Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 453/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-10-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art 35 ust 1
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art 46
journal: Dz.U. 2010 nr 106 poz 675
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Krystyna Daniel Sędziowie : WSA Mirosław Bator (spr.) WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Protokolant : starszy referent sądowy Katarzyna Krawczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia 14 lutego 2019 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Starosta [...], decyzją z 14 marca 2018 r. nr [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił spółce [...] Sp. z o.o. pozwolenia na budowę inwestycji pn.: "Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej [...] nr [...] składającej się z wieży [...] o łącznej wysokości nad poziomem terenu 30,0 m (włącznie z betonowym cokołem, kotwą fundamentową wystającą ponad poziom terenu oraz odgromnikiem), anten radioliniowych i sektorowych nadawczo-odbiorczych, urządzeń sterujących obok wieży wraz z zasileniem energetycznym; inwestycja na działce położonej w B. nr ew. [...] obręb Z., gmina P. ".

Od tej decyzji odwołali się osobnymi pismami J. J. oraz H. B..

Wojewoda decyzją z 8 sierpnia 2018 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

WSA w Krakowie wyrokiem z dnia 8 października 2018 r. sygn. akt II SA/Kr 1244/18 uchylił zaskarżoną decyzję. Ponownie rozpoznając sprawę Wojewoda decyzją z dnia 14 lutego 2019 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę wskazanej inwestycji. W uzasadnieniu organ podniósł, że wymagania określone w art. 121 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, obowiązującej w dniu wydania decyzji (Dz.U. z 2017 r. poz. 519 ze zm.) nakładają na prowadzących instalacje emitujące pola elektromagnetyczne bezwzględny obowiązek nieprzekraczania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku. Dotyczy to miejsc dostępnych dla ludności, którymi to miejscami zgodnie z definicją określoną w przepisach są wszelkie miejsca, za wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Pociąga to za sobą obowiązek utrzymania poziomów pól elektromagnetycznych poniżej dopuszczalnych lub co najmniej na tych poziomach lub zmniejszenie poziomów pól elektromagnetycznych co najmniej do dopuszczalnych, gdy nie są one dotrzymane. Zgodnie bowiem z zapisami art. 5 ustawy Prawo budowlane obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając spełnienie wymagań podstawowych dotyczących bezpieczeństwa konstrukcji, bezpieczeństwa pożarowego, bezpieczeństwa użytkowania, odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska. Obowiązek ten ciąży zarówno na prowadzących instalacje jak również na projektantach i wykonawcach. Dlatego też podstawowym znaczeniem dla ochrony przed polami elektromagnetycznymi jest właściwy wybór lokalizacji stacji bazowej, odpowiedni dobór parametrów technicznych, dobór wysokości słupa - gwarantujące nieprzekraczanie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku. W przedmiotowej sprawie, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2016 r. poz. 71) inwestor dokonał kwalifikacji przedsięwzięcia, na podstawie której wykonana została ocena czy planowana inwestycja będzie zaliczana do przedsięwzięć mogących zawsze bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Z analizy rozkładu pól elektromagnetycznych emitowanych przez anteny sektorowe, w której przedstawiono przewidywany rozkład występowania pól elektromagnetycznych o gęstości mocy większych lub równych wartości dopuszczalnej w miejscach dostępnych dla ludności wynoszącej 0,1 W/m2 [wartość ta określona została w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. z 2003 r. nr 192, poz. 1883)] wynika, że obszar pól elektromagnetycznych o podanych wyżej wartościach swoim zasięgiem obejmuje m.in. częściowo działkę nr [...] (własność J. J.) oraz dz. nr [...] (własność H. B.). Jednakże, jak pokazano na przekroju pionowym, przebieg wiązki promieniowania, w przypadku działki nr [...], występuje na wysokości minimum 22,6 m, a w przypadku działki nr [...] na wysokości minimum 24,8 m. Zatem jak wynika z powyższego opracowania pole elektromagnetyczne o wartości wyższej niż 0,1 W/m2 jest zawieszone ponad ww. działkami. Nadmienić należy, że obie te działki położone są w obszarze 1R2, a dopuszczalna zabudowa na tym terenie, nie może przekroczyć 9 m, zatem nie znajdzie się ona w zasięgu tych pól. Na podstawie przeprowadzonych przez projektanta obliczeń, rozpatrywana stacja bazowa nie została zakwalifikowana do przedsięwzięć mogących zawsze bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Zgodnie z przepisami określonymi w art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Tylko pozytywne ustalenia w tym zakresie obligują organ administracji architektoniczno-budowlanej do wydania pozytywnej decyzji o pozwoleniu na budowę. W przeciwnym wypadku organ jest zobligowany do wydania decyzji negatywnej, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Działka inwestycyjna nr [...] położona jest w obszarze objętym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectwa Z. , zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy P. Nr [...] z 19 czerwca 2013 r. Powyższa działka położona jest na terenie o symbolu 1R2 oraz 2MU4. Przedmiotowa inwestycja usytuowana została w części ww. działki nr [...] w obszarze o symbolu 1R2, którego podstawowym przeznaczeniem jest gospodarka rolna. W tym miejscu należy wyjaśnić, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego stanowi element prawa miejscowego i musi być bezwzględnie respektowany. Jego ustalenia kształtują (łącznie z innymi przepisami prawa) sposób wykonywania prawa własności w odniesieniu do konkretnych nieruchomości położonych na obszarze planu. Organ wydający pozwolenie na budowę jest związany treścią planu zagospodarowania przestrzennego, co znajduje potwierdzenie w treści ww. art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Plan miejscowy sołectwa Z. dopuszcza na terenie 1R2 budowę: obiektów i urządzeń infrastruktury technicznej w tym zbiorniki do magazynowania wody wraz ze stacją pomp i stacją transformatorową, terenów tras i urządzeń narciarskich, wyciągów narciarskich i kolei liniowych, stacji wyciągów wraz z zapleczem sanitarnym (w tym dyżurka TOPR), infrastruktury technicznej związanej z narciarskim wykorzystaniem stoku w tym instalacje sztucznego zaśnieżania i oświetlenia, dróg dojazdowych do pól, cieków wodnych wraz z obudową biologiczną oraz zadrzewień śródpolnych. A zatem dopuszcza on na tym terenie budowę obiektów i urządzeń infrastruktury technicznej. Jednakże zgodnie z definicją określoną w § 5 ust. 2 ww. planu przez dopuszczalne przeznaczenie terenu rozumie się rodzaj przeznaczenia inny niż podstawowy, ale stanowić ma on uzupełnienie lub wzbogacenie przeznaczenia podstawowego. Biorąc powyższy zapis pod uwagę, trudno byłoby się zgodzić z twierdzeniem, że stacja bazowa telefonii komórkowej stanowić będzie uzupełnienie lub wzbogacenie przeznaczenia podstawowego, jakim są tereny rolne.

Ponadto należy wyjaśnić, że w ustaleniach planu miejscowego brak jest definicji pojęcia urządzeń infrastruktury technicznej. Natomiast w rozdziale traktującym o zasadach obsługi użytkowników systemów telekomunikacji, lokalizacji urządzeń infrastruktury telekomunikacji i rozbudowy sieci (§ 25 ust. 4 planu miejscowego) wskazuje, że w terenach 1-33MU2,1-33MU4, 1-8MU2d oraz 1-13MU4d dopuszcza się lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej o nieznacznym oddziaływaniu. Wobec powyższego zapisu, organ stwierdził, że przepisy planu jednoznacznie wskazują na jakich terenach dopuszcza się budowę przedmiotowej inwestycji i nie jest to bynajmniej obszar rolny o symbolu 1R2. Co prawda, jak wskazano powyżej działka inwestycyjna nr [...] położona jest w części na terenie o symbolu 1R2 oraz w części na terenie o symbolu [...] Jednakże konstrukcja wieży usytuowana została na terenie rolnym, a nie na terenie wskazanym w § 25 ust. 4 planu miejscowego. Ponadto zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona -w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Równocześnie, w art. 2 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, zdefiniowano pojęcie "infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu", jako kanalizację kablową, linię kablową podziemną, instalację radiokomunikacyjną wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000. Przedmiotowa inwestycja nie spełnia warunków wskazanych w powyższej definicji. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że lokalizacja przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej jest niezgodna z zapisami planu miejscowego sołectwa Z. , a organ I instancji wydając skarżoną decyzję nie poddał szczegółowej analizie przedmiotowej inwestycji pod katem zgodności z zapisami planu miejscowego.

Na decyzję tę skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła [...] Sp.z.o.o. z siedzibą w W. zarzucając naruszenie:

1/ art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. z uwagi na jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy materiał dowodowy zebrany w sprawie nie dawał podstaw do wydania decyzji o uchyleniu decyzji I instancji i odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę;

2/ art. 6 i art. 8 § 1 K.p.a. w związku z art. 7 Konstytucji poprzez niedziałanie przez organ II instancji w postępowaniu odwoławczym w oparciu o przepisy prawa budowlanego a zapisami planu miejscowego, a przez to niedanie możliwości przedstawienia przez [...] opinii w tym zakresie;

3/ art. 107 § 3 K.p.a. w związku z art. 11 K.p.a. poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji dlaczego rzekoma niezgodność zamierzenia budowlanego z miejscowym planem miała charakter niezgodności nieusuwalnej;

4/ art. 12 K.p.a. poprzez niedziałanie przez organ odwoławczy wnikliwie i szybko, w tym nieposługiwanie się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia;

5/ art. 9 K.p.a. poprzez brak należytego i wyczerpującego informowania skarżącej o okolicznościach prawnych, które miały wpływ na ustalenie ich praw będących przedmiotem postępowania administracyjnego;

6/ art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego poprzez niezastosowanie i niewydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i wydaniu pozwolenia na budowę pomimo, że spółka spełniła wymagania określone w art. 35 ust. 1 Prawa budowalnego oraz art. 32 ust. 4 Prawa budowalnego;

7/ art. 4 Prawa budowlanego poprzez niezastosowanie w sytuacji wykazania przez skarżąca prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i zgodności jej zamierzenia budowalnego z przepisami, w tym zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego;

8/ art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego poprzez niezastosowanie w sytuacji gdy organ administracji architektoniczno – budowlanej stwierdził naruszenia pomiędzy treścią § 35 ust. 3 pkt 1 uchwały nr [...] w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectwa Z. w związku z § 5 ust. 2 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego a treścią projektu budowlanego;

9/ § 35 ust. 3 pkt 1 w związku z § 5 ust. 2 planu miejscowego poprzez błędna wykładnię i uznanie, że w ramach przeznaczenia dopuszczalnego terenu 1/2R2 opisanego w punkcie 1 jako obiekty i urządzenia infrastruktury technicznej uchwałodawca nie dopuścił stacji bazowych telefonii komórkowych, bo nie uzupełniają ani nie wzbogacają przeznaczenia podstawowego jakim są grunty rolne;

10/ art. 46 ust. 2 zdanie drugie ustawy o wspieraniu rozwoju usługi i sieci telekomunikacyjnych poprzez nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy inwestycja skarżącej planowana do realizacji na terenie 1-2R2 spełnia przesłanki wskazane w tym przepisie, a tym samym dopuszczona do realizacji na tym obszarze jako obszarze o przeznaczeniu rolnym;

11/ § 25 ust. 2 planu miejscowego poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy ustala on zasady obsługi użytkowników systemów telekomunikacji, lokalizacji urządzeń infrastruktury telekomunikacji i rozbudowy sieci na całym obszarze objętym planem w następujący sposób – na obszarze objętym planem dopuszcza się lokalizację sieci infrastruktury telekomunikacji oraz obiektów z urządzeniami infrastruktury telekomunikacji; dopuszczalne lokalizacje nie mogą kolidować z pozostałymi ustaleniami planu, a inwestycja planowana przez [...] nie koliduje z innymi postanowieniami planu;

12/ § 25 ust. 4 planu miejscowego poprzez nienależyte rozumienie polegające na przyjęciu, że tylko na terenach wskazanych w tym zapisie planu można lokalizować infrastrukturę telekomunikacyjną i może to być wyłącznie infrastruktura o nieznacznym oddziaływaniu.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia.

Przedmiotem rozpoznania sądu w niniejszej sprawie jest ocena legalności decyzji w przedmiocie odmowy udzielenia pozwolenia na budowę. W ocenie organu, zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w terenie oznaczonym symbolem 1R2 (teren gruntów rolnych) wykluczają możliwość udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, pomimo zapisu co do tego obszaru, który to zapis wymienia jako przeznaczenie dopuszczalne obiekty i urządzenia infrastruktury technicznej. Zdaniem organu, realizacja tego typu przedsięwzięć możliwa jest wyłącznie w terenie oznaczonym jako [...], [...], [...] oraz [...]– dopuszcza bowiem lokalizację inwestycji celu publicznego w zakresie łączności publicznej o nieznacznym oddziaływaniu. W ocenie sądu stanowisko to jest wadliwe.

Zgodnie z dyspozycja art. 35 ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1118 (dalej; ustawa) przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Z kolei przepis art. 25 ust 3 w/w ustawy przesądza, iż w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

W oparciu o w/w regulację w sprawie o udzielenia pozwolenia na budowę organ ma obowiązek dokonania sprawdzenia zgodność projektu budowlanego z ustaleniami planu miejscowego o ile dla terenu, na którym inwestycja ma być realizowana plan taki obowiązuje, jeżeli nie - to zgodność projektu budowlanego z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy. W dalszej kolejności zgodność projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska, kompletności projektu budowlanego oraz zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi.

W niniejszej sprawie kontrola, o której mowa wyżej nie została prawidłowo przeprowadzona. Kontrola ta ograniczała się do oceny zgodności a w zasadzie braku zgodności projektu budowlanego z zapisami planu miejscowego. W ocenie sądu jednakże, stanowisko organu w tym zakresie jest wadliwe. Przede wszystkim wniosek do jakiego doszedł organ, że zapis zamieszony w § 25 ust 4 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectwa Z. , dopuszczający w terenach [...], [...], [...] oraz [...]–lokalizację inwestycji celu publicznego w zakresie łączności publicznej o nieznacznym oddziaływaniu, wyklucza możliwość realizacji takich obiektów w innych obszarach objętych planem jest nieuprawniony.

Przede wszystkim § 35 ust 3 na obszarach 1-2R2 przedmiotowy plan, jako przeznaczenie dopuszczalne wskazuje obiekty i urządzenia infrastruktury technicznej. Także zapis § 6 ust 2 pkt 6 dotyczący ustaleń obowiązujących na całym obszarze objętym planem dopuszcza się inwestycję celu publicznego z zakresu łączności publicznej jeżeli procedura oceny oddziaływania na środowisko wykazała brak znaczącego oddziaływania na środowisko.

Sąd zwraca tu uwagę, że w § 35 ust 3 mowa o obiektach i urządzeniach infrastruktury technicznej. Pojęcie to obejmuje natomiast także infrastrukturę telekomunikacyjną. Zgodnie bowiem z art. 143 ust 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami przez budowę urządzeń infrastruktury technicznej rozumie się budowę urządzeń między innymi telekomunikacyjnych. Odmiennej definicji tych pojęć nie zawiera natomiast miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego sołectwa Z. , należy więc pojęcie to rozumieć w znaczeniu jakie nadaje mu w/w ustawa. Należy w tym miejscu odróżnić urządzenia telekomunikacyjne od obiektów infrastruktury telekomunikacyjnej. O ile ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1907 z późn. zm.) w art. 2 pkt 46 definiuje pojęcie urządzenie telekomunikacyjne, jako urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewniania telekomunikacji, o tyle brak takiej definicji w stosunku do obiektu infrastruktury telekomunikacyjnej. Definicji takiej brak w planie zagospodarowania przestrzennego sołectwa Z. . Dla potrzeb oceny projektu budowlanego, pojęcie obiektu infrastruktury technicznej w zakresie telekomunikacji (obiektu infrastruktury telekomunikacyjnej) w ocenie sądu należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w ustawie prawo budowlane, jako pojęcie dotyczące obiektu budowlanego – budowli tj. obiektu niebędącego budynkiem i służącemu instalowaniu urządzeń telekomunikacyjnych tj. urządzeń elektrycznych lub elektronicznych przeznaczonych do zapewniania telekomunikacji (anten, urządzeń sterujących i.t.p.) a więc także obiektu stanowiący wsparcie dla tych instalacji.

Zapisy planu tak w § 25 ust 2 dopuszczają lokalizację nie tylko sieci infrastruktury telekomunikacji ale też obiektów z urządzeniami infrastruktury telekomunikacyjnej a więc także wież stanowiących wsparcie dla urządzeń telekomunikacyjnych. Brak zatem podstaw do uznania, że projekt budowlany dotyczący tego rodzaju obiektu jest sprzeczny z zapisami planu. Nie sposób też dopatrzeć się kolizji lokalizacji tego typu infrastruktury z rolniczym przeznaczeniem terenu.

Podkreślić wymaga, iż jeżeli istnieje w planie zapis, który dopuszcza wprost lokalizację inwestycji celu publicznego w zakresie łączności publicznej o nieznacznym oddziaływaniu, nie oznacza że na innych obszarach takie zainwestowanie jest także dopuszczalne tym bardziej, że zgodnie z art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2062 z późn. zm.). miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 listopada 2017 r. II OSK 2876/16 stosownie do art. 46 ust. 1 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu ustawy o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Należy zatem podkreślić, że cytowany przepis stanowi nie tylko postulat kierowany do lokalnego prawodawcy w zakresie treści przepisów stanowionego prawa miejscowego ale równocześnie wyraża dyrektywę interpretacyjną dla uchwalonych już planów miejscowych. Normy zawarte w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego winny być bowiem interpretowane w sposób eliminujący zakazy (ograniczenia) w lokalizowaniu na danym terenie takich inwestycji celu publicznego, które dotyczą łączności publicznej. Nieprecyzyjne, a zatem niejasne ustalenia planu miejscowego, muszą być interpretowane zgodnie z celem (istotą) powołanego przepisu, którym jest znoszenie prawnych ograniczeń w rozwoju łączności publicznej.

Przytoczone wyżej orzeczenie dotyczy jedynie interpretacji zapisów planu miejscowego, kierunków tej interpretacji. Wskazać jednak należy, iż w orzecznictwie wyraźnie rysuje się koncepcja, iż w razie sprzeczności zapisów planu miejscowego z regulacją rangi ustawowej, z uwagi na hierarchiczność systemu źródeł prawa, zapisy planu niezgodne z ustawą należy pomijać. Argumentacją za tym poglądem oprócz tej dotyczącej hierarchiczności systemu źródeł prawa i podustawowej pozycji aktów prawa miejscowego dotyczy dwóch aspektów - obowiązku dostosowywania prawa miejscowego do aktualnego ustawodawstwa wynikająca z art. 33 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz faktu, iż nieważność aktów prawa miejscowego stwierdza się wyrokiem deklaratoryjnym a więc uznaje się że wadliwe zapisy nie istniały od daty ich uchwalenia – jako takie nie mogą być zatem legalnie, stosowane.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 października 2016 r. II OSK 139/15 wskazuje, iż "zasada ogólna wyrażona w treści art. 46 ust. 1 ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675 z późn. zm.) stanowi dyrektywę interpretacyjną dla organów orzekających o zgodności planowanego przedsięwzięcia z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Cel kierunkowy wynikający z treści art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług musi być uwzględniany przy wykładni systemowej, co oznacza, że normy obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego muszą być wykładane tak, aby usuwać zakazy i przeszkody w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie rozpoznającym niniejszą skargę, kasacyjną dotyczy to sytuacji, nie tylko wtedy, gdy mogą być one wyprowadzone z niejasnych i niekonsekwentnych ustaleń planu miejscowego, ale także wówczas, gdy stwierdzona zostanie oczywista niezgodność postanowień planu z warunkami wynikającymi z art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług. W takich okolicznościach mechanizmem wymuszającym zachowanie zasad hierarchicznej budowy systemu źródeł prawa, w tym zasady nadrzędności ustawy, jeżeli organy gminy odstąpiły od obowiązku, który nakłada na nie art. 33 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, pozostaje pominięcie tych ustaleń planów miejscowych w zakresie ustalonych zakazów lub przyjętych rozwiązań, których realizacja uniemożliwia lokalizowanie inwestycji telekomunikacyjnych". Z kolei w wyroku z dnia 14 czerwca 2016 r. II OSK 2470/14 (sprawa dotyczyła także sprzeczności zapisów planu miejscowego z regulacją art. 46 ust 1 w/w ustawy) Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż "stosownie do art. 33 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, jeżeli w wyniku zmiany ustaw zachodzi konieczność zmiany studium lub planu miejscowego, czynności, o których mowa w art. 11 i 17, wykonuje się odpowiednio w zakresie niezbędnym do dokonania tych zmian. Powyższy przepis zatem jest wyrazem normatywnego obowiązywania wcześniej przywołanej zasady, że w przypadku gdy regulacje ustawowe oddziałujące na treść obowiązujących aktów planistycznych ulegają zmianie, wtedy te akty planowania przestrzennego powinny zostać dostosowane do nowego stanu prawnego. W wyroku z 9 czerwca 2010 r., II OSK 953/09 Naczelny Sąd Administracyjny trafnie zauważył, że organy gminy stanowiące prawo miejscowe, w tym plany zagospodarowania przestrzennego, związane są zasadą praworządności wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP, co oznacza, iż mają obowiązek działania na podstawie i w granicach prawa. Wraz ze zmianą przepisów ustaw akty prawa miejscowego powinny ulegać stosownym zmianom (...). Nie jest bowiem do zaakceptowania sytuacja, aby po zmianie przepisu ustawy w planie zagospodarowania przestrzennego pozostawały i były stosowane przepisy sprzeczne z obowiązującymi ustawami. W przypadku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który nie został zaktualizowany w trybie powołanego wyżej art. 33 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w wyniku czego powstał stan niespójności przepisów planu miejscowego z przepisami, które weszły w życie w okresie późniejszym niż data uchwalenia planu, instrumentem służącym do eliminacji tych niezgodności jest wykładnia przepisów planu miejscowego dokonywana z uwzględnieniem nowych regulacji prawnych. Takie zapatrywanie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 21 stycznia 2015 r., II OSK 1500/13, które Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą skargę kasacyjną w pełni podziela". W tym samym wyroku NSA wskazuje, iż "w dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowane było jednolite stanowisko, zgodnie z którym wyraźnym celem ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jest zapewnienie rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Z art. 46 ust. 1tej ustawy wynika ogólna zasada dopuszczalności inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na terenach objętych postanowieniami miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego (por. wyroki NSA: z 29 grudnia 2015 r., II OSK 1020/14 i z 3 września 2015 r., II OSK 44/14). Ten cel musi być uwzględniany przy wykładni przepisów powyższej ustawy, co oznacza, że ustalenia obowiązującego planu miejscowego muszą być wykładane tak, aby usuwać zakazy i przeszkody w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej - w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie rozpoznającym niniejszą skargę kasacyjną - nie tylko wtedy, kiedy mogą być one wyprowadzone z niejasnych i niekonsekwentnych ustaleń planu miejscowego, ale także wówczas, gdy zostanie stwierdzona oczywista niezgodność postanowień planu z warunkami wynikającymi z art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. W takiej sytuacji mechanizmem wymuszającym zachowanie zasad hierarchicznej budowy systemu źródeł prawa, w tym zasady nadrzędności ustawy, jeżeli organy gminy odstąpiły od obowiązku, który nakłada na nie art. 33 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, pozostaje pominięcie tych ustaleń planów miejscowych w zakresie ustalonych zakazów lub przyjętych rozwiązań, których realizacja uniemożliwia lokalizowanie inwestycji telekomunikacyjnych" (por. także wyrok NSA 13 sierpnia 2014 r. II OSK 447/13 oraz WSA w Łodzi z 23 maja 2017 r. II SA/Łd 24/17).

Wyżej wyrażone poglądy w pełni podziela sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę. Jeżeli formalnie sprzeczne z zapisami planu miejscowego zamierzenie inwestycyjne jest dozwolone wprost przepisami rangi wyżej niż tzw. prawo miejscowe, przepisy aktu prawa miejscowego należy interpretować tak by sprzeczność tą wyeliminować. Jeżeli natomiast wobec jasnych niebudzących wątpliwości zapisów tego aktu, nie da się go "wyinterpretować" w zgodzie z ustawą, zapis ten jako nielegalny należy pomijać. Zgodnie bowiem z art. 87 Konstytucji RP źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia (ust 1). Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są na obszarze działania organów, które je ustanowiły, akty prawa miejscowego (ust 2). Z kolei art. 94 Konstytucji RP stanowi, iż organy samorządu terytorialnego oraz terenowe organy administracji rządowej, na podstawie i w granicach upoważnień zawartych w ustawie, ustanawiają akty prawa miejscowego obowiązujące na obszarze działania tych organów. Zasady i tryb wydawania aktów prawa miejscowego określa ustawa.

Przepisy te nie tylko wymieniają źródła prawa obowiązującego w Polsce, ale też wprowadzają zasadę hierarchiczność aktów prawnych. I tak podstawowym źródłem prawa na terenie RP jest Konstytucja, aktami niższej rangi ustawy. Dalej uplasowały się ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Aktem najniższej rangi a stanowiącym źródło prawa są akty prawa miejscowego w tym miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego wydawane podstawie i w granicach upoważnień zawartych w ustawie. Hierarchiczność źródeł prawa to reguła, zgodnie z którą, akt niższego rzędu nie może stać w sprzeczności z aktem wyższego rzędu. Jak zasadnie wskazuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w wyroku z dnia 6 lipca 2016 r. II SA/Bd 629/16 ustawa jest aktem prawnym hierarchicznie wyższym od rozporządzeń i aktów prawnych organów samorządu terytorialnego. Ustanowiony w ustawie zasadniczej, zamknięty katalog źródeł prawa skonstruowany jest jednocześnie w oparciu o zasadę hierarchiczności. Z zasady tej wynika, że umocowanie do wydawania aktów niższego rzędu musi wynikać z aktów wyższego rzędu, przy czym przepisy zawarte w aktach niższego rzędu nie mogą naruszać przepisów zamieszczonych w aktach wyższego rzędu. Hierarchiczna budowa systemu źródeł prawa obliguje do przyjęcia dyrektywy interpretacyjnej, w myśl której, w razie kolizji między normami prawnymi, przepisy prawa zawarte w akcie wyższego rzędu stosuje się przed przepisami prawa zawartymi w akcie niższego rzędu. Hierarchiczność źródeł prawa wyklucza możliwość stosowania norm hierarchicznie niższych regulujących te same kwestie w sposób odmienny.

W niniejszej sprawie nie zachodziła konieczność pominięcia niedozwolonych z ustawą zapisów prawa miejscowego. Jak wykazano bowiem wyżej, przepisy te były dostosowane go regulacji art. 46 ust 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych – w szczególności zapis zamieszony w § 20 ust 1 pkt 2 wypełnia treściową ustawowy nakaz. Organy jedynie wadliwie interpretowany te zapisy. Jeżeli nawet plan wprowadzał by niedozwolone ograniczenia w zakresie lokalizacji urządzeń i obiektów telekomunikacyjnych, organ powinien stosować wykładnie planu w zgodzie z zapisami ustawy. Tymczasem wobec zapisów pozostających z zgodzie z przepisami ustawy, organ stosował wykładnie stojącą w jawnej kontrze z przepisami rangi ustawowej, ale też co sąd starał wykazać się wyżej, jak się wydaje ugruntowanemu poglądowi wyrażanego w orzecznictwie.

Ponownie rozpoznając sprawę organ oceni projekt budowlany z uwzględnieniem uwag o których mowa wyżej, w szczególności co do aspektu zgodności tego projektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a oraz c a także 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.