Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2391/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.  1  par.  1,2
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art.  3  par.  1,  art.  151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.  67  ust.  1  pkt  3,  art.  132,  art.  134  ust.  6  pkt  1,  art.  200  ust.  1  pkt  1  lit.  a
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Cezary Kosterna (spr.), Sędzia WSA - Justyna Mazur, Protokolant st. sekr. sąd. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...]marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...], jest decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych Nr [...]z dnia [...]marca 2015 r. utrzymująca w mocy po ponownym rozpatrzeniu decyzję Prezesa UZP Nr [...] z dnia [...] października 2014 r. nakładająca na Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu udzielenia w dniu [...]lutego 2014 r. zamówienia publicznego na leasing dwóch sztuk fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów komunikacji miejskiej w okresie od [...]lutego 2010 r. do [...] lutego 2014 r. o łącznej wartości [...]zł (to jest w dacie zamówienia [...] euro) z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655, dalej: u.p.z.p.) określających przesłanki stosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki.

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej sp. z o.o. (dalej: skarżąca, zamawiając lub spółka) udzieliła w dniu [...]lutego 2010 r. zamówienia, którego przedmiotem był leasing dwóch sztuk fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów komunikacji miejskiej. Zamówienie to zostało udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Zamawiający argumentował, że udzielił zamówienia z wolnej ręki z przyczyn nie leżących po jego stronie, których nie można było przewidzieć, wymagane było bowiem natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów zamówienia. Głównym powodem tego trybu był brak ofert

w uprzednio przeprowadzonym postępowaniu przetargowym, a także zbiegiem niekorzystnych okoliczności powodujących, że zamawiający pozostał bez minimalnego zakresu taboru niezbędnego dla realizacji usług zgodnie z wcześniej zawartymi umowami.

Po przeprowadzeniu kontroli doraźnej, Prezes UZP stwierdził, że Zamawiający nie wykazał, iż w niniejszym stanie faktycznym zachodziły podstawy do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. W konsekwencji doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 10 ust. 2 u.p.z.p. W ocenie Prezesa UZP unieważnienie postępowania przetargowego nie może być uznane za sytuację niemożliwa do przewidzenia, podobnie jak awarie taboru ze względu na warunki atmosferyczne. Nie zachodziła również konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Nie została też uznana za zasadną argumentacja dotycząca niemożności zachowania terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia, która została oparta jedynie na przypuszczeniach zamawiającego.

Zamawiający wniósł zastrzeżenia do informacji o wyniku kontroli doraźnej.

W swojej argumentacji skoncentrował się na kwestii nieprzewidzianych, nadmiernych awarii autobusów jako przesłanki zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Zwrócił uwagę na to, że w podjętym wcześniej postępowaniu przetargowym próbował nabyć co najmniej 4 autobusy, a w kwestionowanym zamówieniu z wolnej ręki nabył tylko dwa niezbędne dla realizacji zadań przewozowych.

Uchwałą z dnia [...]września 2013 r. w sprawie sygn. akt [...]Krajowa Izb Odwoławcza (dalej: KIO) nie uwzględniła zastrzeżeń zamawiającego, podzielając stanowisko Prezesa UZP. KIO zwróciła uwagę na niekonsekwentne stanowisko Zamawiającego, bowiem inne było uzasadnienie przeprowadzenia postępowania

z wolnej ręki w piśmie z [...]stycznia 2010 r. informującym o takim postępowaniu,

a inna w toku dalszego postępowania. W ocenie KIO zagrożenie interesu ekonomicznego poprzez możliwość zapłacenia kar umownych nie może uzasadniać skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Zamawiający mógł też zastąpić doraźnie niesprawny tabor autobusami wynajętymi czy wydzierżawionymi na krótki okres.

W związku z takim stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej Prezes UZP wszczął postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej i nałożył tę karę decyzją z [...] października 2014 r. podając w szczególności jako podstawę prawną przepisy art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wnioskiem z [...]października 2014 r. skarżąca wystąpiła o ponowne rozpoznanie sprawy wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji. Zarzuciła Prezesowi UZP:

- nieprawidłowe zakwestionowanie argumentacji Zamawiającego podniesionej

w zastrzeżeniach z [...]sierpnia 2013 r.,

- nieprawidłowe uznanie, że nie wystąpiły w niniejszej sprawie przesłanki uzasadniające udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 w sytuacji kumulatywnego wystąpienia wszystkich wymienionych tam przesłanek. Uzasadniając swoje stanowisko skarżąca skoncentrowała się na kwestii wystąpienia wyjątkowej awaryjności taboru w styczniu 2010 r., gdy przeciętnie wyłączonych było z używania

17 autobusów, podczas gdy zwykle jest to pomiędzy 13 a 15.

Zaskarżoną w sprawie niniejszej decyzją Prezes UZP po ponownym rozpoznaniu sprawy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Po przedstawieniu przebiegu postępowania Prezes UZP wyjaśnił podstawę prawną nałożenia kary, to jest art. 200 ust. 1 ustawy p.z.p., wskazał też, że przedmiotowe zamówienie podlegało przepisom ustawy p.z.p. zgodnie z jej art. 3 ust. 1 pkt 4, art. 132 ust. 1 pkt 6 i art. 133 ust. 1 oraz § 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2009 r. w sprawie wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2009 r. Nr 224 poz. 1795). Prezes UZP uznał, że w stanie faktycznym sprawy nie zostały spełnione warunki do udzielenia zamówienia sektorowego z wolnej ręki, co stanowi podstawę do nałożenia kary pieniężnej. Oceniając, czy zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Prezes UZP uznał, że nie zaistniała wyjątkowa sytuacja, o której mowa w tym przepisie. Do tego rodzaju sytuacji zalicza się zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym możliwość przewidywalności określonych sytuacji przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. W ocenie Prezes UZP i Krajowej Izby Odwoławczej częstsze awarie autobusów w warunkach eksploatacji zimowej nie są niczym nadzwyczajnym, nie ma przy tym podstaw do uznania, że zjawiska atmosferyczne przybrały w tym okresie kształt klęski żywiołowej, która także u innych podmiotów realizujących usługi przewozowe powodowałaby analogiczne skutki w postaci masowych awarii autobusów. Fakt, że zamawiający nie ma wpływu na wystąpienie określonego zjawiska atmosferycznego nie oznacza, że zjawiska tego nie mógł przewidzieć. Za wyjątkową sytuację nie można również uznać konieczności unieważnienia postępowania przetargowego. Nie jest to sytuacja wyjątkowa i nieprzewidywalna, bowiem wynika wprost z przepisów prawa. Zdaniem Prezesa UZP nie można też było uznać, że przyczyny zaistnienia sytuacji, na którą powołuje się skarżąca nie leża po jej stronie. Brak odpowiedniej liczby taboru i związane z tym faktem utrudnienia w realizacji umowy miały charakter organizacyjny (gospodarczy) zależał od skarżącej, prowadzącej od wielu lat profesjonalnie ten rodzaj działalności. W realiach sprawy nie występowała też konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. Natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego.

Prezes UZP ponownie wskazał, że leasing nie jest jedynym sposobem nabycia autobusów, gdyż zamawiający miał możliwość zabezpieczenia ciągłości świadczenia usług poprzez zachowania adekwatne do sytuacji przy wykorzystaniu innych niż leasing umów. Kwestia gospodarczej opłacalności, na którą powołuje się zamawiający nie ma przy tym znaczenia dla wyniku niniejszego postępowania administracyjnego. Następnie organ uzasadnił wysokość kary odwołując się do przepisów art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a) art. 201

i art. 11 ust. 8 u.p.z.p.

Skarżąca pismem z [...]października 2014 r. wniosła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o ponowne rozpoznanie sprawy powtarzając w istocie dotychczasową argumentację. Podniosła, że nabycie autobusów w drodze leasingu było korzystne ekonomicznie.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżoną w sprawie niniejszej decyzją z [...]marca 2015 r. utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z [...]października 2014 r. Powtórzył dotychczasową argumentację. Wyjaśnił, że skarżąca w dacie udzielania zamówienia jak i w dacie wydania decyzji o nałożeniu kary zaliczała się do podmiotów,

o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. i zobowiązana była do stosowania przepisów tej ustawy na podstawie art. 133 ust. 1 u.p.z. ze względu na wartość zamówienia wynoszącą w dacie udzielenia zamówienia [...]euro. W stanie faktycznym sprawy, nie zaistniały przesłanki do udzielenia zamówienia sektorowego

z wolnej ręki, bowiem nie zostały spełnione przesłanki z art. 76 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Zdaniem organu nie można uznać zjawisk charakterystycznych dla danego regionu

i powtarzających się co jakiś czas, których można się spodziewać w okresie zimowym za sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć. Nie sposób również uznać, aby awarie autobusów inne niż związane z warunkami atmosferycznymi, były okolicznością wyjątkową i niespodziewaną. To samo dotyczy konieczności unieważnienia postępowania przetargowego. Prezes UZP uznał też, że przyczyny zaistnienia sytuacji, na którą powołuje się skarżąca, nie mogą być uznane za nie leżące po jej stronie. Nie istniała też

w ocenie organu konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenia zamówienia. Należy odróżnić pilność udzielenia zamówienia, od konieczności natychmiastowego udzielenia zamówienia. Organ ponownie zwrócił uwagę, że możliwość zapewnienia ciągłości usług istniała nie tylko przez nabycie w drodze leasingu. Kwestia gospodarczej opłacalności, na którą powołuje się zamawiający we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie ma znaczenia dla wyniku postępowania, bowiem opłacalność gospodarcza nie jest przesłanką stosowana trybu udzielania zamówień z wolnej ręki.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej sp. z o.o. zarzuciła decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...]marca 2015 r.: naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest:

1) przepisu art. 200 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, które miało wpływ na wynik sprawy poprzez błędne zastosowanie w sytuacji, gdy w okolicznościach sprawy zamawiający nie udzielił zamówienia

z naruszeniem przepisów ustawy, a wobec tego brak było podstaw do nałożenia na skarżącego administracyjnej ary pieniężnej,

2) art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 134 ust. 6 u.p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że :

a) wyłączenie z eksploatacji kilkunastu autobusów na skutek awarii, jakie wystąpiły

w zbliżonym czasie w warunkach zimowych oraz w liczbie znacznie wykraczającej poza wynikająca z dotychczasowych doświadczeń, co mogło spowodować wstrzymanie wykonywania przewozów na niektórych liniach autobusowych, nie stanowi sytuacji nadzwyczajnej w rozumieniu tego przepisu,

b) przyczyna wystąpienia awarii autobusów, jaką były warunki zimowe, leży po stronie skarżącego, gdyż skarżący nie mógł przewidzieć awarii autobusów oraz zabezpieczyć odpowiedniej liczby taboru na taka okoliczność,

c) skarżący mógł przewidzieć wystąpienie awarii większej niż zazwyczaj liczby autobusów, bowiem częstsze awarie autobusów w warunkach zimowych nie są niczym nadzwyczajnym w tej strefie klimatycznej,

d) nie było wymagane natychmiastowe wykonanie zamówienia, bowiem skarżący mógł uniknąć grożących mu kar umownych poprzez zapewnienie sobie dodatkowego taboru przy wykorzystaniu innych umów, niż umowa leasingu, niezależnie od obowiązku sprawowania zarządu spółka z zachowaniem zasady gospodarności, bowiem gospodarność jest okolicznością obojętna dla oceny działania zamawiającego i uznania go za naruszającego przepisy prawa zamówień publicznych,

e) możliwe było zachowanie terminów określonych dla udzielenia zamówienia

z wykorzystaniem jednego z trybów konkurencyjnych, bowiem zamawiający mógł wydzierżawić autobusy na czas potrzebny do przeprowadzenia takiego postępowania,

co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez Organ, że w sprawie nie wystąpiły przesłanki uzasadniające udzielenie zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy prawidłowa interpretacja powołanego przepisu prowadziłaby do przyjęcia, że wystąpiły kumulatywnie wszystkie wymienione w tym przepisie przesłanki do zastosowania tego trybu.

Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła u uchylenie zaskarżonej decyzji jak również decyzji z [...]października 2014 r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Rozwijając powyższe zarzuty w motywach skargi skarżąca podniosła m.in., że brak jest podstaw dla przyjęcia wyjątkowości sytuacji traktowanej jako przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wystąpienia zjawisk o charakterze klęski żywiołowej. "Wyjątkowość sytuacji", o jakiej mowa w art. 67 ust 1 pkt 3 u.p.z.p. należy rozumieć szeroko, bo ustawodawca nie posłużył się przykładowym wymienieniem katalogu takich sytuacji. Skarżąca nie zgodziła się też z argumentacją organu co do tego, że wyłączenie

z eksploatacji większej niż zazwyczaj liczby taboru leżało po stronie skarżącej. Podważała też argumentację organu co do braku znaczenia dla sprawy oceny opłacalności gospodarczej.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Powołał orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych dotycząc wykładni mających zastosowanie przepisów prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269). W oparciu o art. 3 § 1 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2012 r., poz. 270) sądy stosują środki określone w ustawie. Regulacje te określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania, którą jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Rozważając argumenty przedstawione w skardze Sąd stwierdził, że nie są one trafne, a w konsekwencji skarga nie jest zasadna, co skutkowało jej oddaleniem.

Na wstępie należy się odnieść do zarzutów naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., gdyż interpretacja i zastosowanie tego przepisu ma kluczowe znaczenie dla sprawy. Zgodnie z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przepis znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy występują łącznie wszystkie wymienione w nim przesłanki, to jest gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia, np. usunięcie bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia czy zabezpieczenia majątku przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach. Muszą to zatem być sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego. Za taką wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć, należy uznać zdarzenia losowe (klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary huragany, trzęsienia ziemi). Tak uznawał Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach: z 14 czerwca 2011 r. sygn. akt II GSK 688/10, z 3 lutego 2013 r. sygn.. akt II GSK 1337/12). Wyjątkowa sytuacja nie może przy tym wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (zaniedbań, niezachowania należytej staranności, niedbalstwa). Natychmiastowe wykonanie zamówienia ze względu na wyjątkową sytuację oznacza konieczność ochrony określonego interesu (ochrona zdrowia, życia lub mienia, a także zapobieganie wystąpieniu straty w majątku), którego naruszenie jest zagrożone wystąpieniem wyjątkowej sytuacji. Specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Za wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć, nie można uznać wystąpienia mrozów lub opadów śniegu w styczniu, w rejonach, gdzie cyklicznie w tym okresie takie mrozy lub opady śniegu występują. Pomiędzy koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia,

a wyjątkową sytuacją musi zachodzić związek przyczynowy. Ponadto podstawą do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. nie może być zagrożenie interesu ekonomicznego zamawiającego wynikające ze zdarzeń przewidywalnych. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia musi być uzasadniona koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. Zamówienie z wolnej ręki powinno dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej konkurencji (p wyrok ETS z 2 sierpnia 1993 r. w sprawie C-107/92 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoska, ECR 1993, s. I-4655, oraz z 2 czerwca 2005 r.

w sprawie C-394/02 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka, ECR 2005, s. I-4713; zob. także uchwała KIO z 15 marca 2012 r., KIO/KD 28/12, www.uzp.gov.pl; p. Józef E. Nowicki, Komentarz do art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych, pub. Lex).

Sąd stwierdza, że organy trafnie uznały brak zaistnienia w przedmiotowej sprawie nadzwyczajnych okoliczności dających podstawy do zastosowania trybu z art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Jak wskazuje sama skarżąca, wyłączenie z eksploatacji dotyczyło 17 autobusów w sytuacji, gdy zwykle w tym okresie było wyłączonych z eksploatacji od 13 do 15 autobusów. Trudno więc uznać, by wyłączenie dwóch autobusów więcej niż zwykle w tym okresie było sytuacja nadzwyczajną dla jednego z większych w regionie dostawców usług przewozowych. Ponadto brak dwóch autobusów, a więc niewielkiej części taboru, może wprawdzie powodować zakłócenia w wykonywaniu połączeń zgodnie z umową zawartą

z Miejskim Zarządem Komunikacji polegających na zmniejszeniu częstotliwości niektórych kursów, nie można jednak tej sytuacji uznać za grożącą takimi konsekwencjami, które wymagałyby natychmiastowej reakcji w postaci zamówienia z wolnej ręki brakujących dwóch autobusów. Z umowy zawartej przez skarżącą z Miejskim Zarządem Komunikacji

w [...]nie wynika też, by niewykonanie części kursów groziło jakimś dolegliwymi konsekwencjami.

Powołanie się na uzyskanie oszczędności w wyniku udzielania zamówienia z wolnej ręki, również nie jest okolicznością przemawiającą za prawidłowością zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Jest to oszczędność hipotetyczna, skoro nie jest wiadome jakie byłyby koszty przejściowego wynajęcia dwóch autobusów do czasu usunięcia awarii już posiadanych.

Konkludując należy uznać, że Prezes urzędu Zamówień Publicznych i KIO trafnie oceniły, że w sprawie doszło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w związku z art. 134 ust. 6 u.p.z.p. Trafnie organ uznał przy tym, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym, o jakim mowa w art. 132 i następnych u.p.p.p. i do udzielania takiego zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 134 ust. 6 pkt 1 u.p.z.p. stosuje się art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p.

W tej sytuacji, zasadne było zastosowanie art. 200 ust. 1 pkt 1 lit.a w związku 201 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz § 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowo Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. Nr 282, poz. 1649 z 2012 r., poz. 1360). Zgodnie ze wskazanym przepisem rozporządzenia, zamawiający, który udziela zamówienia z wolnej ręki, a wartość udzielonego zamówienia na dostawy jest równa lub przekracza kwotę [...]euro, lecz jest mniejsza niż [...]euro, podlega karze pieniężnej w wysokości [...]zł.

Ze względu na niekwestionowaną wartość przedmiotowego zamówienia niniejszej sprawie znajduje zastosowanie art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy, czego skutkiem jest nałożenie kary pieniężnej administracyjnej w wysokości [...].

Z powyższych względów uznając, że nie nastąpiło naruszenie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy, ani art. 200 ust. 1 pkt 1 lit a) u.p.z.p. Sąd nie dopatrzył się też innych naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy, ani też naruszeń przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie stwierdził też naruszeń prawa dających podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, ani okoliczności powodujących stwierdzenie nieważności objętych kontrola decyzji.

Biorąc to wszystko pod uwagę, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r, poz. 270 ze zm.), był zobowiązany orzec jak w sentencji