Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 383/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-09-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 73, art. 74 par. 2art. 77, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 11 ust. 4
journal: Dz.U. 2003 nr 153 poz 1503
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jednolity
article: art. 55 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 152 ust. 1art. 154 par. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U. 2002 nr 101 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2013 r. sprawy ze skargi Z. z siedzibą w L. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącego Z. z siedzibą w L. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] grudnia 2012 r. nr [...] Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (nazywany dalej "Prezesem NFZ"), na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2008 r. Nr 164 poz. 1027 ze zm., nazywanej dalej "ustawą o świadczeniach") oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpoznaniu odwołania Z. w [...]. "P." z dnia [...] kwietnia 2012 r. (nazywanej dalej "skarżącą") od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (zwanego dalej "Dyrektorem [...]OW NFZ") nr [...]z dnia [...] marca 2012 r. oddalającej odwołanie dotyczące ogłoszonego w dniu [...] lutego 2012 r. rozstrzygnięcia postępowania nr [...] prowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia, na okres od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 31 grudnia 2014 r., umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie świadczenia w zakresie okulistyki na terenie dzielnicy [...], utrzymał w całości w mocy decyzję organu I instancji.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Dyrektor [...]OW NFZ na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy o świadczeniach, ogłosił postępowanie konkursowe w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie świadczenia w zakresie okulistyki na terenie dzielnicy [...] na okres od dnia 1 marca 2012 r. do dnia 31 grudnia 2014 r. Wartość zamówienia wskazano nie większą niż 324 000,00 zł. na okres rozliczeniowy od dnia 1 marca 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012 r.

W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert.

W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz ustaliła, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy.

Oferta skarżącej spełniła wymogi formalnoprawne i została przekazana do oceny w części niejawnej postępowania konkursowego.

Z rankingu otwarcia wynikało, że oferta skarżącej zajęła 5 pozycję.

Informacja o rozstrzygnięciu postępowania została opublikowana w dniu [...] lutego 2012 r. na tablicach ogłoszeń oraz stronie internetowej [...]OW NFZ w [...].

Pismem z dnia [...] marca 2012 r. skarżąca wniosła do [...]OW NFZ w [...] odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania nr [...], zarzucając NFZ naruszenie prawa materialnego: art. 134, 142 ust. 6, 148 pkt. 1 i 2 ustawy o świadczeniach oraz wnosząc o uchylenie rozstrzygnięcia i zawarcie umowy w zakresie świadczeń okulistycznych.

Zdaniem skarżącej doszło do naruszenia art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach poprzez niewłaściwą ocenę ofert. Wyjaśniła, że Z. “P." mieści się w nowo wyremontowanym obiekcie, posiada warunki lokalowe o najwyższym standardzie. Wyposażony jest w nowoczesny sprzęt i aparaturę medyczną. Świadczenia wykonywane są przez personel posiadający wysokie kwalifikacje, gwarantujące świadczenie usług na najwyższym poziomie. Zaoferował wymaganą w materiałach szczegółowych liczbę dni i godzin pracy w harmonogramie pracy personelu, zapewniających wypełnienie świadczeń w liczbie podanej w ofercie. Skarżąca podkreśliła, że jest w pełni przygotowana na przyjęcie osób niepełnosprawnych. Podkreśliła, że świadczyła dotychczas usługi w zakresie świadczeń okulistyki. Umowa wykonywana była bez zastrzeżeń.

W ocenie skarżącej w trakcie postępowania konkursowego naruszono zasadę: uczciwej konkurencji, równego traktowania świadczeniodawców, porównywania ofert według przyjętych kryteriów, w tym kryteriów wskazanych w art. 148 ustawy o świadczeniach, wyboru oferty, która ma zapewnić ciągłość wykonywania świadczeń, kompleksowość, dostępność, najkorzystniejszy bilans ceny, uczciwości, obiektywizmu.

Nadto, w ocenie skarżącej “sposób oceny oferentów wg przyjętych kryteriów doprowadził do uprzywilejowania świadczeniodawców, posiadających być może sprzęt, personel medyczny, tygodniowe godziny pracy, w ilości większej niż Z. w [...] "P.", ale przy niższych proporcjach tych wielkości do liczby oferowanych świadczeń. W sytuacji, gdy Z. w [...] "P." zaoferował mniejszą liczbę świadczeń przy zachowaniu co najmniej takich samych lub wyższych proporcji, o których mowa wyżej, winien być oceniony lepiej w zakresie dostępności, kompleksowości, jakości oferowanych świadczeń zdrowotnych, a nie pozbawiony możliwości zawarcia umowy o ich wykonywanie".

Jednocześnie, w trybie art. 10 k.p.a., skarżąca wniosła o udostępnienie pełnej dokumentacji dotyczącej postępowania konkursowego, w tym ofert wybranych oferentów wraz z uzasadnieniem otrzymanej przez nich punktacji oraz punktacji uzyskanej przez skarżącą, ukazującej zasady oceny ofert, ich punktacji oraz zastosowania kryteriów wyboru ofert najkorzystniejszych.

Pismem z dnia [...] grudnia 2011 r. skarżąca, na podstawie art. 74 k.p.a. złożyła wniosek o umożliwienie wglądu do pełnej dokumentacji postępowania konkursowego, w tym ofert innych świadczeniodawców, protokołów oceny ofert, łącznie z możliwością sporządzania z nich notatek, kopii lub odpisów.

Skarżąca podkreśliła, że akta postępowania administracyjnego (wszczętego wniesieniem odowłania do Dyrektora Oddziału NFZ) są jawne, podobnie jak pełne akta postępowania konkursowego, do których poprzez art. 1 pkt 2 k.p.a. stosuje się art. 73 k.p.a.

Powołując się na art. 142 ustawy o świadczeniach, skarżąca podała, że niejawność postępowania dotyczy samych czynności “wybierania", czy też “prowadzenia negocjacji", co oznacza, że narady komisji konkursowej jak również rozmowy z poszczególnymi świadczeniodawcami mają odbyć się bez obecności osób trzecich, bez udziału innych świadczeniodawców. Nie oznacza to jednak uprawnienia organu do utajniania protokoół z tych czynności i dokumentów będących ich pochodną. Utajnianie ofert pozostałych świadczeniodawców nie ma żadnego oparcia w przepisach prawa, zaś zapoznanie się z pełną dokumentacją postępowania konkursowego jest niezbędne dla skutecznej obrony je interesu prawnego.

Skarżąca w dniu 15 marca 2012 r. skorzystała z prawa zapoznania się z aktami sprawy, wnosząc uwagę o braku możliwości wglądu w dokumentację dotyczącą ofert wszystkich oferentów.

W wyniku rozpatrzenia odowłania skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, Dyrektor [...]OW NFZ decyzją z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] oddalił je w całości, stwierdzając niezasadność sformułowanych zarzutów, w tym zarzutu o niezastosowaniu kryterium ciągłości, rozumianej jako ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń, realizowanego w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Funduszem. W ocenie organu I instancji zarzut ten nie odnosił się do naruszenia zasad prowadzenia postępowania przez komisję, których skutkiem byłby uszczerbek w interesie prawnym skarżącej, lecz podważał fakt niewybrania złożonej przez nią oferty mimo, że udziela ona świadczeń w ramach umowy z NFZ.

Dyrektor [...]OW NFZ uznał, że wskazywanie na konieczność preferowania w postępowaniu dotychczasowych świadczeniodawców stoi w sprzeczności z określonymi w art. 134 ustawy o świadczeniach zasadami równego traktowania oferentów oraz prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, co czyni bezpodstawnym zarzut naruszenia art. 134 i 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach.

Organ I instancji zauważył, że komisja konkursowa w toku prowadzonego postępowania nie kwestionowała faktu spełniania przez skarżącą warunków wymaganych od oferentów biorących udział w postępowaniu, określonych w przytoczonych powyżej przepisach, czego dowodem jest zakwalifikowanie jej oferty do części niejawnej postępowania oraz jej ocena w oparciu o przytoczone powyżej przepisy. O niewybraniu oferty skarżącej zdecydowało uzyskanie mniejszej ilości punktów za spełnianie warunków rankingujących.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 142 ust 6 ustawy o świadczeniach poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie zapewnia ciągłości udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowości i dostępności organ I instancji wyjaśnił, że komisja konkursowa w wyniku rozstrzygnięcia skarżonego konkursu ofert dokonała zabezpieczenia świadczeń objętych postępowaniem poprzez wybór placówek w ramach środków finansowych wskazanych w ogłoszeniu o konkursie. Tym samym, wyłoniony w wyniku rozstrzygnięcia postępowania świadczeniodawca, w ocenie Funduszu, zapewnia prawidłową realizację świadczeń dla osób ubezpieczonych w NFZ. Nadto, oferta wybrana w postępowaniu otrzymała w rankingu końcowym wyższą wartość punktową niż oferta skarżącej za kryterium dostępności.

Dokonanie wyboru większej liczby świadczeniodawców na terenie objętym postępowaniem nie spowodowałoby zwiększenia dostępu do udzielanych świadczeń albowiem nie miałoby to wpływu na zwiększenie kwoty jaką [...]OW NFZ określił w ogłoszeniu o postępowaniu, a tym samym nie spowodowałoby zwiększenia liczby zakontraktowanych świadczeń.

Dyrektor [...]OW NFZ podkreślił, że przepisy, na podstawie których prowadzono postępowanie, nie przewidują dokonywania oceny ofert złożonych w postępowaniu konkursowym w oparciu o kryterium oceny współpracy skarżącej z NFZ w ramach zawartej umowy.

Ocena złożonych w postępowaniu ofert nastąpiła w oparciu o zawarte w zarządzeniu Nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] września 2011 r., które zostało wydane na podstawie przysługujących Prezesowi ustawowo kompetencji. Zarządzenie przewiduje, że oferty składane w postępowaniu były oceniane poprzez kryterium jakości, dostępności i ceny, które były jednakowe dla wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Stosowane w postępowaniu kryteria zapewnić miały obiektywne porównanie ofert, a o ich stosowaniu nie decydowała komisja lecz treść zarządzenia, którego załącznik precyzuje szczegółowe kryteria w ramach zdefiniowanych w części ogólnej. Nie jest wiec naruszeniem prawa niestosowanie w każdym postępowaniu łącznie wszystkich zdefiniowanych kryteriów.

Dyrektor [...]OZ NFZ nie uwzględnił wniosku skarżącej dotyczącego udostępnienia ofert innych oferentów, stając na stanowisku, że zawarte w ofercie dane, zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa oraz danych osobowych podlegających ochronie, nie mogą podlegać ujawnieniu, na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu w wyroku z dnia 16 marca 2011 r., sygn. akt II GSK 264/10, stwierdzając, że interpretacja art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach prowadzi do wniosku, że wykazanie naruszenia zasad prowadzenia postępowania w oparciu o wszelkie dane wynikające również z oferty konkurencyjnego świadczeniodawcy nie jest prawidłowa. Ujawnienie bowiem tajemnicy przedsiębiorstwa lub danych osobowych oznaczałoby właśnie naruszenie tych zasad. Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami winno gwarantować zachowanie uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), której art. 11 ust. 1 jako czyn nieuczciwej konkurencji traktuje: przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża to interesowi przedsiębiorstwa lub narusza go. Z kolei zgodnie z art. 11 ust. 4 cyt. ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacji przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W świetle powyższych przepisów, sposobem gwarantującym prowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z zachowaniem uczciwej konkurencji będzie takie jego prowadzenie, które nie dopuści do przekazania, ujawnienia lub wykorzystania informacji stanowiących tajemnicę usługodawcy.

Organ I instancji podkreślił, że kryteria oceny ofert przyjęto takie same dla wszystkich oferentów, w sposób jednolity i niezmienny w trakcie postępowania konkursowego. Sam fakt posiadania przez stronę wymaganego personelu, pomieszczeń, sprzętu nie stanowi podstawy do zawarcia umowy w wyniku kolejnego konkursu i nie jest jego gwarantem. O wyborze oferty decyduje bowiem szereg okoliczności wynikających z przepisów, a w szczególności punktacja uzyska przez oferenta, co czyni niezasadnym zarzut wadliwości sposobu oceny według przyjętych kryteriów.

Odnośnie zarzutu naruszenia interesu prawnego strony wskutek braku wyboru oferty co uniemożliwiło zawarcie umowy, organ I instancji wskazała na konieczność ustalenia związku o charakterze materialno-prawnym między obowiązującą normą prawa administracyjnego materialnego a sytuacją prawną konkretnego podmiotu prawa, polegającą na tym, że akt stosowania tej normy może mieć wpływ na sytuację prawną tego podmiotu w zakresie jego pozycji materialno-prawnej.

Aby świadczeniodawca mógł skutecznie wnieść środek odwoławczy i skargę Fundusz musi naruszyć - określone przepisami powszechnie obowiązującymi lub przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa NFZ - zasady postępowania w rozumieniu zarówno materialno- prawnym (np. wymagania od świadczeniodawców), jak i proceduralnym (np. warunki postępowania). Naruszenie zasad postępowania musi naruszać interes prawny świadczeniodawcy.

Na podstawie analizy akt sprawy, w tym rankingu końcowego stanowiącego odzwierciedlenie decyzji komisji konkursowej w przedmiocie porównania ofert, jak również danych niezbędnych do dokonania wyboru oferty na podstawie art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach, Dyrektor [...]OW NFZ uznał, że postępowanie komisji prowadzącej postępowanie konkursowe było zgodne z przepisami ustawy, jak również przepisami wydanymi na ich podstawie, Regulaminem Pracy Komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przyjętego uchwałą Nr 36/2005 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. Komisja konkursowa nie naruszyła zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, tym samym nie doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącej.

Pismem z dnia [...]kwietnia 2012 r. skarżąca wniosła odowłanie od decyzji Dyrektora [...]OW NFZ z dnia [...] marca 2012 r. nr [...], wnosząc o jej uchylenie oraz zarzucając naruszenie:

1. prawa materialnego:

- art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach poprzez niewłaściwą wykładnię skutkującą naruszeniem zasady jawności postępowania konkursowego;

- art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 7 k.p.a., art. 12 § 1 k.p.a. oraz art. 32 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, poprzez jego niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie skutkujące nierozpoznaniem zarzutu naruszenia przepisu w postępowaniu konkursowym poprzez niezapewnienie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji:

- art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące naruszeniem zasady równości wobec prawa oraz zasady prawdy materialnej;

- art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach przez dowolną, wadliwą ocenę kryterium jakości;

2. prawa procesowego, tj. fundamentalnych zasad postępowania administracyjnego określonych w przepisach art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1 oraz § 2 k.p.a. jak również art. 73, art. 77 § 1 i § 4, art. 107 § 1 i § 3 oraz art. 73 w zw. z art. 74 tejże ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie skutkujące brakiem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w ten sposób, że Dyrektor [...]OW NFZ nie udostępnił skarżącej pełnych akt sprawy tj. uzasadnienia otrzymanej punktacji oraz ofert oferentów postępowania konkursowego, których oferty zostały wybrane w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę zarzuty odwołania Prezes NFZ podał, że oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym w szczególności rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2011 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (Dz.U. Nr 111, poz. 653, ze zm.) winni, zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt. 3 ustawy o świadczeniach, spełnić wymagania określone przez Prezesa Funduszu, wskazane w:

1. Zarządzeniu Nr 46/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej; zmienionego zarządzeniem nr 53/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r.;

2. Zarządzeniu 81/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 listopada 2011 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna;

3. Zarządzenie Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej; zmienionego zarządzeniem nr 70/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 20 października 2011 r., zmienionego zarządzeniem nr 77/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 26 października 2011 r., zarządzeniem nr 80/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 3 listopada 2011 r., zmienionego 82/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 listopada 201 lr., 84/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 listopada 201 lr. oraz 91/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 grudnia 2011 r.

W części jawnej konkursu ofert komisja konkursowa dokonała oceny formalno - prawnej złożonych ofert, stwierdzając, że oferta skarżącej nie zawierała braków o charakterze formalno - prawnym.

Oferta została zakwalifikowana do części niejawnej postępowania.

Fakt spełniania wymaganych warunków określonych przepisami prawa oraz warunków określonych przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy, nie skutkuje wybraniem oferty celem zawarcia umowy, a jedynie pozwala na dokonanie, na podstawie art. 148 ustawy o świadczeniach oraz Zarządzenia Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z późniejszymi zmianami, oceny oferty, dokonanej według następujących kryteriów:

1) jakość - oceniana w szczególności poprzez:

a. kwalifikacje personelu, jego umiejętności oraz doświadczenie,

b. wyposażenie oferenta w sprzęt i aparaturę medyczną,

c. zewnętrzną ocenę j akości,

d. wyniki kontroli prowadzonej przez Narodowy Fundusz Zdrowia;

2) dostępność - oceniana w szczególności poprzez:

a) liczbę dni i godziny pracy w harmonogramie pracy,

b) organizację przyjęć świadczeniobiorców,

c) brak barier dla osób niepełnosprawnych;

3) kompleksowość - oceniana w szczególności poprzez:

a) możliwość kompleksowej realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie, uwzględniająca wszystkie etapy i elementy procesu ich realizacji (w tym diagnostyczne i terapeutyczne),

b) planowaną strukturę świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie lub planowany profil leczonych przypadków,

c) wymagania formalne;

4) cena - oceniana poprzez odniesienie ceny jednostki rozliczeniowej zaproponowanej przez oferenta w ofercie lub stanowiącej końcowy wynik negocjacji w stosunku do ceny oczekiwanej przez Narodowy Fundusz Zdrowia w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy.

Szczegółowe parametry kryteriów oceny, wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej oraz sposób oceny ofert pod względem kryterium ceny w przedmiotowym postępowaniu określone zostały w przywołanym powyżej zarządzeniu Prezesa NFZ.

Wyżej wymienione kryteria oraz zasady oceny mają charakter obiektywny, są znane wszystkim oferentom w chwili wszczęcia postępowania konkursowego, nie ulegają zmianie aż do zakończenia postępowania.

Spełnienie warunków opisanych w wyżej wskazanych zarządzeniach Prezesa NFZ nie skutkuje dokonaniem wyboru oferty w rozstrzygnięciu konkursu ofert i zawarciem z nim umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Jest jedynie warunkiem zakwalifikowania oferty do części niejawnej i może być podstawą, w przypadku uzyskania wysokiej oceny łącznej i sklasyfikowania na wysokiej pozycji uzyskanej w wyniku porównania z innymi ofertami, do wybrania oferty w rozstrzygnięciu.

W oparciu o ww. kryteria na podstawie złożonych i wczytanych zapytań ofertowych (tj. odpowiedzi udzielonych przez oferentów na pytania zawarte w formularzach ofertowych) i ankiet (złożonych oświadczeń) dokonuje się oceny ofert, ich porównania i na tej podstawie sporządza się ranking otwarcia w kolejności malejącej łącznej liczby punktów oceny. Oferty o takiej samej liczbie punktów oceny zajmują tę samą pozycję w rankingu. Ranking sporządzany jest dla każdego miejsca udzielania świadczeń wskazanego w danej ofercie.

Z rankingu otwarcia wynika, że oferta złożona przez skarżącą zajęła piąte miejsce. Oferta uzyskała 79,818 pkt., w tym za: ofertę cenową – 20,000 pkt.; jakość – 41,818 pkt.; dostępność - 13,000 pkt., kompleksowość 5,000 pkt.

Po zakończeniu negocjacji komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy, który przeprowadza się w stosunku do wszystkich ofert, które nie zostały odrzucone. W rankingu tym oferty są uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, z uwzględnieniem wyników negocjacji. Komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym do wyczerpania wartości zamówienia określonego w ogłoszeniu o konkursie ofert.

W rankingu końcowym oferta skarżącej sklasyfikowana została na piątym miejscu. Oferta uzyskała 79,818 pkt, w tym za poszczególne kryteria oceny: ofertę cenową – 20,000 pkt.; jakość – 41,818 pkt.; dostępność - 13,000 pkt., kompleksowość 5,000 pkt.

Oferta, która znalazła się na pierwszej pozycji uzyskała łącznie 91,136 pkt. Ostatnia wybrana oferta uzyskała 85,682 pkt. O miejscu w rankingu końcowym skarżącej zdecydowała punktacja otrzymana przede wszystkim za kryterium jakość i dostępność, o czym zadecydowało udzielenie następujących odpowiedzi na pytania ankietowe:

1. 1.2.1.1 Ile godzin w tygodniu pracuje poradnia/ pracownia?

Oferent udzielił odpowiedzi: Powyżej 36 godzin do 48 godzin włącznie

2. 1.3.1.2 Czy oferent zapewnia tonometr aplanacyjny - w miejscu?

Oferent udzielił odpowiedzi: nie

3. 1.3.1.5 Czy oferent zapewnia perymetr statyczny - w miejscu?

Oferent udzielił odpowiedzi: nie.

4. 1.3.1.6 Czy oferent zapewnia hrt - w miejscu?

Oferent udzielił odpowiedzi: nie

5. 1.3.1.9 Czy oferent zapewnia gdx - w miejscu?

Oferent udzielił odpowiedzi: nie

6. 1.3.1.10 Czy oferent zapewnia oct - w miejscu?

Oferent udzielił odpowiedzi: nie

7. 1.3.1.11 Czy oferent zapewnia laser okulistyczny - w lokalizacji?

Oferent udzielił odpowiedzi: nie

Ponieważ skarżąca odpowiedziała negatywnie na dodatkowo rankingujące pytania liczba punktów była mniejsza w stosunku do ofert zajmujących wyższe miejsca w rankingu końcowym.

Przy ofercie, która znalazła się na pozycji trzeciej w rankingu końcowym, wyczerpały się środki finansowe, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania, zgodnie z ogłoszeniem konkursu ofert.

W ocenie Prezesa NFZ postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z zasadami opisanymi w dziale VI ustawy o świadczeniach.

Prezes NFZ zaznaczył, że działania komisji konkursowej nie mają prowadzić do zawarcia umów ze wszystkim oferentami biorącymi udział w postępowaniu. Zgodnie z ideą konkursu ofert, zadaniem komisji konkursowej, stosownie do treści art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach, jest wybór oferty lub ofert najkorzystniejszych. Komisja konkursowa ma prawo nie wybrać ofert, które są mniej korzystne.

Zasady, według których prowadzone było przedmiotowe postępowanie określone są wprost w ustawie o świadczeniach, oraz aktach wykonawczych, w tym w szczególności w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz.U. 2004 r., Nr 273, poz. 2719) wydanym na podstawie art. 139 ust. 5 ustawy o świadczeniach. Zasady te były znane wszystkim oferentom biorącym udział w postępowaniu, w tym również stronie. Skarżąca w ofercie złożyła oświadczenie zgodne z załącznikiem nr 2 do warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w którym oświadczył wprost, żen zapoznała się z warunkami postępowania oraz z warunkami zawierania umów i nie zgłasza zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania.

Komisja konkursowa w ramach postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu.

Przedmiot zamówienia został opisany przez zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Określenie przedmiotu zamówienia było zgodne z wymogami określonymi w art. 140 ust. 2 i 141 ustawy o świadczeniach.

Zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim świadczeniodawcom na tych samych zasadach. Dostępne były na tablicach ogłoszeń w siedzibie i na stronach internetowych [...]OW NFZ w [...]. Sposób udostępnienia materiałów umożliwiał zapoznanie się z nimi przez wszystkich oferentów.

Kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od świadczeniodawców, jak wykazano powyżej, były jawne i nie podlegały zmianie w toku trwania przedmiotowego postępowania. Ocena ofert, w tym oferty skarżącej, odbywała się o enumeratywnie określone kryteria, z wyłączeniem dowolności w tym zakresie. W przywołanym zarządzeniu Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z późniejszymi zmianami, wskazane zostało z jakimi okolicznościami przypisanymi poszczególnym kryteriom oceny wiążą się określone ilości punktów.

Prezes NFZ stwierdził niezasadność zarzutów zawartych w pkt 1 i 5 odwołania wskazujących na naruszenia prawa materialnego poprzez niewłaściwą wykładnię skutkującą naruszeniem zasady jawności postępowania konkursowego oraz prawa procesowego poprzez niewłaściwe zastosowanie skutkujące brakiem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w ten sposób, że Dyrektor [...]OW NFZ nie udostępnił skarżącej pełnych akt sprawy: uzasadnienia otrzymanej punktacji oraz ofert oferentów postępowania konkursowego, których oferty zostały wybrane w postępowaniu. Prezes NFZ wyjaśnił, że zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego Narodowy Fundusz Zdrowia nie udostępnia odwołującym dokumentacji ofertowej złożonej przez podmioty konkurencyjne biorące udział w postępowaniu konkursowym, gdyż zawierają one informacje, których przekazywanie podmiotom nieuprawnionym jest łamaniem istniejącego porządku prawnego, a także jest obwarowane sankcją karną. NFZ, stosownie do art. 11 ust 1 i ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie jest uprawniony do udostępniania odwołującemu (skarżącej) wglądu do ofert złożonych przez podmioty konkurencyjne, albowiem czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zgodnie z art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. Nr 112, poz. 1198, z późn. zm.) prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze wzglądu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicą przedsiębiorcy.

Prezes NFZ uznał za niezbędne odwołanie się do treści art. 55 k.c., zgodnie z którym przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Przedsiębiorstwo obejmuje w szczególności: oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa); własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości; prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych; wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne; koncesje, licencje i zezwolenia; patenty i inne prawa własności przemysłowej; majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne; tajemnice przedsiębiorstwa; księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

W ocenie Prezesa NFZ, zgodnie z przytoczonym przepisem Kodeksu cywilnego, podmioty uczestniczące w przedmiotowym postępowaniu konkursowym są przedsiębiorcami, zaś oferty tych podmiotów zawierają informacje o przedsiębiorstwie oraz o osobach zatrudnionych u wskazanego oferenta, których ujawnienie przez NFZ przedstawicielom skarżącej należy uznać za czynność wypełniającą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wskazane dane o przedsiębiorstwie mają charakter informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, poprzez dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji może żądać: zaniechania niedozwolonych działań; usunięcia skutków niedozwolonych działań; złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie; naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych oraz wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych. Tak więc ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa naraża ujawniającego na roszczenie ze strony podmiotu, którego informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zostają ujawnione.

Prezes NFZ zauważył, że w ofertach podmiotów biorących udział w postępowaniu znajdują się informacje o pracownikach zatrudnionych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Przekazanie tego typu informacji skarżącej należałoby uznać za naruszenie dóbr osobistych pracowników podmiotów konkurencyjnych, jak również art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 ze zm.), stanowiącym, że każdy ma prawo do ochrony dotyczących go danych osobowych, którymi zgodnie z art. 6 ust. 1 i 2 tejże ustawy są wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej. Osobą możliwą do zidentyfikowania jest osoba, której tożsamość można określić bezpośrednio lub pośrednio, w szczególności przez powołanie się na numer identyfikacyjny albo jeden lub kilka specyficznych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe lub społeczne (...)". Niewątpliwie przekazanie skarżącej informacji zawierających imiona i nazwiska pracowników podmiotów konkurencyjnych oraz m.in. informacje o ich wykształceniu i numerze prawa wykonywania zawodu, oznaczałoby, że tożsamość tych osób byłaby możliwa do określenia w sposób bezpośredni przez odwołującego, co stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy o ochronie danych osobowych.

Udostępnianie skarżącej ofert podmiotów konkurencyjnych wywołałoby dość paradoksalną sytuację, w której weszłaby ona w posiadanie pełnej informacji na temat swoich konkurentów, którzy nie będąc stroną postępowania administracyjnego wszczętego na podstawie art. 154 ustawy o świadczeniach (w postępowaniu administracyjnym stroną nie jest, a w postępowaniu sądowoadministracyjnym mogą zostać dopuszczeni jedynie w charakterze uczestników postępowania) nie mieliby takiej możliwości. W takiej sytuacji skarżąca byłaby w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do swoich konkurentów biorących udział w postępowaniu konkursowym.

Powyższe mogłoby mieć bardzo istotne znaczenie np. w przypadku uwzględnienia wniesionego odwołania, ponieważ zgodnie z art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach, postępowanie przeprowadza się wówczas ponownie. W takiej sytuacji podmiot wnoszący odwołanie, które zostało uwzględnione, posiadałby istotną przewagę nad innymi podmiotami zaproszonymi do postępowania prowadzonego w związku z unieważnieniem postępowania prowadzonego wcześniej. W ten sposób równe traktowanie stron w postępowaniu konkursowym i symetria pozycji uczestników biorących udział w tym postępowaniu, przekształciłaby się w asymetrię ich sytuacji prawnej i obiektywnie rzecz ujmując w naruszenie równego traktowania tych samych podmiotów w ramach postępowania administracyjnego oraz ewentualnych późniejszych postępowań w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Takie działanie stanowiłoby obejście zasady równości stron w postępowaniu konkursowym, z tym że de facto przeniesione także na grunt postępowania administracyjnego. Zasada równości stron jest kanonem postępowania konkursowego. Obejście tej zasady na etapie postępowania administracyjnego, nie wydaje się być ani uzasadnione ani sprawiedliwe.

Prezes NFZ podkreślił, że wyrażone stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 marca 2011 r sygn. akt II GSK 264/10.

Aktami sprawy postępowania administracyjnego są i podlegają wglądowi skarżącej na podstawie art. 10 k.p.a.: oferta skarżącej, która w odwołaniu wykazuje uszczerbek swojego interesu prawnego poprzez niewybranie jej oferty na skutek naruszenia przepisów w postępowaniu konkursowym, a także przejrzysta i pełna dokumentacja ukazująca zasady oceny ofert, ich punktacji oraz kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, z wyłączeniem danych wrażliwych innych uczestników. Takie stanowisko można obserwować w orzecznictwie Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, nawiązującym do przywołanego przez stronę wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 marca 2011 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 264/10 (m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 kwietnia 2012 r., sygn. akt. VI SA/Wa 106/12).

Za niezasadne organ odowławczy uznał zarzuty podniesione przez skarżącą w pkt 2 i 3 odowłania o naruszeniu ustawy o świadczeniach w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie skutkujące naruszeniem zasady równości wobec prawa oraz zasady prawdy materialnej.

Prezes NFZ, powołując się na treść art. 134 ustawy o świadczeniach, stwierdził, że NFZ w trakcie prowadzonego postępowania zapewnił równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem zostały udostępnione oferentom na takich samych zasadach. Przystępując do postępowania skarżąca miała możliwość zapoznać się z warunkami wymaganymi od świadczeniodawców oraz kryteriami oceny ofert, jednakowymi dla wszystkich oferentów, które zostały podane w ww. ogłoszeniu konkursu ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Każdy ze świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu składał stosowne oświadczenie, że zapoznał się z warunkami postępowania dotyczącymi zawierania umów i nie zgłaszał do nich zastrzeżeń oraz przyjął je do stosowania. Oświadczenie powyższej treści zostało również złożone przez skarżącą.

Ustosunkowując się do argumentacji podniesionej przez skarżącą w odniesieniu do zapisów art. 148, w kwestii oceny ciągłości i kompleksowości, Prezes NFZ wyjaśnił, że porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonane zostało zgodnie z tymże przepisem, który nie różnicuje kryteriów oceny ofert i nie wskazuje, które kryterium jest decydujące. Porównanie ofert jest wynikiem uzyskania łącznej oceny wszystkich kryteriów, które są brane pod uwagę stosownie do danego rodzaju i zakresu świadczeń.

Niezasadnym był wniosek skarżącej o przeprowadzenie przez Dyrektora [...]OW NFZ dodatkowego postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na podstawie art. 161b z uwagi na fakt że postępowanie było prowadzone na zasadach określonych w art. 139 ustawy o świadczeniach. Prowadzenie postępowania na podstawie art. 161b skierowane jest do świadczeniodawców w sytuacjach, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania w trybie konkursu ofert na rok następny zostaną zawarte umowy powodujące zmniejszenie na terenie oddziału wojewódzkiego NFZ dostępu do świadczeń gwarantowanych w danym zakresie w stosunku do roku bieżącego. Z dokumentacji postępowania nie wynika, aby sytuacja taka miała miejsce, nadto Dyrektor [...]OW NFZ nie występował o zgodę do Prezesa NFZ o przeprowadzenie dodatkowego postępowania, wobec czego Prezes NFZ zgody takiej nie wydał.

Przepisy zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia określają bardzo dokładnie parametry kryteriów ocen, wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń, sposób oceny ofert pod względem kryteriów ceny. Końcowa ocena oferty (liczba punktów oceny) jest wyliczona zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 1 do niniejszego zarządzenia. Do obliczenia końcowej oceny ofert bierze się pod uwagę wartości danych, w szczególności wagi skalujące (maksymalne liczby punktów oceny), liczby punktów jednostkowych odpowiadających poszczególnym parametrom oferty (odpowiedziom w ankiecie). Wagi skalujące oraz liczby punktów są przedstawione w tabelach załącznika nr 1 do zarządzenia, odrębnie dla każdego rodzaju kontraktowanych świadczeń. Maksymalna liczba punktów jednostkowych możliwych do uzyskania w zakresie parametrów szczegółowych objętych wspólną wagą skalującą jest uzależniona od wymagań i warunków dodatkowych określonych dla danego zakresu świadczeń.

Odpowiadając na zarzut sformułowany w pkt 4 odwołania Prezes NFZ podał, że porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonane zostało zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach. Komisja dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym do wyczerpania łącznej wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu.

Konkurs ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest trybem eliminacyjno-konkurencyjnym. Oznacza to na ogół, że oferty niepodlegające odrzuceniu uszeregowywane są w ramach tzw. listy rankingowej od oferty najkorzystniejszej do oferty z najniższą liczbą punktów. Wyborowi podlegają te oferty, które uzyskują określoną liczbę punktów. Świadczeniodawca zajmujący odleglejsze miejsce na liście rankingowej, który wskutek uwzględnienia protestu uzyskałby dodatkowe punkty niekwalifikujące go jednak do wybrania jego oferty, nie posiada interesu prawnego we wnoszeniu środków odwoławczych. Stanowisko to potwierdza wyrok WSA w Warszawie z dnia 11 marca 2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 2013/08.

Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może zatem wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu dotyczącym zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej determinuje sposób postępowania organu administracyjnego.

Odnosząc się do zarzutu polegającego na naruszeniu art. 142 ust 5 ustawy o świadczeniach poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie zapewnia ciągłości udzielania świadczeń opieki zdrowotnej ich kompleksowości i dostępności Prezes NFZ wyjaśnił, że komisja konkursowa w wyniku rozstrzygnięcia skarżonego konkursu ofert, dokonała zabezpieczenia świadczeń objętych przedmiotowym postępowaniem poprzez wybór placówek w ramach środków finansowych wskazanych, zapewniają prawidłową realizację świadczeń finansowanych przez Narodowy Fundusz Zdrowia. Ponadto należy zauważyć, że oferty wybrane w przedmiotowym postępowaniu otrzymały w rankingu końcowym, wyższą wartość punktową za kryterium dostępności niż oferta skarżącej.

Odnośnie zarzutu strony o naruszeniu jej interesu prawnego w związku z niewybraniem jej oferty, Prezes NFZ podtrzymał stanowisko i argumentację dyrektora [...]OW NFZ, stwierdzając ostatecznie, że postępowanie komisji prowadzącej przedmiotowe postępowanie konkursowe było zgodne z przepisami ustawy, Regulaminem Pracy Komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przyjętego uchwałą Nr 36/2005 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r.

Powyższe stanowi o tym, że komisja konkursowa nie naruszyła zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ocena ta skutkuje uznaniem, że nie doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego i nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania w całości.

Pismem z dnia [...]stycznia 2013 r. skarżąca wniosła do Wojewódzkiego sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...], wnosząc o jej uchylenie.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego:

- art. 148 ust. 1 i 2 w związku z art. 142 ustawy o świadczeniach poprzez dokonanie dowolnej oceny okoliczności mających wpływ na punktację, w wyniku czego w odniesieniu do kryteriów jakości i dostępności przyznano skarżącej odpowiednio tylko: 41,818 punktów; 13,00 punktów a tym samym doprowadzono do naruszenia zasady równości wobec prawa oraz zasady prawdy materialnej

- art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w związku z art. 7 k.p.a., art. 12 § 1 k.p.a. poprzez niewłaściwą jego wykładnię, skutkującą niezapewnieniem równego traktowania świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu konkursowym i nie gwarantującą zachowanie uczciwej konkurencji

2. prawa procesowego tj. przepisów art. 6; art. 7; art. 8; art. 9; art. 10 § 1 i 2 k.p.a., jak również art. 73, art. 77 § 1 i § 4 , art. 107 § 1 i § 3 oraz art. 73 w związku z art. 74 tej ustawy, skutkujące niewyjaśnieniem stanu faktycznego z uwzględnieniem interesu społecznego i interesu obywateli, uznając za zasadną odmowę udostępnienia skarżącej pełnych akt.

Skarżąca przyznała, że kryteria ocen ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od oferentów były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, jednak Prezes NFZ w toku postępowania odwoławczego nie ustalił i nie wykazał, że zostały one prawidłowo i obiektywnie zastosowane przy ocenie oferty złożonej przez stronę i innych uczestników postępowania. Nie wyjaśnił wszystkich podstaw rozstrzygnięcia konkursu, podobnie jak nie uczynił tego Dyrektor [...]OW NFZ.

Zdaniem skarżącej, organy ograniczyły się jedynie do porównania ocen punktowych przyznanych poszczególnym oferentom bez jakiegokolwiek uzasadnienia i podania podstaw przyznania stronie określonej ilości punktów na tle innych oferentów.

Skarżąca podkreśliła, że w postępowaniu winno dojść do ujawnienia wszelkich okoliczności związanych z punktacją, czego zabrakło w skarżonej sprawie.

Skarżąca nie podzieliła stanowiska Prezesa NFZ w przedmiocie jawności postępowania administracyjnego prowadzonego przez komisję konkursową, a także przed organami I i II instancji, które uniemożliwiało weryfikację ocen ofert, kontrolę przestrzegania zasad równego traktowania, zasad uczciwej konkurencji itp.

Skarżąca zauważyła, że ochrona danych osobowych, na którą powołał się organ I instancji, zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych, dotyczy jedynie tych danych, które umożliwiają zidentyfikowanie osoby fizycznej.

Skarżąca zgodziła się ze stanowiskiem organu I i II instancji dotyczącym zakazu ujawniania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zastrzegając, że zakaz ten obowiązuje jedynie co do informacji wyraźnie zastrzeżonych przez oferenta jako tajemnica przedsiębiorstwa, zweryfikowanych przez komisję konkursową - czy, zgodnie z przepisami ustawy, wskazane informacje są de facto zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa. Zatem, w ocenie skarżącej, uchybienie przez organ obowiązkowi zbadania informacji deklarowanych przez oferenta jako tajemnica przedsiębiorstwa, jak i utajnienie całej oferty mimo braku zastrzeżenia oferenta o tajemnicy przedsiębiorstwa jest rażącym naruszeniem zasady jawności postępowania konkursowego.

W związku z tym, że ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie definiuje w sposób pełny terminu “tajemnica przedsiębiorstwa" strona odwołała się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00, który precyzuje, kiedy daną informację należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Musi ona spełniać łącznie trzy warunki o charakterze: technicznym – odnoszącym się do sposobu wykonywania prac, technologicznym – dotyczącym sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania i handlowym – dotyczącym komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa. Nadto, informacja taka powinna mieć także charakter organizacyjny – odnoszący się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jego wewnętrznej struktury i organizacji działania. Informacja ta oczywiście nie może być podana do wiadomości publicznej - "sposób definiowania tajemnicy przedsiębiorstwa przesądza o tym, że treść danych nią objętych może być znana nie tylko jednej osobie, lecz również określonej grupie osób. Tajemnica nie traci bowiem swego charakteru, gdy wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji". W opinii Urzędu Zamówień Publicznych "tajemnicą przedsiębiorstwa" jest taka informacja, którą przedsiębiorca będzie miał wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów oraz wola ta dla innych osób będzie rozpoznawalna. Bez takiej woli, nawet dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie stanowiła tajemnicy.

Bardzo nieostra jest granica pomiędzy wiadomością objętą tajemnicą przedsiębiorstwa a pojęciem powszechnej aczkolwiek specjalistycznej wiedzy. Ważne jest tu podjęcie przez przedsiębiorcę w stosunku do niej niezbędnych działań dla zachowania poufności - w wyroku z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00 OSNC 2001/4/59) Sąd Najwyższy uznał, że podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma spowodować, że chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń.

W uchwale z 20 października 2005 r. (sygn. III CZP 74/05) Sąd Najwyższy uznał, że utajnienie przez wykonawcę informacji, które nie są tajemnicą przedsiębiorstwa nie zwalnia zamawiającego z jego weryfikacji. Zamawiający ma zatem zająć się badaniem skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji. Jeśli zamawiający stwierdzi, że dana informacja została zastrzeżona niezgodnie z prawem - wykonawca nie miał prawa tego zrobić -odtajnia dokumenty. To zamawiający mają decydować, co ma być ujawnione, a co może pozostać

tajne.

Składając swoją ofertę, oferent ma prawo zastrzec sobie pewne części swojej oferty. Winny być opatrzone klauzulą: "Nie udostępniać innym uczestnikom postępowania. Informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i załączone jako odrębna część, nie złączona z ofertą w sposób trwały.

Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane w szczególności dane zawarte w PIT-5 i F-01, sprawozdaniu finansowym obrazującym aktywa i pasywa oferentów, dochody i zyski firmy - zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego z 15 maja 1996 r. [XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55)].

Informacje o obrotach i zyskach, zobowiązaniach i należnościach wynikają ze sprawozdania finansowego, które jest jawne i powszechnie, dostępne w aktach rejestrowych. Nie są one tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Formularze cenowe są natomiast elementem wynagrodzenia, a zatem są to również informacje jawne. Gdy informacje o oferowanych urządzeniach są powszechnie dostępne, utajnienie wykazu części składowych urządzenia jest nieuzasadnione.

Organ nie wykazał by którykolwiek z podmiotów podjął określone w art. 11 ust. 4 in fine ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji działania, wobec czego doszło do bezprawnego utajnienia części postępowania.

Skarżąca podkreśliła, że naruszenie prawa dostępu strony do akt sprawy jest poważnym uchybieniem proceduralnym o ile uniemożliwiło stronie dokonanie określonych czynności procesowych. W wyroku z dnia 13 stycznia 2010 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. akt V SA/Wa 1252/09 stwierdził, że naruszenie obowiązku stworzenia stronie możliwości wypowiedzenia się co do prowadzonych dowodów stanowi naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które w istotny sposób może wpływać na wynik sprawy i ustalenia faktyczne organu.

Niemożność zapoznania się z pełną dokumentacją postępowania konkursowego, w tym z ofertami innych uczestników postępowania oraz z uzasadnieniem otrzymanej przez nich punktacji, spowodowała iluzoryczność zarówno środków ochrony prawnej w postępowaniu konkursowym (odwołanie do Dyrektora [...]OW NFZ), jak i powoduje iluzoryczność postępowania Il-instancyjnego. Utajnienie części dokumentów objętych postępowaniem konkursowym doprowadziło do jaskrawego złamania podstawowych zasad postępowania administracyjnego we wszystkich instancjach, co spowodowało, że na żadnym etapie nie było możliwości usunięcia wad jakimi to postępowanie było dotknięte. Dowodem na to, jak znaczącymi wadami były dotknięte postępowania konkursowe, w tym także postępowanie dotyczące okulistyki, mającymi wpływ na wynik, było załączone do skargi pismo Wiceprezesa NIK skierowane do Prezes NFZ, w którym podkreślono, że tylko pełen dostęp do dokumentacji umożliwia ocenę przebiegu procesu kontraktowania świadczeń medycznych, w tym zachowania równego traktowania podmiotów i prawidłowości ocen ofert wg przyjętych kryteriów, a także reagowania na wszelkie niezgodności z rzeczywistym stanem informacji podawanych w ofertach przez oferentów.

Prezes NFZ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd administracyjny, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w jej treści podstawą prawną – stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., nazywanej dalej "p.p.s.a.").

Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja Prezesa NFZ narusza przepisy prawa.

W ocenie Sądu w szczególności zostały naruszone przepisy art. 7 w zw. z art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. a także art. 73 k.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy poprzez brak dostatecznego wyjaśnienia podstaw punktacji przyznanej przede wszystkim tym uczestnikom konkursu, których oferty znalazły się ponad tzw. linią odcięcia oraz brak udostępnienia skarżącej pełnych akt sprawy.

Zdaniem Sądu organy obu instancji ograniczyły się jedynie do uzasadnienia punktacji otrzymanej przez samą skarżącą. W zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono wzajemnej relacji punktacji przyznanej skarżącej w poszczególnych kategoriach w porównaniu do punktacji innych oferentów biorących udział w konkursie, którzy zostali zakwalifikowani do zawarcia umowy z Funduszem. Jednocześnie, w ocenie Sądu, brak takiego zestawienia spełnienia wymagań przez oferentów wygrywających konkurs może świadczyć o naruszeniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji.

W tej kwestii należy wskazać, że ustalenie klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty mieści w sobie implicite porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu (por. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12). Zdaniem NSA skoro ustawa nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach.), zatem nie jest możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom.

Po drugie, w ocenie Sądu, nieudostępnienie skarżącej dokumentacji ofertowej, złożonej przez konkurencyjnych świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu konkursowym, budzi uzasadnione wątpliwości.

Zdaniem Sądu, oczywistym jest, że prowadząc postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i przestrzegając zasad tego postępowania, Fundusz nie może naruszać reguł wynikających zarówno z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), jak i ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 ze zm.). Niemniej ograniczenia wynikające z powyższych ustaw w zakresie przestrzegania norm w nich zawartych, nie mogą naruszać jednocześnie zasad obowiązujących w postępowaniu odwoławczym prowadzonym według przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Owszem, uznać trzeba, iż nie mogą w toku postępowania odwoławczego podlegać ujawnieniu dane zawarte w ofercie, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronione dane osobowe, w tym tzw. dane wrażliwe, niemniej w świetle art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, trudno byłoby wykazać naruszenia zasad prowadzenia postępowania w oparciu o materiał dowodowy, w którym nie byłoby jakiegokolwiek dostępu do danych wynikających z ofert konkurencyjnych świadczeniodawców.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązany jest wskazać w tym miejscu, że w dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przeważał pogląd, że Fundusz ma prawo ograniczyć dostęp uczestnika postępowania konkursowego, który przegrał konkurs do ofert konkurencyjnych świadczeniodawców (tak m.in. NSA /w:/ wyroki z dnia 16 marca 2011 r., sygn. akt II GSK 264/10 oraz II GSK 265/10, czy też wyrok z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 554/10) lecz należy wyraźnie podkreślić, iż powyższe orzeczenia NSA nie zapadły jednogłośnie.

I tak, zdaniem Sądu, warto zwrócić uwagę, że sędzia NSA składający zdanie odrębne do wyroku II GSK 265/10, nie bez racji zauważył, że Naczelny Sąd Administracyjny w treści uzasadnienia obu tych wyroków nie wskazał, które przepisy z wyżej powołanych ustaw zostały naruszone, aby uzasadniały taką odmowę. Ponadto – zdaniem sędziego NSA wnoszącego zdanie odrębne – NSA nie odniósł się również do treści przepisu art. 73 k.p.a., który ma zastosowanie w sprawie, regulujący prawo strony wglądu do akt w każdym stadium postępowania. Dalej sędzia NSA wskazał, że postępowanie toczące się przed Dyrektorem Oddziału Wojewódzkiego NFZ oraz Prezesem NFZ jest postępowaniem administracyjnym, gdyż odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania złożone zostało na podstawie art. 154 § 1 ustawy o świadczeniach. Odwołanie otworzyło postępowanie administracyjne, do którego mają zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie niewyłączonym przez przepisy tej ustawy. Zdaniem sędziego NSA, o ile otwarte jest już postępowanie administracyjne, to musi dojść do ujawnienia i zbadania wszystkich okoliczności związanych ze sprawą. Także z punktacją, ofertami, uzasadnieniem punktacji, itp., gdyż jest to skutek ocen dokonanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Zdaniem sędziego NSA, odmowa stronie udostępnienia pełnych akt sprawy, pomimo złożonego w tym względzie wniosku, narusza art. 73 Kodeksu postępowania administracyjnego. Sędzia NSA zwrócił również uwagę na fakt, iż akta, których stronie nie udostępniono, nie były objęte klauzulą poufności, o której mowa w art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), co oznacza, że nie było innych podstaw prawnych, aby jawność akt stronie w postępowaniu administracyjnym wyłączyć. Konkludując oznacza to, że stronę bezpodstawnie pozbawiono prawa do obrony, skoro nie miała prawa wglądu do całości akt, aby przedstawić i uzasadnić stawiane zarzuty.

Podobne argumenty zawiera zdanie odrębne do wyroku NSA z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 554/10, gdzie wskazano, że z treści powołanego w tym orzeczeniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że istotnym wymogiem dla powołania się przez stronę na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa jest podjęcie odpowiednich działań zastrzegających ochronę danych i informacji składanych do akt postępowania administracyjnego, przykładowo przez umieszczenie klauzuli "poufne". Jednocześnie sędzia NSA stwierdził, że nawet, gdyby materiały pochodzące od konkurenta, zawierały odpowiednią klauzulę chroniącą tajemnicę przedsiębiorstwa, to i tak organ obowiązany byłby, uwzględniając stanowisko konkurenta, wydać odpowiednie postanowienie, na które przysługuje zażalenie. Taki bowiem wymóg przewiduje przepis art. 74 § 2 k.p.a. Sędzia NSA wskazał ponadto, że w sytuacji, w której dochodzi do kolizji praw procesowych, o których mowa w art. 73-74 k.p.a., z prawem strony do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, organ powinien poszukiwać kompromisu, który – zdaniem sędziego wnoszącego zdanie odrębne - jest możliwy w granicach obowiązującego prawa. I tak, gdy strona zastrzega ochronę danych i materiałów przedkładanych do akt sprawy, wówczas – zdaniem sędziego NSA - organ mógłby zastosować odpowiednio przepis art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) w związku z art. 74 § 2 k.p.a. W myśl powołanego artykułu przedsiębiorca przekazujący podczas postępowania o udzielenie koncesji informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, może zgłosić wniosek, aby informacjom tym była nadana klauzula poufności (ust. 1). W takiej sytuacji informacjom nadaje się klauzulę poufności, pod warunkiem, że przedsiębiorca: 1) przekazując informacje, uzasadni swoje żądanie i 2) z przekazanych informacji sporządzi streszczenie, które może zostać udostępnione innym uczestnikom postępowania (ust. 2). Wówczas informacje, którym nadano klauzulę poufności, nie mogą być udostępniane innym uczestnikom postępowania bez zgody przedsiębiorcy przekazującego informacje (ust. 3).

W uzupełnieniu powyższych rozważań należy także wspomnieć o wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lipca 2012 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 121/12, który stanowi kontynuację argumentów przemawiających za udostępnieniem stronie pełnych akt postępowania. W treści uzasadnienia tego wyroku wyrażono pogląd na temat zastosowania w postępowaniu administracyjnym przed organami Funduszu art. 73 - 74 k.p.a., regulujących prawa strony (uczestników postępowania) do wglądu do akt sprawy i wynikający z tego obowiązek organu prowadzącego postępowanie administracyjne udostępnienia tych akt. Zgodnie z tym stanowiskiem "(....) akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej, konkretnej sprawie administracyjnej. Stąd wniosek, że akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej. Mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Jeżeli zatem np. organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatruje się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73 - 74 k.p.a. Potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można natomiast zaspokoić korzystając z innych, odpowiednich regulacji prawnych, np. odpowiednio art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Na uwagę zasługuje fakt, że w sprawach ze skarg na decyzje podejmowane w omawianym postępowaniu administracyjnym, dbałość o ochronę informacji dotyczących świadczeniodawców wykazują przede wszystkim organy Funduszu, a nie świadczeniodawcy. Pomijając już, że pogląd co do niestosowania w tym postępowaniu administracyjnym przepisów art. 73 i 74 k.p.a. nie ma prawnego uzasadnienia, to należy zauważyć, że jego zaakceptowanie mogłoby prowadzić do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia przez organ sprawy według zasad określonych w k.p.a., gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (...)".

W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie uznać należy w kontekście powyższych wątpliwości, że Prezes NFZ, rozpatrując sprawę ponownie, winien szczegółowo uzasadnić powody ewentualnej odmowy udostępnienia stronie skarżącej wglądu do pełnych akt postępowania, w tym do ofert innych uczestników spornego postępowania konkursowego, wydając odpowiednie postanowienie. Sąd jest zdania, że na tyle, na ile jest to możliwe, należy chronić prawo procesowe strony do udostępnienia materiałów znajdujących się w aktach sprawy, w zakresie, o którym mowa w przepisach art. 73 i art. 74 k.p.a. W przeciwnym wypadku może dochodzić do trudnych do zaakceptowania sytuacji ograniczających zasadę prawdy materialnej, ze szkodą dla interesu społecznego i uzasadnionego interesu strony. Według Sądu, powyższe wartości mogły doznać istotnego uszczerbku w następstwie działania organów obu instancji wydających w niniejszej sprawie decyzje administracyjne rozstrzygające odwołanie.

Rozpatrując ponownie sprawę Prezes NSZ będzie miał na względzie uwagi Sądu dotyczące przeprowadzenia porównania punktacji przyznanej przede wszystkim tym uczestnikom konkursu, których oferty znalazły się ponad linią odcięcia w odniesieniu do punktacji otrzymanej przez skarżącego. Umożliwi to praktyczne skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom..

Biorąc pod uwagę wskazane uchybienia organu odwoławczego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

Odnośnie pkt 2 wyroku Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (D.U. z 2013 r. poz. 490).