Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 646/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1,  ust. 3,  ust. 4,  ust. 5,  art. 7,  art. 3 pkt 7,  pkt 7a,  pkt 1,  pkt 3,  pkt 9,  art. 81c  ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 107 par. 3,  art. 7,  art. 9,  art. 11,  art. 77 par. 1,  art. 75,  art. 8,  art. 15,  art. 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Halina Kremis Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Protokolant: Starszy asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 listopada 2014 r. sprawy ze skargi M.D. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nakazu odłączenia kominka od przewodu kominowego I. uchyla decyzję I i II instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 757,00 zł (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu decyzją z dnia [...] r. Nr [...], podjętą na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.), zwanej dalej "k.p.a.", po rozpatrzeniu odwołania M.D. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego J.G. z dnia [...] r. Nr [...] nakazującej M.D. odłączenie od przewodu kominowego kominka zainstalowanego w pokoju lokalu mieszkalnego nr 6 w budynku przy ul. [...] w J.G. w terminie do dnia 31 maja 2014 r., D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu wykonania obowiązku wyznaczonego na dzień 31 maja 2014 r. i w tym zakresie wyznaczył nowy termin do dnia 31 sierpnia 2014 r., w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.), zwanej dalej "Prawem budowlanym", roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31, które określają wyjątki od tej zasady. Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że M.D. przeprowadziła w 2010 r. w lokalu nr 6 w budynku mieszkalnym wielorodzinnym usytuowanym przy ul. [...] w J.G. roboty budowlane polegające na przebudowie pieca kaflowego na kominek poprzez zamontowanie w jego wnętrzu w miejsce paleniska i popielnika wkładu kominowego z zamkniętą komorą spalania. Przebudowa spowodowała zmianę kwalifikacji urządzenia grzewczego z pieca na kominek, co zostało potwierdzone podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 31 października 2013 r.. Rzeczona inwestycja została wykonana bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę.

W związku z powyższym, PINB postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] zobowiązał M.D. do przedłożenia oceny technicznej wykonanych robót budowlanych w terminie do dnia 31 stycznia 2014 r.. W dniu 4 grudnia 2013 r. do organu pierwszej instancji wpłynęło opracowanie techniczne autorstwa Pana J.K., wskazujące na poprawność rzeczonych robót budowlanych. Niemniej jednak, PINB uznając, iż rzeczone opracowanie nie odnosi się w sposób czytelny i szczegółowy do zgodności przedmiotowych robót budowlanych z obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi, decyzją z dnia [...] r. Nr [...] nakazał inwestorce odłączenie od przewodu kominowego kominka.

Wykonanie przedmiotowych robót budowlanych w warunkach samowoli budowlanej wymagało przeprowadzenia postępowania naprawczego uregulowanego w art. 50-51 Prawa budowlanego, które to przepisy normują szczególny tryb legalizacji wszystkich robót budowlanych wykonanych z naruszeniem przepisów Prawa budowlanego innych niż budowa obiektu lub jego części bez wymaganego pozwolenia lub zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ.

Przepis art. 51 ust. 1 dotyczy trzech alternatywnych przypadków prowadzenia postępowania legalizacyjnego: 1) samowolnych robót budowlanych, których nie można zalegalizować, 2) samowolnych robót budowlanych podlegających legalizacji oraz 3) istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę. Zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 właściwy organ, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, ma obowiązek wydać którąś z trzech poniższych decyzji: 1) nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, 2) nakładającą obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając jednocześnie termin ich wykonania, albo 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - decyzję nakładającą obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Organ drugiej instancji wskazał ponadto, że istotą postępowania legalizacyjnego prowadzonego w oparciu o wskazane powyżej przepisy jest doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem poprzez wykonanie określonych czynność lub robót budowlanych. Jeżeli jednak w trakcie prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego postępowania okaże się, że wykonane samowolnie roboty budowlane naruszają prawo w sposób niedający się usunąć, wówczas organ jest zobowiązany zastosować art. 51 ust. 1 pkt 1 i wydać decyzję zakazującą prowadzenia dalszych robót budowlanych, nakazującą rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Decyzja taka kończy postępowanie naprawcze. Kwestią zasadniczą w niniejszej sprawie podlegającą rozważeniu pozostawała zatem możliwość doprowadzenia wykonanych robót budowlanych polegających na przebudowie pieca kaflowego w pokoju lokalu mieszkalnego nr 6 w budynku przy ul. [...] w J.G. na kominek poprzez montaż w jego wnętrzu w miejsce paleniska i popielnika wkładu kominowego z zamkniętą komorą spalania, do stanu zgodności z przepisami prawa, a w tym z przepisami techniczno- budowlanymi, do których należą przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 ze zm.).

Zgodnie z treścią przepisu § 132 ust. 3 pkt 4 w/w rozporządzenia kominki opalane drewnem z otwartym paleniskiem lub zamkniętym wkładem kominkowym mogą być instalowane wyłącznie w budynkach jednorodzinnych, mieszkalnych w zabudowie zagrodowej i rekreacji indywidualnej oraz niskich budynkach wielorodzinnych, w pomieszczeniach, w których możliwy jest dopływ powietrza do paleniska kominka w ilości co najmniej 10 m3/h na 1 kW nominalnej mocy cieplnej kominka - dla kominków o obudowie zamkniętej i zapewniającej nie mniejszą prędkość przepływu powietrza w otworze komory spalania niż 0,2 m/s - dla kominków o obudowie otwartej. Jest poza sporem, zdaniem DWINB, że budynek przy ul. [...] w J.G., którym wykonano przedmiotowe roboty budowlane nie jest żadnym z wymienionych we wzmiankowanym przepisie. Budynek ten posiada bowiem piwnicę, parter, cztery piętra oraz strych, a zatem zgodnie z przyjętą w § 8 tego rozporządzenia klasyfikacją jest budynkiem średniowysokim. A zatem, organ pierwszej instancji zastosował prawidłowo § 132 rozporządzenia stwierdzając, że znajdujący się w lokalu M.D. kominek z zamkniętym wkładem kominowym (umożliwiającym spalanie drewna) z uwagi na charakter budynku, w którym znajduje się lokal, nie może być tam zainstalowany. Słuszne jest zatem stanowisko zaprezentowane przez organ pierwszej instancji, że nie zostały spełnione wymogi wskazane w powyższym przepisie, które umożliwiłyby uznanie, iż wykonane samowolnie roboty budowlane mogą zostać doprowadzone do zgodności z prawem i tym samym zalegalizowane.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, organ odwoławczy uznał, że odpowiada prawu rozstrzygnięcie o odłączeniu od przewodu kominowego kominka zainstalowanego w pokoju lokalu mieszkalnego nr 6 w budynku przy ul. [...] w J.G..

Niemniej jednak mając na uwadze fakt, że upłynął już wyznaczony przez organ powiatowy termin wykonania nałożonego obowiązku, organ odwoławczy postanowił skorzystać z uprawnień reformacyjnych przyznanych mu przez dyspozycję przepisu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w ten sposób, że uchylono decyzję organu pierwszej instancji w zakresie terminu wykonania obowiązku w niej orzeczonego i wyznaczono nowy termin do dnia 31 sierpnia 2014 r., natomiast w pozostałym zakresie utrzymano zaskarżoną decyzję w mocy.

W skardze na podwyższa decyzję M.D. zarzuciła naruszenie:

1. art. 7, art. 8, art. 75 § 1, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie w sposób prawidłowy wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, a w konsekwencji nietrafne uznanie, że dokonany przez skarżącą remont pieca stanowi budowę nowego urządzenia grzewczego i powoduje zmianę kwalifikacji pieca na kominek;

2. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wyjaśnienia w sposób prawidłowy wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności;

3. art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez uznanie, że skarżąca dopuściła się naruszenia obowiązujących przepisów uzasadniającego nakaz odłączenia pieca od przewodów kominowych, podczas gdy remont wykonany przez skarżącą nie narusza obowiązujących przepisów, a zawarty w decyzji organu pierwszej instancji nakaz nie ma na celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, lecz pociąga za sobą zbyt daleko idące konsekwencje - nakaz odłączenia pieca od przewodów kominowych.

Podnosząc powyższe zarzuty, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Ponadto skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z załączonych fotografii na okoliczność kondygnacji w budynku, błędnej kwalifikacji modernizacji pieca kaflowego jako nowego urządzenia grzewczego - kominka.

W uzasadnieniu skargi podniesiono również, że remont pieca kaflowego został w sposób nieuprawniony zakwalifikowany jako budowa kominka. Piec nie stanowi nowego urządzenia grzewczego, nadto mieszkania w budynku przy Pl. [...] zawsze były ogrzewane piecami kaflowymi. Nie sposób zatem uznać, zdaniem skarżącej, że niniejsza sprawa dotyczy nowego urządzenia grzewczego, do którego zastosowanie znajduje § 132 pkt 2 powołanego przez organy rozporządzenia. Skarżąca zarzuciła, że nie dokonano rozbiórki pieca, lecz jedynie wymiany wkładu, a elementy konstrukcyjne pieca pozostały niezmienione. Ponadto, organ w ogóle nie ustosunkował się do zarzutów skarżącej w tym zakresie. Organ całkowicie pominął także okoliczność, że piece kaflowe od około stu lat stanowią główne źródło ogrzewania lokalu mieszkalnego skarżącej, a piec zarówno przed jak i po modernizacji podpięty jest do tych samych przewodów kominowych.

Skarżąca zakwestionowała żądanie przedstawienia dokumentów i opinii oraz wykonania prac dostosowawczych, co naraziło skarżącą na dodatkowe koszty i utratę zaufania do organów administracji. Zarzuciła również, że została wprowadzona w błąd przez organy i działając w dobrej wierze została narażona na dodatkowe koszty i prace. Organ uznając, że skarżąca dopuściła się montażu kominka w budynku średniowysokim, nie powinien żądać od skarżącej dodatkowej dokumentacji i opinii potwierdzających prawidłowość wykonanych prac, co wiązało się także z koniecznością wykonania otworu nawiewnego i także naraziło stronę na niepotrzebne koszty. Wreszcie organ nawet nie rozważył możliwości przywrócenia pieca do stanu zgodnego z prawem, mimo że skarżąca wystąpiła z wnioskiem o legalizację samowoli budowlanej. Organy co prawda wskazały, że w sprawie tej możliwość taka nie zachodzi, jednak tego stanowiska nie uzasadniły w sposób należyty i przekonywający.

Skarżąca ponownie podniosła, na co wskazywała już w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji, a do czego nie ustosunkował się DWINB, że dokonała przebudowy pieca, który od około stu lat stanowił źródło ciepła w lokalu mieszkalnym, a z którego z uwagi na jego zły stan techniczny nie mogła korzystać. Przystępując do remontu i modernizacji pieca uzyskała opinię kominiarską oraz zgodę zarządu wspólnoty mieszkaniowej, a wszelkie prace wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami sztuki budowlanej. W pomieszczeniu skarżąca zapewniła także niezbędną wentylację. Poprawność robót budowlanych potwierdza opracowanie techniczne J.K.. Przed podłączeniem pieca z wkładem kominkowym do tego samego przewodu kominowego podłączony był tradycyjny piec kaflowy opalany węglem, przy czym zarówno piec kaflowy, jak również zmodernizowany piec opalany drewnem stanowiły główne źródło ogrzewania mieszkania skarżącej. Zmiana objęła materiał grzewczy - zamiast węgla piec opalany jest drewnem. W opinii skarżącej, wobec niemożności przywrócenia stanu pierwotnego, powyższe prace zakwalifikować należy jako remont, nadto prace te nie doprowadziły do zmiany kwalifikacji urządzenia grzewczego.

Nadto skarżąca wskazała, że niezwłocznie po uzyskaniu (podczas oględzin pieca) od przedstawicieli organu informacji, że na wykonanie prac remontowych konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę, a legalizacja samowoli "nie powinna stanowić problemu", w dniu 20 listopada 2013 r. wystąpiła z wnioskiem o legalizację samowoli budowlanej. Została zobowiązana do przedłożenia oceny technicznej wykonanych robót, a następnie do jej uzupełnienia w zakresie zapewnienia do paleniska dopływu powietrza. Aby zapewnić dopływ powietrza do pieca w stuletniej ścianie zewnętrznej budynku o grubości ok. 50 cm wykonano otwór i zainstalowano kratkę wentylacyjną. Mimo to organ pierwszej instancji nakazał skarżącej odłączenie "kominka" od przewodu kominowego. Organ pierwszej instancji nie tylko w sposób nieprawidłowy ustalił stan faktyczny (uznając, że zmodernizowany piec stanowi kominek, a na remont skarżąca winna była uzyskać pozwolenie na budowę), a następnie wprowadził skarżącą w błąd odnośnie możliwości zalegalizowania remontu, ale też naraził skarżącą na dodatkowe koszty związane z uzyskaniem opinii oraz wykonaniem nawiewu.

Także uznanie za średniowysoki budynku, w którym znajduje się lokal skarżącej, jest - w jej opinii - krzywdzące, gdyż budynek ten przez około sto lat miał cztery kondygnacje nadziemne (parter, trzy pietra i strych), strych został zaadaptowany kilka lat temu. Na podstawie poczynionych przez organy ustaleń faktycznych niezrozumiała dla skarżącej, w świetle regulacji § 132 ust. 2 i 3 w/w rozporządzenia, jest możliwość korzystania przez skarżącą z pieca na paliwo stałe (zgodnie z przepisem dopuszczalna do 3 kondygnacji nadziemnych), a niedopuszczalność korzystania z kominka opalanego drewnem (zgodnie z przepisem dopuszczalna w budynkach niskich, tj. do 4 kondygnacji nadziemnych).

W odpowiedzi na skargę D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Na wstępie podkreślić należy, że stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Po myśli zaś art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Uchylenie decyzji administracyjnej przez sąd administracyjny następuje tylko w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 ust. 1 lit. a ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), naruszenia prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) i naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Badając pod tym kątem podjęte w niniejszej sprawie decyzje, Sąd doszedł do przekonania, że zostały naruszone zarówno prawo materialne, które miało wpływ na wynik sprawy, jak i przepisy postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. To zaś powoduje, że skarga została uwzględniona.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią przepisy art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji. Należy tutaj zauważyć, że przepis ten, jak i art. 50 Prawa budowlanego, znajduje zastosowanie w sytuacji wykonania robót budowlanych w warunkach samowoli budowlanej. A z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie. Znajduje to potwierdzenie w protokole oględzin lokalu nr 6 w budynku mieszkalnym wielorodzinnym usytuowanym przy ul. [...] w J.G., przeprowadzonych w dniu 31 października 2013 r., w którym stwierdzono, że piec kaflowy został przebudowany w 2010 r.; w miejsce paleniska zainstalowano wkład kominkowy (z zamkniętą komorą spalania); pokój zaopatrzony jest w wentylację wywiewną. Ponadto, pismem z dnia 20 listopada 2013 r. skarżąca wniosła o zalegalizowanie modernizacji pieca kaflowego na drewno z zainstalowanym wkładem żeliwnym i żaroodpornym, nadmieniając, że piec, który zmodernizowała, wymagał remontu.

Bezsporne jest zatem, że wykonane roboty budowlane wymagały przeprowadzenia postępowania naprawczego uregulowanego w art. 50-51 Prawa budowlanego, które to przepisy normują szczególny tryb legalizacji wszystkich robót budowlanych wykonanych z naruszeniem przepisów Prawa budowlanego innych niż budowa obiektu lub jego części bez wymaganego pozwolenia lub zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ.

Zgodnie z art. 51 ust. Prawa budowlanego przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, i wydaje decyzję (ust. 3 art. 51):

1) o stwierdzeniu wykonania obowiązku albo

2) w przypadku niewykonania obowiązku - nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (ust. 4 art. 51). W przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 5). Przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 (art. 51 ust. 7).

Z powyższych przepisów wynika, że jeżeli roboty budowlane są w trakcie realizacji, organ wydaje postanowienie o wstrzymaniu robót, o którym mowa w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, które traci ważność po upływie 2 miesięcy do dnia doręczenia, chyba że w tym czasie zostanie wydana decyzja merytoryczna. Jeżeli natomiast roboty budowlane zostały zakończone (jak to miało miejsce w niniejszej sprawie), to zgodnie z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego należy zastosować przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 oraz ust. 3. W przypadku braku możliwości naprawy inwestycji organ winien nakazać w zależności od charakteru i zaawansowania robót, w drodze decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, zaniechania prowadzenia dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Decyzja taka kończy postępowanie naprawcze. Jeżeli natomiast istnieje możliwość doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego powinien nałożyć w tym celu, w drodze decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, określając termin ich wykonania. Postępowanie jest wówczas kontynuowane zgodnie z art. 51 ust. 3. Przy czym, w przypadku stwierdzenia przez organ nadzoru budowlanego wykonania przez inwestora robót budowlanych w sposób określony w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, winien on w pierwszej kolejności, jeżeli uzasadnia to stan faktyczny sprawy, tzn. jeżeli istnieje możliwość doprowadzenia inwestycji do stanu zgodności z prawem, nałożyć na inwestora w drodze decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, obowiązek wykonania w tym celu określonych czynności lub robót. Dopiero, gdy organ ustali, że roboty budowlane są wadliwe i nie ma możliwości ich naprawy, tj. doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem, organ zobowiązany jest do wydania, w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, decyzji nakazującej dokonanie rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, bądź też doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

"Decyzje, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., nakazujące zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, wydaje właściwy organ nadzoru budowlanego w sytuacjach, gdy nie ma możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonywanych bądź już wykonanych robót budowlanych, o czym mowa w pkt 2 i 3 ust. 1 art. 51 p.b.. Innymi słowy, gdy brak jest technicznej i prawnej możliwości doprowadzenia danego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem w drodze decyzji, o których mowa w pkt 2 i 3 ust. 1 art. 51 p.b." (zob. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 1877/11, publ. LEX nr 1358441).

W niniejszej sprawie organ pierwszej instancji wydając swoje rozstrzygnięcie, powołał w podstawie prawnej przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, wskazując jednocześnie w uzasadnieniu, że zainstalowanie kominka w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy pl. [...] w J.G., który posiada więcej niż 3 kondygnacje (parter i 4 piętra - budynek średniowysoki), pozostaje w sprzeczności z § 132 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), bowiem przepis ten dopuszcza stosowanie kominków opalanych drewnem z otwartym lub zamkniętym paleniskiem wyłącznie w budynkach jednorodzinnych, mieszkalnych w zabudowie zagrodowej i rekreacji indywidualnej oraz niskich budynkach wielorodzinnych. Przez niski budynek wielorodzinny rozumie się natomiast budynek o wysokości do trzech kondygnacji nadziemnych włącznie. Organ wskazał również, że wykonanie kominka stanowi roboty budowlane wymagające zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego pozwolenia na budowę, zaś inwestorka nie posiada takiego pozwolenia.

Powołana zatem podstawa prawna – w świetle powyższych rozważań prawnych – stoi w sprzeczności z uzasadnieniem, bowiem przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy istnieje możliwość doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem. Z uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji wynika natomiast, że takiej możliwości nie ma.

Sprzecznością charakteryzuje się również decyzja organ odwoławczego, bowiem z jednej strony DWINB wskazał, że jeżeli w trakcie prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego postępowania okaże się, że wykonane samowolnie roboty budowlane naruszają prawo w sposób niedający się usunąć, wówczas organ jest zobowiązany zastosować art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, z drugiej zaś strony – stwierdził, że słuszne jest stanowisko zaprezentowane przez organ pierwszej instancji, jednak bez odniesienia się do przywołanej podstawy prawnej, jak również bez wskazania podstawy prawnej swojej decyzji.

Decyzja administracyjna – po myśli art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. - jako przejaw woli organu administracji stanowi całość, w której poszczególne jej części, a w szczególności podstawa prawna, przesłanki faktyczne, samo rozstrzygnięcie oraz uzasadnienie rozstrzygnięcia są nierozerwalnie związane, wzajemnie się uzupełniają, warunkują i powinny być oceniane łącznie. Wszelkie nieprawidłowości w sferze określonego elementu mogą rzutować tylko na ten element - część decyzji, mogą także oznaczać wadliwość całej decyzji, w zależności od okoliczności danej sprawy. "Podstawa prawna decyzji musi być powołana dokładnie, a więc ze wskazaniem dokładnie artykułu, ustępu i punktu mającego zastosowanie aktu prawnego. W innym bowiem przypadku nie sposób ustalić w ogóle podstawy prawnej" (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 lipca 2009 r., sygn. akt II SA/Po 1059/08, publ. LEX nr 553161). W niniejszej sprawie powyższe tezy mają szczególne znaczenie, bowiem organ pierwszej instancji połączył przepisy pkt. 1 i pkt. 2 art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego odnoszące się do dwojakiego rodzaju inwestycji, w stosunku do których przewidziane są odrębne tryby podejmowania decyzji w postępowaniu legalizacyjnym.

W podstawie prawnej chodzi o wskazanie przepisu prawa, na mocy którego wydano decyzję, a więc przepisu upoważniającego organ do działania w tym zakresie. Uzasadnienie prawne natomiast polega na wyjaśnieniu podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów prawa. Tu organ powinien wyjaśnić, dlaczego zastosował dany przepis. W tym celu należy przytoczyć w uzasadnieniu treść przepisu w jego brzmieniu, gdyż samo wymienienie numeracji artykułów lub innych jednostek redakcyjnych aktu prawnego jest jedynie powołaniem podstawy prawnej, a nie przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie prawne decyzji powinno być wywodem prawniczym, którego celem jest wykazanie, że rozstrzygnięcie jest wynikiem logicznego procesu stosowania normy prawa materialnego w odniesieniu do konkretnej sytuacji faktycznej. O wiele bardziej rozbudowane jest zwykle uzasadnienie faktyczne. Tu organ będzie musiał dokonać analizy dowodów i całokształtu postępowania dowodowego. Wskazówki w tym zakresie wprowadza art. 107 § 3 k.p.a.. Służyć ma to przede wszystkim wyjaśnianiu stronie zasadności przesłanek rozstrzygnięcia (wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 marca 2007 r., sygn. akt V SA/Wa 195/07, publ. Lex nr 338257; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 lipca 2008 r., sygn. akt I SA/Sz 151/08, wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 stycznia 2009 r., sygn. akt II SA/Wa 1245/08, WSA w Warszawie z dnia 19 sierpnia 2008, sygn. akt II SA/Wa 817/08, WSA w Opolu z dnia 30 czerwca 2008 r., sygn. akt II SA/Op 137/08, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpoznawanej sprawie decyzja podjęta przez organ pierwszej instancji zawiera podstawę prawną niekorespondującą z jej uzasadnieniem. Organ odwoławczy nie tylko nie dostrzegł tego uchybienia, ale również sam nie wskazał właściwej podstawy materialnoprawnej swojego rozstrzygnięcia. Sąd podziela stanowisko, że "podstawa prawna decyzji organu odwoławczego nie może być ograniczona tylko do przepisów k.p.a., lecz musi zawierać przepisy prawa materialnego dotyczące rozstrzyganej sprawy, bo organ ten nie jest wyłącznie kontrolerem decyzji organu pierwszej instancji, ale ma obowiązek rozpatrzenia merytorycznego rozpatrzenia sprawy na skutek odwołania" (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 marca 2012 r., sygn. akt I SA/Wa 1937/11, publ. LEX nr 1270792). Powołanie podstawy prawnej przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie było tym bardziej istotne, że decyzja organu pierwszej instancji jest nieprawidłowa, bo jest sprzeczna z uzasadnieniem.

W niniejszej sprawie DWINB nie dokonując oceny, czy podana w decyzji organu pierwszej instancji podstawa prawna jest właściwa, przy jednoczesnym zaaprobowaniu stanowiska tego organu, w istocie nie wskazał jaka jest podstawa prawna zaskarżonej decyzji. To też doprowadziło do sformułowania zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, tj. że zawarty w decyzji organu pierwszej instancji nakaz nie ma na celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. I jest on słuszny, jeśli weźmie się pod uwagę podstawę prawną powołaną przez organ pierwszej instancji.

Powyższe doprowadziło również do utrzymania w mocy decyzji pierwszoinstancyjnej o nakazie odłączeniu kominka od przewodu kominowego, co w istocie wypełnia dyspozycję przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, bowiem to ten przepis umożliwia nakazanie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i określenia terminu ich wykonania. Z tego wywnioskować należy, że organy stwierdziły możliwość doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do zgodności z prawem, co jednak nie wynika już z uzasadnienia podjętych decyzji.

To zaś prowadzi do wniosku, że zarzut naruszenia przepisów art. 107 § 3 k.p.a. jest w pełni uzasadniony. Dostrzeżone braki postępowania, w ocenie Sądu, mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy i stąd też koniecznym było uchylenie decyzji zarówno pierwszej jak i drugiej instancji.

Granice postępowania administracyjnego (w tym również odwoławczego) wyznaczają zasady ogólne postępowania administracyjnego, a przede wszystkim zasada prawdy obiektywnej, zasada praworządności i zasada dwuinstancyjności. Z zasady ogólnej prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 k.p.a. wynika, że na organy (również organ odwoławczy) nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Ustalenia poczynione zaś w wyniku tych wyjaśnień muszą znaleźć swoje odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu i w uzasadnieniu decyzji, zgodnie bowiem z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Zadaniem zatem uzasadnienia faktycznego i prawnego jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia stanowiące dyspozytywną część decyzji. Obowiązkiem zaś każdego organu administracji jest jak najstaranniejsze wyjaśnienie podstawy faktycznej i prawej, co wypływa również z zasad ogólnych wyrażonych w art. 9 k.p.a. (zasada udzielania informacji), art. 11 k.p.a. (zasada przekonywania, czyli wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy). Na postawie art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

W orzecznictwie podkreśla się również pogląd, że to organ administracji winien wnikliwie rozpatrzeć wszystkie okoliczności sprawy, podejmując w tym celu wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. W postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje formalna teoria dowodowa, według której daną okoliczność można udowodnić wyłącznie przy pomocy takiego, a nie innego środka dowodowego, ani też zasada, że rola organu orzekającego to rola biernego podmiotu oczekującego na dowody zaoferowane przez stronę. Wręcz przeciwnie, rządząca postępowaniem administracyjnym zasada oficjalności (art. 7, art. 75 k.p.a.) wymaga, by w toku postępowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, a więc by z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy.

W niniejszej sprawie organy obu instancji naruszyły powyższe przepisy procedury administracyjnej.

Ponadto, Sąd podziela również stanowisko, które w niniejszej sprawie znajduje szczególne uzasadnienie, że organ odwoławczy był obowiązany rozpatrzyć wszystkie żądania i argumenty strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ponieważ DWINB nie uczynił przedmiotem swoich rozważań zarzutów odwołania i nie wyjaśnił dlaczego jego zdaniem argumenty odwołania nie zasługują na ochronę prawną, naruszył zasadę dwuinstancyjności postępowania, o której mowa w art. 15 k.p.a.. Nieustosunkowanie się przez organ do twierdzeń uważanych przez stronę za istotne (a za takie należy uznać kwestie podnoszone przez skarżącą w odwołaniu – o czym poniżej) dla sposobu załatwienia sprawy, uchybia swym obowiązkom wynikającym z art. 8 i art. 11 k.p.a. w sposób, który ma istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż sprawa nie zostaje załatwiona zgodnie z wynikającymi z tych przepisów zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego (wyrok NSA z dnia 20 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1758/12, publ. LEX nr 1495108).

Jak wyżej wskazano, organ odwoławczy w ogóle nie odniósł się do zarzutów odwołania, poprzestając na jednym zdaniu, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Chodzi tutaj przede wszystkim o kwestię, czy przed podłączeniem wyremontowanego pieca – jak twierdzi skarżąca - do tego samego przewodu kominowego (bez zamontowanych wówczas rur kwaso- i żaroodpornych) był podłączony ten sam 100-letni piec na węgiel. Ponadto, skarżąca wskazała, że jak do tej pory wszyscy palili w budynku w piecach, które były głównym źródłem ciepła, i nikomu nie przeszkadzało, że budynek jest za wysoki. Nie wiadomo zatem, czy przed wykonaniem spornych robót budowlanych piec był użytkowany i rzeczywiście stanowił jedyne źródło ogrzewania budynku. Twierdzenia skarżącej w tym przedmiocie są sprzeczne.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy powyższe kwestie winny zostać wyjaśnione, zwłaszcza jak weźmie się pod uwagę przepisy przytoczonego przez organy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 ze zm.).

Zgodnie z treścią przepisu § 49 tego rozporządzenia budynek i pomieszczenia przeznaczone na pobyt ludzi oraz inne budynki, jeżeli wynika to z ich przeznaczenia, powinny być wyposażone w instalacje (urządzenia) do ogrzewania pomieszczeń w okresie obniżonych temperatur, umożliwiające utrzymanie temperatury powietrza wewnętrznego odpowiedniej do ich przeznaczenia. Wymaganie to nie dotyczy budynków rekreacyjnych, użytkowanych wyłącznie w sezonie letnim.

Budynek i pomieszczenia, w których są zainstalowane paleniska na paliwo stałe lub komory spalania z palnikami na paliwo płynne lub gazowe, powinny mieć przewody kominowe do odprowadzania dymu i spalin (§ 50). Budynek, który ze względu na swoje przeznaczenie wymaga ogrzewania, powinien być wyposażony w instalację ogrzewczą lub inne urządzenia ogrzewcze, niebędące piecami, trzonami kuchennymi lub kominkami (§ 132 ust. 1). Z rozstrzygnięć zapadłych w niniejszej sprawie nie wynika, czy budynek, w tym m.in. mieszkanie skarżącej, wyposażony jest w instalację ogrzewczą lub inne urządzenia ogrzewcze poza piecem. Z zapisu na stronie 2 opinii nr 100600 z dnia 1 marca 2010 r. wynika, że do przewodu kominowego nr 6 są podłączone mieszkanie nr 6 i nr 4, co by mogło wskazywać na to, że jeszcze przed wykonaniem robót budowlanych piec był podłączony i mógłby być użytkowany.

Organy nie wyjaśniły również, dlaczego i na jakiej podstawie nakazano odłączenia pieca od przewodu kominowego, bo do tego sprowadza się zaskarżona decyzja i dlaczego skarżąca nie może mieć w swoim mieszkaniu pieca kaflowego zdatnego do użytku.

Ponadto, zgodnie z ust. 2 § 132 w/w rozporządzenia dopuszcza się stosowanie pieców i trzonów kuchennych na paliwo stałe w budynkach o wysokości do 3 kondygnacji nadziemnych włącznie, jeżeli nie jest to sprzeczne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, przy czym w budynkach zakładów opieki zdrowotnej, opieki społecznej, przeznaczonych dla dzieci i młodzieży, lokalach gastronomicznych oraz pomieszczeniach przeznaczonych do produkcji żywności i środków farmaceutycznych - pod warunkiem uzyskania zgody właściwego państwowego inspektora sanitarnego. Kominki opalane drewnem z otwartym paleniskiem lub zamkniętym wkładem kominkowym mogą być instalowane wyłącznie w budynkach jednorodzinnych, mieszkalnych w zabudowie zagrodowej i rekreacji indywidualnej oraz niskich budynkach wielorodzinnych, w pomieszczeniach (ust. 3 § 132):

1) o kubaturze wynikającej ze wskaźnika 4 m3/kW nominalnej mocy cieplnej kominka, lecz nie mniejszej niż 30 m3,

2) spełniających wymagania dotyczące wentylacji, o których mowa w § 150 ust. 9,

3) posiadających przewody kominowe określone w § 140 ust. 1 i 2 oraz § 145 ust. 1,

4) w których możliwy jest dopływ powietrza do paleniska kominka w ilości:

a) co najmniej 10 m3/h na 1 kW nominalnej mocy cieplnej kominka - dla kominków o obudowie zamkniętej,

b) zapewniającej nie mniejszą prędkość przepływu powietrza w otworze komory spalania niż 0,2 m/s - dla kominków o obudowie otwartej.

Z akt sprawy nie wynika ile w istocie kondygnacji nadziemnych ma budynek. Organ pierwszej instancji stwierdził w decyzji, że budynek posiada więcej niż 3 kondygnacje (parter i 4 piętra), stąd zakwalifikował go jako budynek średniowysoki. W piśmie z dnia 5 maja 2014 r. przekazującym odwołanie wskazano, że budynek ma pięć kondygnacji nadziemnych. W decyzji organu odwoławczego wskazano natomiast, że budynek posiada m.in. parter, cztery piętra i strych. Z opinii nr 100600 (s. 2), z opisu "stanu podłączeń we wskazanych przewodów kominowych", wynika, że w budynku są: piwnica, parter, 4 piętra i strych. Skarżąca podaje, że budynek przez około sto lat miał cztery kondygnacje nadziemne (parter, trzy piętra i strych), a strych został zaadaptowany kilka lat temu.

Zgodnie z § 8 w/w rozporządzenia w celu określenia wymagań technicznych i użytkowych wprowadza się następujący podział budynków na grupy wysokości:

1) niskie (N) - do 12 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o wysokości do 4 kondygnacji nadziemnych włącznie,

2) średniowysokie (SW) - ponad 12 m do 25 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o wysokości ponad 4 do 9 kondygnacji nadziemnych włącznie,

3) wysokie (W) - ponad 25 m do 55 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o wysokości ponad 9 do 18 kondygnacji nadziemnych włącznie,

4) wysokościowe (WW) - powyżej 55 m nad poziomem terenu.

Przez "kondygnację nadziemną" należy rozumieć każdą kondygnację niebędącą kondygnacją podziemną (§ 3 pkt 18 rozporządzenia), zaś przez "kondygnację podziemną" - kondygnację zagłębioną ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację (§ 3 pkt 17). Istotne jest jednak, że zgodnie z pkt 16 § 3 rozporządzenia "kondygnacja" to pozioma nadziemna lub podziemna część budynku, zawarta pomiędzy powierzchnią posadzki na stropie lub najwyżej położonej warstwy podłogowej na gruncie a powierzchnią posadzki na stropie bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu, znajdującego się nad tą częścią budynku, przy czym za kondygnację uważa się także poddasze z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz poziomą część budynku stanowiącą przestrzeń na urządzenia techniczne, mającą średnią wysokość w świetle większą niż 2 m; za kondygnację nie uznaje się nadbudówek ponad dachem, takich jak maszynownia dźwigu, centrala wentylacyjna, klimatyzacyjna lub kotłownia.

W rozpatrywanie sprawie z akt sprawy wynika, że mamy do czynienia ze "strychem". Z przesłanego zaś przez skarżącą zdjęcia wynika (jeśli budynek po prawej jest budynkiem, w którym mieszka skarżąca), że budynek posiada cztery kondygnacje. Ponadto, należy zwrócić uwagę, że w "Ocenie technicznej", sporządzonej przez osobę posiadającą uprawnienia, stwierdzono, że "wszystkie roboty budowlane wykonano prawidłowo, zgodnie z warunkami technicznymi i przepisami techniczno-budowlanym w szczególności z zachowaniem § 132 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie". Do tych twierdzeń nie odniósł się żaden z orzekających w sprawie organów.

W ocenie Sądu, organy nie wyjaśniły również – co podnosiła skarżąca – w jaki sposób zakwalifikowano wykonane roboty budowlane. Zawiadomieniem z dnia 29 stycznia 2014 r. wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie przebudowy pieca kaflowego na kominek, na które – jak wynika z podjętych decyzji – wymagane jest pozwolenie na budowę.

Zgodnie zaś z art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego przez "przebudowę" rozumie się wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (pkt 7a art. 3). Przy czym należy zauważyć, że ustawodawca nie doprecyzował, co należy rozumieć przez zmianę parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu.

Przez "obiekt budowlany" - należy natomiast rozumieć (art. 3 pkt 1):

a) budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi,

b) budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami,

c) obiekt małej architektury;

"Budowla" zaś to każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową (art. 3 pkt 3).

Przez "urządzenia budowlane" należy natomiast rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki (pkt 9 art. 3). Z powyższego przepisu wynika, że związek urządzeń budowlanych z obiektem budowlanym, ma charakter funkcjonalny. Chodzi bowiem o zapewnienie właściwych warunków użytkowania obiektu budowlanego. Urządzenia budowlane stanowią część obiektu budowlanego (wymienionego w art. 3 pkt 1), pełniąc wobec niego, technicznie rzecz ujmując, funkcję służebną albo też w pewnych przypadkach, jeśli budowane są jako obiekty odrębne, mieszczą się również w pojęciu obiektu budowlanego (w kategorii budowli). To, że urządzenia budowlane oddzielnie, zdefiniowano nie oznacza, że posiadają one samodzielny byt prawny wykraczający poza granice określone w art. 3 pkt 1, gdyż urządzenia budowlane ze swojej istoty stanowią część obiektu budowlanego (wyrok NSA z dnia 2 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1974/10, CBOSA).

O rodzaju urządzeń technicznych niezbędnych do eksploatacji obiektu budowlanego decyduje jego przeznaczenie. Urządzenia służące zaopatrzeniu w wodę należą do urządzeń budowlanych, gdyż w przypadku wielu kategorii obiektów budowlanych są niezbędne dla stworzenia właściwych warunków ich użytkowania. Z tego względu studnia głębinowa, z której woda służy lub ma służyć celom produkcyjnym zakładu, jest z nim funkcjonalnie związana i stanowi urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 9. Związek ten nie stoi przy tym na przeszkodzie uznaniu, że studnia głębinowa jest jednocześnie samodzielnym obiektem budowlanym (wyrok NSA z dnia 27 listopada 2009 r., II OSK 1840/08, LEX nr 589046). Brak związku funkcjonalnego urządzenia technicznego z obiektem budowlanym przesądza o tym, że nie jest ono urządzeniem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 9. Takie urządzenie będzie stanowiło odrębny obiekt budowlany. (zob. A. Despot-Mładanowicz, Komentarz do art. 3 ustawy - Prawo budowlane, publ. Lex). Przywołana definicja pojęcia "urządzenia budowlanego" jest istotna dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, bowiem właściwe rozgraniczenie ma szczególne znaczenie dla prawidłowego określenia wymagań formalnych związanych z ich budową - budowa obiektów budowlanych co do zasady wymaga pozwolenia na budowę, a urządzeń nie (zob. art. 28 i 29 ustawy) (zob. R. Dziwiński, P. Ziemski, Komentarz do art. 3 ustawy - Prawo budowlane, publ. Lex).

Powyższe będzie musiało być wyjaśnione przez organ pierwszej instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy, bowiem skarżąca podniosła błędne zakwalifikowanie wykonanych robót. Fakt, że roboty wymagają uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę będzie musiał być rozważony w uzasadnieniu podejmowanych rozstrzygnięć.

W aktach sprawy znajduje się pismo skarżącej z dnia 1 marca 2010 r. skierowane do Urzędu Miasta J.G., w którym wniosła o pozwolenie na modernizację pieca kaflowego. Ponadto, w "Ocenie technicznej" z listopada 2013 r. wskazano, że "właściciel za zgodą organu Wydziału Urbanistyki, Architektury i Budownictwa dnia 01.03.2010 r. zgłosił zamiar wykonania przedmiotowych robót budowlanych jako roboty nie wymagające pozwolenia na budowę. Urząd w drodze decyzji nie zajął stanowiska". W Ocenie tej wskazano również, że "w miejsce zabytkowego pieca kaflowego dziewięciorzędowego właściciele wykonał roboty budowlane polegające na częściowym rozebraniu pieca kaflowego montując w palenisku wkład kominkowy, w przewodzie dymowym zamontował wkład kominowy z blachy kwaso i żaroodpornej w który został podłączony piec kaflowy z zamontowanym zamkniętym wkładem kominkowym".

Należy tutaj również zwrócić uwagę, że organ pierwszej instancji przekazał powyższe pismo do Urzędu Miasta J.G. z zapytaniem, czy w 2010 r. wpłynęło do WUAiB zgłoszenie skarżącej dotyczące zamiaru przebudowy pieca. Zawiadomieniem z dnia 8 stycznia 2014 r. Prezydent Miasta J.G. poinformował, że nie odnaleziono dokumentów, a także zapisów w rejestrach potwierdzających przyjęcie zgłoszenia lub wydanie dla skarżącej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowanego i udzieleniu pozwolenia na "modernizację pieca kaflowego".

Z powyższego wynika, że organy orzekające nie przeprowadziły z sposób dokładny i wnikliwy postępowania wyjaśniającego, czym naruszano art. 6, art. 7, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a naruszenia te mogły mieć wpływ na rozstrzygniecie sprawy.

Słusznym jest ponadto zarzut skarżącej naruszenia art. 8 k.p.a., który zobowiązuje organy administracji publicznej do prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. W rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji najpierw wydaje dwa postanowienia: z dnia [...] r. Nr [...], zobowiązując do przedłożenia oceny technicznej wykonanych robót budowlanych, oraz z dnia [...] r. Nr [...], wzywając skarżącą do uzupełnienia oceny technicznej, co by sugerowało możliwość doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Jednak następnie stwierdza, że nie jest w ogóle możliwe "instalowanie" kominka w budynku. Przy czym podejmując drugie z postanowień, organ przytoczył w nim przepis § 132 rozporządzenia, który potem stał się podstawą do stwierdzenia, że kominek, który "powstał" w wyniku wykonania samowolnych robót budowlanych, nie może funkcjonować z budynku.

Przepis art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego, powołany w podstawie prawnej postanowienia z dnia [...] r. Nr [...], uprawnia organy administracji nadzoru budowlanego do nałożenia, w drodze postanowienia, obowiązek dostarczenia - na koszt osoby zobowiązanej - odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego. W toku postępowania organ nadzoru budowlanego winien był najpierw ustalić, czy dokonana przebudowa pieca jest w ogóle możliwa w budynku, w którym znajduje się mieszkanie skarżącej, a dopiero potem ustalać, czy przeprowadzone roboty są zgodne z przepisami prawa oraz - ewentualnie - jakie czynności należy przedsięwziąć, aby zaistniały stan doprowadzić do zgodności z prawem. Skoro zaś w dniu 24 lutego 2014 r. organ pierwszej instancji "dotarł" do przepisu § 132 rozporządzenia, to zasadność wydawania kolejnego postanowienia Nr [...] wydaje się wątpliwa. To zaś godzi w wyrażoną w art. 8 k.p.a. pogłębiania zaufania uczestników do władzy publicznej.

"Uzasadnienie wątpliwości", o których mowa w art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego, z reguły występować będą w razie samowolnego zrealizowania obiektu budowlanego czy samowolnego wykonania innych robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, ale wątpliwości te uzasadnione być muszą stwierdzonymi okolicznościami sprawy" (zob. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 15 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Sz 1264/11, publ. LEX nr 1123247).

W wyroku z dnia 12 maja 2011 r. (sygn. akt II OSK 865/10, CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny sformułował pogląd, że z uwagi na użycie w komentowanym przepisie nieostrych pojęć "uzasadnione wątpliwości" oraz "odpowiednie ekspertyzy" zarówno określenie zakresu żądanej przez organ oceny technicznej czy ekspertyzy, jak i uzasadnienie podjętych działań w trybie komentowanego przepisu muszą być oparte na szczegółowej analizie stanu faktycznego konkretnej sprawy i wymagają wyczerpującego uzasadnienia. Skorzystanie z rozwiązania zawartego w art. 81c ust. 2 musi być powodowane uzasadnionymi wątpliwościami, a ponadto organ powinien precyzyjnie wskazać, jaką ekspertyzę i w jakim zakresie strona ma przedłożyć. Przepis art. 81c ust. 2 daje organowi uprawnienie do nałożenia obowiązku dostarczenia ocen technicznych lub ekspertyz, gdy istnieją uzasadnione wątpliwości, a więc nie jakiekolwiek, lecz o charakterze kwalifikowanym. Stosując komentowany przepis, nie można dokonywać wykładni rozszerzającej. Stąd też organ, wydając postanowienie, obowiązany jest udowodnić, że istnieją uzasadnione wątpliwości, czyli wykazać spełnienie ustawowej przesłanki w danym konkretnym stanie faktycznym.

Ponadto, skorzystanie z pomocy rzeczoznawcy musi odnosić się jedynie do takich sytuacji, gdy wiedza pracowników organu nie jest wystarczająca. Nadzór budowlany jest fachowym organem administracji publicznej, zatem co do zasady ewentualne wątpliwości powinien rozstrzygać we własnym zakresie, w ramach swoich kompetencji. Przepis art. 81c ust. 2, który faktycznie przerzuca na stronę koszty ustalenia stanu technicznego budynku, powinien być wykorzystywany tylko w sytuacjach wyjątkowych, kiedy organy nadzoru budowlanego nie są w stanie za pomocą posiadanej wiedzy i środków, którymi dysponują, rozstrzygnąć powstałych wątpliwości; omawiany przepis nie może być nadużywany (por. wyrok NSA z dnia 22 maja 2013 r., sygn. akt II OSK 192/12, CBOSA). Taka wyjątkowa sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie, skoro – jak wynika z uzasadnień podjętych decyzji - podstawą podjęcia kontrolowanych decyzji była niemożliwość funkcjonowania kominka w przedmiotowym budynku z uwagi na przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Należy również zauważyć, że orzekając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego ma ograniczony zakres wyboru rozstrzygnięcia sprawy, tzn. może on albo nakazać zaniechania dalszych robót budowlanych (co w niniejszej sprawie z uwagi na ich zakończenie nie będzie miało raczej miejsca) albo nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części albo nakazać doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Przy czym, orzeczony na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego nakaz rozbiórki powinien być poprzedzony wnikliwym postępowaniem wyjaśniającym mającym na celu ustalenie, że nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa.

Ponownie rozpatrując sprawę organy będą musiały zatem dokonać, z zachowaniem przytoczonych powyżej przepisów k.p.a. pełnych ustaleń oraz rozważań, z jakimi robotami budowlanymi mamy do czynienia, czy wymagają one pozwolenia czy zgłoszenia, ile kondygnacji liczy przymiotowy budynek oraz, czy wykonane przez skarżącą roboty budowlane można doprowadzić do stanu zgodnego z prawem i orzec na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, nakładając obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, określając termin ich wykonania, albo w razie stwierdzenia, że taka możliwość nie istnieje, nakazać na podstawie pkt 1 powyższego art. 51 ust. 1 rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Rozważania te pozwolą na podjęcie decyzji w oparciu o prawidłową podstawę materialnoprawną. Ponadto, wyniki tych rozważań powinny znaleźć się w uzasadnieniu podejmowanych rozstrzygnięć.

Uwzględniając powyższe, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jak i decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane niezgodnie z prawem, a to obligowało do ich uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z art. 152 w/w ustawy orzeczono, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu, a o kosztach - na podstawie art. 200 w związku z art. 205 w/w ustawy.

Stąd orzeczono jak w sentencji.