Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 2181/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5-7, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1-2, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 122, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 106 par. 3, art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Waldemar Inerowicz (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi K. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z dnia [...] r., nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - w skrócie: "O. p."), w związku z art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 - w skrócie: "u.g.h."), wymierzył K. S. (dalej także jako: strona lub skarżący) karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że funkcjonariusze celni w dniu [...] r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w R. przy ul. [...], w lokalu o nazwie [...], należącym do K. S., ustalili, że znajdują się tam urządzenia o nazwie [...] nr [...] oraz [...] nr [...], przypominające swoim wyglądem automaty do gier. Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że gry oferowane na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] r. i umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] r., zawartych przez K. S. z właścicielami ww. automatów, ustalono, że podatnik zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad tymi urządzeniami, w tym do utrzymania porządku, zapewnienia bezpieczeństwa oraz dostarczenia energii elektrycznej do najętej powierzchni. W przypadku dostrzeżenia jakiejkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń miał niezwłocznie, co najmniej telefonicznie, powiadomić najemcę. Z tytułu eksploatacji urządzeń podatnik czerpał korzyści finansowe.

W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy (m.in. przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment w trakcie dokonanych czynności, ekspertyzy biegłego sądowego z dnia [...] r., nr [...], umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] r., umowę dzierżawy powierzchni z dnia [...] r.) stwierdzono, że gry na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a K. S. jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu z dnia [...] r. K. S. wniósł o uchylenie powyższej decyzji organu I instancji oraz o umorzenie postępowania. Spornej decyzji zarzucił naruszenie art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. - w skrócie: "Dyrektywa 98/34/WE"), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, uznane zostały wprost za przepisy techniczne, a także naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy podniósł, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] r. eksperyment dowiódł, że gry na automatach [...] nr [...] oraz [...] nr [...] są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. W tym kontekście wskazano, że gry na ww. automatach polegają na zdobywaniu punktów, a wygrane zależą od odpowiedniego układu symboli na obracających się w automatach wirtualnych bębnach. Aby zagrać na automacie niezbędnym jest zasilenie go środkami pieniężnymi, co stanowi o charakterze komercyjnym przedsięwzięcia. Grający nie ma możliwości, aby wpłynąć na wynik końcowy gry, gdyż obracające się bębny z symbolami zatrzymują się samoczynnie. Ponadto stwierdzono, że automaty realizowały wygrane rzeczowe (w postaci zdobytych punktów, które umożliwiały kontynuację gry) i pieniężne (wypłacały pieniądze).

Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia kontrolujących znalazły potwierdzenie w ekspertyzach z dnia [...] r., nr [...], biegłego sądowego mgr inż. W. K.. Biegły stwierdził, że każdy z badanych automatów jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez wbudowanym komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Czas gry na automacie, ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu stawki, polega jedynie na naciskaniu przycisku "START", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Jeżeli końcowy układ symboli na bębnach jest zgodny z jednym z premiowanych układów symboli, gracz uzyskuje wygraną. W związku z powyższym biegły uznał, że gry urządzane na automatach są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. Biegły potwierdził także komercyjny charakter gier, gdyż w celu przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatów środkami pieniężnymi. Stwierdził również, że automaty realizują wygrane rzeczowe (w postaci kontynuacji gry) oraz wygrane pieniężne (wypłacają pieniądze).

Mając na względzie powyższe organ II instancji stwierdził, że gry na automatach [...] nr [...] oraz [...] nr [...] są grami podlegającymi pod przepisy u.g.h. Toczyły się one o wygrane rzeczowe i pieniężne, a ponadto były organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku. W konsekwencji uznano, że Naczelnik Urzędu Celnego w L. dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy. Zaznaczono przy tym, że w uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że gry na spornych automatach spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającego gry w żaden sposób nie należy utożsamiać wyłącznie z właścicielem automatów, gdyż taka wykładnia tego przepisu byłaby jego zwyczajną nadinterpretacją. Zaznaczono, że urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swoich automatów, ale także umożliwianie grającym korzystania z automatów, nawet jeżeli stanowią one cudzą własność. Zwrócono uwagę, że gdyby strona nie zgodziła się na wprowadzenie automatów do swojego lokalu i tym samym udostępnianie gier na nich urządzanych dla klientów lokalu, to nie byłoby by mowy o jakimkolwiek urządzaniu gier na tych automatach.

Uznając podatnika za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry organ wskazał, że z zawartej przez niego w dniu [...] r. umowy dzierżawy powierzchni wynika, że K. S. za wydzierżawienie części lokalu otrzymywać miał czynsz w wysokości [...] zł. Podkreślono, że czynsz ten płatny był od chwili uruchomienia urządzeń. Ponadto umowa ta nakładała na stronę obowiązek niezwłocznego powiadomienia właściciela automatu o przypadkach włamania lub jakiegokolwiek uszkodzenia. Z kolei z umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] r. wynika, że podatnik za oddanie właścicielowi automatu w najem 3 m2 powierzchni swojego lokalu miał otrzymywać czynsz w wysokości [...] zł. Obowiązkiem strony było zasilanie automatu w energie elektryczną, utrzymywanie porządku oraz zapewnienie bezpieczeństwa, jak również - w razie dostrzeżenia jakiejkolwiek nieprawidłowości w działaniu automatu - niezwłoczne powiadomienie jego właściciela. Zdaniem organu II instancji, wskazane powyżej zapisy umów świadczą jednoznacznie o tym, że podatnika można uznać za urządzającego gry na automatach.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastosowania w sprawie przepisów technicznych u.g.h. Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zdaniem organu, zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podkreślono, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W ocenie Dyrektora Izby Celnej TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. Zauważono również, że z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zdaniem organu II instancji uznanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej podniósł, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji; b) art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zwrócono uwagę, że Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

W skardze z dnia [...] r. złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu K. S., reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Spornej decyzji zarzucił:

1) nieważność postępowania (na podstawie art. 247 § 1 pkt 4 O.p.), albowiem w sprawie działania automatów do gier w dniu [...] r. w lokalu [...] w R. wydana została już wcześniej analogiczna, ostateczna decyzja (o nałożeniu takiej samej kary pieniężnej), datowana na dzień [...] r. o sygn. [...], zaskarżona już do sądu administracyjnego, gdzie sprawę zarejestrowano pod sygn. akt I SA/Po 1158/15.

Ponadto skarżący zarzucił naruszenie:

2) art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 Dyrektywy nr 98/34/WE mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

3) art. 120 O.p. poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4) art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia [...] r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) [...] Sp. z o.o. w K. objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia [...] r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

5) art. 122 O.p. poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Okręgowego w P. z dnia [...] r. (sygn. [...]), niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego;

6) oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie poprzez bezzasadne przyjęcie, że skarżący, jako jedynie wynajmujący powierzchnię w lokalu innemu podmiotowi, tj. m.in. X. Sp. z o.o. w K., jest osobą rzekomo urządzającą gry na automatach, chociaż z całą pewnością nie sposób przypisać mu takiej aktywności;

7) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Ponadto autor skargi wniósł o:

1) przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, wskazując że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie ich przeprowadzenie nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania.

2) połączenie sprawy do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą o sygn. I SA/Po 1158/15, albowiem obie te sprawy dotyczą tego samego stanu faktycznego i prawnego, zatem ich tożsamości nie sposób podważyć, przy czym brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej do twierdzenia, by za jedno i to samo zdarzenie faktyczne można było wymierzać różnym podmiotom wiele takich samych kar pieniężnych, przy czym nie wiadomo nawet, czy są one nakładane solidarnie, czy też niezależnie od siebie.

3) zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE sprawy o sygn. C-303/15, zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 24 kwietnia 2015 r. w sprawie o sygn. V Kz 142/15, dotyczącym prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd badał zasadność decyzji organów celnych o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z bezspornych okoliczności faktycznych, funkcjonariusze celni w dniu [...] r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w R. przy ul. [...], w lokalu o nazwie [...], należącym do skarżącego ustalili, że znajdują się tam urządzenia o nazwie [...] nr [...] oraz [...] nr [...], przypominające swoim wyglądem automaty do gier. Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że gry oferowane na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] r. i umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] r., zawartych przez skarżącego z właścicielami ww. automatów, ustalono, że skarżący zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad tymi urządzeniami, w tym do utrzymania porządku, zapewnienia bezpieczeństwa oraz dostarczenia energii elektrycznej do najętej powierzchni. W przypadku dostrzeżenia jakiejkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń miał niezwłocznie, co najmniej telefonicznie, powiadomić najemcę. Organy celne uznały, że z tytułu eksploatacji urządzeń skarżący czerpał korzyści finansowe. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego (eksperyment, opinie biegłego, umowy najmu i dzierżawy), organy celne uznały, że gry na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W kontekście tych okoliczności na wstępie rozważań wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

W kontekście powołanej regulacji kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżący jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych.

W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16; dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

A zatem, sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie, w tym samym miejscu i czasie (wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., II GSK 2736/16; dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba fizyczna podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Jak słusznie podkreślono w orzecznictwie, organy nie mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać kręgu podmiotów, które można obciążyć sankcją, a granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące między podmiotami (tak NSA w powołanym wyżej wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 2736/16).

Zdaniem Sądu, analiza treści zawartych umów dzierżawy i najmu (k. 120-127 akt admin.) oraz uwzględnienie konsekwencji z nich wynikających, pozwala uznać skarżącego, w świetle pozostałych dowodów zebranych w sprawie, za urządzającego gry na automatach w przedstawionym wyżej rozumieniu tego pojęcia. Dla oceny zachowania skarżącego kluczową kwestią staje się odpowiedź na pytanie - czy bez udziału i zaangażowania skarżącego, w ogóle możliwa byłaby eksploatacja automatu i organizowanie gier w przedmiotowym lokalu. Z bezspornych okoliczności faktycznych wynika, że bez zaangażowania skarżącego, urządzanie gier na przedmiotowych automatach przez spółki Y. i X. (dysponenci automatów, najemcy i dzierżawcy powierzchni) nie byłoby możliwe. W takiej sytuacji ocenić należy, czy aktywność skarżącego była tego rodzaju, że można uznać go jako współurządzającego gry.

Punktem wyjścia do dalszych rozważań musi być fakt zawarcia umów dzierżawy i najmu oraz wynikające z nich konsekwencje. Zawierając te umowy skarżący wyraził zgodę na umieszczenie, uruchomienie oraz udostępnienie przedmiotowych automatów osobom trzecim, umożliwiając w ten sposób przeprowadzenie gry. Umowa dzierżawy nie reguluje w sposób szczegółowy wszystkich obowiązków skarżącego jako wydzierżawiającego, które odnoszą się do wymienionego w niej automatu do gier. Umowa została zawarta w celu zainstalowania i eksploatacji przez dzierżawcę urządzenia do gier na powierzchni 3 m2 (§ 1 pkt 1 i 2 umowy). Chwila uruchomienia urządzenia wyznacza moment od którego jest płatny czynsz (§ 2 pkt 1 umowy). Skarżący przyjął obowiązek niezwłocznego zawiadomienia dzierżawcy o przypadkach jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia automatu (§ 4 umowy). Ponadto strony umowy zastrzegły klauzulę poufności, której przedmiotem są informacje o uzyskiwanych przez dzierżawcę przychodach z "działalności urządzenia", z zastrzeżeniem odpowiedzialności odszkodowawczej skarżącej (§ 5 umowy).

Umowa najmu z dnia [...] r. wskazuje, że najemca wykorzysta powierzchnię 3m2 do celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej-hazardowej (§ 2 umowy). Najemca z jednej strony zakazał skarżącemu jakiejkolwiek ingerencji w najętą powierzchnię oraz urządzenia na niej zlokalizowane, ale z drugiej strony wskazał na obowiązek skarżącego dostarczenia energii elektrycznej, utrzymywania porządku (sprzątanie) oraz zapewnienia bezpieczeństwa (ochrona). Skarżący zobowiązany był zawiadomić najemcę w przypadku dostrzeżenia jakiejkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń (§ 5 umowy). Integralną część umowy stanowił załącznik zatytułowany "Informacja prawna" (k. 122-123 akt admin.), a skarżący składając podpis, przyjął do wiadomości jego treść, w tym wymienione w nim zakazy. Nie ulega zatem wątpliwości, że w odróżnieniu od standardowej umowy najmu, treść analizowanej tu umowy zawierała szereg postanowień dotyczących działalności gospodarczej najemcy, włącznie z prawną oceną tej działalności, jako zgodnej z prawem.

Z powyższego wynika, że skarżący umożliwił dostęp do automatów (przez otwarcie lokalu), zabiegał o to, aby automat był podłączony i gotowy do gry (co stwierdzono w protokole z kontroli (k. 139v akt admin.)), a w przypadku jego uszkodzenia lub zakłóceń w działaniu, wzywał wskazaną przez najemcę (dzierżawcę) osobę. Ponadto skarżący zobowiązał się do ochrony jednego z automatów. Zachowanie właścicieli automatów polegało w zasadzie na wstawieniu automatów, płaceniu czynszu i wskazaniu osoby do kontaktu, w opisanych wyżej sytuacjach.

Na tle podobnych stanów faktycznych, tut. Sąd wielokrotnie podkreślał, że w związku z zawartą umową (najmu, dzierżawy), wynajmujący zobowiązany jest do podejmowania szeregu czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wynajmującego, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą najemcy. Zauważyć bowiem należy, że interes najemcy nie polega w takiej sytuacji na wyłącznym korzystaniu z najętej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wynajmującym), lecz wręcz przeciwnie, interes najemcy polega w takim wypadku na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do najętej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń, będą mieli także klienci wynajmującego. Sąd podkreślał także, ze specyficzne obowiązki udostępniającego lokal w związku z zawartą umową często wykraczają poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Były to zarazem obowiązki, które miały ścisły związek z działalnością najemcy i w związku z zawartą umową, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej np. działalnością gastronomiczną lub handlową. W stanach faktycznych rozstrzyganych spraw tut. Sąd dochodził w konkluzji do wniosku, że pewne dodatkowe obowiązki przyjmuje wynajmujący, a nie najemca, i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W takiej sytuacji łączący wynajmującego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. Istotne przy tym jest, że w ocenie tut. Sądu, w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie wynajmujący (np. wyroki WSA w Poznaniu: z dnia 29 czerwca 2016 r.

(I SA/Po 1564/15); z dnia 7 lipca 2016 r. (I SA/Po 1803/15); z dnia 28 września 2016 r. (I SA/Po 1122/15); z dnia 11 października 2016 r. (I SA/Po 519/16); z dnia

27 października 2016 r. (I SA/Po 415/16); dostępne na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższe uwagi zachowują aktualność przy analizie relacji między wydzierżawiającym a dzierżawcą.

Do tożsamego wniosku prowadzi także analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości co do faktu, że właściciel (dysponent, dzierżawca) automatu nie miałby faktycznej możliwości urządzania gier w przedmiotowy lokalu, bez aktywnego, opisanego wyżej zachowania skarżącego. Z tego punktu widzenia skarżący jest współurządzającym grę, stając się w ten sposób adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającym odrębnej karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Przy ocenie postawy skarżącego należy wziąć pod uwagę te zachowania, które mogą wskazywać na jego ewentualne zaangażowanie w działalność w zakresie gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. W tym kontekście należy zauważyć, że kontrola przeprowadzona w dniu [...] r. była kolejną w toku której ujawniono w tym lokalu automat do gier. Pomimo przeprowadzenia poprzedniej kontroli w dniu [...] r. (sprawa tut. Sądu o sygn. akt. I SA/Po 1564/15 – powołany wyżej wyrok z dnia 29 czerwca 2016 r.), w wyniku której został zatrzymany automat oraz wymierzeniem mu kary pieniężnej decyzją Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. (nr [...]), skarżący nadal umożliwiał prowadzenie w tym lokalu nielegalnej działalności hazardowej. Szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że w stanie faktycznym sprawy

I SA/Po 1564/15, Sąd przeprowadził analizę innej umowy, która w szerszym zakresie, aniżeli ww. umowy analizowane w niniejszym postępowaniu, odnosiły się do obowiązków wynajmującego, wskazujących na zaangażowanie w celu umożliwienia przeprowadzenia gier na automacie. Skarżący zobowiązał się wówczas m.in. do zapewnienia swobodnego dostępu do urządzeń w godzinach otwarcia lokalu, do zapewnienia dbałości o utrzymanie urządzeń w stanie umożliwiającym korzystanie z nich. Ponadto skarżący zapewniał możliwość "rozmienienia pieniędzy", w celu umożliwienia gry na przedmiotowym automacie przez klientów lokalu. Jak wynikało z tamtej umowy najmu, z uwagi na "specyfikę działalności prowadzonej przez najemcę", skarżący zobowiązał się, iż nie wydzierżawi lub nie odda do korzystania żadnej części lokalu, podmiotowi, który wobec najemcy prowadzi działalność konkurencyjną (zakaz konkurencji), a za złamanie tego zakazu wynajmujący zobowiązany był to zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości dwudziestokrotności najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Sąd orzekający w sprawie I SA/Po 1564/15 zwrócił ponadto uwagę na postanowienie umowne, które czas trwania najmu uzależniało od tzw. "progu opłacalności określonego przez najemcę".

Powyższe okoliczności stanowią istotny kontekst faktyczny, pozwalający na pełną ocenę zachowania skarżącego także w niniejszym postępowaniu. Nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że skarżący, mimo poprzedniej kontroli, nadal podejmował aktywne działania, pozwalające na uznanie go za współurządzającego gry na automatach. Analizowany tu stan faktyczny pozwala także zasadnie twierdzić, że treść kolejnych umów zawartych przez skarżącego z innymi podmiotami działającymi w branży hazardowej, nie może mieć decydującego znaczenia w sprawie, istotna jest tu bowiem ocena całokształtu okoliczności ujawnionych w sprawie, uwzględniająca wszystkie konsekwencje wynikające z zawartych umów, w tym te, których nie ujęto wprost w formie pisemnej.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o u.g.h.

Rozstrzygnięcie tej kwestii, pozwala na przejście do kolejnego etapu sądowej kontroli zaskarżonego aktu i zbadanie zasadności zarzutu wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, co skutkuje bezskutecznością tych przepisów (zarzuty z punktu 2 i 3 petitum skargi).

Przedstawiona w tym zakresie argumentacja skarżącego nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do tego spornego zagadnienia należy wskazać na powołaną już uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., wydaną w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W niniejszej sprawie bezsporne było, że skarżący urządzał bez zezwolenia gry na przedmiotowych automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Mając powyższe na uwadze za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 120 O.p., w sposób opisany w punkcie 3 petitum skargi.

W ocenie Sądu, rażącego naruszenia przez organ art. 89 u.g.h. nie może uzasadniać treść art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (zarzut z punktu 4 petitum skargi). Odnosząc się do tego zarzutu opartego na tezie, że skarżący objęty jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie ww. przepisu, należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem skarżący w toku postępowania nie wykazał posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jego nie dotyczy, a oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należy uznać za bezpodstawny.

Nie zasługuje ponadto na uwzględnienie zawarty w skardze zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym, decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu (wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15, dostępne na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

Najdalej idącym zarzutem naruszenia przepisów postępowania był zarzut nieważności postępowania oparty na ustawowej podstawie wskazanej w art. 247 § 1 pkt 4 O.p., w którym skarżący wskazuje, że na podstawie ustaleń kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r., została wydana już analogiczna, ostateczna decyzja o nałożeniu kary pieniężnej (zarzut z punktu 1 petitum skargi). Zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. Powołana przez skarżącego decyzja została wydana wobec właściciela jednego z automatów – X. Sp. z o.o. w K.. Decyzja ta została poddana sądowej kontroli w odrębnym postępowaniu, tut. Sąd oddalił skargę wyrokiem z dnia 28 lipca 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt I SA/Po 1158/15.

W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonał w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała ona z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, została poparta przekonującą argumentacją.

Na ustalenia organów nie mogła mieć decydującego wpływu ocena prawna zawarta w cytowanym przez skarżącego postanowieniu Sądu Okręgowego w P. z dnia [...] r., wydanym w sprawie o sygn. akt [...] (k. 25 akt sąd.). Postanowienie to wydane zostało po rozpoznaniu zażalenia na postanowienie Sądu Rejonowego w G. z dnia [...] r. w przedmiocie umorzenia postępowania i nie ma mocy wiążącej w odrębnym postępowaniu, będącym przedmiotem sądowej kontroli w niniejszym postępowaniu sądowym. Nie można zatem postawić organom celnym uzasadnionego zarzutu, że przy wydaniu zaskarżonych aktów, nie kierowały się oceną prawną zawartą w ww. postanowieniu. Z tych względów za bezzasadny uznać należy zarzut naruszenia

art. 122 O.p. w sposób opisany w punkcie 5 petitum skargi.

Powyższe uzasadnia twierdzenie o uznaniu za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć, którą Sąd przyjmuje także jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09; dostępna na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd uznał, że załączone do skargi kopie dokumentów (orzeczenia sądowe i opinie prawne) nawiązują do argumentacji zawartej w uzasadnieniu skargi, a fakt wydania tych orzeczeń i opinii jest okolicznością bezsporną, nie wymagającą dowodzenia. Tym samym nie mogą one stanowić istotnych dowodów, mogących mieć wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia. Z tych względów Sąd nie znalazł podstaw do zastosowania w sprawie art. 106 § 3 P.p.s.a.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 P.p.s.a. W tym stanie rzeczy, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.