Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 213/05
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2006-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Daria Sachanbińska Sędziowie sędzia WSA Krzysztof Bogusz (spr.) sędzia WSA Ewa Janowska Protokolant referent - stażysta Wioletta Moj po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2006 r., sprawy ze skargi J. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie wznowienia robót budowlanych 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] z dnia [...], nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. na rzecz J. S. kwotę 500 (pięćset) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi J. S. jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z [...] utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] z [...] w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i udzielenia inwestorowi E. N. pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy rozbudowie z przebudową budynku mieszkalnego jednorodzinnego.

Wydanie tych decyzji poprzedziło postępowanie administracyjne o następującym przebiegu:

Decyzją z 27 listopada 2003 r. Wójt Gminy [...], działając na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. 2000 nr 106 poz. 1126 ze zm., zatwierdził projekt budowlany i wydał pozwolenie na budowę inwestorowi E. N. co do rozbudowy i modernizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego w C. przy ul. [...] na działce nr a z karty mapy [...].

Decyzją z 3 sierpnia 2004 r. Starosta [...] działając na podstawie art. 36 a Prawa budowlanego z 1994 r. zmienił wymienioną wyżej decyzję Wójta Gminy [...] z 27 listopada 2003 r. "w zakresie realizacji inwestycji obejmującej powiększenie gabarytów budynku mieszkalnego tj. rozbudowę do granicy działki wg. projektu zamiennego".

W dniu 18 sierpnia 2004 r. inspektorzy Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] przeprowadzili kontrolę tej budowy stwierdzając, że "jest ona prowadzona na mocy decyzji zmieniającej, która jeszcze nie jest decyzją prawomocną". W konsekwencji postanowieniem z 14 września 2004 r. organ pierwszej instancji na podstawie art. 50 ust 1 pkt 1 Prawa budowlanego wstrzymał roboty budowlane wykonywane bez wymaganego pozwolenia na budowę, podnosząc że E. N. realizuje rozbudowę bez wymaganego pozwolenia budowlanego.

Decyzją z 7 października 2004 r. wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] nakazał inwestorce sporządzić i przedstawić do 30 listopada 2004 r. projekt budowlany zamienny w celu doprowadzenia do zgodności z prawem i uzyskania pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy rozbudowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego.

Po przedstawieniu projektu zamiennego kolejną decyzją z 17 października 2004 r. organ pierwszej instancji działając na podst. art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego zatwierdził projekt budowlany zamienny i udzielił E. N. pozwolenia na wznowienie robót budowlanych. W wyniku odwołania K. i J. (małżonków) S. decyzja ta została uchylona przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O., który w decyzji wydanej 13 stycznia 2005 r. na podstawie art. 138 § 2 kpa i art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy zarzucił naruszenie zasad postępowania i zastosowanie niewłaściwej podstawy prawnej decyzji. Organ podniósł, że postępowanie nie rozstrzyga o istotnych dla sprawy okolicznościach faktycznych. Nie odpowiada on na zarzuty małżonków S., podnoszone tak co do "niezgodności z planem zagospodarowania przestrzennego, jak i co do zakresu rzeczowego postępowania". Nie wyjaśniono faktycznej powierzchni rozbudowy, nie oceniono zarzutów braku uwzględnienia w projekcie zamiennym budowli o drewnianej konstrukcji i powierzchni 24 m2, nie odniesiono się do zarzutu przekroczenia wskaźnika intensywności zabudowy.

W toku ponownego rozpatrywania sprawy organ pierwszej instancji uzyskał oświadczenie Wójta Gminy [...] co do zapisu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi [...], w szczególności zawartego w rozdziale III, § 4 pkt 1 ppkt 5 lit. e, a brzmiącego, że "dopuszcza się przeznaczanie pod zabudowę (w tym utwardzone nawierzchnie, dojścia i dojazdy, parkingi i tarasy) maksymalnie do 35 % powierzchni działek, a pozostałą część należy użytkować jako czynną biologicznie (trawniki, zieleń ozdobna, ogrody itp.)".

Wójt Gminy oświadczył że zapis taki "odnosi się do projektowanej zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej".

Organ pierwszej instancji sporządził też 11 lutego 2005 r. notatkę urzędową z rozmowy telefonicznej z L. W., który – według treści notatki – był głównym projektantem planu zagospodarowania przestrzennego wsi [...], w ramach A spółka z o.o. we W. Według L. W. norma 35 % powierzchni pod zabudowę dotyczy tylko działek nowo zabudowywanych.

W ponownie przeprowadzonym postępowaniu organ uzyskał także oświadczenie projektanta projektu zamiennego co do błędów występujących w projekcie oraz co do tzw. biologicznie czynnej powierzchni działki (por. pisma K. M. z 21 stycznia 2005 r. i 16 lutego 2005 r.).

Decyzją z [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] "działając na podstawie art. 51 ust 1 pkt 4 Prawa budowlanego zatwierdził projekt budowlany zamienny i udzielił E. N. pozwolenia na wznowienie robót budowlanych". W motywach decyzji zaznaczono, że po wstrzymaniu robót budowlanych stosowanie do art. 51 ust 1 pkt 3 Prawa budowlanego inwestorka przedstawiła w zakreślonym terminie projekt budowlany zamienny uwzględniający dokonane zmiany, a tym samym wykonała obowiązek nałożony na nią. Zaznaczono, że obowiązek pozostawienia na działce 65 % powierzchni biologicznie czynnej dotyczy tylko nowo zabudowywanych działek. W tej mierze powołano się na stanowisko Wójta Gminy [...] i projektanta planu zagospodarowania planu przestrzennego. Końcowo zaznaczono, że w wyniku ponownego rozpatrzenie sprawy powierzchnia zabudowy kwestionowana przez K. i J. S. "zwiększy się o 17, 83 m2" .

W odwołaniu od tej decyzji K. i J. S. wnieśli o jej uchylenie zarzucając, że intensywność zabudowy działki inwestorki przekroczy 80 % jej powierzchni, że rozbudowa budynku mieszkalnego do granicy wymagała zgody Ministra Infrastruktury a nadto, że budowa realizowana jest "na ich nieruchomości z niedopuszczalnym bez ich zgody dobudowaniem się do muru budynku".

Rozstrzygając to odwołanie [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. decyzją z [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa utrzymał w mocy zaskarżony akt organu I instancji. W motywach tej decyzji, po przedstawieniu przebiegu postępowania, zaznaczono, że w przypadkach wskazanych w art. 50 Prawa budowlanego organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych, a następnie w ciągu dwóch miesięcy od dnia wydania postanowienia wydaje jedna z decyzji określonych w art. 51 ust 1 pkt 1-3 Prawa budowlanego. Po upływie terminu przewidzianego w art. 50 ustawy organ sprawdza wykonanie nałożonego obowiązku i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego udzielając pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, nakładając obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie po zakończeniu budowy.

Organ odwoławczy zaznaczył dalej, że zasadniczą przyczyną uchylenia wcześniejszej decyzji było wskazanie błędnej podstawy prawnej i błąd ten usunięto. Co do istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych dotyczących powierzchni zabudowy organ odwoławczy zaakceptował twierdzenie organu pierwszej instancji, że możliwość zabudowy działki do 35 % jej powierzchni dotyczy nowo zabudowywanych działek, a powierzchnia zabudowy zwiększy się o 17, 83 m 2. Według organu odwoławczego brak było podstaw do badania przebiegu granicy nieruchomości, przebiegu napowietrznej sieci elektrycznej i lokalizacji byłych budynków gospodarczych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego J. S. wniósł o jej uchylenie zarzucając naruszenie przepisów Konstytucji RP (art. 32, art. 51 pkt 2-5, art. 61 pkt 2,) a to w zakresie poszanowania jego praw jako strony i dostępu do informacji, naruszenie przepisów postępowania (art. 7, 8, 9, 10,12, 14 i art. 75-81 kpa), a to przez nie dokładne zbadanie sprawy, brak zapewnienia czynnego udziału w postępowaniu, naruszenia zasad postępowania dowodowego przy ocenie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz naruszenie prawa materialnego tj. ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi [...] uchwalonego uchwałą nr IX/95/99 Rady Gminy Dobrzeń Wielki z 1 lipca 1999 r. (opublikowaną w Dz. Urz. woj. opolskiego 1999/36/237) oraz naruszenie przepisów prawa budowlanego przez budowę w granicy i nadbudowę o jedną kondygnację ponad budynek sąsiedni.

W pismach procesowych z 17 czerwca 2005 r. i 25 stycznia 2006 r. skarżący sprecyzował zarzut naruszenia przepisów prawa budowlanego w szczególności podnosząc naruszenie § 11, 12 i 13 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki Dz. U. 2002 nr 75 poz. 690 ze zm. oraz oparcie skarżonej decyzji na nieistniejącej podstawie prawnej.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, nie znajdując podstaw do zastosowania art. 54 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą". W motywach odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji.

Dodatkowo tylko wobec zarzutu naruszenia przepisów kpa odnoszących się do udziału strony w postępowaniu zaznaczono, że strona miała możliwość zapoznania się z dokumentacją zgromadzoną przez organ pierwszej instancji i z tego prawa korzystała. Natomiast w postępowaniu odwoławczym strona nie zgłaszała wniosków dowodowych i nie wniosła o zapoznanie z aktami.

Uczestniczka postępowania E. N. w piśmie procesowym z 17 sierpnia 2005 r. wniosła o oddalenie skargi podnosząc, że wszystkie jej działania jako inwestora były zgodne z prawem. Podniosła, że nie realizowała budowy poza granicą nieruchomości, gdyż przebieg granicy wskazany przez geodetę nie potwierdza tego zarzutu, a czynności procesowe skarżącego określiła jako zmierzające jedynie do uniemożliwienia wykonywanych przez nią legalnie prac.

Poza skargą wniesioną do sądu J. S. wniósł do Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji organu odwoławczego z [...], przy czym przesłał go za pośrednictwem [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego pismem z 9 maja 2005 r. Postępowanie w przedmiocie wniosku o stwierdzenie nieważności zostało zawieszone ostatecznym postanowieniem GINB z 19 lipca 2005 r. w trybie art. 97 § 1 pkt 4 kpa. (por. akta GINB w sprawie [...]).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 153 poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. (paragraf 1). Kontrola, o której mowa sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 cyt. artykułu). Oznacza to, że badaniu postępowaniu sądowo-administracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów.

Dokonana w tak zakreślonych granicach kognicji kontrola zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem pozwala na przyjęcie, że decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. i poprzedzająca ją decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] nie są zgodne z prawem.

Przede wszystkim trzeba zważyć, że uchylając 13 stycznia 2005 r., w trybie art. 138 § 2 kpa decyzję organu pierwszej instancji z 17 października 2004 r., Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. wskazał wyraźnie, że skoro organ pierwszej instancji zastosował procedurę z art. 51 Prawa budowlanego obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej decyzji, to winien był wydać następnie decyzję na podstawie art. 51 ust. 4 tej ustawy w przedmiocie pozwolenia na wznowienie robót. Orzeczenie to jednoznacznie wskazywało jakie błędy proceduralne popełnił organ pierwszej instancji. W szczególności poza oparciem decyzji na przepisie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego organ odwoławczy podniósł nie zbadanie zarzutu J. S. co do "niezgodności z planem przestrzennego zagospodarowania i co do zakresu rzeczowego postępowania". Zalecono wyjaśnienie rozbieżności między stroną a organem co do tego, iż powierzchnia zabudowy powiększy się o 28 m2, a nie o 1,9 m2.

Podzielając zarzuty odwołania organ odwoławczy przyznał tym samym, że w ocenie powierzchni zabudowy działki projektant nie uwzględniał obiektu budowlanego o konstrukcji drewnianej, zadaszonego, o powierzchni 24 m kw., który projekt zamienny oznacza jako teren zielony. Podzielając zarzuty odwołania organ odwoławczy w konsekwencji akceptował brak odniesienia się do zarzutu przekroczenie granicy przez inwestora i budowy na cudzym gruncie.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy rozpoznając kolejne odwołanie organ drugiej instancji zupełnie bezpodstawnie przyjął, że występujący poprzednio błąd we wskazaniu podstawy prawnej decyzji został usunięty. Przeczy temu treść decyzji z [...], w której Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zatwierdza projekt budowlany zamienny i udziela pozwolenia na wznowienie robót budowlanych w oparciu o "art. 51 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane".

Dlatego celowym wydaje się powołanie na ogólne zasady postępowania odwoławczego wynikające z kpa. Uchybienia organu pierwszej instancji mogą być przedmiotem procesowej weryfikacji przez organ odwoławczy w ramach zasady z art. 15 kpa tj. zasady dwuinstancyjności. Zasady tej nie można rozumieć w sposób formalny. Istotą administracyjnego toku instancji jest bowiem dwukrotne rozstrzygnięcie tej samej sprawy. Organ odwoławczy prowadzi sprawę na nowo, merytorycznie badając zarzuty i argumenty odwołującego się. Nie może to badanie sprowadzać się jedynie do kontroli argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia pierwszej instancji (por. wyrok NSA z 12 listopada 1992 r. VSA 721/92 opubl. ONSA 1992/3-4/95 i wyrok NSA z 2 marca 1996 r., SA/Wr 1996/95 opubl. ONSA 1997/1/35).

Opierając się na przedstawionych sądowi aktach administracyjnych sprawy trzeba stwierdzić, że w tej mierze organ odwoławczy nie podjął żadnych czynności zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, czym naruszył przepis art. 7 i 77 § 1 kpa.

Przede wszystkim zaś organ odwoławczy nie wykazał konsekwencji w stosunku do stanowiska prezentowanego w decyzji z 13 stycznia 2005 r. Skoro bowiem organ pierwszej instancji nadal powołuje nieistniejącą podstawę prawną i skoro była to "główna przyczyna uchylenia wcześniejszej decyzji z 17 października 2004 r.", to brak uzasadnienia dla obecnego utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji PINB w powiecie [...]. Zwłaszcza w sytuacji, gdy organ ten w bardzo ograniczonym zakresie zrealizował zalecenia do ponownego postępowania wydane wcześniej przez organ odwoławczy.

Oceniając czynności procesowe i treść wydanych rozstrzygnięć przez organy obu instancji administracyjnych trzeba rozpocząć od uwagi, że w postępowaniu dopuszczono się takich błędów proceduralnych, które powodują, że skarżone decyzje wymykają się spod kontroli sądowoadministracyjnej. Zasadniczym uchybieniem organu pierwszej instancji są braki materiału dowodowego. Obowiązek wyczerpującego zebrania i dostarczenia całego materiału dowodowego, który wynika z zasady prawdy obiektywnej uregulowanej w art. 7 kpa związany jest z zasada czynnego udziału strony w postępowaniu, którą z kolei wyraża art. 10 kpa.

Rozwinięciem w tej pierwszej są przepisy art. 77 i art. 80 kpa, a tej drugiej przepis art. 81 kpa. Zgodnie z art. 77 § 1 kpa organ administracji publicznej obowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, przy czym stosownie do art. 80 kpa, organ ten na podst. całokształtu materiału dowodowego ocenia, czy dana okoliczność została udowodniona. Przy tym stosownie do art. 81 kpa okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów chyba, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2 kpa. Te ostatnie – co pozostaje bezsporne – w sprawie nie występują. Ponadto oceniając rozstrzygnięcia organów obu instancji należy wskazać na uchybienie w regule wynikającej z art. 107 § 3 kpa, która wymaga aby uzasadnienie faktyczne decyzji zawierało wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy prawnej.

Podzielić należy zarzut skarżącego o niedopuszczalności oparcia decyzji na notatkach służbowych. Nie można odręcznych notatek pracownika organu uznać za dowody w sprawie. Możliwość sporządzenia adnotacji (notatek, zapisów urzędowych) nie może dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy. Trzeba zważyć, że zgodnie z art. 72 kpa czynności organu administracji publicznej, z których nie sporządza się protokołu, a które mają znaczenie dla sprawy lub toku postępowania, utrwala się w aktach w formie adnotacji podpisanej przez pracownika, który dokonał tych czynności. Sporządzenie notatki urzędowej nie zastępuje dowodu. Adnotacje mogą dotyczyć tylko okoliczności pomocnych przy rozstrzyganiu sprawy, ale zawsze drugorzędnych. Nie mogą dotyczyć ustaleń, od których rozstrzygnięcie zależy lub może zależeć. Ustalenia istotne dla sprawy w rozumieniu art. 7 kpa objęte są dyspozycją art. 67 § 1 kpa, a nie dyspozycją art. 72 kpa (por. wyrok NSA z 4 .06.1982 r., I SA 258/82, opubl. ONSA 1982/1/54).

Nie można za realizujące zasadę prawdy obiektywnej przyjąć czynności organu I instancji dokonane między 21 stycznia 2005 r. a 11 lutego 2005 r. (por. dokumenty zawarte w aktach administracyjnych a oznaczone pozycją od 13 do 16).

Okolicznościami istotnymi dla sprawy były w postępowaniu faktyczna powierzchnia zabudowy działki, powierzchnia rozbudowy budynku mieszkalnego według projektu pierwotnego i projektu zamiennego, zgodność z planem przestrzennego zagospodarowania, budowa w granicy. Wszystkie te okoliczności wymagały przeprowadzenia dowodu w rozumieniu art. 75 kpa, a w konsekwencji sporządzenia protokołu (art. 67 par. 1 i 2 kpa). Zgodnie z tym pierwszym przepisem jako dowód należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny.

Skarżący występował o dokonanie między innymi oględzin, jako czynności procesowej w rozumieniu art. 85 kpa, i złożył w tej mierze wniosek dowodowy kilkakrotnie. Składał też inne wnioski dowodowe.

Oczywistym uchybieniem procesowym organu pierwszej instancji był brak odniesienia się do wniosków dowodowych złożonych przez małżonków S. w toku całego postępowania. Trzeba w szczególności wskazać na pisma zainteresowanych z 2 maja 2004 r., 26 września 2004 r., 20 kwietnia 2005 r. i 9 maja 2005 r. Były w nich zawarte wnioski o oględziny, o pomiar robót i powierzchni zabudowy, o przeprowadzenie dowodu z ustaleń planu miejscowego, o opinię biegłego z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy w czasie prac budowlanych.

Organ, któremu strona zgłasza wnioski dowodowe przeprowadza je, a jeśli dowód w jakimś zakresie uważa za zbędny lub niemożliwy do przeprowadzenia to winien dać temu wyraz w uzasadnieniu decyzji. Nie jest w rozumieniu przepisów kpa przeprowadzeniem dowodu na przykład z oględzin dokonanie kontroli budowy lub czynności inspekcyjnych przeprowadzanych przez pracowników organu na podstawie art. 81 Prawa budowlanego bez udziału stron. Organ pierwszej instancji sprowadził procesową instytucję oględzin przewidzianą w art. 75 § 1 i art. 85 § 1 kpa do czynności kontrolnych. Nie są to czynności tożsame. Powołać trzeba w tej mierze art. 79 § 1 i 2 kpa, który przewiduje prawo strony do uczestnictwa w tak przeprowadzanym dowodzie. Wskazać także trzeba na obowiązek wynikający z art. 67 § 1 i § 2 pkt 3 kpa, a dotyczący sporządzenia protokołu z czynności oględzin i to protokołu odpowiadającego wymogom art. 68 – 70 kpa. Podobne zapisy dotyczą przesłuchania świadków. Przy przesłuchaniu świadka strona ma prawo brać udział, może zadawać świadkowi pytania i z czynności tej także sporządza się protokół (por. art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 kpa oraz art. 79 §1 i § 2 kpa). Na tle przepisów dotyczących dowodu ze świadków trudno dociec jak traktować należy zapis urzędowy z rozmowy telefonicznej z L. W., a to przede wszystkim dlatego, że nie wiadomo w jakim charakterze osobę tę wysłuchano.

Tymczasem organ powołuje notatkę z tej rozmowy jako dowód w sprawie. Dlatego warto odwołać się w tym miejscu do przepisu art. 50 § 1 kpa zgodnie, z którym organ administracji publicznej może wzywać osoby do udziału w podejmowanych czynnościach i do złożenia wyjaśnień lub zeznań osobiście, przez pełnomocnika lub na piśmie, jeżeli jest to niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy lub dla wykonywania czynności urzędowych. Notatka urzędowa powołująca się na rozmowę z L. W. nie była relacją z wypowiedzi L. W. w żadnej z trzech form składania wyjaśnień lub zeznań jaką przepis art. 50 §1 kpa przewiduje. Jeśli osoba ta miała być świadkiem lub biegłym to nie zachowano wymogów przepisu art. 79 kpa, tak jak nie znane są ewentualne podstawy do zastosowania art. 82, art. 83 lub art. 84 § 2 kpa, które przecież w sprawie mogły wystąpić.

Osobnym zagadnieniem jest uniemożliwienie stronie odniesienia się do oświadczeń uzyskanych w takiej rozmowie telefonicznej, albo do stanowiska zajętego przez Wójta Gminy [...] w zakresie planu przestrzennego zagospodarowania wsi [...].

Wreszcie należy wskazać, że stosownie do art. 86 kpa, jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały nie wyjaśnione fakty istotne do rozstrzygnięcia sprawy organ administracji publicznej dla ich wyjaśnienia, może przesłuchać stronę.

Brak motywów co do przeprowadzenia wnioskowanych dowodów oczywiście narusza przepis art. 107 § 3 kpa i w tej konkretnej sprawie jest konsekwencją uchybienia wymienionym wcześniej zasadom postępowania administracyjnego z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 81 kpa.

Reasumując organ pierwszej instancji przeprowadzając postępowanie dowodowe nie umożliwił stronie odniesienie się do zebranego materiału, czym naruszył przepis art. 81 kpa w związku z art. 10 kpa.

W tym miejscu godzi się odnieść do notatki służbowej z 9 lutego 2005 r. dotyczącej przeglądania akt. Jak już wyżej wskazano adnotacja urzędowa dotyczyć może tylko czynności drugorzędnych, pomocniczych. Czynności z art. 10 par. 1 kpa do takich nie należą. Objęte są jedną z ogólnych zasad postępowania (zasadą czynnego udziału strony w postępowaniu). Należy ona do najistotniejszych zasad postępowania przewidzianych w art. 7 – 11 kpa. Zasady te są integralną częścią przepisów regulujących procedurę administracyjną. Dlatego w oparciu o przepis art. 67 § 1 kpa czynność zapoznania z zebranym materiałem dowodowym wymaga sporządzenia protokołu. Wyliczenie z art. 67 § 2 kpa jest bowiem tylko przykładowe (por. komentarz do art. 10 par. 3 kpa i 72 kpa prof. A. Wróbla w "Kodeks postępowania administracyjnego – komentarz " M. Jaśkowska i in., wydawnictwo Zakamycze 2000 r. str. 149-150 i 424-425). Z protokołu zapoznania musi wynikać kto i z jakim materiałem dowodowym się zapoznał, jakie zgłosił żądania.

Oczywiście postępowanie dowodowe może dotyczyć tylko okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Niekończące się zgłaszanie wniosków obliczone na przewlekłość postępowania nie może być akceptowane przez organ (por. na przykład wyrok NSA z 2 października 1998 r., I SA/Gd 1863/96 opubl. LEX 37600). Taka sytuacja jednak w sprawie rozpatrywanej nie zachodziła. Wnioski dowodowe skarżącego były ściśle określone, a wielość pism procesowych była tylko wynikiem braku ich uwzględnienia przez organ. Wśród tych wniosków był także wniosek o powołanie biegłego, do którego organ pierwszej instancji w ogóle się nie odniósł. Tymczasem zbędność lub bezprzedmiotowość powołania biegłego winna znaleźć oparcie w zebranym materiale dowodowym sprawy, a następnie odbicie w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji (art. 107 § 3 kpa) (por. wyrok z 29 października 1996 r., SA/Łd 975/95 opubl. LEX 28349).

Dalej trzeba zważyć, że uchybieniem postępowania administracyjnego jest brak odniesienia się do błędów projektu zamiennego. Organ pierwszej instancji przyjął dwa pisemne oświadczenia projektanta w związku z błędami projektu co do powierzchni zabudowy i powierzchni biologicznie czynnej, a zatem okoliczności także kwestionowanych przez skarżącego i istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Poprzestano na tych oświadczeniach mimo, że skarżący także w związku z odmienną oceną powierzchni zabudowy dotychczasowej i zakresem nowych robót domagał się oględzin

połączonych z pomiarami. Rozbieżności między projektem, a stanem faktycznym same w sobie mogły być podstawą uchylenia decyzji organu pierwszej instancji skoro, jak wynika z decyzji z [...] projekt stanowił integralną część decyzji (por. też wyrok WSA w Warszawie z 16 lipca 2004 r., IV SA 4879/02, opubl. LEX 158909). Trzeba szczególnie zaakcentować, że organ pierwszej instancji nie odnosi się w decyzji w ogóle do tych rozbieżności. Trudno zatem co do zasady oceniać i polemizować z ustaleniami, iż powierzchnia zabudowy zwiększy się o 17,83 m2. Taka wielkość nie wynika z żadnych obliczeń zawartych w decyzji lub z dokumentów, do których ta decyzja by się odwoływała. Niedopuszczalne jest także podjęcie rozstrzygnięcia i rozważenie w oparciu o notatkę sporządzoną z telefonicznej rozmowy z L. W. co do zgodności budowy z planem przestrzennego zagospodarowania wsi [...]. Nie ma w orzeczeniu drugiej instancji żadnego odniesienia do uchwały nr IX/95/99 Rady Gminy Dobrzeń Wielki z 1 lipca 1999 r., co musi skutkować także uznaniem braku poczynienia istotnych ustaleń w sprawie. Paradoksalnie najwięcej istotnych ustaleń dotyczących okoliczności faktycznych sprawy zawiera zaświadczenie wydane przez organ pierwszej instancji 16 maja 2005 r. Z niezrozumiałych względów dane zawarte tam w pkt 1-3 nie były przedmiotem rozważań organów, ani nie znalazły miejsca w wydanych decyzjach.

Nie jest rzeczą Sądu merytoryczne rozstrzyganie sprawy administracyjnej, a do tego sprowadzałoby się udzielenie odpowiedzi na wszystkie zarzuty skarżącego podniesione w toku postępowania administracyjnego. Do tych zarzutów winien odnieść się organ pierwszej, a następnie drugiej instancji w wydanych decyzjach zgodnie z cytowanymi już wyżej zasadami kpa. Dlatego jeśli skarżący w toku całego postępowania zarzuca naruszenie jego uzasadnionego interesu jako osoby trzeciej to organ winien się do tego odnieść na tle zapisu art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego, przy czym zwrócić należy uwagę na bogate orzecznictwo NSA na przykład zawarte w postanowieniu NSA z 24 kwietnia 2001 r. IV SA 558/99 opubl. LEX 77640 i w wyroku z 16 listopada 2004 r. OSK 786/04 opubl. ONSA 2005/4/86. Obowiązkiem organów było także wyjaśnienie skarżącemu konsekwencji wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 5 marca 2001 r., P 11/00 opubl. OTK 2001/2/33 dla postępowań dotyczących budowy w granicy działki budowlanej.

Jest natomiast obowiązkiem Sądu odniesienie się do zarzutu skarżącego o naruszeniu Konstytucji RP. Co do podnoszonego w skardze naruszenia zasady równości (art. 32) oraz zasad gromadzenia i udostępniania informacji, tak o obywatelach, jak i o organach władzy publicznej (art. 51 ust. 2-5 i art. 61 ust. 2), trzeba podnieść, że prawa skarżącego jako strony postępowania administracyjnego w dostatecznym stopniu realizuje właściwe stosowanie się przez organ do przepisów zawartych w art. 6-12 kpa, które stanowią o naczelnych zasadach postępowania administracyjnego, a uzupełnione prawidłowym stosowaniem przepisów szczególnych kpa np. w zakresie udostępniania akt i postępowania dowodowego stanowi gwarancję zachowania także praw obywatelskich.

Wskazania do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych zważań.

Z tych przyczyn oraz z mocy art. 145 §1 pkt 1 lit. c oraz art. 135 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skarga podlegała uwzględnieniu.

Rozstrzygnięcie o wykonalności wyroku uzasadnia przepis art. 152 , a o kosztach postępowania sądowego art. 200 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.