Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1283/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c; art. 152; art. 200; art. 205
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Barbara Mleczko – Jabłońska, Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant: specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2013 r. spraw ze skargi P. w Ł. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Rozwoju Regionalnego na rzecz P. w Ł. kwotę 11 807 zł (jedenaście tysięcy osiemset siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Na podstawie umowy z [...] lipca 2009r. nr [...] o dofinansowanie Projektu (dalej: Umowa z [...] lipca 2009 r.) Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: PARP) zobowiązała się przekazać P. w Ł. (dalej: U.) środki w kwocie nie wyższej niż [...] zł na dofinansowanie Projektu Nr [...] pn. ,,[...]". Umowa z [...] lipca 2009r. realizowana jest w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 (PO RPW); Oś priorytetowa 1 Nowoczesna gospodarka; Działanie 1.1 Infrastruktura uczelni.

Urząd Kontroli Skarbowej w B. (UKS) w związku z przeprowadzanym w PARP audytem gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej przeprowadził audyt Projektu. W ramach przeprowadzanego audytu UKS zidentyfikował u Beneficjenta realizującego Projekt (U.) nieprawidłowość w obszarze zamówień publicznych.

W adresowanych do PARP podsumowaniach ustaleń dokonanych w projekcie Skarżącej ,,[...]'' w ramach prowadzonego audytu operacji Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej UKS stwierdził, że Zamawiający (U.) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na [...] wprowadził wymóg legitymowania się przez oferentów dodatnim wynikiem finansowym. Zamawiający w pkt V.4 lit.d Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wskazał, że: "za Wykonawcę znajdującego się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zmówienia uzna się takiego, który:(...) wykaże dodatni wynik finansowy za lata obrotowe 2007-2008". Wprowadzeniem takiego wymogu wobec oferentów U., zdaniem UKS, naruszyła zasadę zachowania uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej Prawo zamówień publicznych.

Po otrzymaniu od UKS "Podsumowań ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] (...)" PARP dokonała analizy dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zakwestionowanego przez UKS i podzielając jego stanowisko, przyjęła jako własne jego ustalenia.

W opinii PARP warunek określony w cytowanym wyżej punkcie V.4 lit.d utrudniał uczciwą konkurencję wykonawców w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego poprzez to, że był nadmierny, wykluczający tych wykonawców, którzy mimo nie osiągnięcia dodatniego wyniku finansowego w latach 2007 -2008, a posiadając wymagane minimalne środki finansowe lub zdolność kredytową, ubezpieczenie oraz przychód byliby w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie.

W tej sytuacji PARP, legitymując się kompetencjami Instytucji Pośredniczącej (IP), zdecydowała o nałożeniu korekty finansowej na U. w wysokości 5 % wartości całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co dało kwotę korekty w wysokości [...] zł (przy wartości tego zamówienia w wysokości [...] zł). Korektę wymierzono zgodnie z pkt 15 "tabeli wskaźnikowej", stanowiącej załącznik nr 1 zaleceń Ministra Rozwoju Regionalnego pt.: " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Pismem z [...] maja 2011 r. PARP wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wpływu na rachunek Projektu środków, z których zostały sfinansowane wydatki dot. zamówienia. Tym samym pismem PARP poinformowała U., że wykryta nieprawidłowość dotyczy wydatków zarówno jeszcze nie rozliczonych jak i już rozliczonych, stąd część korekty w wysokości [...] zł, odpowiadająca wydatkom rozliczonym, powinna zostać zwrócona przez Beneficjenta, natomiast pozostała część korekty w wysokości [...] zł, odpowiadająca wydatkom jeszcze nierozliczonym, będzie potrącana w kolejnych wnioskach o płatność składanych przez Beneficjenta.

PARP w dniu [...] sierpnia 2011 r. wydała decyzję zobowiązującą U. do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

U. na podstawie powyższej decyzji w dniach [...] sierpnia 2011 r. zwróciła środki.

Decyzją z [...] września 2011 r. Minister Rozwoju Regionalnego uchylił decyzję PARP z [...] sierpnia 2011 r. zobowiązującą U. do zwrotu środków i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W opinii organu odwoławczego przeprowadzone przez organ pierwszej instancji postępowanie dowodowe ze względu na jego cel, czyli potwierdzenie ustaleń Urzędu Kontroli Skarbowej, miało charakter niewyczerpujący i nieobiektywny.

Organ odwoławczy wskazał, że PARP rozpatrując sprawę ponownie winna wszcząć postępowanie wyjaśniająco-kontrolne w przedmiotowym zakresie oraz wydać zgodny z systemem realizacji Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej dokument stanowiący podsumowanie czynności kontrolnych, tj. informacje pokontrolną, o której mowa w dokumencie Systemu kontroli w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej, w której powinna znaleźć się bezstronna i obiektywna ocena poprawności przeprowadzenia zakwestionowanego przez Urząd Kontroli Skarbowej w B. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wykonując zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego w dniach [...] października 2011 r. PARP przeprowadziła kontrolę doraźną nr [...] na miejscu realizacji Projektu Nr [...] pn. "[...]" w zakresie prawidłowości udzielenia zamówienia publicznego na [...].

Rozpatrując sprawę ponownie PARP decyzją z [...] stycznia 2012 r. Nr [...] jako Instytucja Pośrednicząca zobowiązała U. do zwrotu środków w wysokości [...] zł.

Organ wskazał, iż realizując projekt, U. zawarła umowę na wykonanie [...] w ramach zadania inwestycyjnego pn. [...] z wybranym Wykonawcą w dniu [...] grudnia 2009r., pomimo że z uwagi na [...] mogły się rozpocząć dopiero w I kwartale 2010 r. W tym okresie kondycja finansowa wykonawców mogła być diametralnie inna niż w 2007 roku, tj. 2 lata przed realizacją umowy, kiedy składane były oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przez wprowadzenie przez U. wymogu dodatniego wyniku finansowego za lata 2007 - 2008 w ramach postępowania nie mogły brać udziału (podlegały wykluczeniu) podmioty, które np. w roku obrotowym 2007 wykazywały niewielki ujemny wynik finansowy, a już w roku 2008 i kolejnych legitymowały się wynikiem dodatnim. Specyfika danego zamówienia, a w szczególności uwarunkowania techniczne jego wykonania oraz zamierzony cel gospodarczy, jakiemu ma służyć wykonanie zamówienia wpływa na ocenę dopuszczalności stosowania określonych warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że każdy warunek udziału w postępowaniu musi być uzasadniony merytorycznie i znajdować swoje uzasadnienie w specyfice przedmiotu zamówienia. Warunek żądania dodatniego wyniku finansowego wykonawców za lata 2007- 2008 nie był ani uzasadniony merytorycznie ani nie znajdował uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia. Stanowisko PARP w ww. zakresie potwierdza obowiązujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym wynik finansowy przedsiębiorstwa nie może być dopuszczony jako wskaźnik posiadania potencjału ekonomicznego umożliwiającego realizację zamówienia, a ujemny wynik finansowy nie jest wskaźnikiem podważającym wiarygodność ekonomiczną czy też finansową wykonawców. U. przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopuściła się naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji. Warunek zawarty pkt. V.4 lit. d w szczególności dyskryminował podmioty nowo powstałe, które jeszcze nie osiągnęły zysku, bądź takie, które w jednym z dwóch lat (2007 lub 2008) dokonały inwestycji, które jeszcze się nie zwróciły.

Wprowadzenie warunku posiadania dodatkowego wyniku finansowego (czyli de facto prowadzenia działalności gospodarczej bez straty finansowej) nie znajduje poparcia w przepisach art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Nie można bowiem stwierdzić jednoznacznie, iż wykonawcy, którzy w ostatnim roku obrotowym lub w okresie prowadzonej działalności (krótszym od roku obrotowego), osiągnęli ujemny wynik finansowy nie są zdolni wykonać zamówienia publicznego objętego przedmiotowym postępowaniem. Tak sformułowane kryterium w ocenie organu nie pozwala również na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.

Opisane naruszenie stanowiło w ocenie PARP podstawę do wymierzenia korekty na podstawie zaleceń Ministra Rozwoju Regionalnego pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w najniższym przewidzianym dla tego rodzaju naruszenia (naruszenia polegającego na określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert) wymiarze, tj. w wysokości 5% (możliwa wysokość korekty w pkt 15 tabeli wskaźnikowej nr 1 wynosi od 5% do 25%).

Wygaśnięcie zobowiązania przez jego zapłatę w ocenie PARP nie powoduje, że postępowanie w sprawie zwrotu zobowiązania staje się bezprzedmiotowe. Zwracając środki w kwocie określonej w decyzji i jednocześnie wnosząc środek odwoławczy od tej decyzji PARP, U. dała do zrozumienia, że zapłata należności nastąpiła nie w ramach dobrowolnego wykonania zobowiązania, lecz jedynie w celu uniknięcia określonych konsekwencji. Wobec tego, jak uznała PARP, w interesie Strony jest dalsze prowadzenie postępowania i wydanie przedmiotowej decyzji.

Rozpoznając sprawę na skutek odwołania Skarżącej, zaskarżoną decyzją z [...] marca 2012 r. Minister Rozwoju Regionalnego jako Instytucja Zarządzająca umorzył postępowanie odwoławcze dotyczące decyzji PARP z [...] stycznia 2012 r. Minister stwierdził, iż w związku z tym, że Skarżąca zwróciła środki, postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe. Minister Rozwoju Regionalnego powołał się przy tym na przepis art. 207 ust. 10 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), zwanej dalej ustawą o finansach publicznych, który stanowi, że decyzji o której mowa w ust. 9 (decyzja określająca kwotę przypadającą do zwrotu) nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem. W związku z powyższym organ odwoławczy wyjaśnił, że U. zwróciła środki, dlatego też postępowanie odwoławcze należało umorzyć.

Ponadto organ II instancji w całości podtrzymał argumenty PARP dotyczące ustaleń poczynionych w decyzji I instancji wskazujących na konieczności zwrotu środków w określonej w decyzji wysokości.

U. złożyła skargę na powyższą decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 17 października 2012 r. sygn. akt V SA/Wa 1186/12, uznał ją za zasadną i uchylił zaskarżoną decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, iż w sprawie nie występuje przesłanka bezprzedmiotowości postępowania określona w art. 105 § 1 Kpa.

Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...].

W uzasadnieniu wskazał, że w wyniku analizy akt postępowania w sprawie, w odniesieniu do ustaleń kontroli IP w zakresie przeprowadzonego przez beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na [...] oraz stwierdzonego naruszenia zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2007r. Nr 223 poz. 1655, z późn. zm.), tj. naruszenia dyspozycji przedmiotowych artykułów, zgodnie z którymi: Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców - IZ potwierdziła słuszność ustaleń IP.

Podkreślono, że podniesione w odwołaniu argumenty, uzasadniające potrzebę postawienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dodatniego wyniku finansowego za lata obrotowe 2007 - 2008, tj. m.in. wartość planowanego zamówienia, zapewnienie, iż wykonawca będzie zdolny do płynnego realizowania zobowiązań wobec podwykonawców, istotne dla beneficjenta również ze względu na sytuację gospodarczą na rynku w okresie, w którym było przeprowadzane postępowanie, w opinii IZ nie zmienia faktu, iż ww. warunek naruszył zasadę uczciwej konkurencji.

Dodatkowo organ podniósł, że nie może się zgodzić z twierdzeniem strony, iż określenie w SIWZ, że warunkiem udziału w postępowaniu jest legitymowanie się przez oferentów dodatnim wynikiem finansowym było zgodne z brzmieniem art. 47 ust. 1 Dyrektywy.

Instytucja Zarządzajaca wskazała, iż zgodnie ze wskazanym przez beneficjenta przepisem, jednym z dowodów sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy może być m.in. oświadczenie o ogólnym obrocie przedsiębiorstwa oraz o stosownym obrocie w obszarze objętym zamówieniem za okres nie więcej niż trzech ostatnich lat budżetowych, w zależności od daty utworzenia przedsiębiorstwa lub rozpoczęcia działalności handlowej przez wykonawcę, pod warunkiem dostępności wspomnianych informacji. Analogiczny zapis został uwzględniony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), które również przewidywało, iż w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający mógł żądać następujących dokumentów: sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego - innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. Postawienie przez beneficjenta wymogu legitymowania się dodatnim wynikiem finansowym, zadniem organu, stoi w sprzeczności z ww. regulacjami ponieważ dodatni wynik finansowy nie jest pojęciem tożsamym z obrotem przedsiębiorstwa, przez które należy rozumieć nie tylko zysk ale również zobowiązania i należności.

Odnośnie argumentu beneficjenta, iż w niniejszej sprawie faktycznie nie doszło do ograniczenia zasady, równości oraz zasady uczciwej konkurencji, gdyż wymagane warunki udziału w postępowaniu spełnili wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty (18 podmiotów), a także, iż w trakcie postępowania nie wniesiono protestów, organ wskazał, iż sam fakt, iż możliwość ograniczenia konkurencji mogłaby się okazać tylko hipotetyczna nie zmienia faktu, iż działanie beneficjenta było naruszeniem umowy o dofinansowanie skutkującym dokonaniem korekty finansowej zgodnie z postanowieniami taryfikatora. Organ podkreślił, iż IZ oraz IP realizując zadanie określone w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, tj. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzeńie (WE) nr 1260/1999, realizuje je w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. Zgodnie z definicją nieprawidłowości wskazaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (a także wskazaną w treści umowy o dofinansowanie) za nieprawidłowość należy uznać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego lub krajowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stwierdzenie przez IZ (IP) naruszenia prawa krajowego lub wspólnotoweg prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku nałożenia korekty.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca, wniosła o uchylenie decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- naruszenie poprzez niewłaściwą interpretację art. 22 Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 47 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz.UE.L.04.134/114)

- naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez niewłaściwą ich interpretację, polegającą na przyjęciu, iż ustalono naruszenie procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków, tj. naruszenie procedury udzielania zamówień publicznych z uwagi na niezachowanie zasady uczciwej konkurencji. Ustalenie Instytucji Pośredniczącej (PARP) dokonane w trakcie kontroli w [...] będące podstawą wydania skarżonej decyzji:

- nie wskazuje na naruszenie procedury udzielenia zamówienia publicznego jako takiej;

- nie jest umocowane (potwierdzone) przewidzianymi przepisami powszechnymi procedurami. Instytucja Pośrednicząca, która wydała skarżoną decyzję (PARP) nie jest organem właściwym do wiążącego prawnie ustalenia, że doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych - do wiążących ustaleń uprawnione są na mocy ustaw inne podmioty ;

- naruszenie art. 6 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) poprzez wydanie decyzji:

- której rozstrzygnięcie oparto o przepisy formułujące obowiązki, których adresatem nie jest i nie może być strona przedmiotowego postępowania (czyli [...]), tj. art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (DZ.Urz. UE.L.Nr 210,poz.25 z późn.zm. ),

- bez podstawy prawnej, tj. bez stosownego przepisu prawa materialnego

w zakresie korekt finansowych, faktycznie opierając rozstrzygnięcie

o postanowienia dokumentu (zalecenia/wytyczne Ministra Rozwoju

Regionalnego), który nie stanowi w obowiązującym systemie prawnym

Rzeczpospolitej Polskiej źródła powszechnie obowiązującego prawa.

- naruszenie art.107 § 1 kpa w zakresie nieprawidłowego określenia wartości przedmiotu sporu albowiem zgodnie z ustaloną 5 % korektą wartość przedmiotu sporu wynosi [...] zł. co powinno znaleźć odzwierciedlenie w sentencji decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje;

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem rozważań w niniejszej sprawie jest kwestia czy organy prawidłowo przyjęły, że Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację projektu ,,[...]" z naruszeniem procedur, poprzez niezachowanie przy wydatkowaniu środków zasady konkurencyjności.

W pierwszej kolejności Sąd odniesie się do podniesionych przez Skarżącego argumentów dotyczących niewłaściwej interpretacji art. 22 Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 47 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE. Należy wskazać, iż zgodnie z art. 47 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE, jednym z dowodów sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy może być m.in. oświadczenie o ogólnym obrocie przedsiębiorstwa oraz o stosownym obrocie w obszarze objętym zamówieniem za okres nie więcej niż trzech ostatnich lat budżetowych, w zależności od daty utworzenia przedsiębiorstwa lub rozpoczęcia działalności handlowej przez wykonawcę, pod warunkiem dostępności wspomnianych informacji.

Analogiczny zapis został uwzględniony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), które również przewidywało, iż w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający mógł żądać następujących dokumentów: sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego - innych dokumentów określających obroty- za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres.

Należy wskazać, iż termin "procedura" wskazany w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych odnosi się do wszystkich zasad, których beneficjent musi przestrzegać podczas realizacji projektu (wynikających bezpośrednio z przepisów prawa, a także zasad na które wyraził zgodę składając wniosek o dofinansowanie projektu oraz zawierając umowę o dofinansowanie), w tym również - ale nie tylko - do przestrzegania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Naruszenie, którejkolwiek z przedmiotowych zasad prowadzi do wydania decyzji administracyjnej o zwrocie środków, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. Regulacja art. 207 ust. 1 pkt 2, tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 jasno wskazuje, iż chodzi w tym przypadku o naruszenie procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków z budżetu środków europejskich. Przepis ustawy nie odsyła do konkretnych regulacji.

Należy wskazać, iż ogólne zasady wykorzystania środków pochodzących z budżetu środków europejskich zostały wskazane w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Zgodnie z art. 35 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zadania państwa członkowskiego, określone w przepisach rozporządzenia nr 1083/2006 wykonuje minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 206 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a także art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju szczegółowe warunki, prawa i obowiązki beneficjenta, a więc procedury zgodnie z którymi beneficjent ma realizować projekt, zostały określone w umowie o dofinansowanie projektu, która m.in. zobowiązuje beneficjenta do realizacji projektu zgodnie z wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (§ 8 ust. 1). W okresie programowania 2007 - 2013 system realizacji programów operacyjnych współfinansowanych ze środków wspólnotowych jest w znaczącym stopniu realizowany także w oparciu o umocowane w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego, które mają zagwarantować zgodność sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz wymaganiami określanymi przez Komisję Europejską i mają zapewnić jednolite zasady wdrażania programów europejskich.

Uprawnienie IP do przeprowadzania kontroli beneficjenta w zakresie prawidłowości realizacji projektu wynika także bezpośrednio z art. 35e ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Należy jednakże podkreślić, iż jednym z uprawnień IP, jako strony umowy o dofinansowanie, jest stwierdzanie, czy wydatki poniesione w ramach projektu są wydatkami kwalifikowalnymi (§ 12 ust. 18), czyli czy zostały poniesione przez beneficjenta zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie oraz Wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007 - 2013 w okresie kwalifikowania wydatków. Zgodnie z Wytycznymi za wydatki kwalifikowalne można uznać wydatki poniesione m.in. zgodnie z prawem. IP aby zrealizować swoje uprawnienie jest zobowiązana do weryfikacji wydatków w zakresie ich zgodności z prawem w tym również z ustawą - Prawo zamówień publicznych.

Wyjaśnić należy, że weryfikacja kwalifikowalności wydatków jest dokonywana m.in. podczas kontroli projektów. Kontrola projektów zgodnie z § 17 ust. 6 umowy o dofinansowanie wskazuje, iż prawa i obowiązki stron w toku kontroli oraz zasady jej przeprowadzania określa System kontroli w ramach PO RPW. W części 7 "Kontrola realizowana przez IP PO RPW Systemu, wielokrotnie wskazywany jest obowiązek IP przeprowadzania weryfikacji sprawdzających, m.in. w zakresie zgodności poniesionych wydatków z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (pkt 7.1.2 d, 7.2.3, 7.3.2, 7.3.5).

IP realizując (zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) zadania delegowane § 5 ust. 20 oraz § 8 ust. 1 lit. b Porozumienia w sprawie realizacji Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej z dnia 6 czerwca 2007 r., tj. rozliczanie umów o dofinansowanie projektów zgodnie z przyjętymi procedurami, weryfikując postępowanie beneficjenta zgodnie z zawartą umową pod kątem prawidłowości wykorzystania środków oraz weryfikując czy zadeklarowane przez beneficjentów wydatki są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi a wnioski o płatność składane przez beneficjentów są prawidłowe (tj. nie zawierają wydatków niekwalifikowalnych oraz w przypadku, gdy nieprawidłowości zostały stwierdzone w uprzednio rozliczonych wnioskach o płatność, czy wnioski te zostały następczo skorygowane) - realizuje tym samym czynności sprawdzające pod kątem konieczności wszczęcia realizacji zadań wskazanych w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, tj. odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (uprawnienie do wydawania przedmiotowych decyzji zostało zawarte w § 4 ust. 1 lit. k Porozumienia).

W związku z powyższym należy uznać, iż IZ (IP) została zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy unijnych i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków. W tym miejscu podkreślić należy, że zgodnie z § 17 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązał się do poddania kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu. Przedmiotowe kontrole należy uznać zatem za element procedury weryfikacji realizacji projektu, w wyniku której może pojawić się konieczność wydania decyzji administracyjnej. Jednocześnie należy podkreślić, iż zgodnie z art. 1 i art. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z późn. zm.), IP jest państwową osobą prawną, podległą ministrowi właściwemu do spraw gospodarki. Zgodnie z art. 4 ust. 1a pkt 1 powoływanej ustawy, IP uczestniczy w realizacji programów operacyjnych jako instytucja wdrażająca (instytucja pośrednicząca II stopnia) albo pośrednicząca, udzielając pomocy finansowej beneficjentom. Przedmiotowy zapis daje ustawową legitymację do wykonywania zadań, związanych z wdrażaniem realizowanych na podstawie odrębnych ustaw programów operacyjnych. Jednym z zadań IP jest m.in. zapewnienie prawidłowości wykorzystania środków unijnych. W przedmiotowym zakresie IP może podejmować wszelkie, w granicach prawa, kroki mające zapewnić realizację ww. celu.

Mając na uwadze powyższe, nie można się zgodzić z zarzutem beneficjenta, iż IP nie była podmiotem właściwym do wiążącego prawnie ustalenia w zakresie naruszenia procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, w omawianym przypadku stwierdzenia naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Wyjaśnić należy, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, daje legitymację państwom członkowskim do dokonywania korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Tym samym zobowiązał on państwa członkowskie do zapewnienia rozwiązań organizacyjnych i proceduralnych zapewniających realizację tego celu.

Zgodnie z art. 35 ust. 2 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zadania państwa członkowskiego, określone w przepisach rozporządzenia nr 1083/2006 wykonuje minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Ustawodawca w pkt 15a ust. 1 art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.) powierzył kompetencje ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, Instytucjom Zarządzającym.

Ustawodawca na podstawie pkt 15 ust. 1 ww. art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju powierzył Instytucjom Zarządzającym także kompetencje do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Należy wskazać, iż zgodnie z art. 5 pkt 9 przedmiotowej ustawy, jako projekt rozumie się przedsięwzięcie realizowane w ramach programu operacyjnego na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie, zawieranej między beneficjentem a instytucją zarządzającą, instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. IZ zgodnie z dyspozycją art. 27 pkt 7, w drodze porozumienia, realizację ww. zadań powierzyła IP. Ww. delegowanie kompetencji w zakresie wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, jest zgodne z regulacją wskazaną w art. 207 ust. 11 ustawy o finansach publicznych.

Należy wskazać, iż w celu realizacji nałożonych na państwo członkowskie obowiązków przewidzianych w rozporządzeniu 1083/2006, których realizację ustawodawca (jako państwo członkowskie) zaliczył do zadań instytucji zarządzających (zadania wskazane w art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), IZ tworzy system realizacji programu operacyjnego, o którym mowa w art. 5 pkt 11 przedmiotowej ustawy. Jako część systemu realizacji programu operacyjnego należy wskazać postanowienia umowy o dofinansowanie projektu, której zapisy mają zagwarantować realizację projektów, a tym samym całego programu z obowiązującymi IZ regulacjami prawnymi.

Umowa o dofinansowanie projektu ma za zadanie uregulowanie szczegółowych zasad dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki z tym związane. Przedmiotowy dokument określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania (§ 13 Umowy z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] o dofinansowanie Projektu pn. [...]), czy sposobu obliczania wartości nakładanych korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia Prawa - zamówień publicznych. Nie można ponadto zgodzić się z twierdzeniami strony skarżącej, iż wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego nie są w żadnym stopniu wiążące w stosunku do niej. Do realizacji projektu zgodnie z wytycznymi, wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 przez Ministra Rozwoju Regionalnego, beneficjent zobowiązał się zawierając umowę o dofinansowanie projektu z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] pn. [...] (§ 8 ust. 1).

Ponadto wskazując, iż środki dofinansowania mają charakter środków publicznych, jednocześnie podkreślić należy, iż podlegają one rygorowi uregulowań zawartych w ustawie o finansach publicznych. Przedmiotowa ustawa wskazuje m.in. formę w jakiej środki te są przekazywane oraz wskazuje konieczność zawarcia umowy o dofinansowanie. Zgodnie z art. 206 ust. 1 przedmiotowej ustawy, szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie. Beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie wyraził w trybie cywilno-prawnym zgodę na regulację, zgodnie z którą (...) przy wymierzaniu korekt finansowych w przypadku wykrycia naruszeń stosuje się zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tzw. taryfikator).

Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej dotyczącego błędnego zastosowania dokumentu Zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego pt.: Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE (tzw. taryfikator), poprzez wymierzenie korekty finansowej niezgodnie z metodologią wskazaną w dokumencie, zdaniem Sądu, nie zasługuje on na uwzględnienie.

Zgodnie z postanowieniami taryfikatora, ustalenie wysokości korekty finansowej może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Pierwszeństwo należy przyznać metodzie dyferencyjnej, która ma co do zasady odpowiadać wysokości szkody. Szkoda ta musi być możliwa do oszacowania (zgodnie z zapisami taryfikatora) poprzez porównanie wysokości rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Jednocześnie postanowienia taryfikatora wskazują wprost, iż w przypadku gdy naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, właściwą metodą jest metoda wskaźnikowa. Zdaniem Sądu naruszenie konkurencji jest naruszeniem analogicznego typu, a więc w razie jego wystapienia właściwą do zastososwania metodą byłaby metoda wskaźnikowa. Kolejnym argumentem, iż twórcy Taryfikatora zaliczają uchybienia analogicznego typu, do okoliczności uzasadniających zastosowanie metody wskaźnikowej, jest fakt wpisania przedmiotowego uchybienia do tej tabeli.

W niniejszej sprawie w związku ze stwierdzonym uchybieniem na postępowanie, zgodnie z pozycją 15 Tabeli 1 taryfikatora, została nałożona korekta w wysokości 5 % wartości zakwestionowanego postępowania, stanowiąca wartość minimalną przypisaną pkt 15 (możliwa wysokość korekty wynosi 5-25 %).

Zgodnie z taryfikatorem IP nałożyła korektę finansową na postępowanie w wysokości 5 % wartości postępowania, w którym stwierdzono naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych, co w praktyce oznacza, iż wydatki kwalifikowane związane z tym postępowaniem będą o 5 % niższe niż planowano w budżecie projektu. Wydatki związane z przedmiotowym postępowaniem były rozliczane w ramach projektu w ramach 7 wniosków o płatność. Zgodnie z ustawą o finansach publicznych, zwrotowi przez beneficjenta mogą podlegać jedynie środki dotychczas wypłacone wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, tj. liczonymi od dnia przekazania środków na konto beneficjenta. Pomniejszeniu o wskaźnik 5 % podlega każdy z wydatków rozliczonych w ramach ww. 7 wniosków o płatność, w sumie [...] zł. Zgodnie z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych decyzja administracyjna określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, a więc 5 % wartości pozostałych wydatków, jeszcze "nie zapłaconych" w ramach projektu i tym samym nie podlegających zwrotowi, tj. [...] zł będzie "potrącana" w ramach kolejnych wniosków o płatność składanych przez stronę skarżącą w ramach projektu. Zgodnie z ustawą o finansach publicznych decyzja administracyjna nie dotyczy środków związanych z postępowaniem przetargowym, w którym stwierdzono nieprawidłowość, które mogłyby zostać wypłacone w przyszłości.

Wskazać należy, iż całkowita kwota nieprawidłowości w ramach zakwestionowanego postępowania, a co za tym idzie całkowita kwota korekty finansowej w zakwestionowanym w postępowaniu, oszacowanej zgodnie ze wskaźnikiem procentowym wskazanym w taryfikatorze stanowić będzie sumę kwoty, której dotyczy decyzja administracyjna z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz kwoty pozostałej "do potrącenia", tj. [...] zł.

Zdaniem Sądu za zasadne należy uznać natomiast argumenty strony skarżacej, iż w niniejszej sprawie faktycznie nie doszło do ograniczenia zasady równości oraz zasady uczciwej konkurencji, a zatem w przedmiotowej sprawie nie zaistaniały podstawy do zwrotu dofinansowania ze środków unijnych. W pierwszej kolejności wskazać należy, że wprowadzenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymogu wykazania dodatniego wyniku finansowego za lata obrotowe 2007-2008 nie może być automatycznie uznawane za naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. O tym czy w konkretnym przypadku nastąpiło takie naruszenie należy oceniać indywidulanie biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne. W niniejszej sprawie istotne znaczenie ma fakt, że wymagane warunki udziału w postępowaniu spełnili wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty (18 podmiotów). Z postępowania nie został wykluczony żaden wykonawca, żadna oferta nie została odrzucona. W trakcie postępowania nie wniesiono protestów. Ponadto w przedmiotowej sprawie żaden z wykonawców nie kwestionował przewidzianego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymogu wykazania dodatniego wyniku finansowego. Za dopuszczalnością zastosowania przez Zamawiającego rygorystycznych warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej wykonawców, niewątpliwie przemawiała także wysoka wartość jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Spełnienie przez wykonawców warunków określonych w pkt V.4.lit. c) i d) SIWZ stanowić miało potwierdzenie ich stabilnej sytuacji finansowej oraz zdolności do wykonania zamówienia w wyznaczonym terminie.

Przy ocenie zastosowania powyższych warunków nie można pominąć także sytuacji gospodarczej istniejącej w okresie w którym prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w powyższej sprawie, w szczególności zaś sytuacji sektora budowlanego, w którym to notowano niskie wyniki ekonomiczne oraz ilości przedsiębiorstw, które ogłosiły upadłość.

W powyższych okolicznościach za uzasadnione należy uznać skierowanie zamówienia do podmiotów posiadających udokumentowaną, stabilną sytuację finansową i rezerwy finansowe, zapewniające możliwość prowadzenia wyjątkowo kosztownej inwestycji przez okres blisko trzech lat, a tym samym dających gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, działanie zamawiającego polegające na określeniu warunków zamówienia w sposób zapewniający udział postępowaniu podmiotom, których faktyczna sytuacja ekonomiczna dawała gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia uznać należy za prawidłowe i uzasadnione w świetle treści przepisów.

Sąd podziela w tej mierze pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z [...].12.2012 r. sygn. [...] – wydanym w podobnym stanie faktycznym (chodziło o kwestionowanie zapisów [...]) w zakresie dodatniego wyniku finansowego.

W tej sytuacji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach sądowych orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 p.p.s.a. W pkt 3 sentencji wyroku orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a.