Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 665/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2011-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone postanowienie
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Renata Czeluśniak Sędziowie : Sędzia WSA Mirosław Bator Sędzia WSA Wojciech Jakimowicz (spr.) Protokolant : Justyna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2011 r. sprawy ze skargi W.S. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 5 stycznia 2011 r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz W.S. kwotę 100 zł (słownie stu złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. postanowieniem z dnia 20 maja 2010 r., znak: [...] wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w sprawie robót budowlanych polegających na budowie budynku handlowo-usługowo-mieszkalnego składającego się z segmentu "A" zlokalizowanego na działce nr ewid. "1" i segmentu "B" posadowionego na działce nr ewid. "2’ w N. u zbiegu ulic [...] i [...] wraz z infrastrukturą towarzyszącą, realizowanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę znak: [...] z dnia 18 maja 2006 r. oraz decyzji zmieniającej z dnia 17 sierpnia 2006 r. (obie wydane przez Starostę na rzecz W. S. oraz K. C.) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę:

- wstrzymał prowadzenie robót budowlanych na działkach nr ewid. "1", "2’ położonych w N. u zbiegu ulic [...] i [...], polegających na budowie budynku handlowo-usługowo-mieszkalnego składającego się z segmentu "A" oraz "B", wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od warunków udzielonego pozwolenia na budowę,

- odstąpił od ustalenia niezbędnych zabezpieczeń budowy.

W uzasadnieniu postanowienia organ podał, że podczas oględzin dokonanych w dniu 10 marca 2010 r. stwierdzono, że w trakcie realizacji budowy budynku w części obejmującej segment "B" odstąpiono od warunków pozwolenia na budowę m.in. w zakresie:

- wykonania trzech otworów okiennych w ścianie szczytowej w granicy działki od strony południowej w kondygnacji poddasza (projekt budowlany obejmował jeden otwór okienny z zamontowanymi pustakami szklanymi),

- wykonania docieplenia ściany wspólnej zlokalizowanej w granicy z działką sąsiednią nr "1",

- wykonania zestawu przyłączeniowo pomiarowego instalacji elektrycznej w narożu ściany wspólnej, przesunięcia otwarcia w dachu z balkonem od strony północnej do granicy z budynkiem sąsiednim, realizacji systemu odprowadzającego wody opadowe z połaci dachowych w nieprawidłowy sposób na dach sąsiedni oraz na posesję sąsiednią,

- wykonania daszku nad częścią podcieni, którego forma została zmieniona podczas realizacji budynku wraz z montażem reklamy w sposób naruszający interesy stron oraz swym zasięgiem wykraczającym poza granicę własność działki w kierunku budynku wpisanego do gminnej ewidencji zabytków miasta N. (Galeria "[...]", ul. [...]).

Z uwagi na powyższe organ stwierdził, że realizacja w ścianie szczytowej oddzielenia pożarowego otworów okiennych jest niezgodna z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75 poz. 690), jak również uregulowaniami cywilno-prawnymi. Ponadto forma rozwiązań architektonicznych m.in. w zakresie formy daszku nad wejściem oraz montaż reklamy w obrębie obiektu wpisanego do gminnej ewidencji zabytków miasta N. (Galeria "[...]", ul. [...]), oraz z uwagi na obszar objęty ochroną konserwatorską w rozumieniu ustawy o ochronie dóbr kultury (strefa zabudowy staromiejskiej, o której mowa w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia 31.07.2003 r. znak: [...]) zmiany te wymagają uzyskania opinii i uzgodnienia z Wojewódzkim Urzędem Ochrony Zabytków w K., Delegatura w N.. Akta sprawy zawierają ponadto dostarczoną przez P. M. S. opinię konserwatorską znak: [...] z dnia 20.03.2009 r. w której stwierdzono, że "w związku z zaistniałymi odstępstwami należy budynek segment B przywrócić do stanu, jaki zakładał projekt zaopiniowany w tutejszym Urzędzie, tak aby umożliwić uzupełnienie zabudowy ul. [...] i [...] wzniesieniem segmentu A".

Organ podniósł też, że w aktach sprawy sygn. akt [...] znajduje się ponadto opinia projektanta obiektu P. L., która określa szereg odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego dokonanych w trakcie realizacji segmentu "B". Projektant budynku w swojej opinii stwierdził istotne odstępstwa od projektu m.in.:

- wyższe posadowienie segmentu "B" na dz. nr ewid. "2’ co wiąże się z koniecznością podbicia fundamentów o 50 cm,

- wykonanie wspólnej ściany nośnej bez możliwości posadowienia segmentu "A" co wiąże się z koniecznością przeprojektowania jej i budowy drugiej ściany nośnej budynku lub innych rozwiązań,

- brak możliwości budowy przewodów kominowych, gdyż wiązałoby się to z uszkodzeniem belki fundamentowej pod ścianą nośną.

Z uwagi na powyższe oraz w oparciu o art. 36a ust.6 Prawa budowlanego, który stanowi, że "projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące odstąpienia, o którym mowa w ust. 5", organ stwierdził, że projektant zakwalifikował dokonane odstąpienie jako istotne, w związku z czym stanowi to podstawę do wstrzymania robót budowlanych.

Na postanowienie to w ustawowym terminie złożył zażalenie K. C..

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem z dnia 5 stycznia 2011 r., znak: [...] wydanym na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 144 i art. 123 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity - Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.), uchylił zaskarżone postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. znak: [...] z dnia 20 maja 2010 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu wskazano, iż przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest ocena, czy zaistniały przesłanki do wydania w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych. Organ I instancji wydał skarżone postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity - Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.).

Organ podniósł, że art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego reguluje dwie odmienne sytuacje prowadzenia robót budowlanych. Pierwsza - określona ust. 1 pkt 1 tego artykułu - dotyczy samowolnie realizowanych robót niebędących budową, druga - regulacje ust. 1 pkt 2-4 - dotyczy prowadzenia robót budowlanych w sposób wskazany tymi przepisami. Wstrzymanie robót budowlanych umożliwia zatem przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i podjęcia rozstrzygnięcia co do dalszych losów realizowanego przedsięwzięcia inwestycyjnego, jako że samo w sobie rozstrzygnięcie to nie załatwia sprawy co do istoty (S. Jędrzejewski, Proces Budowlany. Zagadnienia administracyjnoprawne, Bydgoszcz 1995, s. 124).

Wskazano, iż w przypadku prowadzenia robót budowlanych w sposób odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, przy wstrzymaniu robót budowlanych, zakres wykonanych robót powinien zostać wykazany jako "odstępstwo istotne" w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. W przypadku budowy prowadzonej w warunkach istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, organ nadzoru budowlanego przeprowadza postępowanie naprawcze w trybie art. 50-51 powołanej ustawy.

W ocenie organu odwoławczego organ I instancji nie wykazał by przedmiotowy obiekt budowlany, powstający w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia 18 maja 2006 r., znak: [...], zmienione decyzją Starosty [...] z dnia 17 sierpnia 2006 r., znak: [...], był budowany w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, bądź przepisach.

Podniesiono, iż w trakcie oględzin w dniu 24 marca 2010 r. stwierdzono następujące różnice i braki w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego: "(...) w poziomie piwnic na klatce schodowej stanowiącej wejście do piwnicy brak barierki, brak ścianki pomiędzy pomieszczeniem oznaczonym symbolem 0.3a i 0,3 b. Wysokość pomieszczenia oznaczonego 0.2 wynosi 2,54 m, wymiary tego pomieszczenia 4,87 z 11,51. Pomieszczenie oznaczone 0.3C wykonano o wymiarach 2,14 x 2,35 m (.. .) W poziomie parteru stwierdzono szerokość korytarza przy wejściu do budynku 1,32 m szerokość klatki schodowej 2,20 m. Pomieszczenie oznaczone 1.2 - brak ścianki wydzielającej pomieszczenie wiatrołapu. Z pomieszczenia oznaczonego1.2 wydzielono dodatkowe pomieszczenie(...) wysokość pomieszczenia parteru 2,81 m. (...) I piętro brak dostępu do pomieszczeń (...) Elewacja frontowa od ul. [...] stwierdzono odstępstwa od projektu budowlanego w zakresie wykonania okna dachowego. Wykonanie daszku od ulicy, brak rynny na nim. Szerokość elewacji od ul. [...] wynosi około 7,99 m, wysięg daszku około 80 cm poza lico budynku + konstrukcja reklamy

35 cm. Elewacja południowa: w poziomie poddasza wykonano 3 okna (...) odprowadzenie wód opadowych z budynku rurą spustową na dach Galerii "[...]" oraz daszku z reklamą. Elewacja północna stwierdzono drzwi balkonowe w miejscu zaprojektowanego okna, przesunięcie otwarcia dachu, przesunięcie i nadbudową komina, wykonano wyprowadzenie dodatkowych kanałów wentylacji, odprowadzenie wód opadowych na działkę sąsiednią".

W świetle powyższych ustaleń organu I instancji, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wyjaśnił, iż żadne, z powyżej wskazanych odstępstw od projektu budowlanego, nie stanowi odstępstwa o charakterze istotnym w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, które stanowiłoby przesłankę do wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych z powodu istotnego odstępstwa od projektu budowlanego.

Dodatkowo wskazano na fakt, iż zamierzenie inwestycyjne objęte decyzją o pozwoleniu na budowę, dotyczące budowy budynku handlowo-usługowo-mieszkalnego składającego się z segmentu "A" zlokalizowanego na działce nr ewid. "1" i segmentu "B" posadowionego na działce nr ewid. "2" w N., nie zostało zakończone, w związku z czym roboty budowlane nie zostały zakończone, a te, które na dzień dzisiejszy są niezgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym, a których niezgodność nie ma charakteru "istotnego odstępstwa" w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, mogą zostać zalegalizowane w ramach decyzji o pozwoleniu na użytkowanie segmentu "B" obiektu budowlanego, o ile organ nadzoru potwierdzi, iż nie mają one charakteru istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Wątpliwości organu odwoławczego budziła kwestia zasadności prowadzenia niniejszego postępowania w trybie art. 50 ust. 1 pkt 4 zdanie pierwsze Prawa budowlanego. Podniesiono, że organ I instancji nie zebrał materiału dowodowego w sprawie, który w jednoznaczny sposób wskazywałby, iż w efekcie realizowanych robót wykonano te roboty budowlane z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego. Dodatkowo podniesiono, iż konsekwencją wykonania robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od warunków pozwolenia na budowę jest nałożenie na inwestora obowiązku sporządzenia projektu budowlanego zamiennego oraz w razie potrzeby, wykonania określonych czynności lub robót budowlanych (art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). Natomiast odstępstwa od innych przepisów, skutkują koniecznością wydania nakazów, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 bądź 2 Prawa budowlanego.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji nie wykazał, iż współinwestor prowadzi roboty budowlane z istotnym odstępstwem od warunków pozwolenia na budowę w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. W takim stanie rzeczy należało stwierdzić, iż zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w wyniku naruszenia przepisów postępowania administracyjnego poprzez nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w kierunku pozwalającym wyeliminować wątpliwości, co do stanu wykonanych robót budowlanych, przez co naruszono art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. Stan faktyczny prowadzonych robót budowlanych, jak i rodzaj wykazanych naruszeń, w ocenie organu odwoławczego, nie stanowią podstawy do wydania postanowienia wstrzymującego prowadzenie robot budowlanych w oparciu o art. 50 Prawa budowlanego z powodu istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Mając na uwadze powyższe, organ odwoławczy uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Wskazano w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. ponownie prowadząc postępowanie w sprawie powinien jednoznacznie ustalić, czy i w jakim zakresie inwestorzy naruszyli przepisy w trakcie prowadzenia robót budowlanych i w zależności od dokonanych ustaleń, organ I instancji winien rozważyć podjęcie odpowiednich działań, przewidzianych przepisami prawa.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez stronę w zażaleniu organ II instancji wyjaśnił, iż niniejsze postanowienie stanowi odpowiedź na podniesione zarzuty.

Skargę na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 5 stycznia 2011 r., znak: [...] złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie W. S. reprezentowany przez M. S..

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia, któremu zarzucił całkowity brak odniesienia i pominiecie dowodów zebranych w aktach sprawy jak i w decyzji PINB w N. odnośnie do istotnych odstępstw oraz sprzeczność z zasadą szybkości i prostoty postępowania wyrażoną w art. 12 k.p.a. Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący wskazał na istotne odstępstwa wykonanych robót budowlanych w stosunku do projektu budowlanego.

Podniesiono, iż zaszła zmiana sposobu użytkowania obiektu na poziomie piwnicy segmentu B. Jak wynika z projektu budowlanego pomieszczenia piwnic nie miały pełnić funkcji usługowej. Obecnie zgodnie z protokołem oględzin z dnia 24.03.2010 r. pomieszczenia użytkowane są jako sala wykładowa oraz pomieszczenia biurowe szkoły nauki jazdy. Ponadto powyższe pomieszczenia użytkowane są bez decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Dodatkowo wskazano, że pomieszczenia piwnic nie spełniają warunków technicznych dotyczących oświetlenia, sanitarnych, bezpieczeństwa pożarowego oraz zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tych pomieszczeń przez osoby niepełnosprawne. Klatka schodowa o szer. 100 cm nie spełnia wymogów odnośnie do warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać ciągi komunikacyjne pomieszczeń usługowych i nie zapewnia dojścia osobom niepełnosprawnym.

Zdaniem skarżącego zaszła również zamiana szerokości elewacji frontowej segmentu B wraz ze zmianą kubatury segmentu B w stosunku do zatwierdzonego projektu.

Kategorycznie stwierdzono, że działka o nr. ewid. "2" (zgodnie z pomiarami geodezyjnymi oraz wykonanym projektem) ma szerokość 7,79 m a wykonany budynek zgodnie z protokołem oględzin z [...].03.2010 r. ma szerokość 7,99 m. Zatem szerokość elewacji frontowej budynku segmentu B została zwiększona o 20 cm, co w sposób oczywisty doprowadziło do zwiększenia kubatury. Wskazano także, iż inwestor segmentu B nie legitymuje się żadnym prawem do dysponowania działkami sąsiednimi. W ocenie skarżącego nie ma jednakże znaczenia dla sprawy dysponowanie terenem do zabudowy, gdyż ustawodawca wyraźnie określił, że zwiększenie szerokości budynku określonego w projekcie budowlanym stanowi istotne odstępstwo od projektu. Podniesiono także, że zabudowanie sąsiedniej działki bez tytułu prawnego stanowi zawsze naruszenie własności.

Skarżący podniósł, iż pomimo znacznego upływu czasu organ nie doprowadził do zgodności z prawem przedmiotowej inwestycji. Decyzja organu II instancji o przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest sprzeczna z art. 12. k.p.a. i zmierza do przedłużania postępowania administracyjnego. Skarżący wskazał, iż jego budynek nie może być realizowany (zgodnie z opinią projektanta) do momentu wydania nowej decyzji, co pociąga za sobą straty finansowe.

Wskazano również, że zaskarżona decyzja jest także sprzeczna z opinią projektanta obiektu arch. P. L. z dnia 15 grudnia 2006 r., który stwierdził istotne odstępstwa od projektu oraz z opinią Wojewódzkiego Konserwatora Ochrony Zabytków w K., który też stwierdził istotne odstępstwa od projektu wymagającego uzgodnień konserwatorskich.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zakwestionowanego postanowienia, nie widząc podstaw do jego zmiany pod wpływem argumentacji przedstawionej w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz.1269), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, iż sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.). Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonego postanowienia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Ze względu na powyższą zasadę oraz treść art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, konieczne jest podkreślenie, że przedmiotem kontroli Sądu w przedmiotowej sprawie była kwestia zasadności podjęcia przez organ odwoławczy postanowienia kasacyjnego, tj. postanowienia o uchyleniu postanowienie organu pierwszej instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Podkreślić należy, że w świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji, "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Regulacja ta ma zastosowanie również do postanowień zgodnie z art. 144 k.p.a. Chodzi zatem o taką sytuację, w której nie byłoby możliwe rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy z jednoczesnym poszanowaniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Regulacja art. 138 § 2 stanowi bowiem wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. W sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją drugoinstancyjną (postanowieniem), niedopuszczalne – jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - jest podejmowanie decyzji kasacyjnej (postanowienia), tj. decyzji (postanowienia) uchylającej decyzję (postanowienie) organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zaskarżone postanowienie nie jest prawidłowe a Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia nie wykazał przesłanek do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Gdy chodzi o wskazywane przez organ odwoławczy podstawy wydania postanowienia kasacyjnego to są nimi:

1) brak ustalenia przez organ pierwszej instancji, że obiekt budowlany, powstający w oparciu o pozwolenie na budowę przedmiotowej inwestycji jest wykonywany sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę,

2) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że żadne z odstępstw od projektu budowlanego odnotowane w protokole oględzin z dnia 24 marca 2010 r. nie stanowi odstępstwa o charakterze istotnym w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, które stanowiłoby przesłankę do wydania nakazu sporządzenia projektu budowlanego zamiennego,

3) niedostrzeżenie przez organ pierwszej instancji, że zamierzenie inwestycyjne objęte decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia 18 maja 2006 r., zmienioną decyzją z dnia 17 sierpnia 2006 r. nie zostało zakończone, co oznacza, że te roboty budowlane, które zostały dotychczas wykonane i stanowią nieistotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, mogą zostać zalegalizowane w ramach decyzji o pozwoleniu na użytkowanie segmentu "B" obiektu budowlanego.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że w żadnym miejscu uzasadnienia zaskarżonego postanowienia organ odwoławczy nie zakwestionował poprawności ustalenia przez organ pierwszej instancji stanu faktycznego sprawy. Wobec tego zobowiązanie organu pierwszej instancji do "jednoznacznego ustalenia, czy i w jakim zakresie inwestorzy naruszyli przepisy w trakcie prowadzenia robót budowlanych" ma charakter arbitralny. Tylko wykazanie organowi pierwszej instancji braków w zakresie ustalenia stanu faktycznego mogłoby uzasadniać tego rodzaju wytyczne organu odwoławczego. Twierdzenie organu drugiej instancji o tym, że organ pierwszej instancji nie zebrał materiału dowodowego w sprawie pozwalającego na jej rozstrzygnięcie wymagało precyzyjnego wskazania braków dowodowych oraz kierunku ich wyeliminowania w dalszym postępowaniu, czego organ odwoławczy nie uczynił.

Po drugie, nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy twierdzenie organu odwoławczego o braku ustalenia przez organ pierwszej instancji, że obiekt budowlany, powstający w oparciu o pozwolenie na budowę przedmiotowej inwestycji jest wykonywany sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Ustaleń takich organ pierwszej instancji dokonał przedstawiając w uzasadnieniu swojej decyzji porównanie treści projektu budowlanego z wynikami oględzin przeprowadzonych w dniu [...] marca 2010 r., podnosząc, że dokonano zmian (w zakresie formy daszku nad wejściem oraz montażu reklamy w obrębie obiektu wpisanego do gminnej ewidencji zabytków miasta N. - Galeria "[...]", ul. [...]), które ze względu na obszar objęty ochroną konserwatorską w rozumieniu ustawy o ochronie dóbr kultury (strefa zabudowy staromiejskiej, o której mowa w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia 31.07.2003 r. znak: [...]) wymagają uzyskania opinii i uzgodnienia z Wojewódzkim Urzędem Ochrony Zabytków w K., a także powołując się na opinię konserwatorską znak: [...] z dnia 20 marca 2009 r. (k. 129) w której Wojewódzki Konserwator Zabytków stwierdza, że "przy budowie segmentu B nastąpiły istotne odstępstwa od projektu" i podnosi, że "w związku z zaistniałymi odstępstwami należy budynek segment B przywrócić do stanu, jaki zakładał projekt zaopiniowany w tutejszym Urzędzie, tak aby umożliwić uzupełnienie zabudowy ul. [...] i [...] wzniesieniem segmentu A" oraz opinie projektanta przedmiotowego obiektu P. L. z dnia 9 października 2006 r. (k. 1) i z dnia 15 grudnia 2006 r. (k. 81), które określają szereg odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego dokonanych w trakcie realizacji segmentu "B" zakwalifikowanych przez projektanta jako odstępstwa istotne (tj. wyższe posadowienie segmentu "B" na dz. nr ewid. "2" wiążące się z koniecznością podbicia fundamentów o 50 cm, wykonanie wspólnej ściany nośnej bez możliwości posadowienia segmentu "A" wiążące się z koniecznością przeprojektowania jej i budowy drugiej ściany nośnej budynku lub innych rozwiązań, brak możliwości budowy przewodów kominowych, gdyż wiązałoby się to z uszkodzeniem belki fundamentowej pod ścianą nośną). Organ pierwszej instancji odwołał się zatem do wiadomości specjalnych projektanta obiektu budowlanego posiłkując się treścią art. 36a ust.6 Prawa budowlanego. Działanie takie mieści się w zakresie postępowania wyjaśniającego poprzedzającego wydanie decyzji, chociaż niewątpliwie obowiązek kwalifikacji odstępstw jako istotnych lub nieistotnych spoczywał na organie administracji. Organ odwoławczy nie wykazał błędów w procesie ustalania przez organ pierwszej instancji charakteru odstępstw wskazując jedynie, że wnioski tych ustaleń są nieprawidłowe. Swojego stanowiska w tym zakresie organ odwoławczy jednak nie uargumentował, a zwłaszcza nie odniósł się do prezentowanych w sprawie opinii i stanowisk podmiotów dysponujących wiadomościami specjalnymi z zakresu budownictwa, w tym zarówno do wskazanej wyżej opinii projektanta przedmiotowego obiektu, jak i do stanowiska legitymujących się również uprawnieniami budowlanymi S. L. i J. K. zaprezentowanego w piśmie z dnia 30 października 2007 r. (k. 144), gdzie zakwalifikowano przedmiotowe odstępstwa jako nieistotne. W tym stanie rzeczy stwierdzenie przez organ odwoławczy, że żadne z odstępstw od projektu budowlanego odnotowane w protokole oględzin z dnia [...] marca 2010 r. nie stanowi odstępstwa o charakterze istotnym w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, które stanowiłoby przesłankę do wydania nakazu sporządzenia projektu budowlanego zamiennego jest stwierdzeniem arbitralnym nie dającym podstaw do wydania decyzji kasacyjnej.

Po trzecie, w konsekwencji nie wykazania przez organ odwoławczy, że w niekwestionowanym przez ten organ stanie faktycznym, kwalifikacja odstępstw jako nieistotnych była błędna, jako przedwczesne i nie poparte żadną argumentacją należy uznać zarzuty nie przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania przewidzianego w sytuacjach nieistotnego odstąpienia przez inwestora o warunków pozwolenia na budowę.

Jak wyżej wskazano dla wydania w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia kasacyjnego w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. niezbędne było zaistnienie przesłanki konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części jako warunku rozstrzygnięcia sprawy, a obowiązek wykazania tej przesłanki spoczywał na organie odwoławczym. Przeanalizowane wyżej motywy zaskarżonego postanowienia zawarte w jego uzasadnieniu nie stanowią podstawy do wydania postanowienia kasacyjnego, a innych okoliczności mogących uzasadniać rozstrzygnięcie tego typu organ nie przedstawił, w tym również w późniejszej odpowiedzi na skargę. Nie jest rolą sądu administracyjnego zastępowanie organu administracji w podejmowaniu rozstrzygnięć administracyjnych, a zwłaszcza poszukiwanie w całokształcie sprawy motywów nie dostrzeżonych przez organ a mogących uzasadniać jego rozstrzygnięcie. Motywy zawarte w uzasadnieniu decyzji administracyjnej (postanowienia) stanowią jej integralną część, dlatego w ocenie Sądu nie istnieje możliwość akceptowania samego rozstrzygnięcia w przypadku gdy jego uzasadnienie jest w wadliwe przez to, że nie zawiera motywów i argumentów podjętego rozstrzygnięcia. Nie jest też w ocenie Sądu dopuszczalne odwoływanie się w procesie kontroli aktu administracyjnego do argumentacji, że zaskarżone rozstrzygnięcie mimo wadliwego uzasadnienia odpowiada prawu, gdyż obowiązujące prawo – konsekwentnie wobec zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego i istoty decyzji administracyjnej obejmującej zarówno rozstrzygnięcie jak i uzasadnienie – nie wprowadza tego rodzaju przesłanki jako elementu kompetencji sądu administracyjnego.

Należy zatem stwierdzić, że zasadny okazał się zarzut skargi braku odniesienia się przez organ odwoławczy do dowodów zebranych w aktach sprawy i argumentacji organu pierwszej instancji odnośnie do kwalifikacji charakteru odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. W kwestii stanowiska skarżących co do kwalifikacji wskazanych przez nich odstępstw jako istotnych Sąd w ramach kompetencji kontrolnych mógłby się wypowiedzieć w sytuacji przedstawienia motywów oceny stanu faktycznego przez organ odwoławczy, czego organ odwoławczy nie uczynił.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że organ odwoławczy naruszył przepisy postępowania określające jego obowiązki w ramach realizacji kompetencji kasacyjnych, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowało brak jej merytorycznego zakończenia. Wobec powyższego należało uchylić zaskarżoną decyzję kasacyjną na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270).

W dalszym toku postępowania organ odwoławczy powinien wyeliminować wskazane wyżej uchybienia mając przy tym na uwadze treść art. 136 k.p.a. dającego podstawę do przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi pierwszej instancji – o ile organ odwoławczy stwierdzi i wykaże potrzebę takiego uzupełnienia.

Art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie znajduje zastosowania, gdyż rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności decyzji nie rozstrzygającej sprawy co do istoty jest zbędne.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania nastąpiło na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270).