Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 869/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2008-05-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 135
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 99
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1271
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 10 § 1, art. 7, art. 77
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Robert Sawuła /spr./ Sędziowie NSA Ryszard Bryk AWSA Magdalena Józefczyk Protokolant sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólnoadministracyjnym na rozprawie w dniu 20 maja 2008 r. sprawy ze skargi S. W., M. R. i M. W. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2007 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zamurowania otworu okiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2007 r. nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi M. W., S. W. i M. R. jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (WINB) z [...].09.2007r. Nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PINB) [...] z [...].06.2007r. Nr [...], na mocy której organ ten w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, nałożył na skarżących jako współwłaścicieli budynku mieszkalnego usytuowanego w J. przy ul. [...], znajdującego się na dz. o nr ewid. 2205, obowiązek wykonania w terminie do 29.09.2007r. robót budowlanych polegających na zamurowaniu otworu okiennego oszklonego szkłem zwykłym wychodzącego z klatki schodowej w ścianie od strony działki sąsiedniej o nr ewid. 2206, przy dopuszczeniu możliwości zastosowania pustaków szklanych.

W przedmiotowej sprawie postępowanie zostało wszczęte na skutek zawiadomienia pismem z dn.20.08.1999r. przez M. W. o wstawieniu przez skarżących w miejsce trzech otworów wypełnionych tzw. luksferami, okna w ścianie budynku na działce sąsiedniej – o nr 2205, od strony z granicą działki o nr 2206, należącej m.in. do wnoszącej zawiadomienie. PINB decyzją z [...].05.2000r. Nr [...] nakazał skarżącym jako współwłaścicielom budynku przy ul. [...] w J. przywrócenie stanu poprzedniego poprzez wstawienie pustaków szklanych w w/w otwory okienne w tym budynku. W wyniku wniesionego odwołania przez M. W. i S. W. decyzja ta została utrzymana w mocy przez WINB decyzją z [...].07.2000r. Nr [...]. W wyniku wniesienia skargi na powyższą decyzję przez M. R. oraz S. W. Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) Ośrodek Zamiejscowy w Rzeszowie wyrokiem z 25.06.2002r. SA/Rz 1579/00 uchylił zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu sąd wskazał, że przyczyną uwzględnienia skargi było naruszenie art.7 i 77 ustawy z 14.06.1960r. – kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednol. Dz.U. Nr 98 z 2000r., poz.1071 ze zm., zwanego dalej k.p.a.) poprzez brak dowodu z zeznań świadka R. G. – poprzedniego właściciela budynku przy ul. [...] na okoliczność zgodności budowy z projektem, a przede wszystkim w aspekcie usytuowania przedmiotowego budynku względem granicy z działką sąsiednią, stanowiącą współwłasność m.in. M. W. Zdaniem Sądu należało także wyjaśnić kwestię przewidywanych już w projekcie budowlanym budynku z lat 60-tych okien, w miejsce których zastosowano luksfery. Wskazano, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ odwoławczy przeprowadzi dowód z projektu budowlanego i na jego podstawie ustali, jakie były przewidziane otwory w ścianie budynku od strony działki nr 2206, a gdyby było przewidziane w projekcie okno, a nie luksfery, to rozważy czy w takiej sytuacji doszło do istotnego czy nieistotnego odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę. Wg wskazań Sądu nieistotne odstępstwo nie wymagało interwencji organów z zakresu budownictwa, czyli de facto stwarzało stan zgodny z prawem budowlanym i w związku z tym zmiana w 1999r. luksferów na okno wymagała zachowania warunków przewidzianych w ustawie z 7.07.1994r. prawo budowlane. W przypadku zaś istotnego odstępstwa pierwszeństwo miałoby pozwolenie na budowę z 1965r.. W zależności od wskazanych powyżej ustaleń Sąd wskazał konieczność sprawdzenia czy ogrodzenie odpowiada granicy prawnej, która to okoliczność może decydować o sposobie rozstrzygnięcia sprawy.

WINB decyzją z [...].10.2002r. Nr [...] działając na podstawie art.138 § 2 k.p.a. orzekł o uchyleniu decyzji PINB z [...].05.2000r. i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu tej decyzji wskazano, iż organ odwoławczy opierał swe rozstrzygnięcie na treści wyroku NSA OZ w Rzeszowie SA/Rz 1579/00. Skargę na powyższą decyzję wniosła M. W., a Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Rzeszowie uwzględnił ją wyrokiem z 17.11.2004r. SA/Rz 2449/02, uchylając zaskarżoną decyzję. Sąd doszedł do przekonania, że będąc związanym uprzednim wyrokiem, organ odwoławczy nie mógł wydać tzw. decyzji kasacyjnej opartej na dyspozycji art.138 § 2 k.p.a. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wnieśli M. R., S. W. i M. W. Skargę kasacyjną uwzględnił NSA w Warszawie, który wyrokiem z 18.11.2005r. II OSK 218/05 uchylił zaskarżony wyrok, a sprawę przekazał WSA w Rzeszowie do ponownego rozpatrzenia. Rozpoznając ponownie skargę M. W. na decyzję WINB z [...].10.2002r. WSA w Rzeszowie wyrokiem z 20.07.2006r. II SA/Rz 203/06 skargę oddalił.

PINB decyzją z [...].06.2007r. [...] w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, nałożył na M. R. oraz M. W. i S. W. obowiązek wykonania w terminie do 29.09.2007r. zamurowania otworu okiennego oszklonego szkłem zwykłym wychodzącego z klatki schodowej w ścianie budynku mieszkalnego, zlokalizowanego na dz. nr ewid. 2205 w J. przy ul. [...], od strony działki sąsiedniej o nr 2206, przy dopuszczeniu zastosowania pustaków szklanych. W podstawie prawnej powołano się na art.51 ust.1 pkt 2 w zw. z art.51 ust.7 ustawy z 7.07.1994r. – prawo budowlane (Dz.U. Nr 156 z 2006r. poz.1118 ze zm., zwana dalej Upb) oraz art.104 k.p.a.. Z uzasadnienia tej decyzji wynikać ma, że poprzedzona ona została postępowaniem wyjaśniającym, które polegać miało na przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka R. G., przesłuchania stron – J. K. i M. W., przeprowadzeniu dowodu z kopii mapy zasadniczej powiatu [...], obejmującej jednostkę ewidencyjną [...], obręb [...], a także przeprowadzenie pomiaru odległości na wysokości przedmiotowego otworu okiennego od lica ściany do granicy działki sąsiedniej. PINB wywodził, że nie można stwierdzić zgodności usytuowania budynku z projektem budowlanym w stosunku do granic działki nr 2205, albowiem brak jest załącznika graficznego do pozwolenia na budowę – kopii planu realizacyjnego. Bazując na zeznaniach R. G. – inwestora budynku, organ wywnioskował, że wykonanie przedmiotowego okna w 1999r. nie stanowiło remontu polegającego na odtworzeniu stanu pierwotnego, podlegającego zgłoszeniu, stanowiło zaś roboty budowlane wymagające udzielenia pozwolenia na budowę. Wynika to z faktu, iż w miejsce projektowanego okna z klatki schodowej w trakcie realizacji budynku wykonano ścianę z pustaków szklanych i ściana bez otworu okiennego na odcinku klatki schodowej była zrealizowana w trakcie budowy budynku. Z kopii mapy zasadniczej organ wywodził, że granica między działkami 2205 i 2206 przebiega w linii istniejącego ogrodzenia, zaś z notatki służbowej sporządzonej w dn.19.06.2007r. wynikać ma, że odległość między ogrodzeniem a ścianą przedmiotowego budynku na wysokości spornego otworu okiennego wynosi 3,3 m. Oznacza to, że wymóg zachowania odległości 4 m od granicy działki, przewidziany w § 12 ust.4 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 14.12.1994r. w sprawie warunków technicznych, jakim muszą odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 15 z 1999r., poz.15, zwane dalej Rwt) odnoszący się do budynku zwróconego otworami okiennymi w stronę granicy działki, nie został zachowany.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli M. R., S. W. oraz M. W., domagający się unieważnienia zaskarżonej decyzji. Odwołujący się kwestionują obowiązek wymiany okien na ścianę pełną twierdząc, że budynek został wybudowany zgodnie z pozwoleniem na budowę, które uzyskał poprzednio właściciel budynku, a w projekcie tym znajdowały się okna od strony północnej.

Opisaną na wstępie decyzją WINB utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w mocy, w podstawie prawnej powołując się na art.138 § 1 pkt 1 k.p.a.. Organ odwoławczy doszedł do przekonania, że zarzuty podnoszone w odwołaniu nie mogą zostać uwzględnione. WINB przytoczył najważniejsze wskazówki zawarte w wyroku SA/Rz 1579/00 podnosząc, iż były one wiążące dla organów, przy ponownym rozpatrywaniu sprawy. Z ustaleń tego organu wynika, że wydanie decyzji przez organ I instancji poprzedzone zostało przeprowadzeniem dowodu z projektu typowego MB.138/A, którego dotyczyło pozwolenie na budowę. W projekcie tym przewidziano w elewacji północnej szereg otworów okiennych, przy czym w trakcie realizacji budynku odstąpiono od wybudowania okien według tego projektu, albowiem okna na klatce schodowej zastąpiono luksferami. Przepisy obowiązujące w dacie realizacji budynku nie normowały pojęcia istotnego odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę, kwestia ta należała do organu, który uznał, że wykonanie dodatkowego okna na piętrze takiego odstępstwa nie stanowi. Nie było możliwości pozyskania planu zagospodarowania działki i stwierdzenia na tej podstawie, czy usytuowanie obiektu nastąpiło z odstępstwem od tego planu. Do rozstrzygania kwestii prawidłowości wykonanych robót, tj., zastąpienia luksferów oknami należało zastosować przepisy Rwt. Skoro okna znajdują się w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką sąsiednia, przeto brak było możliwości zalegalizowania wykonanych okien, zaś wypełnienie otworu luksferami spowoduje, że przepisy techniczno-budowlane zostaną zachowane. Przyznając, że zeznania stron odnośnie przebiegu granicy obu działek 2205 i 2206 są rozbieżne, organ uznał, iż niewątpliwe budynek na działce nr 2005 został zlokalizowany w odległości mniejszej niż 4 m.

Powyższą decyzję zaskarżyli do WSA w Rzeszowie M. R., S. W. i M. W. wnosząc o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając naruszenie art.28 Upb, błędne oparcie rozstrzygnięć na podstawie przebiegu aktualnej granicy między działkami, podczas gdy należało ją uwzględniać według granicy z lat 60-tych, tj. z okresu realizacji przedmiotowego budynku, błędną wykładnię przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20.02.1975r. , naruszenie art.107 § 1, § 2 i § 3 k.p.a. oraz art.7 k.p.a. poprzez brak rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu. Skarżący eksponują, iż należało przeprowadzić kompleksowe oględziny budynków mieszkalnych zlokalizowanych na działkach o nr 2205 i 2206, dodatkowo podniesiono, że M. W. dobudowała do swego budynku werandę od strony działki skarżących. W uzasadnieniu skargi wskazano, że skarżący zmuszeni byli, w związku z uszkodzeniem luksefrów na podjęcie stosownych działań zapobiegających dalszym szkodom w budynku, brak możliwości zakupu luksferów w 1999r. skutkował wbudowaniem okien w miejsce luksferów. Granica między działkami o nr 2205 i 2206 ma nie przebiegać w linii istniejącego ogrodzenia, zaś z dokumentacji wykonanej na użytek wyposażenia budynku w instalacje gazową wynikać ma, że budynek skarżących oddalony jest od granicy z działką o nr 2206 o 4 m. Z zeznań R. G. wynika, że róg budynku mieszkalnego oddalony jest od granicy z działka sąsiednią o 3,8 m, zaś okno w klatce schodowej wobec nierównoległego zlokalizowania budynku względem granicy działki, ma być oddalono od granicy działki o 4 m. Pomiaru odległości organy nie wykonały. O tym fakcie, że ogrodzenie nie jest wykonane w granicy działek świadczyć mają wykonane w ogrodzeniu siatkowym płaskowniki. Dodatkowo eksponowano zasadę równości stron względem prawa, tu wskazano, że M. W. wykonała otwory okienne i drzwiowe od granicy działek nie respektując poprawnej odległości, wynikającej z przepisów Rwt.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o oddalenie skargi, wywodząc iż jej zarzuty były już rozpoznane w postępowaniu odwoławczym, wykonując okna w miejsce uprzednio istniejących luksferów inwestorzy naruszyli przepisy techniczno-budowlane, a zamurowanie okien nakazano w celu doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem.

Podczas rozprawy skarżący S. W. oraz M. R. podtrzymali zarzuty skargi, podnosząc dodatkowo, że organy nie uwzględniły treści mapy wykonanej w latach 60-tych XX w., a użytek projektu sieci gazowej, na której usytuowane były już budynki mieszkalne na działkach Ne 2206 i 2205, nadto organy nie dokonały prawidłowego pomiaru odległości między budynkiem na działce skarżących na granicą z działką sąsiednia oraz niewłaściwie zinterpretowano zeznania świadka R. G.. Pełnomocniczka WINB wywodziła, iż organy nadzoru budowlanego zastosowały się do oceny zawartej w prawomocnym wyroku NSA OZ w Rzeszowie z 2002r.. Na pytanie Sądu odnośnie przeprowadzenia dowodu z projektu budowlanego odnośnie budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce skarżących pełnomocniczka organu okazała projekt typowy MB-0138/A, a Sąd wykonał kopie kilku kart z tego projektu. Uczestnik J. K. zakwestionował, aby dokumentacja projektowa budynku okazana przez pełnomoczniczkę organu w dniu rozprawy była tym projektem, na podstawie którego zrealizowano przedmiotowy budynek skarżących, nadto dokumentacja ta nie była okazana w toku postępowania i nie można było do niej się ustosunkować.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

W niniejszej sprawie skarga podlega rozpatrzeniu przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny na podstawie przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (ustawa z dn.30.08.2002r., Dz.U. Nr 153, poz.1270 ze zm., zwana dalej Ppsa). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania; c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art.156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Ponieważ w sprawie tej zapadł wyrok sądu administracyjnego (wyrok NSA OZ w Rzeszowie z 25.06.2002r. SA/Rz 1579/00) należy wskazać na jego konsekwencje dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. Zgodnie z art.99 ustawy z 30.08.2002r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1271 ze zm., zwana dalej Pwsa) ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego, wydanym przed dniem 1 stycznia 2004r., z zastrzeżeniem art.100, wiąże w sprawie wojewódzki sąd administracyjny oraz organ, którego działanie lub bezczynność były przedmiotem zaskarżenia. Wyrokiem tym, jak również wyrokiem NSA w Warszawie z 18.11.2005r. II OSK 218/05 oraz wyrokiem WSA w Rzeszowie z 20.07.2006r. II SA/Rz 203/06 z uwagi na treść art.153 i art.170 Ppsa jest związany Sąd orzekający w niniejszym postępowaniu. Oznacza to, że Sąd związany jest oceną prawną w aspekcie prawidłowości stosowania przepisów Upb wobec skutków wymiany luksferów przez skarżących na okno czterokwaterowe. W wyroku SA/Rz 1579/00 NSA OZ w Rzeszowie przyjął, że wymiana luksferów pełniących funkcję ściany pełnej stanowi remont obiektu w rozumieniu art.3 pkt 8 Upb. Sąd nakazał przeprowadzenie dowodu z projektu budowlanego odnoszącego się do budynku mieszkalnego skarżących w tym celu, aby ustalić czy w ścianie tego budynku zwróconej do działki nr 2206 przewidywane były okna zamiast luksferów oraz aby rozważyć w sytuacji, gdyby to się potwierdziło, czy wbudowanie luksferów zamiast okien było istotnym czy też nieistotnym odstępstwem od warunków pozwolenia na budowę. Od oceny takiego zachowania inwestora Sąd warunkował czy zmiana z kolei luksferów na okno w 1999r. wymagała zachowania warunków przewidzianych w Upb, względnie przyznania pierwszeństwa pozwoleniu na budowę z 1965r.. Sąd wskazał ponadto, że w zależności od rozstrzygnięcia zasygnalizowanej kwestii należy sprawdzić, czy istniejące ogrodzenie odpowiada granicy prawnej, chodzi o wskazanie granicy na podstawie właściwej mapy, wywodząc iż może to być kwestia istotna dla sposobu rozstrzygnięcia sprawy.

W ocenie Sądu zalecenia te, wbrew stanowisku pełnomocniczki WINB oraz pełnomocnika uczestniczki – M. W., nie zostały wykonane w sposób prawidłowy, a przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego nie odbyło się w sposób zgodny z przepisami k.p.a., nadto organy odstąpiły od oceny prawnej przyjętej w wyroku SA/Rz 1579/00. Po pierwsze w wyroku tym Sąd uznał, że zastąpienie luksferów oknem stanowi remont, na który wymagane było złożenie zgłoszenia zamiaru przystąpienia do wykonania robót budowlanych (art.30 ust.1 pkt 1 i ust.2 w zw. z art.29 ust.2 pkt 1 Upb). Skoro oceną przeprowadzona przez Sąd związane były orzekające organy, to w sposób nieuprawniony PINB w uzasadnieniu swej decyzji przyjął, że wykonane roboty wymagały uzyskania pozwolenia na budowę. Nie mógł także ten organ po drugie, wbrew stanowisku NSA OZ w Rzeszowie uznać, że wykonanie przedmiotowego otworu okiennego w 1999r. nie stanowiło remontu polegającego na odtworzeniu stanu pierwotnego. Wbrew zasadniczym wskazaniom zawartym w cyt. wyroku nie przeprowadzono dowodu z projektu budowlanego budynku skarżących celem ustalenia, czy projekt ten przewidywał pierwotnie okno w klatce schodowej ściany budynku od strony działki nr 2206. Akta sprawy nie zawierają dowodu z tego projektu, który został okazany w trakcie rozprawy sądowej toczącej się przed NSA OZ w Rzeszowie w 2002r., nadto został okazany w trakcie rozprawy przed Sądem w niniejszym postępowaniu. Dowodem na brak przeprowadzenia dowodu zprojketu oraz dokonania zaleconej w wyroku SA/Rz 1579/00 analizy było oświadczenie uczestnika J. K. oraz jego zeznanie do protokołu rozprawy przed WINB z dn. 13.02.2007r. Brak przeprowadzenia dowodu z tego projektu nie został uzupełniony przez organ odwoławczy, o czym świadczy treść protokołu rozprawy (k.31 akt II instancji), w trakcie której ujawnienia projektu oraz dołączenia do akt sprawy domagał się uczestnik J. K. (s.3 protokołu rozprawy). Organ I instancji uchylił się także od oceny, czy wbudowanie w trakcie realizacji budynku mieszkalnego luksferów zamiast planowanego okna było istotnym lub nieistotnym odstępstwem od projektu budowlanego, organ odwoławczy tylko w jednym fragmencie swych wywodów odnosi się do tego, że wybudowanie okna dodatkowego na piętrze było zmianą nieistotną, ale to okno nie było przedmiotem rozstrzygnięcia. WINB stwierdził w zaskarżonej decyzji, że "dokonując oceny w/w zmian, z uwzględnieniem przepisów obowiązujących w dacie budowy budynku, należy stwierdzić, że nie stanowiły one istotnego odstępstwa od pozwolenia na budowę, bowiem nie naruszyły przepisów techniczno-budowlanych". Organ nie wyjaśnił jednak jakie to przepisy techniczno-budowlane miał na myśli, jaka była ich treść, tak aby można było zweryfikować przyjęta ocenę wykonanych robót jako obiektywną, nie zaś woluntarystyczną. W ocenie Sądu należało to wyjaśnić w oparciu o przepisy rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dn.21.07.1961r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz.U. Nr 38, poz.196), które obowiązywało w trakcie realizacji budynku skarżących, tak jak to zalecił NSA OZ w Rzeszowie w wyroku SA/Rz 1579/00, czy wbudowanie luksferów zamiast projektowanego okna (o ile rzeczywiście w projekcie było zaplanowane okno), stanowiło nieistotne czy też istotne odstępstwo od warunków udzielonego w 1965r. pozwolenia na budowę.

Z zaleceń wyroku SA/Rz 1579/00 wynikał ponadto nakaz przesłuchania świadka – R. G., byłego właściciela działki nr 2205 na okoliczność zgodności budowy z projektem budowlanym. PINB zaplanował przesłuchanie R. G. na 7.12.2006r., ale czynność ta odbyła się wcześniej, bo w dn.30.11.2006r. i bez udziału stron postępowania. W protokole przesłuchania znajduje się wzmianka, że zmiana terminu czynności procesowej była spowodowana wyjazdem z J., z dopiskiem "na 6 m-cy". Zeznania odebrane od R. G. zostały potraktowane przez orzekające w sprawie organy jako istotny element pozwalający na ustalenie stanu faktycznego sprawy. Zdaniem Sądu organy nie zwróciły jednak uwagi na ocenę przydatności tak przeprowadzonej czynności procesowej. Zgodnie z art.81 k.p.a. okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że w sprawie zachodzą okoliczności, o których mowa w art.10 § 2 k.p.a.. Zgodnie z cyt. przepisem organy administracji publicznej mogą odstąpić od zasady czynnego udziału strony, opisanej w art.10 § 1 kodeksu tylko w przypadkach, gdy załatwienie sprawy nie cierpi zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożąca niepowetowana szkodę materialną. Organ przy tym jest obowiązany utrwalić w aktach sprawy, w drodze adnotacji, przyczyny odstąpienia od zasady określonej w art.10 § 1 k.p.a. (art.10 § 3 k.p.a.). O ile przyjąć, że wzmianka w protokole o wyjeździe świadka poza miejsce zamieszkania była przyczyną odstąpienia od zapewnienia zasady czynnego udziału stron w postępowaniu wyjaśniającym, to brak jest jakichkolwiek wskazań w kategoriach jakiej przesłanki z art.10 § 2 k.p.a. PINB potraktował możliwość odstąpienia od zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym. Z tych przyczyn uznać należy, że przesłuchanie świadka – R. G. nie zostało przeprowadzone w sposób zgodny ze wskazanym powyżej przepisami k.p.a., a to z kolei, w świetle art.81 kodeksu wyklucza przydatność procesową tak uzyskanego dowodu.

Brak przeprowadzenia wskazanego w wyroku SA/Rz 1579/00 postępowania dowodowego oraz prawidłowego utrwalenia w aktach sprawy przeprowadzonych dowodów oznacza, że decyzje obu instancji zapadły z naruszeniem przepisów o postępowaniu administracyjnym, a to art.99 Pwsa, art.7 i 77 § 1 k.p.a., a naruszenia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art.145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa), co nakazywało uwzględnić skargę. O ochronie tymczasowej na czas do uprawomocnienia się wyroku wyrzeczono na zasadzie art.152 Ppsa. Rolą PINB będzie przeprowadzenie czynności zaleconych w wyroku SA/Rz 1579/00 oraz udokumentowanie przeprowadzonych czynności procesowych w sposób dopuszczony przepisami k.p.a..

Podnoszone w skardze oraz wystąpieniu przed Sądem skarżącego S. W. kwestia zbliżenia budynku na działce sąsiedniej do granicy działek 2206 i 2205 oraz braku stosownej reakcji organów nadzoru budowlanego na podejmowane roboty budowlane na działce sąsiedniej nie mogły stanowić przedmiotu uwagi w niniejszym postępowaniu z uwagi na związanie zakresem przedmiotowym sprawy administracyjnej. Kwestie te mogą być przedmiotem odrębnego postępowania.