosta W. nie mógł rozpoznając wniosek W. B. o wstrzymanie wykonania decyzji pominąć stanowiska prawnego wyrażonego w swoim postanowieniu o odmowie wznowienia postępowania (por. art. 143 k.p.a.).

Reasumując Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżone postanowienie Wojewody D. wydano z istotnym naruszeniem art. 138 § 2 w związku z art. 144 k.p.a., ponieważ Wojewoda D. nie wykazał, że w postępowaniu przed organem I instancji naruszono art. 7, art. 10 § 1 i art. 80 k.p.a., a ponadto nie wykazał, że w postępowaniu zażaleniowym niemożliwe było skorzystanie z art. 136 k.p.a. w sytuacji, gdy stwierdził braki w materiale aktowym sprawy. Wobec tego zaskarżone postanowienie Wojewody D. podlegało uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., bowiem stwierdzone naruszenie prawa mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy wstrzymania wykonania decyzji objętej wnioskiem o wznowienie postępowania.

W dalszym postępowaniu, po uprawomocnieniu się niniejszego wyroku, Wojewoda D. przeprowadzi i zakończy postępowanie zażaleniowe biorąc pod uwagę przedstawioną przez Sąd argumentację i oceny prawne.

Uwzględniając powyższe orzeczono jak w pkt I sentencji. Natomiast w pkt II sentencji wyroku Sąd postanowił o kosztach niniejszego postępowania na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.