Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 343/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Uzasadnienie
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 141 § 2 i 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Protokolant Referent Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2018 r. sprawy ze skarg: 1. C. S.A. z siedzibą w W., 2. N. S.A. z siedzibą w W., 3. E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (obecnie E. S.A. z siedzibą w W.), 4. U. Sp. z o.o. z siedzibą w W., 5. P. z siedzibą w W., 6. "E." Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...], [...] w przedmiocie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2007, ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału oraz umorzenia postępowania w sprawie ustalenia części podmiotów zobowiązanych do pokrycia dopłat oddala skargi


UZASADNIENIE

Niniejsza sprawa dotyczy ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty w wysokości 1.269.111 złotych do kosztów świadczenia w 2007 r. udogodnień dla osób niepełnosprawnych

z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonej przez [...] SA (aktualnie [...] SA, dalej "[...]" oraz "[...]") przyznanej decyzją Prezesa UKE z [...] maja 2011 r. (nr [...], utrzymaną w mocy decyzją Prezesa UKE z [...] września 2011 r. [...], zwana dalej "dopłatą 2007".

Zaskarżoną decyzją Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "Prezes UKE") uchylił swoją poprzednią decyzję z [...] kwietnia 2016 r. w całości i orzekł co do istoty sprawy, w ten sposób, że:

I.ustalił następujących przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2007:

1. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

2. [...] z siedzibą w K.,

3. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

4. [...] S.A. z siedzibą w P.,

5. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

6. [...] S.A. z siedzibą w W.,

7. [...] Sp. z o.o, z siedzibą w W.,

8. [...] sp. j. z siedzibą w B.,

9. [...] S.A. z siedzibą w W.,

10. [...] sp. z o.o. z siedzibą w R.,

11. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

12. [...] S.A. z siedzibą w K.,

13. [...] S.A. z siedzibą w W.,

14. [...] S.A. z siedzibą w W.,

15. [...] S.A. z siedzibą w W.,

16. [...] sp. z o.o. z siedzibą w B.,

17. [...] sp. z o.o. z siedzibą w K.,

18. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

19. [...] sp, z o.o. z siedzibą w P.

20. [...] sp. z o.o. z siedzibą w R.,

21. [...] S.A. w upadłości z siedzibą w W.,

22. [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w B.,

23. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

24. [...] S.A. z siedzibą w G.,

25. [...] sp. z o.o. z siedzibą w G..

26. [...] sp. z o.o. z siedzibą w S.,

27. [...] S.A. z siedzibą w W.,

28. [...] sp. z o.o. z siedzibą w G.,

29. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

30. [...] S A. z siedzibą w W.,

31. [...] S.A. z siedzibą w P.,

32. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

33. [...] z siedzibą w P.,

34. [...] S.A. z siedzibą w W.,

35. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

36. [...] S.A., z siedzibą w W.,

37. J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...],

38. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

39. [...] sp. z o.o. z siedzibą w B.,

40. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

41. [...] z siedzibą w T.,

42. [...] S.A. z siedzibą w W.,

43. [...] S.A. z siedzibą w G.,

44. [...] S.A. z siedzibą w G.,

45. [...] z siedzibą w W.,

46. [...] S.A. z siedzibą w W.,

47. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

48. [...] S.A. z siedzibą w W.,

49. [...] S.A. z siedzibą w P.,

50. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

51. P. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...],

52. [...] sp. z o.o. z siedzibą w P.,

53. P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...],

54. [...] z siedzibą w G.,

55. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

56. [...] z siedzibą w P.,

57. [...] sp. z o.o. z siedzibą w B.,

58. [...] sp. j. z siedzibą w O.,

59. [...] z siedzibą w P.,

60. [...] sp. j. z siedzibą w N.,

61. [...] sp. j. z siedzibą w S.,

62. [...] sp. z o.o. z siedzibą w B.,

63. [...] S.A. z siedzibą w W.,

64. [...] sp. z o.o. z siedzibą w R.,

65. [...] sp, z o.o. z siedzibą w W.,

66. [...] z siedzibą w G.,

67. [...] z siedzibą w T.,

68. [...] z siedzibą w L.,

69. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

70. [...] z siedzibą w L.,

71. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

72. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

73. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

74. [...] S.A. z siedzibą w S.,

75. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

76. [...] S.A. z siedzibą w W.,

77. [...] sp. z o.o. z siedzibą w B.,

78. [...] sp. z o.o. z siedzibą w K.,

79. [...] sp. z o.o. z siedzibą w K.,

80. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

81. [...] sp. z o.o. z siedzibą w T.,

82. [...] sp. z o.o. z siedzibą w R..

83. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

84. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

85. [...] S.A. z siedzibą w W.,

86. [...] sp. z o.o. z siedzibą w L.,

87. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

88. [...] S.A. z siedzibą w W.,

89. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

90. [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. z siedzibą w W.,

91. [...] S.A. z sićdzibą w G.,

92. [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Z.,

93. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

94. [...] S.A. ([...] S.A.) z siedzibą w T.,

95. [...] sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w W.,

II.ustalił jednolity wskaźnik procentowego udziału przedsiębiorców telekomunikacyjnych, wskazanych w pkt I niniejszej decyzji, obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2007, na poziomie 0,0030423559%,

III. na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne

w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2007 oraz jednolitego wskaźnika, o którym mowa w pkt II niniejszej decyzji, w części, w której było ono przeprowadzone wobec następujących podmiotów:

1. [...] sp. z o.o. z siedzibą w K.,

2. [...] sp. z o.o. z siedzibą w G.,

3. [...] sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w W.,

4. [...] S.A. z siedzibą w W.,

5. [...] sp. j. z siedzibą w G.,

6. [...] sp. z o.o. z siedzibą w G.,

7. [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy spółka komandytowa z siedzibą w L.,

8. [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w W.,

9.K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...],

10. [...] sp. z o.o. z siedzibą w C. (dawniej: [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. z siedzibą w C.),

11. [...] S.A. z siedzibą w W.,

12. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

13. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

14. [...] S.A. z siedzibą w W.,

15. [...] S.A. z siedzibą w W.

Jako postawę prawną skarżonej decyzji Prezes UKE wskazał art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23, ze zm.), dalej "k.p.a. " oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 97 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 1489, ze zm.), dalej "p.t.".

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym: dnia [...] maja 2006 r., po przeprowadzeniu konkursu, Prezes UKE, czyniąc to na podstawie art. 82 ust. 4 p.t. - w brzmieniu przepisów obowiązujących na dzień wydania tej decyzji, przed zmianą wynikającą z ustawy z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2012 r., poz. 1445), (przepisy w brzmieniu sprzed ww. zmiany, dalej jako "sPt"), wydał decyzję (nr [...], mocą której wyznaczył [...] SA z siedzibą w W. do świadczenia usługi powszechnej, o której mowa w art. 81 ust. 1 sPt, w skład której wchodziły, zgodnie z art. 81 ust. 3 sPt, następujące usługi:

1.przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta

z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług, zwanej "ISDN";

2.utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci, o którym mowa w pkt 1,

w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

3.połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet;

4.udzielanie informacji o numerach telefonicznych oraz udostępnianie spisów abonentów;

5.świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych;

6.świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych;

na obszarze całego kraju, tożsamym z obszarem obejmującym 49 stref numeracyjnych w rozumieniu uchylonego z dniem 11 kwietnia 2008 r. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 14 lipca 2005 r. w sprawie planu numeracji krajowej dla publicznych sieci telefonicznych (Dz.U. nr 145 poz. 1215). Decyzja ta nie została zaskarżona.

Jednocześnie - dnia [...] maja 2006 r., Prezes UKE wydał, zgodnie z art. 85 ust. 1 sPt, decyzję, w której określił m.in. termin rozpoczęcia świadczenia ww. usługi powszechnej, tj. od 8 maja 2006 r. oraz okres jej świadczenia, tj. od 8 maja 2006 r. do 8 listopada 2006 r.

Następnie Prezes UKE - po przeprowadzeniu postępowania konsultacyjnego, wydał, zgodnie z art. 85 ust. 1 sPt, decyzję z [...] listopada 2006 r. (nr [...]), zmienioną następnie w części decyzją z [...] stycznia 2007 r. (nr [...], w której określił m.in. termin rozpoczęcia świadczenia usługi powszechnej - od 9 listopada 2006 r. oraz okres świadczenia owej usługi, tj. od 9 listopada 2006 r. do 8 maja 2011 r.

W konsekwencji - zgodnie z ww. decyzjami Prezesa UKE [...] stała się przedsiębiorcą wyznaczonym w rozumieniu przepisów art. 81 ust. 2 sPt; okres

w jakim [...] miała świadczyć ww. usługę to okresie od 8 maja 2006 r. do 8 maja 2011 r.; [...] posiadała prawo do uzyskania dopłaty do kosztów świadczenia ww. usługi

w przypadku jej nierentowności.

Wnioskiem z [...] czerwca 2008 r. [...], jako przedsiębiorca wyznaczony

w rozumieniu art. 81 ust. 2 sPt, wystąpiła do Prezesa UKE, czyniąc to zgodnie z art. 96 ust. 1 w zw. z art. 95 ust. 1 sPt, o przyznanie na jej rzecz dopłaty do kosztu świadczenia ww. usługi powszechnej za rok 2008 w wysokości 219.189.611,75 złotych, a to w związku z jej nierentownością.

Prezes UKE decyzją z [...] maja 2011 r. przyznał [...] dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 P.t. - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2007 w kwocie 1.269.111 zł; w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2007.

Prezes UKE decyzją z [...] września 2011 r. utrzymał w mocy swoją poprzednią decyzję z [...] maja 2011 r.

Decyzja Prezesa UKE z [...] września 2011 r. została przez [...] zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej "WSA"). WSA wyrokiem z 3 lutego 2012 r. oddalił skargę [...] na decyzję Prezesa UKE z [...] września 2011 r. ( sygn. akt VI SA/WA 2164/11). Naczelny Sąd Administracyjny (dalej "NSA") wyrokiem z 5 grudnia 2013 r. powyższy wyrok WSA uchylił i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania ( sygn. akt II GSK 1168/12). Ponownie rozpoznając skargę [...] ([...] SA) na decyzję Prezesa UKE z [...] września 2011 r. WSA wyrokiem z 17 lipca 2014 r. uchylił zaskarżoną decyzję w części utrzymującej

w mocy pkt 2 decyzji z [...] maja 2011 r. – tj. odmowy przyznania dopłaty, (sygn. akt VISA/Wa 1545/14). NSA wyrokiem z 17 maja 2016 r. oddalił skargi kasacyjne od wyroku WSA z 17 lipca 2014 r. sygn. akt (II GSK 2948/14).

W konsekwencji powyższych wyroków decyzja Prezesa UKE z [...] września 2011r. w zakresie przyznania [...] dopłaty - świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2007 w kwocie 1.269.111 złotych stała się ostateczna.

Prezes UKE decyzją z [...] kwietnia 2016 r.:

I.ustalił następujących przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2007 w liczbie 98.

II.ustalił jednolity wskaźnik procentowego udziału przedsiębiorców telekomunikacyjnych, wskazanych w pkt 1 decyzji, obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2008, na poziomie 0,0030371702%,

III.na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2007 oraz jednolitego wskaźnika, o którym mowa w pkt 2, w części,

w zakresie w którym było ono prowadzone wobec 11 podmiotów opisanych

w decyzji.

Od powyższej decyzji wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy złożyły: [...] S.A., [...] sp. z o.o., [...] sp. z o.o., [...] sp. z o.o., [...] S.A., [...],[...] sp. z o.o., [...] sp. z o.o., [...] S.A.

Ponownie rozpoznając sprawę Prezes UKE na wstępie wskazał, że w toku tego postępowania zaistniały liczne przekształcenia podmiotowe po stronie jego uczestników – przedsiębiorców telekomunikacyjnych, zatem konieczne stało się zaktualizowanie listy przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2007, a tym samym także listy podmiotów, co do których postępowanie to winno zostać umorzone na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

W związku z powyższym organ stwierdził, że nie tylko pierwotny krąg podmiotów wskazanych w decyzji z [...] kwietnia 2016 r. uległ zmianie, ale także ustalona tam wysokości jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału, gdyż zmianie uległa suma przychodów z działalności telekomunikacyjnej wszystkich przedsiębiorców obowiązanych do udziału w dopłacie 2007. W tym stanie rzeczy Prezes UKE za zasadne uznał uchylenie swojej poprzedniej decyzji w całości

i orzeczenie w sprawie na nowo. Jednocześnie podał, że ponownie rozpoznając sprawę - co do zasady, doszedł do identycznych wniosków w zakresie stanu prawnego sprawy, jak te poczynione w postępowaniu pierwszej instancji - zakończonym decyzją z [...] kwietnia 2016 r. Wskazał, że kwestie ustalenia dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej, a następnie obowiązku jej pokrycia przez ustalonych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, regulują bowiem w sposób całościowy normy prawne zawarte w przepisach art. 95-99 p.t. i w jego ocenie, w decyzji z [...] kwietnia 2016 r. nastąpiła prawidłowa wykładnia tych norm prawnych.

Przypomniawszy brzmienie art. 95 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 96 ust. 1 i ust. 3, a także art. 97 sPt/p.t., tj. w starym – sprzed nowelizacji i obecnym brzmieniu, organ stwierdził, że z ich zestawień wynika, że nie uległy one znacznym zmianom, które mogłaby mieć wpływ na sposób określenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2008, tj. które miałyby wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Organ podkreślił jednocześnie, że przepisy art. 95-97 p.t. stanowią implementację art. 12-14 DUP, które regulują kwestię finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Dla treści art. 97 p.t. istotny jest art. 13 DUP, który - jak wskazuje jego tytuł, określa "Finansowanie obowiązku świadczenia usługi powszechnej". Przywoławszy treść art. 13 DUP Prezes UKE wskazał, że mechanizm dzielenia kosztu netto pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej, o którym mowa w art. 13 ust. 1 lit. b DUP, zgodnie z art. 13 ust. 3 DUP, musi spełniać zasady: przejrzystości, jak najmniejszego naruszenia rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności, przy czym przepisy prawa unijnego dookreślają, jak należy rozumieć te zasady, czyniąc to w załączniku IV część B DUP oraz m.in. w postanowieniach pkt 23 preambuły DUP. Na tą okoliczność przywołał treść załącznik IV część B oraz postanowienia pkt 23 preambuły do DUP i wskazał, że polski ustawodawca, kierując się zasadą "najmniejszego uszczerbku dla rynku" (art 13 ust 3 DUP i pkt 23 preambuły DUP) oraz możliwością określoną w art. 13 ust. 3 (drugie zdanie) DUP, niewymagania "wkładów od przedsiębiorstw, których krajowy obrót jest niższy od wyznaczonego limitu" przyjął, że każdy przedsiębiorca telekomunikacyjny, bez względu na rodzaj prowadzonej przez niego działalności telekomunikacyjnej, jest obowiązany do udziału w dopłacie, chyba że jego przychody z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata, nie przekroczyły lub były równe 4 mln złotych.

W kwestii rodzajów działalności telekomunikacyjnej w 2007 r. Prezes UKE podkreślił, że zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 1 sPt działalnością telekomunikacyjną jest świadczenie usług telekomunikacyjnych, dostarczanie sieci telekomunikacyjnych oraz świadczenie udogodnień towarzyszących. Rodzaje działalności telekomunikacyjnej (otwarty katalog) w podziale na: świadczenie usług telekomunikacyjnych, dostarczanie siei telekomunikacyjnych, świadczenie udogodnień towarzyszących, zostały określone najpierw w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 21 grudnia 2004 r. w sprawie wzoru wniosku o wpis lub zmianę wpisu do RPT (Dz.U. nr 283, poz. 2831), dalej "Rozporządzenie 1", obowiązującym do 6 kwietnia 2007 r., a następnie w rozporządzeniu Ministra Transportu z dnia 9 marca 2007 r. w sprawie wzoru wniosku o wpis lub zmianę wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych (Dz.U. nr 52, poz. 350), dalej "Rozporządzenie 2", obowiązującym od 7 kwietnia 2007 r. do 19 października 2013 r.

Prezes UKE wskazał, że zgodnie z art. 98 ust. 1 p.t. (od dnia wejścia w życie

w zasadzie nie ulegały zmianie - nastąpiła jedynie aktualizacja nazwy organu regulacyjnego - z Prezesa URTiP na Prezesa UKE) niezwłocznie, po ustaleniu dopłaty należnej przedsiębiorcy wyznaczonemu za dany rok kalendarzowy, rozpoczyna postępowanie w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia dopłaty i wysokości ich udziału w dopłacie. Zgodnie

z art. 98 ust. 2 p.t. ustala również jednolity wskaźnik procentowego udziału wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału

w pokryciu dopłaty, biorąc pod uwagę wysokość dopłaty, która podlega pokryciu. Przy czym wysokość udziału danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w pokryciu dopłaty, nie wyższa niż 1% jego przychodów, ustalana jest proporcjonalnie do wysokości przychodów tego przedsiębiorcy w danym roku kalendarzowym, uzyskanych z tytułu wykonywania działalności telekomunikacyjnej. Organ zauważył przy tym, że w art. 98 ust. 1 p.t. mowa jest o "postępowaniu w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia dopłaty i wysokości ich udziału w dopłacie", nie zaś o "postępowaniach", w związku z czym przyjął, że chodzi o jedno postępowanie z udziałem wszystkich zobowiązanych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Reasumując Prezes UKE uznał, że wynikiem ww., jednego postępowania, przeprowadzonego na podstawie art. 98 ust. 1 i ust. 2 p.t., powinno być ustalenie listy przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w dopłacie z uwzględnieniem reguły,

o której mowa w art. 97 p.t. oraz ustalenie jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału. W postępowaniu tym nie jest właściwe zaś określanie udziału w dopłacie poprzez wskazywanie konkretnych kwot udziału dla każdego z przedsiębiorców, a to z uwagi na brzmienie art. 98 ust. 3 p.t. Stwierdził, że w pierwszym rzędzie należy ustalić - w jednej decyzji, przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty wraz z określeniem jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału, po czym - w odrębnych decyzjach, ustalić poszczególne kwoty udziału w dopłacie dla każdego z przedsiębiorców telekomunikacyjnych.Tym samym Prezes UKE uznał, że jego wnioski dotyczące stanu prawnego sprawy nie uległy zmianie i są jednakowe z wnioskami dotyczącymi stanu prawnego, które poczynił w decyzji z [...] kwietnia 2016 r., w związku z czym w omawianym zakresie owa decyzja pierwszoinstancyjna jest prawidłowa.

Prezes UKE podniósł, że treść art. 97 oraz art. 98 ust. 1-3 p.t. wskazuje, że

w stosunku do podmiotu zobowiązanego do udziału w pokryciu dopłaty powinny zostać spełnione następujące przesłanki: dany podmiot powinien być przedsiębiorcą telekomunikacyjnym prowadzącym działalność telekomunikacyjną zarówno w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata oraz w chwili wydania decyzji

w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do pokrycia dopłaty i ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego udziału w dopłacie - wymóg statusu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego; w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata, powinien uzyskać przychód z działalności telekomunikacyjnej

w wysokości powyżej 4 mln złotych - wymóg przychodowy.

Odnosząc się do pierwszej przesłanki - wymogu statusu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, Prezes UKE wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 27 p.t. przedsiębiorcą telekomunikacyjnym jest przedsiębiorca lub inny podmiot uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów, który wykonuje działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, świadczeniu usług towarzyszących lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych (będący operatorem lub dostawcą usług w rozumieniu tego przepisu).

Z przepisu art. 97 p.t., ani z żadnych innych przepisów, nie wynika przy tym jakiekolwiek ograniczenie odpowiedzialności przedsiębiorców telekomunikacyjnych wykonujących poszczególne rodzaje działalności telekomunikacyjnej, tj. działalności polegającej na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, świadczeniu usług towarzyszących lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych, zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 1 p.t. Nie można zatem wiązać obowiązku udziału danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w dopłacie jedynie z wykonywaniem przez niego działalności telekomunikacyjnej odpowiadającej swoim przedmiotem usługom, z tytułu świadczenia których przyznano dopłatę na rzecz przedsiębiorcy wyznaczonego. Mając powyższe na uwadze Prezes UKE stwierdził, że obowiązek udziału w dopłacie dotyczy przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzących działalność telekomunikacyjną niezależnie od jej rodzaju. Analizując pierwszą przesłankę organ uznał, że w pierwszej kolejności musiał ustalić, czy dany podmiot był przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata – czyli 2007 r., gdyż konieczność ta wynika wprost z art. 97 p.t. Zwrócił przy tym uwagę, że podmiot taki musi być przedsiębiorcą telekomunikacyjnym nie tylko w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata, lecz również musi być przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w chwili wydania decyzji w sprawie ustalenia przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty i ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału. Z art. 97 p.t. wynika, że zobowiązani do udziału

w pokryciu dopłaty są przedsiębiorcy telekomunikacyjni, a nie tylko ogólnie przedsiębiorcy (tj. podmioty prowadzące jakąkolwiek działalność gospodarczą, nie tylko telekomunikacyjną). Zwrócił uwagę na przepis art. 98 ust. 1 p.t., zgodnie

z którym niniejsze postępowanie zostało wszczęte i toczy się w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty. Z tego przepisu także wynika, że postępowanie to może toczyć się tylko w stosunku do przedsiębiorców telekomunikacyjnych w rozumieniu art. 2 pkt 27 p.t., będących nimi w chwili wszczęcia niniejszego postępowania oraz w konsekwencji w chwili wydania niniejszej decyzji (gdyż zobowiązany jest brać pod uwagę stan faktyczny

i prawny w chwili wydania decyzji w sprawie). Oznacza to zatem, że przedsiębiorcy, którzy prowadzili działalność telekomunikacyjną w roku kalendarzowym 2008 oraz uzyskali w tym roku przychód z działalności telekomunikacyjnej w wysokości powyżej 4 mln złotych, a obecnie nie są przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi (gdyż np. zostali zlikwidowani, zmarli - w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą albo prowadzą działalność gospodarczą, ale innego rodzaju niż działalność telekomunikacyjna), nie mogą być stroną postępowania, o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 p.t.

Mając powyższe na uwadze Prezes UKE wskazał, że ustaleń co do status poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych dokonał na podstawie wpisu do RPT, który to wpis rodzi skutki prawne zarówno dla podmiotu, którego wpis ów dotyczy, jak i organów administracji publicznej, w szczególności Prezesa UKE, gdyż powoduje on powstanie praw i obowiązków wynikających w szczególności z Prawa telekomunikacyjnego.

Prezes UKE doszedł więc do wniosku, że podmioty posiadające wpis do RPT zarówno w 2007 r., jak i w dniu wydania przez niego decyzji z [...] grudnia 2016 r., a także te, które jednocześnie w 2007 r. uzyskały przychody z działalności telekomunikacyjnej przekraczające 4 mln złotych, są obowiązane do udziału w dopłacie 2007. Jednocześnie podał, że ustalając listę tych podmiotów pod uwagę wziął wszelkie połączenia, przejęcia, podziały i przekształcenia spółek będących przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, jak również ewentualne zmiany ich nazw (art. 494, art. 531 i art. 553 k.s.h.) Przywoławszy stanowisko doktryny stwierdził, że przepisy § 2 art. 494, art. 531 i art. 553 k.s.h. nie określają zamkniętego katalogu praw i obowiązków publicznoprawnych, które podlegają sukcesji, zatem na ich podstawie można stwierdzić, że także inne - niż zezwolenia, koncesje i ulgi - prawa i obowiązki publicznoprawne podlegają sukcesji. Z brzmienia § 2 tych artykułów można wywieść, że warunkiem sukcesji praw i obowiązków publicznoprawnych jest wyłącznie to, aby ustawa, czy decyzja administracyjna, nie stanowiły inaczej.

Ostatecznie, po powtórnej analizie danych zawartych ww. rejestrach

i dokumentach, Prezes UKE w uzasadnieniu decyzji bardzo szczegółowo omówił zaistniałe w toku postępowania przekształcenia podmiotowe, mające wpływ na ustalenie kręgu podmiotów zobowiązanych do pokrycia dopłaty.

W kwestii drugiej przesłanki - wymogu przychodowego, tj. że w 2007 r. przedsiębiorca telekomunikacyjny powinien był uzyskać przychód z działalności telekomunikacyjnej w wysokości powyżej 4 mln złotych Prezes UKE podał, że badając zaistnienie tej przesłanki wziął pod uwagę: przychody osiągnięte w 2007 r.

z działalności telekomunikacyjnej, przy czym nie miało znaczenia, czy działalność telekomunikacyjna była prowadzona przez cały 2007 r., czy tylko przez część tego roku; wszystkie przychody z działalności telekomunikacyjnej z 2007 r., niezależnie od rodzajów i zakresów prowadzonej działalności telekomunikacyjnej, w wyniku czego, na podstawie Formularzy 00, sporządził wstępną listę przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2007.

Prezes UKE wyjaśnił, że w ramach obowiązku sprawozdawczego, o którym mowa w art. 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 p.t., każdy przedsiębiorca telekomunikacyjny jest zobligowany do przekazywania mu danych tyczących rodzaju i zakresu wykonywanej działalności telekomunikacyjnej oraz wielkości sprzedaży usług telekomunikacyjnych w poprzednim roku obrotowym. Do przekazywania tych danych służą formularze, które określa rozporządzenie ministra właściwego do spraw łączności, wydawane na podstawie art. 7 ust. 3 p.t. Podał, ze w 2008 r. obowiązywało rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 8 lutego 2006 r. w sprawie wzorów formularzy służących do przekazywania danych dotyczących działalności telekomunikacyjnej (Dz. U. Nr 25, poz. 190), które w załączniku nr 1 stanowiło wzór takiego Formularza 00 - "Informacja o przedsiębiorcy telekomunikacyjnym za rok sprawozdawczy (...)",

w którym to pozycję 00.02.1 stanowiły "Przychody z tytułu prowadzenia działalności telekomunikacyjnej (netto)".

Reasumując organ wskazał, że przesłankę wymogu przychodowego zbadał zatem na podstawie danych o wielkości przychodów z działalności telekomunikacyjnej przedstawionych mu przez samych przedsiębiorców

w Formularzach 00. Jednocześnie wyjaśnił, że ustalając wysokość tych przychodów nie ograniczył się wyłącznie do owych formularzy, gdyż kwoty podane w nich przyjmował jedynie w przypadku, gdy zostały one potwierdzone przez samych przedsiębiorców w toku tego postępowania lub gdy przedsiębiorcy ci - w ramach niniejszego postępowania, nie podali innych wysokości przychodów, niż wynikające

z formularzy. W przypadku zaś, gdy przedsiębiorcy podali inne kwoty, niż te wynikające z formularzy i uzasadnili zmiany ich wysokości, przyjmował kwoty podane w ramach tego postępowania. Jednocześnie - w odniesieniu do przedsiębiorców, którzy nie wywiązali się w 2007 r. z obowiązku sprawozdawczego, o którym mowa

w art. 7 p.t., a znaleźli się na liście przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w dopłacie 2007, przyjmował kwoty przychodów podane przez tych przedsiębiorców w odpowiedzi na wezwania skierowane do nich na podstawie art. 6 p.t.

W oparciu o tak przyjęte dane Prezes UKE ustalił listę przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2007.

Ponowne rozpatrując sprawę w zakresie ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego udziału przedsiębiorców w dopłacie 2007 (art. 98 ust. 2 p.t.) Prezes UKE podał, że wskaźnik ten ustala się biorąc pod uwagę wysokość samej dopłaty, która podlega pokryciu oraz to, że wysokość udziału danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w pokryciu dopłaty, nie wyższa niż 1% jego przychodów, ustalana jest proporcjonalnie do wysokości przychodów tego przedsiębiorcy w danym roku kalendarzowym, uzyskanych z tytułu wykonywania działalności telekomunikacyjnej. W tym kontekście przypomniał, że decyzją z [...] maja 2011 r., utrzymaną w mocy decyzją z [...] września 2011 r. [...] (obecnie [...]) została przyznana dopłata w wysokości 1.269.111 złotych. Zatem wysokość dopłaty podlegającej pokryciu (dopłata 2007) wynosi 1.269.111 złotych.

Reasumując organ wskazał, że ustalając ww. wskaźnik po pierwsze obliczył sumę przychodów z działalności telekomunikacyjnej wszystkich przedsiębiorców obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2007, a następnie porównał wysokość dopłaty 2007 z ową sumą przychodów, bowiem jednolity wskaźnik procentowy stanowi procentowy stosunek wysokości dopłaty 2007 do sumy tych przychodów

i wyrażony jest w procentach W% = (D/P)x 100, gdzie W% - to jednolity wskaźnik procentowy; D – to wysokość dopłaty, zaś P – to suma przychodów.

W celu obliczenia sumy przychodów Prezes UKE przestawił - w formie tabeli, wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których uznał za zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2007, z podaniem ich obecnych nazw – firm, oraz

z uwzględnieniem następstw prawnych, z jednoczesnym wykazaniem wysokości przychodów jakie uzyskali w 2007 r. z działalności telekomunikacyjnej, z których każda przekraczała 4 mln złotych. Jednocześnie organ wyjaśnił, że dla uproszczenia obliczeń, podane kwoty przychodów zaokrąglił do wartości w pełnych złotych. Ostatecznie w oparciu o ww. tabelę ustalił, że ww. suma przychodów wyniosła 41.714.745.432 złotych.

Wobec powyższych ustaleń, tj., że dopłata 2007 wynosi 1.269.111 złotych,

a suma przychodów 41.714.745.432 złotych, Prezes UKE wyliczył, że jednolity wskaźnik wynosi 0,0030423559 % (W% = (1.269.111 zł / 41.714.745.432 zł) x 100 - po zaokrągleniu do dziesiątego miejsca po przecinku).

Organ stwierdził przy tym, że tak ustalony wskaźnik zapewnia spełnienie wymogów, o których mowa w art. 98 ust. 2 p.t., tj. jest on jednolity - taki sam, dla wszystkich przedsiębiorców oraz zapewnia, że wysokość udziału danego przedsiębiorcy jest proporcjonalna do wysokości jego przychodów w danym roku kalendarzowym, uzyskanych z tytułu wykonywania działalności telekomunikacyjnej, a także jego wysokość została uzależniona od przychodów z tytułu wykonywania działalności telekomunikacyjnej wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2007 i od wysokości samej dopłaty, która podlega pokryciu.

Prezes UKE - mając na uwadze art. 139 k.p.a., wyjaśnił, że wskazane zmiany, w stosunku do ustaleń poczynionych w decyzji z [...] kwietnia 2016 r, były konieczne

z uwagi na fakt, że [...] S.A. i [...] S.A. przestali być przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. Brak tej zmiany spowodowałby bowiem sytuację, w której doszłoby do nałożenia obowiązku udziału w dopłacie 2007 na podmiot niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, co byłoby wprost sprzeczne z art. 98 p.t.

i rodziłoby skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności. Dodatkowo niezwiększenie wskaźnika procentowego udziału przedsiębiorców obowiązanych do udziału w dopłacie 2007, przy jednoczesnym zmniejszeniu liczby przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w dopłacie 2007, doprowadziłoby do sytuacji, w której cała kwota przyznanej dopłaty nie zostałaby pokryta, co również pozostawałoby w oczywistej sprzeczności z art. 98 p.t.

Organ w decyzji ustosunkował się również szczegółowo od podstaw

i przesłanek umorzenia wobec przedsiębiorców wymienionych w decyzji.

Następnie Prezes UKE odniósł się do zarzutów postawionych mu we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy. W kwestii braku analizy wpływu udziału w dopłacie 2007 na stan konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych oraz ewentualnego naruszenia zasad przejrzystości, jak najmniejszego naruszenia rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności organ stwierdził po pierwsze, że w niniejszym postępowaniu miał obowiązek działać zgodnie z przepisami prawa, czyli w tym przypadku w szczególności z art. 97 p.t. i art. 98 ust. 1-3 p.t. Podkreśli, że sam mechanizm finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej wspólnie przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych już z założenia jest wyjątkiem od zasady nienaruszania warunków konkurencji. Dlatego też możliwość wprowadzenia takiego mechanizmu, jak również wymogi, które powinien spełniać, zostały określone w DUP - art. 13. Wyjaśnił, że żaden przepis Prawa telekomunikacyjnego nie zobowiązuje go do przeprowadzenia analizy np. czy nieobjęcie obowiązkiem partycypacji w dopłacie 2007 podmiotów, których przychody z tytułu świadczenia w 2007 r. usług uznanych przez niego za usługi telekomunikacyjne kwalifikujące do udziału w dopłacie 2007,

a które na dzień wydania decyzji nie są już wpisane do RPT, nie stanowi naruszenia zasady dążenia do jak najmniejszego naruszania zasad konkurencji na rynku. Fakt, że te podmioty nie zostały uwzględnione w udziale w dopłacie 2007 wynika z przepisów (art. 98 ust. 1-3 p.t.) W konsekwencji zarzut ów uznał za niezasadny.

Jednocześnie Prezes UKE wskazał, że występując z powyższym zarzutem podmioty pominęły zupełnie podział kompetencji, jaki wprowadza DUP, pomiędzy Państwo Członkowskie, a krajowy organ regulacyjny. Z przepisów DUP wynika, że to Państwa Członkowskie, czyli w niniejszym przypadku polski ustawodawca:

I.określa/ustanawia:

1. mechanizm finansowania usługi powszechnej, tj. fundusz z budżetu państwa, czy inny fundusz publiczny i/lub fundusz sektorowy (tzw. mechanizm dzielenia kosztu netto) - art. 13 ust. 1 DUP,

2. czy mechanizm dzielenia kosztu netto ma być zarządzany przez krajowy organ regulacyjny, czy przez inny organ niezależny od beneficjentów - art. 13 ust. 2 DUP,

3. limity od wkładów w mechanizmie dzielenia kosztu netto - art. 13 ust. 3 DUP,

4. mechanizm dzielenia kosztu netto - art. 13 ust. 4 DUP,

II. zapewnia, aby transfery finansowe łączące się z odzyskiwaniem lub finansowaniem kosztów netto były dokonywane w sposób obiektywny, przejrzysty, niedyskryminacyjny i proporcjonalny, co oznacza, iż transfery te skutkują jak najmniejszymi naruszeniami konkurencji i zapotrzebowania użytkowników - Część B, pierwszy akapit Załącznika IV do DUP.

Natomiast do obowiązków krajowego organu regulacyjnego, zgodnie

z przepisami DUP należą:

1.stwierdzenie, czy na wyznaczonym przedsiębiorcy spoczywa niesprawiedliwe obciążenie w postaci kosztu netto (art. 13 ust. 1 w zw. z at. 12 ust. 1 DUP);

2.zarządzanie mechanizmem dzielenia kosztów netto (art. 13 ust. 2 DUP), polegające na odpowiedzialności za pobieranie wkładów od przedsiębiorstw do kosztów netto i nadzorze transferu należnych sum do przedsiębiorcy wyznaczonego (Część B, ostatni akapit Załącznika IV do DUP).

Z przepisów DUP jednoznacznie wynika zatem, że to na Państwie Członkowskim (tu: polskim ustawodawcy) spoczywa obowiązek ustanowienia mechanizmu dzielenia kosztu netto spełniającego zasady przejrzystości, jak najmniejszego naruszenia rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności. Przepisy DUP nie przyznają krajowym organom regulacyjnym kompetencji badania spełnienia tych zasad na etapie już funkcjonowania/zarządzania tym mechanizmem przez krajowy organ regulacyjny, tj. przepisy DUP nie dają krajowemu organowi regulacyjnemu kompetencji stwierdzania, czy w przypadku pojedynczych lub określonej grupy przedsiębiorców telekomunikacyjnych, uznanych zgodnie z mechanizmem dzielenia kosztu netto, ustanowionym przez Państwo Członkowskie, dochodzi do naruszenia warunków konkurencji na rynku lub zasad przejrzystości, jak najmniejszego naruszenia rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności.

Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, że wnioskowane przez [...] przeprowadzenie przez niego badania, czy obciążenie kosztami usługi powszechnej, pojedynczych lub określonej grupy przedsiębiorców telekomunikacyjnych, nie prowadzi do naruszenia warunków konkurencji oraz zasad przejrzystości, jak najmniejszego naruszenia rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności należy uznać za niezasadne, gdyż przepisy DUP nie przyznają takiej kompetencji krajowym organom regulacyjnym. Mechanizm finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych już z założenia nie jest neutralny konkurencyjnie. Dlatego też możliwość jego wprowadzenia przez Państwa Członkowskie została przewidziana w przepisach Dyrektywy o usłudze powszechnej, pod warunkiem, że spełni on wymogi określone w DUP, który zgodnie z pkt 23 preambuły przyjął (ustawodawca polski), że każdy przedsiębiorca telekomunikacyjny, bez względu na rodzaj prowadzonej przez niego działalności telekomunikacyjnej, jest obowiązany do udziału w dopłacie. W myśl DUP, tak rozumiana zasada najmniejszego uszczerbku na rynku, nie narusza ani zasady niedyskryminacji, ani zasad przejrzystości i proporcjonalności.

Z uwagi powyższe Prezes UKE uznał za niezasadny ww. zarzut.

Odnosząc się do zarzutu niekompletność listy podmiotów zobowiązanych

do udziału w dopłacie 2007 tj. jakoby w sprawie nie dokonano wszechstronnej

i szczegółowej analizy spełnienia przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych kryterium dochodowego 4mln złotych, Prezesa UKE stwierdził, że takie ustalenia poczynił, opierając się przy tym – właściwie, na Formularzach 00 za rok 2007 oraz na wyjaśnieniach samych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Uznał, że w decyzji

z [...] kwietnia 2016 r. tym ustaleniom dał wyraz i wyczerpująco to opisał w uzasadnieniu, zaś obecnie - po ponownym rozpatrzeniu sprawy, nie znalazł podstaw do odstąpienia od przyjętego pierwotnie stanowiska.

Organ wskazał, że dla wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych, branych pod uwagę przy formowaniu listy przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w dopłacie 2007, w tym przedsiębiorców wyznaczonych do udziału w dopłacie 2007, w treści decyzji jednoznacznie określił wysokość ich przychodów uzyskanych

z działalności telekomunikacyjnej (zarówno dla przedsiębiorców składających Formularze 00, jak i przedsiębiorców, dla których przeprowadzono dodatkowe działania wyjaśniające i kontrolę). Zatem - wbrew zarzutom, w celu ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których przychody z działalności telekomunikacyjnej przekroczyły 4 mln złotych, podjęto dodatkowe działania, które polegały nie tylko na wykorzystaniu danych o wysokości przychodów w latach 2010-2011 z wyników kontroli w zakresie niewykonania obowiązku sprawozdawczego, o którym mowa w art. 7 p.t. w 2010 r., ale wzięto także pod uwagę przychody za lata 2006, 2007, 2009.

Prezes UKE stwierdził ponadto, że w sposób prawidłowy wskazał powody wyboru kryteriów pomocniczych i uprawdopodobnił, że wysokość przychodów za rok 2011, jest w jakikolwiek sposób skorelowana z wysokością przychodów za rok 2008.

Organ podał, że kwalifikując do dalszego zbadania tych kontrolowanych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których odpowiednio:

1. przychód z działalności telekomunikacyjnej za 2010 r. lub 2011 r. był zbliżony (powyżej 3 mln złotych) lub wyższy niż 4 mln złotych,

2. przychód ogółem za 2010 r. lub 2011 r. przekraczał 4 mln złotych,

słusznie założył, że w takich przypadkach występowało prawdopodobieństwo, że kontrolowany przedsiębiorca telekomunikacyjny mógł także w 2007 r. osiągnąć przychód z działalności telekomunikacyjnej powyżej 4 mln złotych.

W związku z tym Prezes UKE nie podzielił zdania, że ww. kryteria pomocnicze wydają się niewystarczające do ustalenia wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy uzyskali w 2007 roku przychód przekraczający 4 miliony złotych.

W kwestii braku weryfikacji poprawności wskazywanych przez przedsiębiorców przychodów osiągniętych w 2007 r. i latach następnych oraz poprawności klasyfikowania świadczonych przez nich usług jako usługi telekomunikacyjne Prezes UKE stwierdził, że podmioty prowadzące działalność gospodarczą, w tym telekomunikacyjną, mają obowiązek określania przychodów z prowadzonej przez siebie działalności, zgodnie z przepisami dotyczącymi księgowości/rachunkowości, np. ustawy o rachunkowości, a w przypadku działalności telekomunikacyjnej - także zgodnie z przepisami Prawo telekomunikacyjne. Zatem to przedsiębiorca telekomunikacyjny jest odpowiedzialny za to, żeby przychody z działalności telekomunikacyjnej zostały ujęte w odpowiedni i zgodny z prawem sposób, w tym aby kwoty przychodów podane przez tych przedsiębiorców były zgodne z prawdą, czy zgodne z klasyfikacją, np. usług telekomunikacyjnych. Dotyczy to danych o przychodach z działalności telekomunikacyjnej przekazanych zarówno w ramach postępowań administracyjnych prowadzonych przez Prezesa UKE, jak i obowiązku sprawozdawczego, o którym mowa w art. 7 p.t., czyli w ramach Formularzy 00, które we wzorze, do wypełnienia którego zobowiązany jest przedsiębiorca telekomunikacyjny, przewidują pozycję 00.02.1 – "Przychody z tytułu działalności telekomunikacyjnej (netto)". Zatem, skoro to przedsiębiorca telekomunikacyjny jest odpowiedzialny za to, żeby przychody z działalności telekomunikacyjnej zostały ujęte w odpowiedni i zgodny z prawem sposób i były zgodne z prawdą, to Prezes UKE przyjął - co do zasady, kwoty przychodów podane w owych formularzach 00, w przypadku, gdy zostały one potwierdzone przez przedsiębiorców lub gdy nie zajęli oni stanowiska w sprawie wysokości tych przychodów. Przyjęcie takiej generalnej zasady organ uznał za w pełni uzasadnioną przepisami Prawo telekomunikacyjne.

Nadto organ podał, że w przypadku, gdy w trakcie postępowania przedsiębiorcy podali inne kwoty, niż w Formularzach 00 i uzasadnili te zmiany, to - po analizie materiału i ocenie zasadności tych zmian, przyjmował on kwoty podane w ramach niniejszego postępowania. Z kolei zaś w przypadku przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy nie wywiązali się w 2007 r. z obowiązku sprawozdawczego, o którym mowa w art. 7 p.t. i na liście przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w dopłacie 2007 znaleźli się

w wyniku podjętych przez niego dodatkowych działań, przyjął kwoty przychodów

z tytułu działalności telekomunikacyjnej podane przez tych przedsiębiorców

w odpowiedzi na wezwania skierowane do nich na podstawie art. 6 p.t. Jednocześnie organ przywołał, że z uwagi na wątpliwości, co do wykazywanych w Formularzach 00 wysokości przychodów z tytułu działalności telekomunikacyjnych spółek: [...] SA, [...] SA i [...] SA, przeanalizował ich wysokość i w przypadku [...] SA oraz [...] SA przyjął - na podstawie Sprawozdań finansowych tych spółek - przychody wyższe, niż wskazane

w Formularzu 00.

Mając powyższe na uwadze Prezes UKE za bezzasadny uznał ww. zarzut.

W kwestii braków w zakresie ustaleń dotyczących przychodów z działalności telekomunikacyjnej [...] SA za 2008 r. organ uznając ów zarzut za nieuzasadniony. W jego ocenie w uzasadnieniu decyzji, wyczerpująco wyjaśnił w jaki sposób dokonał ustaleń tej kwestii i wskazał jakie konkretnie przychody spółka ujęła w kategorii "przychodów z opłat abonamentowych".

Co do braku wskazania konkretnych "faktów, które organ uznał za udowodnione" oraz konkretnych "(...) dowodów, na których się oparł, (...)" Prezes UKE stwierdził, że w poprzedniej decyzji wyjaśnił, jakie dowody wziął pod uwagę oraz jakie fakty wpływały na treść tego rozstrzygnięcia. Nadto przyjęte ustalenia opisał na kilkudziesięciu stronach uzasadnienia decyzji, wraz ze wskazaniem źródeł, z których korzystał ustalając dane dotyczące podmiotów będących stronami niniejszego postępowania, w szczególności dane zawarte w rejestrach: RPT, KRS

i CEIDG. Nie mniej ponownie organ wyjaśnił, że ustalając listę przedsiębiorców uczynił to na podstawie: RPT, w oparciu o który określił czy dany podmiot jest/był/kiedy to miało miejsce przedsiębiorcą telekomunikacyjnym; na podstawie KRS, w oparciu o który ustalił, czy dany przedsiębiorca został przejęty, połączył się tworząc nową spółkę, uległ podziałowi lub przekształceniu w inną spółkę prawa handlowego; na podstawie KRS i CEIDG, w oparciu o które ustalił aktualne nazwy (firmy) i adresy przedsiębiorców. Wskazał, że wyjaśnił, na podstawie jakich dowodów ustalił wysokość przychodów z działalności telekomunikacyjnej i opis tego, co ostatecznie ustalił na podstawie tych dowodów.

Za niezasadny organ uznał także zarzut braku zakomunikowania skonkretyzowanych faktów znanych mu z urzędu. Stwierdził, że w toku postępowania informował strony, w tym [...] SA, o zebranych dowodach i materiałach.

Kolejny zarzut dotyczył naruszenia art. 97 w zw. z art. 2 pkt 27 p.t. oraz art. 98 ust 1 w zw. z art. 97 p.t. tj. wymogu wpisu do RPT, jako kryterium uznania podmiotu za przedsiębiorcę telekomunikacyjnego. W ocenie wnoszących o ponowne rozpatrzenie sprawy mechanizm przyjęty przez Prezesa UKE powoduje, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni mogą próbować uniknąć obowiązku udziału w pokryciu dopłat za kolejne lata. Uniknięcie takiego obowiązku jest wyjątkowo proste, polega ono bowiem na utraceniu wpisu do RPT na dzień wydania decyzji określającej krąg podmiotów zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty, ewentualnie utracenie wpisu do RPT na dzień wydania decyzji przez Prezesa UKE w drugiej instancji.

Odnosząc się do twierdzenia, że zawarta w art. 2 pkt 27 p.t. definicja przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nie wskazuje, jako obligatoryjnego komponentu uznania za przedsiębiorcę telekomunikacyjnego wpisu do RPT, Prezes UKE przyznał, że faktycznie, z językowej wykładni tego przepisu, taki obligatoryjny komponent nie wynika. Jednakże definicji tej nie można interpretować bez uwzględnienia dyspozycji przepisów art. 10 ust. 1 p.t., że "Działalność telekomunikacyjna, będąca działalnością gospodarczą, jest działalnością regulowaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych (...)". Zdaniem Prezesa UKE art. 10 ust. 1 p.t. określa obligatoryjny wymóg prowadzenia działalności telekomunikacyjnej, tj. posiadanie wpisu do RPT. Wpis ów powoduje bowiem powstanie praw i obowiązków, wynikających w szczególności z Prawa telekomunikacyjnego dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, jak i organów administracji publicznej, w szczególności Prezesa UKE. Na potwierdzenie prawidłowości takiego podejścia do przepisów art. 2 pkt 27 i art. 10 ust. 1 p.t. organ przywołał stanowisko doktryny.

Zdaniem Prezesa UKE to z przepisów Prawa telekomunikacyjnego wynika,

że przedsiębiorcą telekomunikacyjnym jest podmiot posiadający wpis do RPT,

w związku z czym za niezasadny uznał zarzut o stosowaniu przez niego własnej, autonomicznej definicji przedsiębiorcy telekomunikacyjnego z przyjęciem kryteriów wpisu do RPT, nie wskazanego w ww. przepisach p.t., co miało doprowadzić do błędnego określenia listy przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w dopłacie 2007.

W kwestii, jakoby błędnie przyjął, że wpis do RPT miał istnieć w momencie wydawania decyzji, Prezes UKE stwierdził, że z przepisów art. 97 i art. 98 ust. 1-2 p.t. wynika wymóg, że podmiot zobowiązany do udziału w dopłacie 2007 musi być przedsiębiorcą telekomunikacyjnym nie tylko w 2007r., ale także w dniu wydania decyzji z art. 98 ust. 1-2 p.t. Adresatem decyzji z art. 98 ust. 1-2 p.t. są bowiem ustaleni, zobowiązani przedsiębiorcy telekomunikacyjni.

Przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, czyli podmiotem praw i obowiązków przewidzianych w Prawie telekomunikacyjnym, jest ten, kto posiada wpis do RPT.

W tym kontekście organ zwrócił uwagę tak że na przepis art. 98 ust. 1 p.t., zgodnie

z którym niniejsze postępowanie zostało wszczęte i toczy się. Z tego przepisu także wynika, że postępowanie to może toczyć się tylko w stosunku do przedsiębiorców telekomunikacyjnych, będących nimi w chwili wszczęcia niniejszego postępowania oraz w konsekwencji w chwili wydania decyzji (gdyż Prezes UKE zobowiązany jest brać pod uwagę stan faktyczny i prawny z chwili wydania decyzji w sprawie). Oznacza to zatem, że przedsiębiorcy, którzy prowadzili działalność telekomunikacyjną w roku kalendarzowym 2007 oraz uzyskali w tym roku przychód

z działalności telekomunikacyjnej w wysokości powyżej 4 mln złotych, a obecnie nie są przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi (gdyż np. zostali zlikwidowani, zmarli -

w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą albo prowadzą działalność gospodarczą, ale innego rodzaju niż działalność telekomunikacyjna), nie mogą być stroną postępowania, o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 p.t.

Mając na uwadze powyższe za niezasadny organ uznał zarzut o braku podstaw prawnych do formułowania wymogu uznania za przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w dopłacie 2007 tych podmiotów, które także na dzień wydania decyzji spełniają wymóg posiadania wpisu do RPT.

W konsekwencji za prawidłowe i zgodne z ww. przepisami uznał umorzenie niniejszego postępowania w stosunku do podmiotów, które zostały wykreślone z RPT.

W kwestii zarzucanej błędnej wykładnia pojęcia "przedsiębiorcy telekomunikacyjnego" (naruszenie art. 2 pkt 27 oraz art. 97 i art. 98 ust. 2 p.t.) Prezes UKE wskazał, że status poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych ustalił czyniąc to na podstawie wpisu do RPT, który to wpis rodzi skutki prawne zarówno dla podmiotu, którego dotyczy, jak i dla organów administracji publicznej,

w szczególności dla Prezesa UKE. Wpis ten powoduje bowiem powstanie praw

i obowiązków wynikających w szczególności z Prawa telekomunikacyjnego, co potwierdzają art. 10 ust. 1 oraz art. 2 pkt 27 p.t. Na tą okoliczność organ przywołał także stanowisko doktryny (Stanisław Piątek "Prawo telekomunikacyjne. Komentarz" wydanie 3, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2013, str. 71-72, Nb 86), jak również art. 3 ust. 2 i art. 4 Dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnianie sieci i usług łączności elektronicznej oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 grudnia 2012 r. VI ACa 1215/11 (opublik. LEX nr 1293071).

Zdaniem organu z treści art. 97 p.t. wynika, że warunkiem udziału w dopłacie jest "bycie" przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata i osiągnięcie w tym roku przychodu z tytułu prowadzenia działalności telekomunikacyjnej w wysokości przekraczającej 4 min złotych. Z kolei z art. 98 p.t. wynika, że biorący udział w dopłacie dodatkowo musi być także przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w chwili wydania najpierw decyzji w sprawie ustalenia przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty i ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału, a następnie decyzji w sprawie kwoty udziału w pokryciu dopłaty. Zatem w szczególności treść art. 98 ust. 3 p.t. przesądza o tym, że zobowiązanym do udziału w pokryciu Dopłaty 2007 jest podmiot, który posiadał status przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, zarówno w roku 2008, jak i w dniu wydania decyzji z art. 98 ust. 1 i 2 p.t. Przepis art. 98 ust. 3 p.t. stanowi bowiem, że "Prezes UKE ustala, w drodze decyzji, kwotę udziału w pokryciu dopłaty dla przedsiębiorcy telekomunikacyjnego", zatem decyzja nie może być skierowana do podmiotu, który w chwili jej wydania; nie jest już przedsiębiorca telekomunikacyjnym. Słuszność omawianego warunku potwierdza doktryna "Adresatem decyzji ustalającej obowiązek dopłaty może być jednak tylko przedsiębiorca prowadzący działalność telekomunikacyjną w dacie wydania decyzji. (...)" (Stanisław Piątek "Prawo telekomunikacyjne. Komentarz", 3. wydanie, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2013, str. 613, nb. 4).

Prezes UKE podkreślił, że skonkretyzowanie obowiązku z art. 97 p.t. odbywa się etapowo. Po pierwsze trzeba ustalić przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2007; po wtóre należy ustalić jednolity wskaźnik procentowego udziału tych przedsiębiorców w pokryciu dopłaty 2007,

a w następstwie dopiero ustala się kwoty udziału w pokryciu dopłaty poszczególnych zobowiązanych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Zatem, aby uzyskać spójne i prawidłowe rozstrzygnięcie w decyzji z art. 98 ust. 3 p.t., na każdym etapie konkretyzacji obowiązku z art. 97 p.t., muszą być stosowane takie same kryteria, gdyż na kwotę dopłaty poszczególnych zobowiązanych przedsiębiorców telekomunikacyjnych wpływ ma ilość przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w dopłacie, wielkość ich przychodów z działalności telekomunikacyjnej (wysokość jednolitego wskaźnika procentowego udziału tych przedsiębiorców w pokryciu dopłaty uzależniona jest m.in. od sumy przychodów z działalności telekomunikacyjnej przedsiębiorców zobowiązanych). Zatem, brzmienie art. 98 p.t., w szczególności jego ust. 3, przesądza o tym, że stroną decyzji z art. 98 ust. 3 p.t. może być podmiot, który posiada status "przedsiębiorcy telekomunikacyjnego".

W ocenie organu powyższe podejście wynika przede wszystkim z językowej wykładni ww. przepisów oraz z faktu, że przepisy te - jako stanowiące o obowiązkach określonych podmiotów gospodarczych - powinny być interpretowane ściśle. Dodatkowo obowiązek udziału w dopłacie, wynikający z art. 97 p.t., jest wprawdzie obowiązkiem publicznoprawnym, ale podlega on przepisom Prawa telekomunikacyjnego, z których wprost wynika, że warunkiem udziału w dopłacie 2007 jest status "przedsiębiorcy telekomunikacyjnego" w 2007 r. i w dniu wydania decyzji.

Prezes UKE za niezasadny uznał zatem zarzut błędnej wykładni art. 97 i art. 98 p.t. poprzez uznanie, że podmiot zobowiązany do dopłaty winien być "przedsiębiorcą telekomunikacyjnym" także " (...) w chwili wydania decyzji w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do pobycia dopłaty i ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego udziału w dopłacie".

Organ przypomniał, że [...] dodatkowo zarzucił naruszenie art. 97 i art. 98 ust. 1-2 p.t. przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich zastosowaniu w brzmieniu obowiązującym na czas decyzji, a nie w prawnie relewantnym ich brzmieniu dla faktów zaistniałych w 2007 r. Zaistniałe zmiany nie miały wpływu na niniejszą sprawę.

Co do błędnej wykładnia przepisów wspólnotowych (naruszenie art. 97 i art. 98 ust. 1-2 p.t. (w brzmieniu do 21 stycznia 2013 r. i w brzmieniu od 21 stycznia 2013 r.) w zw. z art. 13 ust. 3 i w zw. z motywem (23) DUP, poprzez błędną wykładnię polegającą na: 1/ zaniechaniu dokonania, przez Prezesa UKE, wykładni terminu "rynek" zawartego w art. 13 ust. 3 i w zw. z motywem (23) DUP, 2/ zaniechaniu dokonania, przez Prezes UKE, wykładni art. 97 i art. 98 ust. 1 i ust. 2 Pt zgodnie z art. 13 ust. 3 i w zw. z motywem (23) DUP).

Odnosząc się do powyższego Prezes UKE wskazał, że ani przepisy DUP, ani przepisy Prawa telekomunikacyjnego nie określają wymogu wyznaczenia/określenia "rynku", czy "rynku telekomunikacyjnego", w związku z czym wywód taki nie był elementem koniecznym ww. decyzji. W treści owej decyzji wyjaśniono zaś znaczenie zastosowanej zasady "najmniejszego uszczerbku dla rynku", a to w rozumieniu pkt 23 preambuły DUP.

Uznając za niezasadny zarzut o zaniechaniu dokonania wykładni art. 97 i art. 98 ust. 1 i ust. 2 p.t. zgodnie z art. 13 ust. 3 i w zw. z motywem (23) DUP organ wskazał, że takiej wykładni dokonał. Wskazał bowiem w ww. decyzji, że literalna wykładnia przepisu art. 97 p.t. prowadzi do jednoznacznych wniosków, że wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni, którzy w 2007r. osiągnęli przychody z działalności telekomunikacyjnej powyżej 4 mln złotych, bez względu na rodzaj prowadzonej działalności, będą obowiązani do udziału w dopłacie 2007. Prezes UKE podkreślił, że art. 97 p.t. jest jednoznaczny i nie przewiduje żadnych odstępstw od ww. warunku.

W kwestii kwalifikacja przychodów z działalności telekomunikacyjnej do udziału w dopłacie 2007 (zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 w zw. z art. 97 pt. przez arbitralnie przyjęcie rozszerzającego rozumienia pojęcia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w odniesieniu do przedmiotu jego działalności usługowej, z pominięciem brzmienia art. 97 p.t., tj. zaniechania systemowej i celowościowej wykładni tego przepisu, przez co, organ kwalifikuje jako przychody objęte analizą w zakresie dopłaty 2008 także te, które nie pochodzą z działalności związanej ze świadczeniem usługi powszechnej), Prezes UKE raz jeszcze przywołał art. 97 oraz art. 2 pkt 27 p.t. i stwierdził, że ani z art. 97 p.t., ani z żadnych innych przepisów, nie wynika jakiekolwiek ograniczenie odpowiedzialności przedsiębiorców telekomunikacyjnej wykonujących poszczególne rodzaje działalności telekomunikacyjnej, tj. działalności polegającej na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, świadczeniu usług towarzyszących lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych, zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 1 p.t. W ocenie organu nie można zatem wiązać obowiązku udziału danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w dopłacie jedynie z wykonywaniem działalności telekomunikacyjnej odpowiadającej swoim przedmiotem usługom, z tytułu świadczenia których Prezes UKE przyznał dopłatę na rzecz przedsiębiorcy wyznaczonego. Mając powyższe na uwadze, Prezes UKE stwierdził, że obowiązek udziału w dopłacie dotyczy przedsiębiorców telekomunikacyjnych, prowadzących działalność telekomunikacyjną niezależnie od jej rodzaju.

Zatem każdy przedsiębiorca telekomunikacyjny, bez względu na rodzaj prowadzonej przez niego działalności telekomunikacyjnej (nie tylko działalności związanej ze świadczeniem usługi powszechnej), jest obowiązany do udziału w dopłacie, chyba że jego przychody z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata, nie przekroczyły lub były równe kwocie 4 milionów złotych. Zatem zobowiązanymi do udziału w dopłacie 2008 są wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni, którzy w 2007 r. osiągnęli przychody z działalności telekomunikacyjnej powyżej 4 mln złotych, bez względu na rodzaj prowadzonej działalności. Wymóg ten jest zgodny z art. 97 p.t. i wynika wprost z brzmienia tego przepisu, a nie z "autonomicznej jego interpretacji". Zdaniem organu proponowana we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy interpretacja ww. przepisu w ten sposób, że do udziału w dopłacie 2007 powinni być wyznaczeni wyłącznie przedsiębiorcy telekomunikacyjni, którzy świadczyli w 2007 r. usługi telekomunikacyjne odpowiadające swoim przedmiotem usługom, z tytułu świadczenia których Prezes UKE przyznał dopłatę na rzecz [...] (obecnie [...]), jest niezgodna z brzmieniem art. 97 p.t.

Niezależnie od powyższego organ wskazał, że skutkiem przyjęcia takiego rozumowania, jak zaprezentowane we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy, byłoby drastyczne ograniczenie kręgu przedsiębiorców zobowiązanych do udziału

w dopłacie 2007, a to wyłącznie do przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy

w 2007 r, konkurowali z [...] na rynku usług uznanych przez organ za konkurencyjne do usług wchodzących w zakres usługi powszechnej, czyli de facto do usług telekomunikacyjnych na rynku telefonii stacjonarnej i ewentualnie telefonii ruchomej, a po wtóre powstanie sytuacji, w której udział w Dopłacie 2008 tych przedsiębiorców, byłby ustalany wyłącznie na podstawie przychodów uzyskanych na rynkach telefonii, a nie z całej ich działalności telekomunikacyjnej. Na tą okoliczność Prezes UKE,

w formie diagramu, przedstawił dane z "Raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2007", z których wynika, że przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy spełnialiby wymóg osiągnięcia w 2007 r. 4 mln złotych przychodów z działalności na rynku telefonii, byłoby co najwyżej kilkunastu i ostatecznie w przeważającej części dopłatę 2007 miałaby pokryć sama [...] (za [...] i [...] sp. z o.o., będącego w 2007 r. w grupie [...]). Zatem główny ciężar spadłby na użytkowników końcowych [...] SA.

Powyższe zdaniem Prezesa UKE dowodzi, że niezasadny jest zarzut

naruszenia art. 98 ust. 1 2 w zw. z art. 2 pkt 27 p.t. (w brzmieniu do 21 stycznia 2013r. i w brzmieniu od 21 stycznia 2013 r.) w zw. z art. 13 w zw. z motywem (23) DUP, a także art. 13 w zw. z motywem (23) DUP.

W kwestii naruszenie art. 97 p.t. w zw. z art. 40 ust 3 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (Dz.U. z 1996 r. nr 88, poz. 439), tj. jakoby za przychody z "działalności telekomunikacyjnej" należało uznać jedynie przychody sklasyfikowane zgodnie z pkt 61 Polskiej Klasyfikacji Działalności, Prezes UKE zwrócił uwagę, że przepisy Prawo telekomunikacyjne na potrzeby regulacji działalności telekomunikacyjnej wprowadzają pojęcie przychodów z tytułu działalności telekomunikacyjnej m.in. w art. 7, 97, czy art. 183 ust. 3 p.t. Zgodnie

z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw łączności, o którym mowa w art. 7 ust. 3 p.t. przedsiębiorcy telekomunikacyjni podają m.in. wysokość tych przychodów w celu zapewnienia Prezesowi UKE informacji niezbędnych do właściwego realizowania jego obowiązków. Zdaniem Prezesa UKE przy określaniu przychodów

z działalności telekomunikacyjnej należy posłużyć się, zgodnie z właściwością, pojęciem "przychodu" w ujęciu obowiązującym w ustawie o rachunkowości, ale działalność telekomunikacyjną należy określić na podstawie przepisów Prawo telekomunikacyjne, a nie Polskiej Klasyfikacji Działalności. Przemawia za tym fakt, że Polska Klasyfikacja Działalności została określona na potrzeby statystyki

i rachunkowości, a nie na potrzeby regulacji rynku telekomunikacyjnego. Dlatego też, o tym czy działalność nadawacza jest regulowaną działalnością telekomunikacyjną decydują przepisy Prawo telekomunikacyjne, a nie Polska Klasyfikacja Działalności. Tym samym art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu.

W kwestii naruszenia art. 9 k.p.a., dotyczącego nienależytego informowania przedsiębiorców o kwalifikacji przychodów z ich działalności, Prezes UKE ponownie wskazał, że przedsiębiorcami zobowiązanymi do udziału w dopłacie 2009 są wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni, niezależnie od prowadzonej przez nich działalności telekomunikacyjnej, którzy: posiadali wpis do RPT i osiągnęli przychód z działalności telekomunikacyjnej w wysokości powyżej 4 mln złotych. Prezes UKE stwierdził, że

w uzasadnieniu swojej poprzedniej decyzji szczegółowo wyjaśnił jakie kategorie przyjął do wyznaczenia zarówno listy przedsiębiorców zobowiązanych do udziału

w dopłacie 2008, jak również wysokości jednolitego wskaźnika procentowego. Dodatkowo wskazał, że w skład usług telekomunikacyjnych wchodzą nie tylko usługi wchodzące w skład usługi powszechnej, np. usługa głosowa, ale wszystkie usługi, których świadczenie związane jest z obowiązkiem wpisu do RPT. Tym samym zarzut nieinformowania o sposobie kwalifikacji przychodów z działalności przedsiębiorców telekomunikacyjnych organ uznał za niezasadny.

Niezależnie Prezes UKE przywołał jaką działalność telekomunikacyjną sam [...] określił przy wpisie do RPT i w oparciu o to stwierdził, że wnioskowane przez niego zastosowanie ujęcia rachunkowego klasyfikowania przychodu z działalności telekomunikacyjnej, tj. zgodnie z pkt 61 Polskiej Klasyfikacji Działalności, dowodzi niezasadności ww. zarzutu.

Prezes UKE nie podzielił stanowiska jakoby usług udostępnienia programów telewizyjnych nie była usługę telekomunikacyjną. Wskazał, że zgodnie z obecnie obowiązującym brzmieniem przepisów, jak i obowiązującym w 2007 r. (którego to okresu dotyczy dopłata 2007) usługa udostępniania programów telewizyjnych, która polega na przesyłaniu sygnału/transmisji i dostarczaniu zawartości sygnału (treści/programów telewizyjnych) jest usługą telekomunikacyjną. Na potwierdzenie przywołał art. 1 ust. 1 pkt 1 oraz art. 2 pkt 48 sPt, jak również akty wykonawcze do Prawa telekomunikacyjnego, tj. przepisy Rozporządzenia 1 i Rozporządzenia 2, obowiązujące odpowiednio od 14 stycznia 2005 r. do 6 kwietnia 2007 r. oraz od 7 kwietnia 2007 r. do 19 października 2013 r., a także wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 7 listopada 2013 r. w sprawie C-518/11, wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 8 listopada 2013 r. sygn. akt XVII AmA 5/12 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 16 grudnia 2014 r. sygn. akt VI ACa 294/14.

Prezes UKE stwierdził, że zmiany wprowadzone w przepisach dotyczących usług telekomunikacyjnych, w szczególności w definicji usługi telekomunikacyjnej (art. 2 pkt 48 p.t. z definicji usługi telekomunikacyjnej rozumianej jako usługa polegająca głównie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej wykreślono jedynie wyłączenie, że "nie stanowi tej usługi usługa poczty elektronicznej"), nie miały wpływu na traktowanie usługi udostępniania programów telewizyjnych, jako usługi telekomunikacyjnej. Podał przy tym, że zarówno przepisy sPt, jak i Pt oraz akty wykonawcze i orzecznictwo polskie i wspólnotowe Trybunału Sprawiedliwości przemawiają za kwalifikacją usługi udostępniania programów telewizyjnych jako usługi telekomunikacyjnej w rozumieniu Prawo telekomunikacyjne. W rozumieniu art. 2 pkt 48 Pt (jak również art. 2pkt 48 sPt), usługa udostępniania programów telewizyjnych (zwana także usługą rozprowadzania i rozpowszechniania programów radiofonicznych lub telewizyjnych) jest usługą telekomunikacyjną w rozumieniu wskazanych wyżej przepisów sPt i Pt. Świadczenie usług w postaci udostępnienia programów telewizyjnych, może być uznane za świadczenie usług telekomunikacyjnych, bez względu na rodzaj:

- przekazywanej treści, w szczególności, gdy obejmuje zarówno za sam dostęp do określonych treści, jak i udostępnianie warstwy merytorycznej w postaci równoczesnego i integralnego przekazu programów telewizyjnych,

- stosowanej technologii: przewodowa (telewizja kablowe), bezprzewodowa (np. telewizja satelitarna).

Zatem wbrew zarzutom z art. 2 pkt c polskiej wersji dyrektywy ramowej,

z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 7 listopada 2013 r. (U., EU:C:2013:709, pkt 47) oraz z wyroku z Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie 0-475/12 wynika, że usługa udostępniania programów telewizyjnych (zwana także usługą rozprowadzania i rozpowszechniania programów radiofonicznych lub telewizyjnych) jest usługą telekomunikacyjną w rozumieniu przepisów sPt i Pt, jak i DUP.

W kontekście powyższego za niezasadny organ uznał wniosek o wyłączenie przychodów osiągniętych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych z tytułu udostępniania treści programów telewizyjnych użytkownikom końcowym z przychodów o których mowa w art. 97 p.t. i ustalenia innej podstawy wyliczenia jednolitego wskaźnika, niż przyjęta przez w pierwszej decyzji.

Za niezasadny organ uznał także zarzut naruszenia art. 8 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t., polegający na rzekomo zasadniczej zmianie jego wykładni legalnej definicji wyrażenia "usługa telekomunikacyjna" (art. 2 pkt 48 p.t.), pomimo wieloletniej publicznej deklaracji, co do sposobu rozumienia tego wyrażenia oraz przez zastosowanie nowej wykładni (od 2014-2015) w odniesieniu do faktów z 2007 r. Wskazał, że Stanowisko I, co do ww. definicji, zamieszczone na jego stronie internetowej w styczniu 2013 r., straciło swoją aktualność, gdyż w marca 2014 r. opublikowano Stanowisko II, będące konsekwencją publikacji wyroków: Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 7 listopada 2013 r. w sprawie C-518/11 oraz Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8 listopada 2013 r., sygn. akt XVII AmA 5/12. Organ wyjaśnił przy tym, że jego intencją – przy ww. publikacjach, było zaprezentowanie informacji zgodnych z aktualną linią orzeczniczą, nie zaś dokonywanie "wykładni definicji legalnej" pojęć zawartych w ustawach, w ramach prowadzonych postępowań administracyjnych. Niezależnie wskazał także, że rozstrzygając niniejszą sprawę nie kierował się swoimi stanowiskami (Stanowisko I i II), gdyż nie są to przepisy prawa, co w jego ocenie dodatkowo potwierdza niezasadność omawianego zarzutu.

Co do niespełnienia kryterium jednolitości wskaźnika udziału w dopłacie 2007, a to z uwagi na wyrok WSA z 17 lipca 2014 r. – tj. w sprawie uchylenia decyzji Prezesa UKE z [...] września 2011 r. (nr [...]) w części utrzymującej w mocy decyzję Prezesa UKE z [...] maja 2011 r. (nr [...]) Prezes UKE wyjaśnił, że podstawą określenia wysokości tego wskaźnika była wysokość dopłaty 2007 przyznanej decyzją z [...] maja 2011 r., utrzymanej w mocy decyzją z [...] września 2011 r., którą to decyzję Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił, jednakże tylko w części, tj. w zakresie jej pkt II - odmowy przyznania dopłaty.

Zatem w zakresie pkt I – tj. przyznania dopłaty w kwocie 1.269.111 złotych, powyższa decyzja jest wykonalna. Zatem w aktualnym stanie prawnym i faktycznym brak jest podstaw do uznania, że wysokość dopłaty za 2007 r., w kwocie 1.269.111 złotych, nie została określona lub skutecznie podważona przez WSA. Tym samym brak jest podstaw do zaniechania rozstrzygnięcia dotyczącego ustalenia zarówno przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w dopłacie 2008, jak również wysokości jednolitego wskaźnika procentowego udziału tych przedsiębiorców w owej dopłacie.

Sukcesja obowiązku udziału w dopłacie 2007 (zarzut naruszenia art. 531 § 2 oraz art. 494 § 2 k.s.h. w zw. z art. 97 p.t.), tj. że obowiązek przewidziany w art. 97 p.t. nie obejmuje spółek handlowych, które w wyniku stosowanych połączeń, przejęć, podziałów i przekształceń, stały się następcami prawnymi tych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy w 2007 r. osiągnęli przychody z działalności telekomunikacyjnej przekraczające 4 mln złotych. W tej mierze Prezes UKE wskazał, że przepis § 2 w art. 494 k.s.h. w swoim literalnym brzmieniu koresponduje jednoznacznie z § 1 art. 494 k.s.h. poprzez zwrot "w szczególności". W związku z czym dowodzi, że przedmiotem sukcesji uniwersalnej mogą być zarówno prawa, jak i obowiązki publicznoprawne, oczywiście w ograniczonym przez § 2 w art. 494 k.s.h. zakresie. Zdaniem organu przepis art. 494 § 2 k.s.h. w sposób przykładowy wskazuje prawa i obowiązki publicznoprawne, poprzez wskazanie na zezwolenia, koncesje i ulgi, które mogą być przedmiotem sukcesji oraz określa, kiedy prawo i obowiązek publicznoprawny nie jest przedmiotem sukcesji ("chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji łub ulgi stanowi inaczej"). W konsekwencji organ stwierdził, że zgodnie z art. 494 § 2 k.s.h. prawo i obowiązek publicznoprawny nie podlega sukcesji uniwersalnej tylko wtedy, jeżeli wynika to z przepisów ustawy lub decyzji administracyjnej. Zatem, skoro Prawo telekomunikacyjne, nie zawiera przepisów określających ograniczenia w zakresie sukcesji obowiązku publicznoprawnego z art. 97 p.t., to obowiązek ten podlega sukcesji.

Za niezasadne organ uznał stanowisko, że wpłaty udziałów w dopłacie (kwoty udziałów) stanowią opłaty oraz niepodatkowe należności budżetu państwa, i dlatego stosuje się do nich przepisy Ordynacji podatkowej - art. 93 i art. 93a o.p. o "następstwie podatkowym". Podał, że wpłaty udziałów w dopłacie są wprawdzie dokonywane na jego rachunek, ale nie na jego rzecz, tylko na rzecz przedsiębiorcy wyznaczonego. Zatem środki te nie stanowią należności budżetu państwa, ale należność przedsiębiorcy wyznaczonego. W związku z tym nie mają do nich zastosowania przepisy art. 93 i art. 93a o.p. o "następstwie podatkowym", ale przepisy Prawo telekomunikacyjne, gdyż obowiązek udziału w dopłacie z nich wynika (art. 97 p.t.).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 97 p.t. w zw. z art. 494 § 1 i 2 k.s.h. przez uznanie, że przychód z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych przez podmioty przejęte podlega wliczeniu do kwoty przychodu osiągniętego przez podmioty obowiązane do udziału do dopłacie 2007, przy czym podmioty przejmujące nie wykorzystują koncesji swoich poprzedników prawnych na świadczenie usług telekomunikacyjnych.

Dodatkowo Prezes UKE wyjaśnił, że na gruncie art. 494, art. 531 i art. 553 § 1

i 2 k.s.h. sukcesji uniwersalnej (pełnej) w sferze cywilnoprawnej towarzyszy sukcesja administracyjnoprawna, która ma ograniczony charakter w tym znaczeniu, że

z przepisów innej ustawy, albo z decyzji, może wynikać zakaz dokonania takiej sukcesji generalnej. Wraz z majątkiem spółki przejmowanej/dzielonej/przekształcanej przechodzą zatem prawa i obowiązki nie tylko cywilnoprawne związane z tym majątkiem, ale także prawa i obowiązki administracyjnoprawne, związane z tym majątkiem.

Prezes UKE wyjaśniwszy w jakich przypadkach postępowanie staje się bezprzedmiotowe, co skutkuje jego umorzeniem stwierdził, że [...] SA i [...] sp. z o. o. wnioskując o umorzenie niniejszego postępowania, w części dotyczącej jego, nie wskazały co konkretnie przemawia za uwzględnieniem ich żądania. Organ wyjaśnił że przeanalizował wszystkie stawiane zarzuty i uznał je za niedające podstaw do uznania niniejszego postępowania za bezprzedmiotowe.

Uznając za niezasadny zarzut przedawnienia obowiązku z tytułu dopłaty 2007 (zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 i ust. 2 p.t. w zw. z art. 2 § 2 i art. 4, art. 5, art. 68 § 1 oraz art. 21 § 1 pkt 2 o.p.) Prezes UKE przywołał treść art. 68 § 1 oraz art. 21 § 1 pkt 2 o.p. i stwierdził, że z przepisów tych jednoznacznie wynika, że należności z tytułu dopłaty 2008 nie stanowią należności budżetu państwa, ale należność przedsiębiorcy wyznaczonego, zatem to tych należności nie mają zastosowania przepisy art. 68 § 1 o.p. o przedawnieniu.

Od powyższej decyzji Prezesa UKE skargi złożyli: [...] SA z siedzibą w W., [...] sp. z o.o. z siedzibą w W., [...] SA z siedzibą w W., [...] sp. z o.o.

z siedzibą w W. i [...] sp. z o.o. z siedzibą w R..

[...] SA z siedzibą w W., zaskarżyła decyzję Prezesa UKE w całości zarzucając naruszenie:

1.art. 97 p.t. w zw. z art. 2 pkt 27 p.t. poprzez uznanie, że obowiązani do udziału

w pokryciu dopłaty nie są wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni, których przychód z działalności telekomunikacyjnej w 2007 r. przekroczył 4 mln złotych, a jedynie ci spośród nich, którzy byli wpisani do RPT zarówno w 2007r. jak i w dniu wydania skarżonej decyzji, albo mają następców prawnych wpisanych do RPT na dzień wydania skarżonej decyzji;

2. wyrażonej w art. 8 k.p.a. zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej poprzez uzależnienie rozstrzygnięcia ujętego w decyzji od momentu jej wydania oraz od zachowania stron postępowania w czasie jego trwania;

3. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy w zakresie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2007,

w szczególności poprzez brak pełnej analizy spełnienia przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych kryterium przychodowego, o którym mowa w art. 97 p.t. oraz nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego i niezbadanie posiadania w dniu [...] kwietnia 2017 r. statusu wpisania do RPT przez wszystkich 95 przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w dopłacie 2007.

W oparciu o powyższe zarzuty [...] SA wniosła o uchylenie skarżonej decyzji

i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

[...] sp. z o.o. z siedzibą W., decyzję Prezesa UKE zaskarżył w całości zarzucając naruszenie:

I. naruszenie następujących przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez:

1. niepodjęcie wszystkich czynności niezbędnych do dokładnego ustalenia czy lista podmiotów zobowiązanych do udziału w Dopłacie 2007 obejmuje wszystkich przedsiębiorców, którzy w 2007 r. świadczyli usługi uznane przez Prezesa UKE za usługi telekomunikacyjne kwalifikujące do udziału w Dopłacie 2007;

2. brak dokonania analizy kwestii wpływu podejmowanych przez Prezesa UKE działań na stan konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych oraz na ewentualne naruszenie zasady przejrzystości, jak najmniejszego naruszenia rynko, niedyskryminacji i proporcjonalności, a także przejawiające się brakiem przeprowadzenia w tym zakresie jakiegokolwiek postępowania dowodowego;

3. brak wnikliwej weryfikacji poprawności wskazywanych przez przedsiębiorców przychodów osiągniętych w 2007 i latach następnych oraz poprawności klasyfikowania świadczonych przez nich usług jako usługi telekomunikacyjne;

4. art. 9 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego informowania stron

o okolicznościach, faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego, co obejmuje w szczególności brak wyjaśnienia, w jaki sposób przedsiębiorcy telekomunikacyjni winni klasyfikować przychody i jakie przychody uznawane są przez Prezesa UKE za pochodzące z działalności telekomunikacyjnej.

5. wyznaczenie przedsiębiorców telekomunikacyjnych obciążonych udziałem

w dopłacie do usługi powszechnej w sposób stanowiący niedozwoloną pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana z dnia 26 października 2012 r. (Dz.Urz.UE.C Nr 326. str. 47), jako grożący zakłóceniem konkurencji a także niewyjaśnienie wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wszechstronny całego materiału dowodowego, co prowadzi do pominięcia dowodów na dyskryminacyjny charakter przyjętego sposobu pokrycia kosztów dopłat;

6. naruszenie przepisu art. 105 § 1 k.p.a. poprzez umorzenie postępowania w sprawie wobec [...] Sp. zo.o. z siedzibą w W..

7. naruszenie przepisu art. 6 i 8 kpa poprzez wyznaczanie przedsiębiorców do uiszczenia zobowiązań, które uległy przedawnieniu na zasadzie art. 118 kc

II. naruszenie przepisów prawa materialnego:

9. art. 97 pt w związku z art. 2 pkt 27 pt przez zastosowanie przez organ własnej, autonomicznej definicji przedsiębiorcy telekomunikacyjnego z przyjęciem kryteriów nie wskazanych w ogóle w tym przepisie, to jest konieczności wpisu do RPT i przyjęcie dodatkowych przesłanek, które winny spełniać podmioty obowiązane do udziału w pokryciu dopłaty, w szczególności wpisu podmiotu do RPT na dzień wydania decyzji, przez co w sposób błędny zakreślono zakres podmiotowy postępowania;

10. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 97 pt przez przyjęcie arbitralnie rozszerzającego rozumienia pojęcia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w odniesieniu do przedmiotu jego działalności usługowej, z pominięciem brzmienia art. 97 Pt, to jest zaniechania systemowej i celowościowej wykładni wskazanego przepisu, przez co Organ kwalifikuje, jako przychody objęte analizą w zakresie Dopłaty 2007 także te, które nie pochodzą z działalności związanej ze świadczeniem usługi powszechnej;

11. art. 98 ust. 2 w zw. art. art. 40 ust 3 ustawy z dnia z dnia 29 czerwca 1995 r.

o statystyce publicznej (Dz. U. Nr 88, poz. 439, z 1996 r.), a także przepisów wykonawczych do ww. ustawy w postaci tj. Rozporządzeniu Rady Ministrów

w spawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) z dnia 20 stycznia 2004 r. (Dz.U. Nr 33, poz. 289 obowiązującego w roku 2007) przez przyjęcie arbitralnie rozszerzającego rozumienia pojęcia przychodu z działalności telekomunikacyjnej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w odniesieniu do przedmiotu jego działalności usługowej, poprzez bezpodstawne włączenie do przychodu z działalności telekomunikacyjnej również przychodów przedsiębiorców telekomunikacyjnych uzyskiwanych z tytułu (1) nadawania programów radiofonicznych oraz (2) nadawania programów telewizyjnych ogólnodostępnych i abonamentowych.

12. art. 98 ust 2 pT, poprzez wydanie przez Organ Decyzji w okolicznościach niegwarantujących zachowania kryterium jednolitości wskaźnika, z uwagi na uchylenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia i 7 lipca 2014 roku (sygn. akt VI SA/Wa 1545/14) decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r. nr [...], w części utrzymującej w pkt II decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2011 r. nr [...], w sprawie przyznania [...] dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za 2007 rok;

13. przepisów kodeksu spółek handlowych (w tym art. 494 § 2 Ksh) w zw. z art. 97 pt, polegające na przyjęciu, że przepisy przewidują automatyzm pełnej sukcesji obowiązku partycypowania w kosztach świadczenia usługi powszechnej;

14. ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu z pkt. 12 - zarzucam naruszenie

w decyzji przepisów Ksh (w tym art. 494 § 2 Ksh) w zw. z art. 97 Pt poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że przychód z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych przez podmioty przejęte podlega wliczeniu do kwoty przychodu osiągniętego przez podmioty obowiązane do udziału w Dopłacie 2007,

W związku z powyższym, z uwagi na naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik postępowania oraz z uwagi na naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy spółka wniosła o uchylenie decyzji

w całości.

Ponadto z uwagi na wynikający z art. 13 ust. 3 Dyrektywy o usłudze powszechnej6 nakaz odmiennego traktowania podmiotów świadczących usługi wchodzące w zakres usługi powszechnej oraz podmiotów świadczących usługi niekonkurencyjne w stosunku do łych poprzednich podmiotów, wnoszę o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym obejmującym wątpliwości:

1) czy zgodnie z art. 13 ust, 3 Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej - Dz.U.UE L z dnia 24 kwietnia 2002 r.), krajowe organy regulacyjne powinny badać ewentualne naruszenia konkurencji w momencie wyznaczania przedsiębiorców zobowiązanych do pokrycia dopłaty i wysokości ich udziału

w dopłacie?

2) czy zgodne z kryteriami wskazanymi w art. 13 ust. 3 dyrektywy o usłudze powszechnej jest zobowiązywanie podmiotów niekonkurujących z przedsiębiorcą wyznaczonym do świadczenia usługi powszechnej na rynkach usług telekomunikacyjnych wchodzących w zakres usługi powszechnej, do ponoszenia kosztów świadczenia usługi powszechnej?

[...] SA s siedzibą w W. decyzje Prezesa UKE zaskarżył

w całości zarzucając naruszenie:

1. przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy (skonkretyzowane naruszenia oraz możliwy istotny wpływ tych uchybień na wynik sprawy wykazano w treści uzasadnienia skargi):

- art. 98 ust. 1 p.t. (w brzmieniu obowiązującym od 14 stycznia 2006 r.);

- art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. w zw. z art. 206 p.t. (w brzmieniu obowiązującym od 14 stycznia 2006 r.);

- art. 98 ust. 1 p.t. (w brzmieniu obowiązującym od 14 stycznia 2006 r.) w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. i w zw. z art. 206 ust. 1 p.t.;

- art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t.;

- art. 77 § 4 i art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t.;

- art. 8 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t.;

- art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t.;

- art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t.;

2. przepisów prawa materialnego:

- art. 98 ust. 1 i ust. 2 p.t. w zw. z art. 2 § 2 i art. 4, art. 5, art. 68 § 1 i art. 21 § 1 pkt 2 o.p. (w brzmieniu obowiązującym do 1 stycznia 2013 r.) przez ich wadliwe zastosowanie, polegające na zaniechaniu ich zastosowania pomimo tego, że decyzja w przedmiocie ustalenia przedsiębiorców obowiązanych do pokrycia dopłaty 2008 r.

i ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału mogła być wydana

(i doręczona stronom) tylko do [...] grudnia 2012 r., a Prezes UKE wydał decyzje [...] kwietnia 2016 r. i [...] grudnia 2017 r.;

- art. 95 ust. 1 i art. 98 ust. 3 p.t. w zw. z art. 1, art. 21 ust. 1 pkt 2 i art. 3 pkt 8 o.p. (bez względu na brzmienie tej ustawy) przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy art. 95 ust. 1 i art. 98 ust. 3 p.t. dotyczą "należności budżetu państwa" oraz przez pominięcie w wykładni art. 1, art. 21 ust. 1 pkt 2 art. 3 pkt 8 o.p. definicji legalnej zawartej w art. 3 pkt 8 o.p.;

- art. 2 pkt 27 p.t. polegające na błędnej wykładni pojęcia "przedsiębiorcy telekomunikacyjnego", przez przyjęcie, że "przedsiębiorcą telekomunikacyjnym" jest podmiot wpisany do RPT;

- art. 97 i art. 98 ust. 2 p.t. przez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów, polegające na wadliwym wyznaczeniu przez organ administracji publicznej kręgu podmiotów, którym ten organ przypisał cechę "przedsiębiorcy telekomunikacyjnego";

- art. 97 i art. 98 ust. 2 p.t. polegające na błędnej ich wykładni przez przyjęcie, że "dany podmiot powinien być przedsiębiorcą telekomunikacyjnym prowadzącym działalność telekomunikacyjną w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata oraz w chwili wydania decyzji w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do pokrycia dopłaty i ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego udziału w dopłacie (...)";

- art. 97 i art. 98 ust. 1-2 p.t. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich zastosowaniu do nieprawidłowo wyznaczonego kręgu "przedsiębiorców telekomunikacyjnych" - to jest z pominięciem tych "przedsiębiorców telekomunikacyjnych", którzy byli wpisani do RRP w 2008 r., a nie byli wpisani do tego rejestru na czas wydania zaskarżanej decyzji;

- art. 97 i art. 98 ust. 2-3 p.t. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich zastosowaniu do nieprawidłowo wyznaczonych udziałów "przedsiębiorców telekomunikacyjnych", to jest udziałów wyznaczonych z pominięciem przychodów tych "przedsiębiorców telekomunikacyjnych", którzy byli wpisani do RPT w 2008 r., a nie byli wpisani do tego rejestru na czas wydania zaskarżanej decyzji;

- art. 97 i 98 ust. 1-2 p.t. (w brzmieniu do 21 stycznia 2013 r. i w brzmieniu od 21 stycznia 2013 r.), w zw. z art. 2 § 2 i art. 3 pkt 8 oraz art. 93 § 1-2 i art. 93a § 1-2 o.p. (dnia 1 stycznia 2016 r.) przez ich wadliwe zastosowanie, polegające na zaniechaniu ich zastosowania pomimo tego, że w odniesieniu do dopłaty (pokrycia dopłaty), jako "niepodatkowej należności budżetu państwa", w zakresie "(...) stosownych połączeń, przejęć, podziałów i przekształceń" (następstwa prawnego) winny być stosowane tylko przepisy Ordynacji podatkowej, a nie przepisy Kodeksu spółek handlowych;

- art. 97 i art. 98 ust. 1-2 p.t. (w brzmieniu do 21 stycznia 2013 r. i w brzmieniu od 21 stycznia 2013 r.) w zw. art. 13 ust. 3 i w zw. z motywem (23) DUP przez błędną wykładnię polegającą na: zaniechaniu dokonania przez Prezesa UKE wykładni zawartego w art. 13 ust. 3 i w zw. z motywem (23) przedmiotowej dyrektywy terminu "rynek" oraz zaniechaniu dokonania przez Prezesa UKE wykładni art. 97 i art. 98 ust. 1-2 p.t. zgodnie z art. 13 ust. 3 i w zw. z motywem (23) przedmiotowej dyrektywy;

- art. 97 i art. 98 ust. 1-2 p.t. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich zastosowaniu w brzmieniu obowiązującym na czas wydania zaskarżanej decyzji, a nie w brzmieniu obowiązującym w 2008 r., to jest w ich prawnie relewantnym brzmieniu dla faktów zaistniałych w 2008 r.;

- art. 2 pkt 48 p.t. (w brzmieniu do 6 lipca 2009 r. i w brzmieniu od 6 lipca 2009 r.) polegające na błędnej wykładni pojęcia "usługi telekomunikacyjnej" przez pominięcie w tej wykładni ustawowej przesłanki "głównie", a zatem, że taką usługę stanowi tylko usługa "(...) polegającą głównie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej";

- art. 2 pkt 48 p.t. (bez względu na jego brzmienie) w zw. art. 2 lit. d DR przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że: "(...) usługa udostępniania programów telewizyjnych (zwana także usługą rozprowadzania i rozpowszechniania programów radiowych lub telewizyjnych) jest usługą telekomunikacyjną w rozumieniu przepisów sPt i Pt, jak i DUP" - pomimo pominięcia w tej wykładni przesłanki "głównie" (art. 2 pkt 48 p.t. - bez względu na jego brzmienie) i tego, że art. 2 lit. c dyrektywy ramowej ma odmienną treść normatywną, niż powołany przepis prawa krajowego;

- art. 2 pkt 48 p.t. (bez względu na jego brzmienie) przez błędną wykładnię polegającą na wykładni terminu ustawowego "usługa telekomunikacyjna", przy czym terminu zdefiniowanego definicją legalną, "przez" akty wykonawcze do ustawy,

w której zawartą definicję legalną tego terminu.

Mając na uwadze powyższe [...] wniósł o uchylenie w całości zarówno skarżonej, jaki i poprzedzającej ją decyzji Prezesa UKE.

Skargi [...],[...] z siedzibą w W. oraz [...] z siedzibą w R. są jednakowo brzmiące. We wszystkich tych sprawach decyzję Prezesa UKE zaskarżono w całości zarzucając naruszenie:

I. naruszenie następujących przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez:

1. niepodjęcie wszystkich czynności niezbędnych do dokładnego ustalenia czy lista podmiotów zobowiązanych do udziału w dopłacie 2007 obejmuje wszystkich przedsiębiorców, którzy w 2007 r. świadczyli usługi uznane przez Prezesa UKE za usługi telekomunikacyjne kwalifikujące do udziału w dopłacie 2007;

2. brak dokonania analizy kwestii wpływu podejmowanych przez Prezesa UKE działań na stan konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych oraz na ewentualne naruszenie zasady przejrzystości, jak najmniejszego naruszenia rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności, a także przejawiające się brakiem przeprowadzenia w tym zakresie jakiegokolwiek postępowania dowodowego;

3. brak wnikliwej weryfikacji poprawności wskazywanych przez przedsiębiorców przychodów osiągniętych w 2007 r. i latach następnych oraz poprawności klasyfikowania świadczonych przez nich usług jako usługi telekomunikacyjne;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego:

4. art. 97 pt w związku z art. 2 pkt 27 pt przez zastosowanie przez organ własnej, autonomicznej definicji przedsiębiorcy telekomunikacyjnego z przyjęciem kryteriów nie wskazanych w ogóle w tym przepisie, to jest konieczności wpisu do RPT

i przyjęcie dodatkowych przesłanek, które winny spełniać podmioty obowiązane do udziału w pokryciu dopłaty, w szczególności wpisu podmiotu do RPT na dzień wydania decyzji, przez co w sposób błędny zakreślono zakres podmiotowy postępowania;

5. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 97 pt przez przyjęcie arbitralnie rozszerzającego rozumienia pojęcia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w odniesieniu do przedmiotu jego działalności usługowej, z pominięciem brzmienia art. 97 pt, to jest zaniechania systemowej i celowościowej wykładni wskazanego przepisu przez co organ kwalifikuje jako przychody objęte analizą w zakresie dopłaty 2007 także te, które nie pochodzą z działalności związanej ze świadczeniem usługi powszechnej;

6. art. 2 pkt 48 pt, przez zastosowanie przez organ dowolnej, rozszerzającej definicji usługi telekomunikacyjnej, przez przyjęcie, że każda usługa udostępnienia programów telewizyjnych stanowi usługę telekomunikacyjną, przez co w sposób błędny zakreślono zakres podmiotowy postępowania;

7. art. 98 ust 2 pt, poprzez wydanie przez organ decyzji w okolicznościach niegwarantujących zachowania kryterium jednolitości wskaźnika, z uwagi na uchylenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 17 lipca 2014 roku (sygn. akt VI SA/Wa 1545/14) decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r., w części utrzymującej w pkt II decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2011 r. nr [...], w sprawie przyznania [...] dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za 2007 rok;

8. przepisów Kodeksu spółek handlowych (w tym art. 494 § 2 Ksh) w zw. z art. 97 pt, polegające na przyjęciu że przepisy przewidują automatyzm pełnej sukcesji obowiązku partycypowania w kosztach świadczenia usługi powszechnej;

9. ewentualnie - przypadku nieuznania zarzutu z pkt. 9 - zarzucam naruszenie

w decyzji przepisów Ksh (w tym art. 494 § 2 Ksh) w zw. z art. 97 pt poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że przychód z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych przez podmioty przejęte podlega wliczeniu do kwoty przychodu osiągniętego przez podmioty obowiązane do udziału w Dopłacie 2007.

W związku z powyższym, z uwagi na naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik postępowania oraz z uwagi na naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa skarżące podmioty wniosły o uchylenie decyzji w całości.

Z uwagi na wynikający z art. 13 ust. 3 Dyrektywy o usłudze powszechnej nakaz odmiennego traktowania podmiotów świadczących usługi wchodzące w zakres usługi powszechnej oraz podmiotów świadczących usługi niekonkurencyjne w stosunku do tych poprzednich podmiotów, strony wniosły o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym obejmującym wątpliwości:

1) czy zgodnie z art. 13 ust. 3 Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej - Dz.U.UE L z dnia 24 kwietnia 2002 r.), krajowe organy regulacyjne powinny badać ewentualne naruszenia konkurencji w momencie wyznaczania przedsiębiorców zobowiązanych do pokrycia dopłaty i wysokości ich udziału

w dopłacie?

2) czy zgodne z kryteriami wskazanymi w art. 13 ust. 3 dyrektywy o usłudze powszechnej jest zobowiązywanie podmiotów niekonkurujących z przedsiębiorcą wyznaczonym do świadczenia usługi powszechnej na rynkach usług telekomunikacyjnych wchodzących w zakres usługi powszechnej, do ponoszenia kosztów świadczenia usługi powszechnej?

W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." - Dz. U. z 2017 poz. 1369, ze zm.). Rozpoznając wniesione skargi w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie są one zasadne.

Zarzuty rozpoznawanych skarg, niezależnie od ich odrębności, co do zasady koncentrują się w większości wokół następujących zagadnień:

- pojęcia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, a w tym zakresie czy decydujące znaczenie ma wpis do RPT;

- czy przedsiębiorca telekomunikacyjny musi być wpisany do RPT w 2007 roku oraz jednocześnie w dniu wydania decyzji przez organ;

- konieczności zawieszenia postępowania do momentu wydania ostatecznej decyzji określającej wysokość dopłaty 2007;

- definicji usługi telekomunikacyjnej;

- naruszenia zasady reformationis in peius.

Na wstępie podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom wszystkich wniesionych w tej sprawie skarg, w zaskarżonej decyzji nastąpiło szczegółowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Organ w sposób wielowątkowy i niezwykle obszernie przedstawił też argumentację na poparcie zajętego stanowiska. W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Prezes UKE zastosował właściwe normy prawa materialnego. Nie budzi też wątpliwości ich interpretacja dokonana przez organ,

a w szczególności jej kierunek zmierzający do pogodzenia wszystkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania administracyjnego. Organ nie naruszył także przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie są skargi ww. przedsiębiorców telekomunikacyjnych i [...] na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] grudnia 2016 r. na podstawie której to decyzji organ regulacyjny:

- ustalił przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty w wysokości 1.269.111 złotych do kosztów świadczenia w 2007 r., udogodnień dla osób niepełnosprawnych z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonej przez [...]. S.A.(aktualnie [...] S.A.),

- ustalił jednolity wskaźnik procentowego udziału przedsiębiorców telekomunikacyjnych, wskazanych w pkt I niniejszej decyzji, obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2008, na poziomie 0,0030423559 %;

- umorzył postępowanie administracyjne wobec wymienionych w decyzji podmiotów.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że przeprowadzone przez organ postępowanie administracyjne jest niejako drugim etapem uregulowanej

w przepisach ustawy - Prawo Telekomunikacyjne procedury mającej w efekcie końcowym doprowadzić do ostatecznego zrealizowania ustawowego obowiązku dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego, o którym mowa w art. 98 ust. 3 p.t.

Jak już wyżej wspomniano przedmiotowe postępowanie jest częścią większej całości obejmującej wprowadzoną do p.t. na podstawie przepisów unijnych instytucję przedsiębiorcy wyznaczonego i związaną z tym dopłatę.

I tak zgodnie z art. 95 ust. 1 p.t. przedsiębiorcy wyznaczonemu przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług, do których świadczenia został wyznaczony, zwana dalej "dopłatą", w przypadku ich nierentowności. W myśl ust. 2 art. 95 p.t. dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, do której świadczenia przedsiębiorca został wyznaczony. Koszt netto świadczenia tej usługi dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5 sierpnia 2009 r.

w sprawie o sygn. akt II GSK 1042/08 takie rozwiązanie jest prostą konsekwencją wymogu zrekompensowania podmiotowi prowadzącemu nakazaną przez organ władzy państwowej działalność gospodarczą z odstępstwem od zasady wolności (swobody) w wyborze działalności gospodarczej (jej przedmiot) i wbrew ekonomicznemu uzasadnieniu.

W myśl art. 96 ust. 3 p.t. Prezes UKE, w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje,

w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania. Jednocześnie Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.( art. 96 ust. 4 p.t.).

Przypomnieć też należy, że Prezes UKE decyzją z [...] maja 2011 r.:

1. przyznał [...] dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 P.t. - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych,

z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2007 w kwocie 1.269.111 zł;

2. w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...]. usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2007

Z akt sprawy wynika, że decyzja o dopłacie dotycząca świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2007 w kwocie 1.269.111 stała się ostateczna.

W tej sytuacji organ przystąpił do następnego etapu postępowania w sprawie dopłaty a mianowicie postępowania, o którym mowa w art. 98 ust. 1 i 2 p.t. Stosownie do tego przepisu Prezes UKE, niezwłocznie po ustaleniu należnej dopłaty, rozpoczyna postępowanie w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia dopłaty i wysokości ich udziału w dopłacie. Według ust. 2 art. 95 p.t. Prezes UKE ustala jednolity wskaźnik procentowego udziału wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty, biorąc pod uwagę wysokość dopłaty, która podlega pokryciu. Wysokość udziału danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w pokryciu dopłaty, nie wyższa niż 1% jego przychodów, ustalana jest proporcjonalnie do wysokości przychodów tego przedsiębiorcy w danym roku kalendarzowym, uzyskanych z tytułu wykonywania działalności telekomunikacyjnej. Natomiast kwestia ustalenia kwoty udziału dla każdego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego obowiązanego do udziału w Dopłacie 2007 zostanie rozstrzygnięta w odrębnych postępowaniach prowadzonych

w stosunku do każdego z nich, zakończonych odrębnymi decyzjami.

W ocenie Sądu istniały zatem podstawy do wszczęcia i prowadzenia postępowania w sprawie dopłaty 2007r. Podstawą wydania zaskarżonej decyzji jest wysokość dopłaty, przyznana decyzją Prezesa UKE z dnia [...] maja 2011 r.,

i utrzymaną w mocy decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r. WSA uchylił decyzję Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r., w części utrzymującej w pkt II decyzję Prezesa UKE z dnia [...] maja 2011 r., i orzekł, że w części utrzymującej

w mocy pkt II decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2011 r., nie podlega ona wykonaniu.

Wyrok WSA nie uchylił jednak decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r., w części utrzymującej w mocy pkt I decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2011 r., tj. w części przyznającej dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 sPt - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2007 w kwocie 1.269.111 zł.

W związku z czym przedmiotowe decyzja Prezesa UKE w części przyznającej [...] dopłatę 2007 w wysokości 1.269.111 zł, zwaną dalej dopłatą 2007, jest wykonalna, pozostaje w obrocie prawnym, a nawet w tej części jest prawomocna.

Wobec powyższego wbrew zarzutom podnoszonym w skargach brak jest podstaw do zaniechania rozstrzygnięcia dotyczącego ustalenia zarówno przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w dopłacie 2007, jak również wysokości jednolitego wskaźnika procentowego udziału tych przedsiębiorców w dopłacie 2007. Sąd podziela stanowisko Prezesa UKE stanowisku, że w art. 98 ust. 2 pt ustawodawca użył pojęcia "należna dopłata"

w znaczeniu - przysługująca, przyznana przez Prezesa UKE w trybie art. 95-96 pt, co wynika z samej treści i systematyki przepisów art. 95-98 pt. Ustawodawca użył tego pojęcia w celu odróżnienia należnej dopłaty od dopłaty, o której mowa w art. 96 ust. 1 pt, tj. dopłaty, o którą wnioskuje przedsiębiorca wyznaczony. Z powyższego wynika, że, jeżeli Prezes UKE przyzna dopłatę w części, w której dotychczas odmówił, będzie musiał dla niej ustalić jednolity wskaźnik procentowy, zgodnie z art. 98 ust. 2 pt, tj. jednorodny pod względem budowy czyli proporcjonalny do wysokości przychodów każdego z tych przedsiębiorców.

W myśl art. 81 ust 1 p.t. usługę powszechną stanowi zestaw usług telekomunikacyjnych, wraz z udogodnieniami dla osób niepełnosprawnych, świadczonych z wykorzystaniem dowolnej technologii, z zachowaniem dobrej jakości i po przystępnej cenie, które powinny być dostępne na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Skoro w ustawie mowa jest o zestawie usług, wymienionych następnie

w art. 81 ust. 3 p.t., zatem kontynuowanie postępowania przez organ i brak jego zawieszenia do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia pozostałej części wniosku [...] dotyczącego innych/pozostałych usług, nie naruszało art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Wobec powyższego brak jest podstaw do zawieszenia przez Prezesa UKE postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. W ocenie Sądu zagadnienia wstępnego w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. nie można traktować przyszłego rozstrzygnięcia Prezesa UKE, w części, w której Prezes UKE dotychczas odmówił przyznania dopłaty, albowiem nie było ono i nie jest ono niezbędne dla wydania zaskarżonej decyzji. Zaskarżona decyzja została bowiem wydana po zbadaniu przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 3 pt, w oparciu o pozostającą w mocy na dzień wydania zaskarżonej decyzji - decyzję Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r., utrzymującą w mocy pkt 1 decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2011 r., przyznającą dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 sPt - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2007

w kwocie 1.269.111 zł. Prezes UKE miał i ma obowiązek wziąć pod uwagę treść obowiązującej ww. decyzji w brzmieniu na moment wydania decyzji.

We wszystkich skargach zakwestionowany został sposób ustalenia przez organ kręgu podmiotów zobowiązanych do udziału w dopłacie. Zarzucano, że organ błędnie przyjął, że decydujące znaczenie ma wpis do rejestru. Zarzut ten zdaniem Sądy jest nieuzasadniony.

Zgodnie z art. 10 ust. 1 p.t. działalność telekomunikacyjna będąca działalnością gospodarczą jest działalnością regulowaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Organem prowadzącym rejestr jest Prezes UKE (art. 10 ust. 2 P.t.). Z kolei w myśl art. 5 pkt 5 u.s.d.g. działalnością regulowaną jest działalność gospodarcza, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W przypadku działalności telekomunikacyjnej te szczególne warunki wynikają z ustawy - Prawo telekomunikacyjne. Przepis art. 64 ust. 1 u.s.d.g. stanowi, że jeżeli z przepisu odrębnej ustawy wynika, iż dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną, to przedsiębiorca może wykonywać tę działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej. W przypadku działalności telekomunikacyjnej jest to rejestr przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Ogólne warunki prowadzenia działalności regulowanej określone zostały w art. 64-73 u.s.d.g., zaś zgodnie z art. 74 u.s.d.g. w sprawach nieuregulowanych

w powołanych uprzednio przepisach, stosuje się przepisy ustaw określających wykonywanie działalności gospodarczej na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej. Uwzględniając przy tym, że według art. 5 pkt 6 u.s.d.g. właściwym organem jest właściwy w sprawach podejmowania, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej organ administracji publicznej, samorządu zawodowego oraz inny organ władzy publicznej, stwierdzić należy, że Prezes UKE jest organem właściwym w sprawach podejmowania, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej prowadzonej przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Po drugie, z przywoływanego także przez organ orzecznictwa wynika, że wpis do rejestru niewątpliwie służy temu, by działalność gospodarcza o statusie działalności regulowanej była prowadzona przez przedsiębiorców w sposób zgodny

z przyjętymi przez prawodawcę szczególnymi wymogami (M. Strzelbicki, Wpis do rejestru działalności regulowanej, RPEiS 4/2005, s. 82).

Wpis do rejestru - tak jak i wykreślenie - traktowany jest w piśmiennictwie jako czynnością materialno-techniczną (M. Strzelbicki, Wpis..., s. 74). Organ prowadzący rejestr nie bada, czy wnioskodawca spełnia owe szczególne warunki, lecz jedynie czy nie istnieją przesłanki odmowy wpisu do rejestru (M. Strzelbicki, Wpis..., s. 75). Nie mniej wykonywanie przez przedsiębiorcę działalności regulowanej bez wpisu do rejestru takiej działalności jest nielegalne (K. Kohutek, Zasady podejmowania działalności regulowanej, PPH z 2005 r., nr 6, s. 36).

Konsekwencje prowadzenia działalności gospodarczej regulowanej bez stosownego wpisu do rejestru są różnorakie. Z art. 72 ust. 2 usdg wynika, że przedsiębiorca, który taką działalność prowadził nie może zostać wpisany do rejestru przez okres 3 lat. Szczególną regulację przewiduje art. 209 ust. 1 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega każdy przedsiębiorca, który wykonuje działalność telekomunikacyjną w zakresie nieobjętym wnioskiem o wpis do rejestru. Z powyższego wyprowadza się reglamentacyjny charakter wpisu do rejestru działalności regulowanej (M. Strzelbicki, Wpis..., s. 76). Wpis nie daje co prawda uprawnienia do pojęcia działalności określonego rodzaju. Nie mniej w trakcie działalności skutki wpisu do rejestru nie różnią się niczym od skutków zezwolenia lub koncesji (M. Strzelbicki, Wpis..., s. 83). Przedsiębiorca wpisany do rejestru podlega kontroli odpowiedniego organu. Dlatego, Sąd Najwyższy w wyroku w sprawie o sygn. akt III SK 35/13 uznał, że przez wykreślenie z rejestru zainteresowany utracił przymiot przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Wpis do RPT rodzi skutki prawne zarówno dla podmiotu, którego wpis dotyczy, jak i organów administracji publicznej, w szczególności Prezesa UKE. Zdaniem Sądu, organ regulacyjny słusznie przyjął, że wpis do RPT powoduje powstanie praw

i obowiązków, wynikających w szczególności z Prawa telekomunikacyjnego, co potwierdzają również przywołane przez organ przepisy art. 10 ust. 1 Pt oraz art. 2 pkt 27 Pt, jak również regulacje wspólnotowe przewidziane w przepisach art. 3 ust. 2

i art. 4 DUP.

Prawidłowo też zdaniem Sądu organ uznał, że obowiązkiem powinno się objąć wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych wpisanych do rejestru w 2007 r. oraz według stanu na dzień wydania decyzji. Z treści art. 97 pt wynika, że warunkiem udziału w dopłacie jest "bycie" przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w roku kalendarzowym za który przysługuje dopłata i osiągnięcie w tym roku przychodu

z tytułu prowadzenia działalności telekomunikacyjnej w wysokości przekraczającej 4 min złotych. Z kolei z art. 98 Pt wynika, że biorący udział w dopłacie dodatkowo musi być także przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w chwili wydania najpierw decyzji

w sprawie ustalenia przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty

i ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału, a następnie decyzji

w sprawie kwoty udziału w pokryciu dopłaty.

Sąd podziela stanowisko organu, że zwłaszcza treść art. 98 ust. 3 pt przesądza o tym, że zobowiązanym do udziału w pokryciu dopłaty 2007 jest podmiot, który posiadał status przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, zarówno w roku 2007, jak

i w dniu wydania decyzji z art. 98 ust. 1 i 2 Pt. Przepis art. 98 ust 3 Pt stanowi, że Prezes UKE ustala, w drodze decyzji, kwotę udziału w pokryciu dopłaty dla przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, a zatem decyzja nie może być skierowana do podmiotu, który w chwili jej wydania nie jest już przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. Słuszność omawianego warunku, potwierdza także doktryna: "Adresatem decyzji ustalającej obowiązek dopłaty może być jednak tylko przedsiębiorca prowadzący działalność telekomunikacyjną w dacie wydania decyzji. (...)" (Stanisław Piątek "Prawo telekomunikacyjne. Komentarz", 3. wydanie, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2013, str. 613, nb. 4).

Jak zauważył organ aby skonkretyzować obowiązek z art. 97 Pt, trzeba ustalić:

1.przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty

2007,

2.jednolity wskaźnik procentowego udziału tych przedsiębiorców w pokryciu dopłaty

2007,

3.kwoty udziału w pokryciu dopłaty poszczególnych zobowiązanych przedsiębiorców

telekomunikacyjnych.

Aby uzyskać spójne i prawidłowe rozstrzygnięcie w decyzji z art. 98 ust. 3 Pt, na każdym etapie konkretyzacji obowiązku z art. 97 Pt, muszą być stosowane takie same kryteria, gdyż na kwotę dopłaty poszczególnych zobowiązanych przedsiębiorców telekomunikacyjnych wpływ ma ilość przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w dopłacie, wielkość ich przychodów z działalności telekomunikacyjnej (wysokość jednolitego wskaźnika procentowego udziału tych przedsiębiorców w pokryciu dopłaty uzależniona jest m.in. od sumy przychodów z działalności telekomunikacyjnej przedsiębiorców zobowiązanych). Zatem, brzmienie art. 98 Pt, w szczególności ust. 3 tego artykułu, przesądza o tym, że stroną decyzji z art. 98 ust. 3 Pt, może być podmiot, który posiada status "przedsiębiorcy telekomunikacyjnego".

Wobec powyższego zdaniem Sądu Prezes UKE doszedł więc do prawidłowego wniosku, że podmioty posiadające wpis do RPT zarówno w 2007 r., jak i w dniu wydania przez niego decyzji z [...] grudnia 2016 r., a także te, które jednocześnie

w 2007 r. uzyskały przychody z działalności telekomunikacyjnej przekraczające 4 mln złotych, są obowiązane do udziału w dopłacie 2007. Jednocześnie organ ustalając listę tych podmiotów zasadnie pod uwagę wziął wszelkie połączenia, przejęcia, podziały i przekształcenia spółek będących przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, jak również ewentualne zmiany ich nazw (art. 494, art. 531 i art. 553 k.s.h.). Badając zatem spełnienie powyższych kryteriów Prezes UKE oparł się na następujących dowodach:

- KRS i CEIDG, a to dla ustalenia aktualnych nazw i adresów przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których wysokość przychodów z działalności telekomunikacyjnej w 2007 r. przekraczała 4 mln złotych;

- KRS, a to dala ustalenia czy przedsiębiorca telekomunikacyjny o przychodach

z działalności telekomunikacyjnej w 2007 r. powyżej 4 mln złotych został przejęty, połączył się tworząc nową spółkę, uległ podziałowi lub przekształceniu w inną spółkę prawa handlowego - na podstawie ww. przepisów k.s.h.;

- Planach podziału spółek, a to w przypadku podziałów przez wydzielenie;

- RPT dla ustalenia czy dany przedsiębiorca telekomunikacyjny posiadał/posiada wpis do tego rejestru w 2007 r. i na dzień wydania decyzji.

Prezes UKE w uzasadnieniu decyzji bardzo szczegółowo omówił zaistniałe

w toku postępowania przekształcenia podmiotowe, mające wpływ na ustalenie kręgu podmiotów zobowiązanych do pokrycia dopłaty. Mając jednocześnie na uwadze, że w dacie wydawania zaskarżonej decyzji część przedsiębiorców przestała być przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, zmianie uległ stan faktyczny sprawy

i zachodziła konieczność zmiany decyzji na skutek rozpoznawania wniosków

o ponowne rozpatrzenie sprawy. Podkreślić, że co do zasady organ - Prezes UKE, nie mógł wydać decyzji kasacyjnej, albowiem uchylając zaskarżoną decyzję nie mógł równocześnie przekazać sprawy do ponownego rozpatrzenia samemu sobie. Orzekając w trybie art. 127 § 3 k.p.a. organ administracji działa jako "instancja" merytoryczna, a więc taka, która jest zobowiązana do załatwienia i rozstrzygnięcia sprawy co jej istoty, z uwzględnieniem wszystkich zasad ogólnych postępowania administracyjnego (art. 7, art. 8, art. 9. art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. art. 80, art. 81 k.p.a.) oraz stanowiących ich rozwinięcie przepisów szczegółowych (art. 75 § 1 art. 78, art. 79; art. 84, art. 89 i n. k.p.a.). Ponadto Sąd doszedł do przekonania, że uwzględnienie tego zarzutu doprowadziło do rażącego naruszenia prawa bowiem organ w ramach ustalenia współczynnika dopłaty musiałby brać pod uwagę przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy nie istnieją, bowiem ulegli likwidacji czy też utracili status tego przedsiębiorcy. Zatem w stosunku do takiego przedsiębiorcy, który nie istnieje, organ nie mógł by następnie wszcząć postępowania indywidualnego w oparciu o art. 98 ust. 3 p.t. bowiem decyzja taka byłaby niewykonalna. W konsekwencji dokonanie aktualizacji list przedsiębiorców telekomunikacyjnych przez organ było wręcz konieczne i nieuniknione. Konsekwencją tej aktualizacji była zmiana współczynnika dopłaty a także umorzenie postępowania w stosunku do niektórych z przedsiębiorców. Tym samym zdaniem Sądu za bezzasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 139 k.p.a.

Kontynuując wątek kręgu podmiotów obowiązanych do pokrycia dopłaty Sąd podzielił stanowisko organu jeśli chodzi o wykładnię pojęcia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w świetle przepisów p.t. oraz regulacji unijnych. Stosownie do art. 2 pkt 27) p.t. przedsiębiorcą telekomunikacyjnym jest przedsiębiorca lub inny podmiot uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów, który wykonuje działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, świadczeniu usług towarzyszących lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych. Przy czym przedsiębiorca telekomunikacyjny, uprawniony do:

a) świadczenia usług telekomunikacyjnych, zwany jest "dostawcą usług",

b) dostarczania publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenia usług towarzyszących, zwany jest "operatorem";

Odpowiadając zatem na zarzuty skarg dotyczące niewłaściwego rozumienia pojęcia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego i przyjmowanie, że każda usługa udostępnienia programów telewizyjnych stanowi usługę telekomunikacyjną przez co błędnie zakreślono krąg podmiotowy postępowania, Sąd zwraca uwagę, że zgodnie z pkt 3 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 2014 r. C-475/12 usługa polegająca na odpłatnym świadczeniu warunkowego dostępu do pakietu programów transmitowanych przez satelitę, obejmująca usługi rozpowszechniania programów radiowych i audiowizualnych, stanowi świadczenie usług w rozumieniu art. 56 TFUE. W istocie tak długo jak prawo Unii nie dokonało pełnej harmonizacji sektora usług łączności elektronicznej, prawo państwa członkowskiego powinno być oceniane z punktu widzenia art. 56 TFUE w zakresie kwestii nieobjętych ramami prawnymi Unii mającymi zastosowanie do omawianych usług. (por. pkt 70, 78; pkt 2 sentencji).

Potwierdzeniem prawidłowości stanowiska organu jest także wyrok SOKiK z 8 listopada 2013 r. XVII AmA 5/12 gdzie wskazano, że usługa telewizji jest usługą telekomunikacyjną w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego. Dalej zaznaczono, iż usługi telewizji świadczone przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych drogą kablową ([...]) lub satelitarną ([...]), składają się

z dwóch podstawowych elementów: przekazywania sygnałów telewizyjnych do odbiorników abonentów oraz oferty programowej, na którą składają się kanały

z programami dostępnymi w poszczególnych pakietach (dostęp do treści). Uznając usługę telewizji za usługę telekomunikacyjną, SOKiK wskazał, iż istotą usługi telekomunikacyjnej jest odbiór lub transmisja sygnałów za pomocą fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, natomiast treści przekazywane w sieci telekomunikacyjnej (programy) pozostają irrelewantne dla oceny charakteru prawnego usługi telewizji kablowej.

Jednocześnie w wyroku z dnia 21 kwietnia 2016 r. sygn. akt III SK 21/15 Sąd Najwyższy przyjął, że usługa telewizji kablowej jest usługą telekomunikacyjną w zakresie zmiany zawartości poszczególnych pakietów programów (art. 2 pkt 48 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne, jednolity tekst: Dz.U.

z 2016 r., poz. 1489 ze zm., w związku z art. 2 lit. c dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa), Dz.Urz. UE L 2002 Nr 108, s. 33, ze zm.).

W związku z tym zdaniem Sądu, Prezes UKE prawidłowo przyjął, że usługi polegające na udostępnianiu zawartości sygnału (audiowizualnych składników sygnału) do korzystania przez abonentów oraz usługa polegająca na przesyłaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej są immanentnie ze sobą związane, co przesądza o tym, że przychód z tych usług powinien zostać zakwalifikowany jako przychód z działalności telekomunikacyjnej. W konsekwencji, uznać trzeba, iż - wbrew zarzutom - przepisy ustawy - Prawo telekomunikacyjne przemawiają za kwalifikacją usługi telewizyjnej do usług telekomunikacyjnych.

Odnosząc się z kolei do zarzutu o niedopuszczalności włączenia przychodów ze świadczenia usług telewizyjnych do podstawy obliczenia poziomu dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej, stwierdzić należy, że skoro usługa telewizyjna (tj. usługa rozprowadzania lub rozpowszechniania programów telewizyjnych) stanowi usługę telekomunikacyjną, zaś przepisy dyrektywy o usłudze powszechnej stwarzają poprzez zasadę najmniejszego uszczerbku dla rynku (art. 13 ust. 3 DUP i pkt 23 preambuły DUP) możliwość nałożenia obowiązku partycypacji w dopłacie na wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych bez względu na to, jaki prowadzą rodzaj działalności telekomunikacyjnej, organ regulacyjny słusznie wskazał w decyzji, że art. 97 Pt nakłada obowiązek partycypacji w dopłacie przez wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych bez względu na rodzaj prowadzonej działalności telekomunikacyjnej, których przychody z działalności telekomunikacyjnej przekroczyły 4 mln złotych

Wbrew zarzutom skarg nie było też wadliwe ustalenie kręgu przedsiębiorców zobowiązanych do dopłaty poprzez oparcie się przez organ na Formularzu F00.

W tym zakresie, Sąd w składzie orzekającym zajął podobne stanowisko jak WSA

w sprawie dopłaty za 2006 r. ( sygn. akt VI SA/Wa 4267/14). Organ w celu weryfikacji podjął odpowiednie czynności sprawdzające, które - zdaniem Sądu - pozwoliły

na zebranie dowodów umożliwiających uwzględnienie wśród przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2007 także tych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy nie wywiązali się z obowiązku sprawozdawczego

w 2007 r.

Sąd nie podzielił zarzutów dotyczących braku wnikliwej weryfikacji poprawności wskazywanych przez przedsiębiorców przychodów osiągniętych w 2007 r. i latach następnych oraz poprawności klasyfikowania świadczonych przez nich usług jako usługi telekomunikacyjne. Organ wyjaśnił, że przepisy Pt nie przyznają Prezesowi UKE uprawnień do badania/weryfikowania metodyki/sposobu ustalania przychodów

z prowadzonej przez przedsiębiorców działalności gospodarczej, w tym w zakresie działalności telekomunikacyjnej. Podmioty prowadzące działalność gospodarczą,

w tym telekomunikacyjną, mają obowiązek określania przychodów z prowadzonej przez siebie działalności, zgodnie z przepisami dotyczącymi księgowości/ rachunkowości, np. ustawy o rachunkowości. Dlatego to na przedsiębiorcach telekomunikacyjnych leży obowiązek określania przychodów, zgodnie z przepisami dotyczącymi księgowości/rachunkowości, np. ustawy o rachunkowości.

To z przepisów Prawa telekomunikacyjnego art. 7 ust. 1 pkt 2,

ust. 2 i 3 Pt wynika obowiązek przedstawiania Prezesowi UKE danych dotyczących rodzaju i zakresu wykonywanej działalności telekomunikacyjnej oraz wielkości sprzedaży usług telekomunikacyjnych, w tym przychodów z tytułu prowadzenia działalności telekomunikacyjnej (netto). Zgodnie bowiem z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 7 ust. 3 Pt, tj. rozporządzeniem Ministra Transportu

i Budownictwa z dnia 8 lutego 2006 r. w sprawie wzorów formularzy służących do przekazywania danych dotyczących działalności telekomunikacyjnej (Dz. U. Nr 25, poz. 190) wyraźnie określono, że przedsiębiorca telekomunikacyjny jest zobowiązany podać przychody z tytułu prowadzenia działalności telekomunikacyjnej (netto) (Załącznik nr 1 do tego rozporządzenia - Wzór Formularza 00, poz. 00.02.1 wzoru tego formularza).

Ustalenie przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których przychody przekroczyły kwotę 4.000.000 zł nie nastręcza trudności wobec nałożonego w art. 7 ust. 1 obowiązku przedkładania Prezesowi UKE rocznego sprawozdania finansowego i danych dotyczących rodzaju i zakresu wykonywanej działalności telekomunikacyjnej. Podstawowym źródłem informacji niezbędnych do właściwego realizowania obowiązków Prezesa UKE są zatem formularze składane przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych w ramach sprawozdawczości, o której mowa art. 7 ust. 1 pkt 2 Pt. Organ może jedynie ocenić wiarygodność przekazanych danych, na podstawie przedstawionych przez strony informacji i danych znanych Prezesowi z urzędu lub powszechnie znanych, gdyż Pt nie nakłada na przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązku przedkładania informacji, danych, dokumentów w zakresie przychodów z działalności telekomunikacyjnej, jak np. przy kalkulacji kosztu netto - art. 96 ust. 2 Pt.

Na nieuwzględnienie nie zasługiwały zarzuty skarg dotyczące naruszenia zasady przejrzystości, jak najmniejszego naruszenia rynku, niedyskryminacji

i proporcjonalności. Jak wyjaśnił organ mechanizm finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych już

z założenia nie jest neutralny konkurencyjnie. Dlatego też możliwość jego wprowadzenia przez Państwa Członkowskie została przewidziana w przepisach Dyrektywy o usłudze powszechnej (DUP), pod warunkiem, że spełni on wymogi określone w DUP. Wprowadzony przez polskiego ustawodawcę mechanizm finansowania spełnia te wymogi. Polski ustawodawca, kierując się m.in. zasadą najmniejszego uszczerbku dla rynku, rozumianą zgodnie z pkt 23 preambuły DUP [" (23) Koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej może być ponoszony wspólnie przez wszystkie lub niektóre szczególne kategorie przedsiębiorstw. Państwa Członkowskie powinny zapewnić, aby mechanizmy wspólnego ponoszenia kosztów szanowały zasady przejrzystości, najmniejszego uszczerbku dla rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności. Zasada najmniejszego uszczerbku dla rynku oznacza, że wkłady należy odzyskiwać w taki sposób, aby, tak jak dalece jest to możliwe, minimalizować obciążenie finansowe spadające na użytkowników końcowych, na przykład w drodze rozłożenia wkładów tak szeroko, jak to jest możliwe. Polski ustawodawca przyjął, że każdy przedsiębiorca telekomunikacyjny, bez względu na rodzaj prowadzonej przez niego działalności telekomunikacyjnej, jest obowiązany do udziału w dopłacie. Jak zauważa organ w myśl DUP, tak rozumiana zasada najmniejszego uszczerbku rynku nie narusza ani zasady niedyskryminacji, ani zasad przejrzystości i proporcjonalności. Z tych też powodów Sąd nie dopatrzył się niezgodności polskich przepisów z regulacjami prawa unijnego i nie znalazł podstaw do skierowania pytania prejudycjalnego do TSUE.

Za nieuzasadnione zdaniem Sądu uznać należy także zarzuty dotyczące przedawnienia należności z tytułu dopłaty 2007. Zgodnie z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej zobowiązanie podatkowe nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Sąd podziela stanowisko organu, że należności z tytułu dopłaty 2007 stanowią niepodatkowe należności budżetowe należy zauważyć, że środki pieniężne z tytułu dopłaty nie stanowią ani opłaty budżetowej, ani niepodatkowej należności budżetu państwa. Przepisy art. 95 ust. 1 i art. 99 ust. 3 pt stanowią, że: przedsiębiorcy -wyznaczonemu przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług, do których świadczenia został wyznaczony, zwana dalej " dopłatą", w przypadku ich nierentowności. Prezes UKE po uzyskaniu wpłat na rachunek UKE niezwłocznie przekazuje dopłatę przedsiębiorcy wyznaczonemu, uprawnionemu do jej otrzymania proporcjonalnie do uzyskanych wpłat.

A zatem wpłaty z tytułu udziałów w dopłacie są dokonywane na rachunek UKE, ale nie na rzecz UKE/Skarbu Państwa tylko na rzecz przedsiębiorcy wyznaczonego. Z przepisów tych jednoznacznie wynika, że środki te nie stanowią należności budżetu państwa, ale należność przedsiębiorcy wyznaczonego. W związku z tym, nie mają do nich zastosowania przepisy art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej

o przedawnieniu.

Na uwzględnienie nie zasługiwały zarzuty skargi, że w zaskarżonej decyzji Prezes UKE zaniechał wskazania konkretnych dowodów, na których się oparł, nie wskazał kiedy i w jakim akcie administracyjnym oznaczył fakty, które zamierzał stwierdzić danymi środkami dowodowymi i jakie to były środki dowodowe. Wbrew zarzutom Sąd stwierdza, że w bardzo szczegółowym uzasadnieniu decyzji Prezes UKE wyjaśnił, w jakim celu weryfikował dane zawarte w rejestrach: RPT, KRS

i CEIDG.

Sąd podzielił ustalenia organu w zakresie przyjętej sukcesji obowiązku pokrycia dopłaty w przypadkach przekształceń podmiotowych zaistniałych w ramach rozpoznania wniosku [...]. Szczegółową i obszerną analizę tej kwestii organ przeprowadził w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Sąd podzielił stanowisko organu, że sam obowiązek udziału w dopłacie powstaje z mocy prawa (art. 97 p.t.).

W związku z tym, że ustawa p.t. nie zawiera przepisów wprowadzających ograniczenia w zakresie sukcesji obowiązku publicznoprawnego z ar. 97 p.t. obowiązek ten podlega sukcesji.

Trafna jest także argumentacja organu, że jeżeli z planu podziału wynika, iż na spółkę nową (wydzieloną) przechodzą składniki majątku związane z prowadzeniem całości działalności telekomunikacyjnej, na spółkę tę przejdzie także obowiązek udziału w pokryciu dopłaty.

Jak wynika z powyższego wpisy w rejestrach: RPT, KRS i CEIDG stanowiły podstawę ustalenia takich faktów jak:

- czy dany podmiot był przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata oraz w chwili wydania decyzji w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do pokrycia dopłaty i ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego udziału w dopłacie,

- czy przedsiębiorca telekomunikacyjny, który uzyskał przychody z działalności telekomunikacyjnej w 2007 r. powyżej 4 milionów złotych, został przejęty, połączył się tworząc nową spółkę, uległ podziałowi lub przekształceniu w inną spółkę prawa handlowego,

- aktualna nazwa i adres firmy przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Ponadto w zaskarżonej decyzji wyjaśniono, na podstawie jakich dowodów Prezes UKE ustalił wysokość przychodów z działalności telekomunikacyjnej i opis tego, co Prezes UKE ustalił na podstawie tych dowodów. Prezes UKE ponownie przy tym wyjaśnił, iż badając zaistnienie przesłanki uzyskania przychodu z działalności telekomunikacyjnej w wysokości powyżej 4 milionów zł w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata, przyjmował kwoty przychodów z działalności telekomunikacyjnej podane w Formularzach 00 przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w przypadku, gdy zostały one potwierdzone przez strony lub gdy strony w ramach niniejszego postępowania nie podały innej wysokości tych przychodów. Natomiast w przypadku:

- gdy w trakcie postępowania strony podały inne kwoty niż w Formularzach 00 i uzasadniły tę zmianę, Prezes UKE, po analizie materiału i ocenie zasadności zmian, przyjmował kwoty podane w ramach postępowania,

- przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy nie wywiązali się w 2007 r. z obowiązku sprawozdawczego, o którym mowa w art. 7 Pt i na liście przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w dopłacie znaleźli się w wyniku podjętych przez Prezesa UKE dodatkowych działań. Prezes UKE przyjmował kwoty przychodów z tytułu działalności telekomunikacyjnej podane przez tych przedsiębiorców w odpowiedzi na wezwania skierowane do nich na podstawie art. 6 Pt.

Z uwagi na powyższe Sąd działając na podstawi art.151 p.p.s.a. skargi oddalił.