Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1424/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6374 Uprawnienia doradców w zakresie publicznego obrotu papierami wartościowymi
Hasła tematyczne: Uprawnienia do wykonywania zawodu
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: Art. 83 ust. 1, art.. 125  ust.1, art. 126 ust.1, art. 130 ust. 1, art. 220
journal: Dz.U. 2005 nr 183 poz 1538
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędziowie NSA Maria Myślińska Urszula Raczkiewicz Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 8 czerwca 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 64/10 w sprawie ze skargi J. R. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 14 października 2009 r. nr [...] w przedmiocie skreślenia z listy doradców inwestycyjnych i z listy maklerów papierów wartościowych 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od J. R. na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 8 czerwca 2010 r. o sygn. akt VI SA/Wa 64/10 uwzględnił skargę J. R. i uchylił decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 14 października 2009 r. nr [...] w części dotyczącej skreślenia z listy maklerów giełdowych, zaś w pozostałym zakresie oddalił skargę.

Sąd I instancji orzekł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia 11 marca 2009 r. sygn. [...] Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: Komisja) skreśliła J. R. doradcę inwestycyjnego nr licencji 121 i maklera papierów wartościowych nr licencji 228 z listy doradców inwestycyjnych i z listy maklerów papierów wartościowych za naruszenie przepisów prawa oraz regulaminów, do których przestrzegania był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu w okresie zatrudnienia w WGI DM S.A. Warszawskiej Grupie Inwestycyjnej Dom Maklerski S.A.

W uzasadnieniu decyzji Komisja stwierdziła, że J. R. poprzez brak rzeczywistego wpływu na podejmowanie decyzji o lokowaniu środków klientów WGI DM S.A. w ramach zarządzania ich portfelami oraz braki w nadzorze nad podległym służbowo pracownikiem, skutkujące dopuszczeniem do przekraczania zaangażowania w portfelach klientów ponad poziom wynikający z zawartych z nimi umów, naruszył art. 130 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Komisja stwierdziła, iż J. R. w zakresie nadzoru nad wykonywanymi przez pracownika Departamentu Inwestycyjnego – A. Ł. czynnościami, dopuścił do przekraczania zaangażowania w portfelach klientów ponad poziom wynikający z zawieranych z klientami umów, co miało miejsce w przypadku 4 klientów WGI DM S.A. i znalazło odzwierciedlenie w wycenach rachunków klientów: P. K. i ZETO na dzień 31 sierpnia 2005 r., T. Ś. na dzień 30 listopada 2005 r. oraz MSM na dzień 4 kwietnia 2006 r. Przekroczenie tych limitów stanowiło naruszenie interesów klienta oraz zasad uczciwego obrotu.

Ponadto Komisja uznała, iż J. R. będący zarządzającym i Dyrektorem Inwestycyjnym w WGI DM S.A., nie miał rzeczywistego wpływu na podejmowanie decyzji o lokowaniu środków klientów w ramach zarządzania ich portfelami. Zdaniem Komisji Nadzoru Finansowego skarżący posiadając wiedzę dotyczącą polityki inwestycyjnej i sposobu zarządzania portfelami w WGI DM S.A. oraz wieloletnie doświadczenie w zawodzie maklera papierów wartościowych (od 1992 r.) oraz doradcy inwestycyjnego (od 1997 r.), powinien był zdawać sobie sprawę, iż przyjęty przez WGI DM S.A. sposób inwestowania środków klientów, który nie był wcześniej praktykowany, a wiąże się z określonymi ryzykami, wymagał szczególnej dbałości, staranności, jeśli chodzi o ochronę interesów klientów WGI DM S.A. oraz zasad uczciwego obrotu. Efektem wykonywania przyjętego przez WGI DM S.A. modelu świadczenia usług zarządzania był brak wpływu domu maklerskiego i zarządzającego na podejmowanie decyzji o lokowaniu środków klientów w ramach zarządzania ich portfelami. W związku z powyższym w ocenie Komisji J.R. w ramach wykonywania zawodu maklera papierów wartościowych i doradcy inwestycyjnego w WGI DM S.A. naruszył zasady uczciwego obrotu oraz słuszne interesy klientów poprzez zaniechanie wykonywania czynności, do których był zobowiązany w zakresie zarządzania portfelami klientów w okresie od dnia 29 kwietnia 2005 r. do dnia 4 kwietnia 2006 r.

Komisja stwierdziła, że J. R. naruszył § 12 ust. 2 Regulaminu Funkcjonowania Departamentu Inwestycyjnego Warszawskiej Grupy Inwestycyjnej S.A. Skarżący w całym okresie zarządzania przez WGI DM S.A. portfelami klientów, czyli od dnia 29 kwietnia 2005 r. do dnia 4 kwietnia 2006 r., nie dokonywał przed zawarciem transakcji nabywania na rachunki klientów oraz przedstawiania do wykupu obligacji WGI Consulting Sp. z o.o. wymaganych ww. regulaminem uzgodnień dotyczących nieprzekraczania wskaźników określonych w umowach z klientami.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy KNF decyzją z dnia 14 października 2009 r. nr Ldz. [...] utrzymała w mocy rozstrzygnięcie z 11 marca 2009 r. Komisja podkreśliła, że dokonała oceny wykonywania przez J. R. zawodu maklera papierów wartościowych i doradcy w kontekście przepisów art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi oraz art. 125 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, definiujących wykonywanie obu zawodów. Zdaniem KNF, na gruncie obu ww. przepisów należy uznać, iż Józef Rąpała w ramach zatrudnienia w WGI DM S.A. był osobą wykonującą zarówno zawód maklera papierów wartościowych, jak i doradcy inwestycyjnego.

Organ zaznaczył, że w toku postępowania ustalono, iż J. R. uczestniczył w Komitecie Inwestycyjnym WGI DM S.A. z prawem głosu i głosował za przyjęciem koncepcji lokowania środków klientów w niedopuszczone do publicznego obrotu obligacje emitowane przez podmiot zależny WGI Consulting Sp. z o.o. Ustalono również, iż nie miał on wpływu na dywersyfikację portfeli klientów, którymi zarządzał. Zachowania J. R. w tym zakresie budzą zastrzeżenia Komisji w kontekście opisanego w art. 28 ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i art. 126 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, obowiązku wykonywania zawodu maklera i doradcy zgodnie z zasadami uczciwego obrotu i w sposób nienaruszający interesów zleceniodawców.

Organ zaakcentował, że skarżący w swoich wyjaśnieniach w zakresie zarządzania portfelami klientów stwierdził, że wykonywał jedynie czynności zabezpieczające przed ryzykiem kursowym, czynności realnej wymiany walutowej oraz w pierwszych miesiącach funkcjonowania domu maklerskiego zakładał dla klientów lokaty bankowe. Nie posiadał wiedzy, w jakie konkretnie spółki inwestowała środki uzyskane od klientów WGI DM S.A. W. S. LLC oraz nie miał wpływu na dywersyfikację portfeli klientów WGI DM S.A. Zgodnie z powołanym w skarżonej decyzji art. 83 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, do wykonywania czynności zarządzania portfelami klientów zatrudniani są w firmie inwestycyjnej doradcy inwestycyjni. Zatem to na doradcy inwestycyjnym J. R. ciążył obowiązek zarządzania portfelami klientów, który powinien być wykonywany w taki sposób, aby możliwym było wypełnienie przewidzianych prawem wymogów w tym zakresie.

Organ zaakcentował, że skarżący nie weryfikował pracy swojego podwładnego A. Ł. pod kątem nieprzekraczania poziomu obligacji w portfelach klientów a jedynie pod kątem terminowości sporządzanych przez niego list. Było to działanie wadliwe, gdyż nadzór powinien obejmować całościową weryfikację składu portfeli, również pod kątem nieprzekraczania limitów określonych w strategiach inwestycyjnych.

Strona poprzez zaniechania w zakresie nadzoru nad podległym służbowo pracownikiem A. Ł., które doprowadziły do stwierdzonych przekroczeń w portfelach 4 klientów, jak również poprzez brak wpływu na podejmowanie decyzji o lokowaniu środków klientów dopuściła się zachowań, które były niezgodne z zasadami uczciwego, obrotu i naruszały słuszne interesy zleceniodawców. Tym samym w ocenie organu J. R. naruszył obowiązujący go jako maklera papierów wartościowych i doradcę inwestycyjnego przepis art. 28 ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i art. 126 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w myśl którego obowiązany był wykonywać czynności zarządzania portfelami zgodnie z zasadami uczciwego obrotu i w sposób nienaruszający interesów zleceniodawców.

Zdaniem organu, Komisja miała również uzasadnione podstawy stwierdzić, iż J. R. poprzez dopuszczenie do niedokonywania uzgodnień z Działem Rozliczeń WGI DM S.A. pod kątem nieprzekraczania przez WGI DM S.A. wskaźników określonych w umowach z klientami naruszył § 12 ust. 2 Regulaminu Funkcjonowania Departamentu Inwestycyjnego Warszawskiej Grupy Inwestycyjnej S.A. statuujący obowiązek dokonywania takich uzgodnień przed dokonywaniem inwestycji.

Ustaleń powyższych Komisja dokonała na podstawie zeznań świadków: M. P. – B. i K. K. - P oraz wyjaśnień J. R.

W ocenie organu wysoka waga tych naruszeń, które odnosiły się zarówno do regulacji wewnętrznych, jak i przepisów prawa i dotyczyły zarządzania portfelami klientów jako stosunku prawnego szczególnego zaufania uzasadnia zastosowaną wobec J. R. sankcję.

Sąd I instancji rozpoznając skargę J. R. na tę ostateczną decyzję stwierdził, że jest ona uzasadniona jedynie w części dotyczącej skreślenia skarżącego J. R. z listy maklerów giełdowych. W pozostałym zakresie, tj. w części dotyczącej skreślenia skarżącego z listy doradców inwestycyjnych Sąd nie podzielił zarzutów skargi.

Jak wynika z akt sprawy, postępowanie w sprawie skreślenia J. R. z listy maklerów oraz z listy doradców inwestycyjnych wszczęto pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. W rozpatrywanej sprawie organ zarzucił skarżącemu działania sprzeczne z prawem w okresie od 29 kwietnia 2005 r. do 4 kwietnia 2006 r., a więc w czasie obowiązywania dwóch ustaw: ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (do 24 października 2005 r.) oraz wyżej powołanej ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (obowiązującej od 24 października 2005 r.).

W ustawie o obrocie z 1997 r. zasady odpowiedzialności doradców inwestycyjnych i maklerów zostały uregulowane w art. 27 ust. 1. Na podstawie tego przepisu organ nadzoru mógł skreślić doradcę lub maklera z listy na skutek nienależytego wykonywania zawodu lub naruszenia prawa w związku z wykonywaniem zawodu.

W niniejszej sprawie Komisja Nadzoru Finansowego zastosowała wobec skarżącego sankcję w postaci skreślenia z listy maklerów papierów wartościowych oraz z listy doradców inwestycyjnych za czyny, które miały miejsce pod rządami dwóch wyżej wymienionych ustaw.

Rzeczą organu było zatem w pierwszej kolejności wykazanie w sposób niebudzący wątpliwości jakie działania organ uznał za wykonywanie przez J. R.obowiązków maklera giełdowego, jakie zaś za działania doradcy inwestycyjnego w okresie objętym zarzutami do dnia 24 października 2005 r. a jakie po tym dniu. Z kolei do oceny czynów, które miały miejsce pod rządami ustawy dawnej należało zastosować przepis wówczas obowiązujący, tj. art. 28 ustawy z 1997 r., natomiast po wejściu w życie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi - przepis art. 126 ust.1 tejże ustawy. Ewentualna sankcja winna być wymierzona zgodnie z art. art. 130 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

W niniejszej sprawie organ stwierdził, że sam fakt pozostawania skarżącego w stosunku pracy z WGI Dom Maklerski SA , która była spółką prowadzącą działalność maklerską oznacza, że J. R. wykonywał zawód maklera i doradcy inwestycyjnego w tej spółce w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi.

Zdaniem Sądu, dla oceny wykonywania zawodu maklera lub doradcy po rządami uchylonej ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. było wyłącznie pozostawanie osoby wpisanej na listę doradców/maklerów w stosunku pracy, zlecenia lub innym z domem maklerskim. Powyższe wynika wprost z brzmienia art. 25 ust.1 pkt 1 ww. ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r, który stanowił, że przez wykonywanie zawodu maklera lub doradcy rozumie się pozostawanie osoby wpisanej na listę maklerów lub doradców w stosunku pracy, zlecenia lub w innym stosunku prawnym o podobnym charakterze ze spółką prowadzącą działalność maklerską.

Z kolei pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. dla dokonania omawianej oceny istotne jest wykonywanie określonych czynności, natomiast element pozostawania maklera/doradcy w stosunku prawnym z firmą inwestycyjną ma jedynie charakter techniczny.

Sąd I instancji uznał, że prawidłowe jest stanowisko organu, że skarżący poprzez zaniechanie wykonywania czynności nadzoru w zakresie zarządzania portfelami klientów nie miał rzeczywistego wpływu na podejmowanie decyzji o lokowaniu środków klientów w ramach zarządzania ich portfelami, co stanowiło naruszenie interesów klienta oraz zasad uczciwego obrotu. Dopuścił również do niedokonywania uzgodnień z Działem Rozliczeń WGI pod kątem nieprzekraczania przez WGI wskaźników określonych w założeniach strategii inwestycyjnej, co stanowiło naruszenie § 12 ust. 2 Regulaminu Funkcjonowania Departamentu Inwestycyjnego Warszawskiej Grupy Inwestycyjnej S.A. W tym stanie rzeczy organ prawidłowo wywiódł, że zachowania strony wypełniły dyspozycję art. 130 ust.1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i uzasadniały skreślenie skarżącego z listy doradców inwestycyjnych.

Argumentując uchylenie decyzji w części skreślenia skarżącego z listy maklerów Sąd I instancji stwierdził, że organ pominął art. 69 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy a także 125 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, z których wynika, że na gruncie tej ustawy oba zawody powinny być oceniane z perspektywy faktycznie wykonywanych czynności. W ocenie Sądu, Komisja Nadzoru Finansowego nie wykazała, że skarżący wykonywał jakiekolwiek czynności przypisane w świetle art. 83 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (w związku z art. 69 tejże ustawy) do maklera papierów wartościowych. Brak było zatem podstaw do postawienia przez organ tezy, że skarżący wykonywał w rozumieniu art. 125 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi czynności maklerskie, przypisane do maklera papierów wartościowych. W tym stanie rzeczy należy uznać, że stan faktyczny w części dotyczącej skreślenia skarżącego z listy maklerów został ustalony z naruszeniem art. 7, 77, 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie może być bowiem uzasadnieniem dla skreślenia zainteresowanej osoby z listy maklerów papierów wartościowych m.in. argument, że przepis art. 130 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi dopuszcza jednoczesne pozbawienie uprawnień do wykonywania zawodu maklera i doradcy inwestycyjnego.

Zdaniem Sądu I instancji organ wskazał, że pod rządami ustawy z 1997 r. skarżący wykonywał zawód maklera, gdyż pozostawał w stosunku pracy z WGI, która była spółką prowadzącą działalność maklerską. Faktem jest, że samo zatrudnienie oznaczało wówczas wykonywanie czynności maklera, jednakże nie zwalniało to organu od dokonania indywidualnej oceny z punktu widzenia przesłanek do skreślenia skarżącego z listy maklerów. Z kolei w odniesieniu do okresu pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. organ nie wykazał precyzyjnie jakie czynności wykonywane przez skarżącego mieściły się katalogu czynności dokonywanych przez maklera. Tymczasem uzasadniając zastosowaną sankcję organ odwołał się do działalności prowadzonej przez skarżącego w WGI w całym okresie objętym zarzutami.

W skardze kasacyjnej od wyroku Sądu I instancji J. R. zarzucił na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

1) art. 130 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538, dalej u.o.i.f.):

- przez błędne uznanie, że sankcja określona w tym przepisie może być zastosowana do zdarzeń zaistniałych przed 24 października 2005 r., tj. pod rządami ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, dalej p.o.p.w.

- przez błędne uznanie, ze zachodziły przesłanki merytoryczne do zastosowania określonej w tym przepisie sankcji skreślenia z listy doradców inwestycyjnych przed dniem 24 października 2005 r.

- w związku z art. 125 ust. 1 i art. 126 ust. 1 u.o.i.f. oraz art. 83 ust. 1 i art. 69 ust. 1 pkt 4 u.o.i.f. oraz art. 28 w zw. z art. 27 p.p.op.w. przez nieuprawnione przyjęcie, że doradca inwestycyjny może odpowiadać także za zaniechania wykonania pewnych czynności, które jednak nigdy nie zostały mu powierzone i nie stanowiły jego obowiązków

- w związku z art. 125 ust.1 art. 126 ust. u.o.i.f. przez nieuprawnione przyjęcie, ze odpowiedzialność doradcy inwestycyjnego nie jest odpowiedzialnością opartą o element winy.

2) art. 220 § 3 u.o.i.f. przez błędne zastosowanie do czynów popełnionych pod rządami popopw z 1997 r., sankcji określonej w u.o.i.f. z 2005 r. a w efekcie nieuprawnione podzielenie przez Sąd błędnego stanowiska prezentowanego przez KNF i nie uchylenie decyzji KNF z dnia 14 października 2009 r., co wyczerpuje przesłankę naruszenia przez Sąd prawa materialnego przez błędną jego wykładnię (pkt b, d) i niewłaściwe zastosowanie (pkt a).

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucił naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy naruszała ona w sposób rażący:

- art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. na skutek niezebrania i nierozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie oraz na skutek zignorowania zasady swobodnej oceny dowodów i bezpodstawne uznanie, że skarżącemu powierzono do wykonywania w WGI DM S.A. czynności doradcy inwestycyjnego, w zakresie zarządzania portfelami klientów,

- art. 78 ust. 1 k.p.a. na skutek nieprzeprowadzenia dowodów istotnych dla sprawy, tj. przesłuchania Ewy Kocop z Działu Rozliczeń w związku ze stawianym przez KNF w osobie M. Sz. – odpowiedzialnego za wydanie licencji na działanie WGI DM S.A.

Skarżący wniósł o uchylenie wyroku w skarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw.

W ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżący wskazał na naruszenie całego szeregu przepisów postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego, sprowadzające się do podważenia ustaleń faktycznych dokonanych przez organ administracji w niniejszej sprawie, które stanowiły podstawę faktyczną kwestionowanej decyzji, zaakceptowaną w zaskarżonym wyroku przez Sąd I instancji.

Wbrew tym zarzutom nie można dopatrzyć się w zaskarżonym wyroku naruszenia przepisów postępowania, a konkretnie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i c) p.p.s.a. w powiązaniu z przepisami art. 7, 77, 78 i 80 k.p.a., bowiem postępowanie administracyjne, a w tym postępowanie dowodowe, zostało przeprowadzone przez Komisję Nadzoru Finansowego z poszanowaniem wszystkich zasad przewidzianych w powołanych wyżej przepisach kodeksu postępowania administracyjnego, a szczególnie z uwzględnieniem obowiązku podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego poprzez zebranie i rozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego (art. 7 i 77 § 1 k.p.a.).

Organ ocenił na etapie całokształtu materiału dowodowego, że istotne okoliczności stanowiące przesłanki zastosowania przepisów prawa materialnego zostały udowodnione (art. 80 k.p.a.).

Przede wszystkim nie może skarżący zakwestionować głównej okoliczności twierdzącej o jego odpowiedzialności administracyjnej jako doradcy inwestycyjnego, że jako doradca inwestycyjny zatrudniony w WGI DM S.A. na stanowisku kierowniczym wykonywał czynności doradcy ewentualnie zaniechał wykonywania nadzoru nad tymi czynnościami, do których z tytułu zajmowanego stanowiska był obowiązany.

Podczas kilkakrotnych wysłuchań skarżącego na rozprawach administracyjnych organ dysponował bogatym materiałem dowodowym, wystarczającym do przyjęcia opisanych w zaskarżonej decyzji ustaleń faktycznych i stwierdzenia zaniedbań skarżącego jako doradcy finansowego – znalazło to swoje potwierdzenie zarówno w jego wyjaśnieniach, jak również w pozostałych dowodach, w tym również zawnioskowanych przez skarżącego.

Sprawowanie nadzoru nad pracą A. Ł., który dopuścił się istotnych uchybień w zakresie wykonywania czynności obrotu instrumentami finansowymi (przekroczenie limitu środków finansowych w obrocie, niezgodnie z umowami instytucji finansowej z klientami) jest okolicznością w zasadzie bezsporną, różnica jedynie występuje wg skarżącego w rozmiarach tego nadzoru.

Należy zaznaczyć w tym miejscu, że skarżący był w zasadzie jedynym doradcĄ inwestycyjnym zatrudnionym w WGI DM S.A., drugi doradca był zatrudniony fikcyjnie i trudno sobie wyobrazić sytuację, że skarżący miałby wykonywać w tej instytucji wszelkie inne czynności, aby nie doradcy inwestycyjnego, jeśli istotą działalności tej firmy był obrót instrumentami finansowymi i doradztwo inwestycyjne.

Przerzucenie odpowiedzialności za zaistniałą sytuację bankructwa WGI DM S.A. spowodowanej między innymi poważnymi błędami w zakresie inwestowania środków finansowych klientów w instrumenty finansowe jedynie na nadzór instytucjonalny i inne osoby spoza instytucji finansowej i oczekiwanie skarżącego jako doradcy finansowego całkowitego zwolnienia go od odpowiedzialności administracyjnej w ramach art. 130 ust. 1, art. 125 ust. 1 i art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538), zwanej dalej u.o.i.f., stanowi w zasadzie jedynie niedozwoloną polemikę z prawidłowymi ustaleniami Komisji Nadzoru Finansowego.

To zasadniczo tylko skarżący posiadał w tej instytucji finansowej wiedzę profesjonalną w zakresie obrotu instrumentami finansowymi potwierdzoną uzyskaną przez niego licencją doradcy inwestycyjnego i z racji swojego statusu miał prawny obowiązek działać zgodnie z przepisami prawa, zasadami uczciwego obrotu oraz mieć na względzie słuszne interesy zleceniodawców, tym bardziej że sprawował on bezpośredni nadzór nad pracownikami wykonującymi czynności związane z obsługą klienta i do rachunków prowadzonych dla klientów.

Organ nadzoru finansowego rozpatrując sprawę odpowiedzialności skarżącego w ramach art. 130 ust. 1 u.o.i.f., nie miał obowiązku ustalania stopnia zawinienia skarżącego w rozumieniu pojęcia winy według prawa karnego czy też natężenia złej woli skarżącego w jego zaniedbaniach i jaki był stan jego świadomości w zakresie tego zaniechania, które stanowiło niewywiązanie się z obowiązków doradcy finansowego w firmie sprawującej nadzór nad podległym mu pracownikiem obsługującym klientów korzystających z usług doradztwa inwestycyjnego firmy WGI DM S.A.

Do stwierdzenia tej odpowiedzialności bowiem wystarczyło wykazanie tego rodzaju zaniedbań i zaniechań nawet tylko w nadzorze nad podległymi pracownikami, które dotyczyły bezpośrednio czynności doradztwa inwestycyjnego, a ocena skutków tych zaniedbań (zaniechań) zarówno w sferze ostatecznej sytuacji instytucji finansowej, jak i spełnienia przesłanek odpowiedzialności skarżącego z art. 130 ust. 1 u.o.i.f. należała do organu.

Zdaniem Sądu I instancji, który podzielił stanowisko organu nadzoru finansowego, skarżący wykonywał zawód doradcy inwestycyjnego i jako dyrektor inwestycyjny zatrudniony w okresie od 24 października 2005 r. do 4 października 2006 r. w WGI DM S.A. wykonywał czynności w zakresie zarządzania portfelem klientów, a więc obowiązki doradcy inwestycyjnego. Tym ustaleniom organu nadzoru skarżący nie był w stanie przeciwstawić żadnych wiarygodnych dowodów. Skarżący w ramach swoich obowiązków wykonywał czynności zabezpieczające przed ryzykiem kursowym, kierował pracą analityków i doradców oraz nadzorował pracę A. Ł. sporządzającego listy klientów, na rachunki których nabywano w ramach zarządzania portfelami klientów obligacje WGI C. Sp. z o.o. lub dla których obligacje były umarzane.

Również ustalenia organu zaaprobowane przez Sąd I instancji dotyczące nieprawidłowości w wykonywaniu opisanych wyżej czynności doradztwa finansowego, a w szczególności braku należytego nadzoru nad prawidłowością wykonywania czynności zarządzania portfelami klientów, są ewidentne i nie wymagały dodatkowego postępowania dowodowego.

Przekroczenie limitów strategii inwestycyjnej, które niewątpliwie w sprawie niniejszej miało miejsce i to również z powodu należytego nadzoru ze strony skarżącego, stanowiło nie tylko naruszenie interesów klienta, ale także zasad uczciwego obrotu. Zarządzanie portfelami klientów oparte jest przede wszystkim na zaufaniu i dlatego zaniechanie wykonywania czynności nadzoru w tym zakresie stanowić może przesłankę odpowiedzialności doradcy inwestycyjnego z art. 126 ust. 1 u.o.i.f., a mianowicie naruszenie obowiązku działania zgodnie z zasadami uczciwego obrotu oraz ze względu na słuszne interesy zleceniodawców.

Należy podkreślić, że Sąd I instancji w sposób dokładny i wnikliwy wykazał wszystkie istotne okoliczności faktyczne składające się na przyjęty do rozstrzygnięcia stan faktyczny i odniósł się do wszystkich zarzutów skarżącego. Dlatego też należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej oparte na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. jako nietrafne.

Skarżący usiłował zwolnić się z odpowiedzialności za niewykonanie obowiązku nadzoru w zakresie zarządzania portfelami klientów poprzez twierdzenie, że takiego obowiązku nigdy mu nie powierzono, a został zatrudniony w firmie na stanowisku dyrektora inwestycyjnego a nie dyrektora departamentu inwestycyjnego ani doradcy inwestycyjnego.

Przyznał jedynie, że jego nadzór nad pracą A. Ł. miał charakter jedynie formalny w zakresie terminowości wykonywania czynności, a nie w zakresie merytorycznym zarządzania portfelami klientów.

Ten zarzut należało uznać za całkowicie pozbawiony znaczenia i skuteczności, gdyż brak ewentualnego sprecyzowania na piśmie zakresu obowiązków nadzoru, w stosunku do skarżącego nie oznaczało, że nie wynikał on z przepisów regulaminowych oraz innych przepisów regulujących działalność instytucji finansowej zajmującej się obrotem instrumentami finansowymi, w której muszą być zatrudnieni licencjonowani doradcy inwestycyjni (przynajmniej 2 osoby – art. 83 ust. 1 u.o.i.f.).

Teza skarżącego, że wprawdzie pozostawał on ewentualnie i to czysto formalnie w stosunku zatrudnienia z WGI DM S.A. również jako doradca inwestycyjny, ale nie wykonał w tej instytucji żadnych czynności z zakresu doradztwa inwestycyjnego ujętych w przepisach ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a w szczególności art. 125, 126 i 130 u.o.i.f. i dlatego nie podlega odpowiedzialności za zaniechanie lub naruszenie zasad uczciwego obrotu i słusznych interesów klientów, jest nie do utrzymania i pozostaje w sprzeczności zarówno z ustaleniami faktycznymi organu, jak i treścią przepisów prawa materialnego art. 125 ust. 1 i art. 126 ust. 1 u.o.i.f.

Ostatni zarzut procesowy dotyczący naruszenia przez organ przepisu art. 24 § 3 k.p.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a. i zaistnienia podstaw do wznowienia postępowania z powodu przesłanek do wyłączenia z urzędu z udziału w postępowaniu pracownika KNF M. Sz. jest całkowicie chybiony.

Wprawdzie Sąd I instancji nie odniósł się do tego zarzutu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, ale ponieważ brak było podstaw do wyłączenia z urzędu pracownika organu M. Sz. na podstawie art. 24 § 1 i 3 k.p.a., to organ ani Sąd I instancji tym się nie zajął.

Wskazane przez skarżącego okoliczności w skardze w żadnym razie nie uzasadniały wyłączenia pracownika organu od udziału w postępowaniu w sprawie z urzędu.

Przede wszystkim M. Sz. pracownik KNF nie brał udziału przy wydaniu zaskarżonej decyzji, co wynika ze składu Komisji Nadzoru Finansowego, która podejmowała decyzję w tej sprawie. Natomiast brał on jedynie udział w toku postępowania administracyjnego na jednej z rozpraw administracyjnych przy wysłuchaniu skarżącego.

Ponadto w żadnym stopniu nie zostało uprawdopodobnione istnienie okoliczności niewymienionych w § 1, które mogły wywołać wątpliwości co do bezstronności pracownika.

Skoro z ustalonego stanu faktycznego wynika, że zostały spełnione przesłanki z art. 130 ust. 1 w zw. z art. 125 ust. 1 i 2, art. 126 ust. 1 u.o.i.f., to nie można postawić zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez ich zastosowanie w niniejszej sprawie.

Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że Sąd I instancji prawidłowo zastosował do ustalonego stanu faktycznego przepisy ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, która obowiązywała od 23 września 2005 r.

W zaskarżonym wyroku wyjaśniono w sposób niebudzący wątpliwosci w jakim zakresie na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie mógł oddziaływać wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 maja 2009 r. sygn. akt P 66/07 odnoszący się do przepisów art. 130 ust. 1 i art. 220 ust. 1 u.o.i.f.

Należy podzielić stanowisko Sądu I instancji, że zastosowanie przepisu art. 130 ust. 1 u.o.i.f. do zdarzeń, które miały miejsce zarówno za rządów przepisów dotychczasowych ustawy Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i były kontynuowane już w czasie obowiązywania nowej ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, nie było w sprzeczności z powołanym wyżej orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego.

Niewątpliwie brak właściwego nadzoru ze strony skarżącego nad czynnościami z zakresu doradztwa inwestycyjnego, który stanowił tego rodzaju zdarzenie, o którym mówi orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego (stan faktyczny), wystąpił również w okresie obowiązywania art. 130 ust. 1 u.o.i.f. (na skutek jego kontynuacji).

W tych warunkach prawidłowo zastosowano przepis art. 130 ust. 1 u.o.i.f. do stanu faktycznego, który zaistniał również w okresie obowiązywania tej ustawy.

Sąd I instancji bowiem nie uznał, że przepis ten został zastosowany wyłącznie do zdarzeń, które miały miejsce przed 24 października 2005 r., ale wprost przeciwnie zastosował go do stanu faktycznego zaistniałego po tej dacie i dlatego nie naruszył omawianego przepisu prawa materialnego.

Przepis ten nie został również naruszony z uwagi na podnoszony przez skarżącego zarzut braku przesłanek merytorycznych do jego zastosowania.

Przesłanki te zostały szczegółowo omówione przy ustalaniu stanu faktycznego i należy tylko powtórzyć, że zgodnie z treścią przepisu art. 130 ust. 1 u.o.i.f. Komisja może skreślić doradcę inwestycyjnego z listy na skutek naruszenia w związku z wykonywaniem zawodu przepisów prawa lub regulaminu i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania doradca jest zobowiązany.

Niewątpliwie do tych przepisów prawa należą między innymi art. 125 ust. 1 i art. 126 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a także należało wziąć pod uwagę przepisy Regulaminu Funkcjonowania Departamentu Inwestycyjnego Warszawskiej Grupy Inwestycyjnej S.A.

Nie można uznać za trafne pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia prawa materialnego, a konkretnie art. 125 ust. 1, art. 126 ust. 1, art. 83 ust. 1 i art. 69 ust. 1 u.o.i.f., gdyż Sąd I instancji akceptując ustalony stan faktyczny przez Komisję Nadzoru Finansowego miał podstawy do przyjęcia, że skarżący nie wykonywał należycie obowiązków doradcy inwestycyjnego w ramach swojej działalności finansowej, w której był zatrudniony.

Zarówno organ, jak i Sąd I instancji szczegółowo odniósł się do zakresu obowiązków skarżącego wypełniających dyspozycję przepisów art. 125 ust. 1 i art. 126 ust. 1 u.o.i.f. i nigdy nie stwierdziły, że do jego obowiązków nie należało sprawowanie nadzoru nad zarządzaniem portfelami klientów i alokacją ich środków finansowych oraz że odpowiedzialność skarżącego na podstawie powyższych przepisów nie zawiera elementu winy. W tej ostatniej kwestii należy podnieść, że pojęcie winy w prawie administracyjnym ma charakter zobiektywizowany polegający na samym stwierdzeniu naruszenia przepisów i obowiązków przypisanych podmiotowi bez konieczności oceny stopnia winy w rozumieniu prawnokarnym, czy też czysto subiektywizowany (natężenie złej woli, braku świadomości czy też wiedzy).

Dlatego też bezpodstawnie skarżący zarzucał organowi, że przeanalizował szczegółowo okoliczności świadczące o braku w jego pojęciu winy w zaniechaniu wykonywania przypisanych mu obowiązków.

Nietrafny jest także zarzut naruszenia przepisu art. 220 § 3 u.o.i.f., gdyż po pierwsze prawdopodobnie skarżący miał na myśli § 1 tego przepisu (nie zawiera on w ogóle § 3), a po drugie, jak to już zostało wyjaśnione wyżej, sankcje z art. 130 ust. 1 u.o.i.f. zostały zastosowane do czynności popełnionych również pod rządzami tej ustawy, a nie tylko dawnej ustawy Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi.

Niezrozumiałym jest zarzut naruszenia przepisów art. 83 ust. 1 i art. 69 ust. 2 pkt 4 u.o.i.f., gdyż nawet skarżący nie wyjaśnił na czym konkretnie naruszenie tych przepisów miałoby polegać.

Zgodnie z treścią przepisu art. 83 ust. 1 u.o.i.f. firma inwestycyjna jest obowiązana zatrudniać dwóch doradców inwestycyjnych do wykonywania czynności, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 4 tej ustawy i ten przepis w żaden sposób nie został naruszony przez Sąd I instancji, gdyż Sąd przyjął, że zarządzanie portfelami klientów należy do obowiązków doradcy inwestycyjnego i on te czynności w firmie inwestycyjnej wykonuje, a w tym przypadku skarżącemu przypisano nadzór nad tego rodzaju czynnościami.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego uzasadnia przepis art. 204 pkt 1 p.p.s.a.