Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 341/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2018-09-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1  pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, Sędziowie sędzia WSA Andrzej Melezini,, sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 5 września 2018 r. sprawy ze skargi M. J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Naczelnik P. Urzędu Celno–Skarbowego w B. decyzją z dnia [...] listopada 2017 r., nr [...] wymierzył M. J. (dalej powoływany także jako "Skarżący"), karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: A. poza kasynem gry, tj. w lokalu przy [...] w S.

2. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Skarżący składając odwołanie od decyzji organu I instancji.

3. W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r.

Nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B., utrzymał w mocy sporne rozstrzygnięcie organu I instancji.

W pierwszej kolejności Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, wskazując na zmiany brzmienia ustawy o grach hazardowych wprowadzonych z dniem 1 kwietnia 2017 r. stwierdził, że podstawą materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. były przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Następnie organ odwoławczy podniósł, że w sprawie ustalono, iż w dniu

w dniu [...] maja 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w ww. lokalu kontrolę

w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. W protokole z kontroli,

wskazano, że kontrolowane urządzenia są: (1) są urządzeniami elektronicznymi, (2) urządzenia do gier realizują wygrane pieniężne (wypłacają monety w zamian za wygrane punkty kredytowe), (3) gry na urządzeniach zawierają element losowości (przeprowadzenie gry wymaga jednokrotnego wciśnięcia odpowiedniego pola funkcyjnego Start, wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują; trafienie układu wygrywającego zależy wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier).

Ustalenia dokonane w trakcie przeprowadzonej kontroli stały się podstawą do wszczęcia postępowania karnego skarbowego, w ramach którego powołano biegłego sądowego dr. inż. A. C.

Z treści opinii z dnia [...] maja 2015 r. dotyczącej ww. automatów wynika, że:

(-) są urządzeniami komputerowymi, (-) pracę urządzeń umożliwia wpłata przeliczana na punkty wyświetlane na liczniku punktów kredytowych CREDIT, (-) gry organizowane w celach komercyjnych - wymagają wniesienia opłat, (-) posiadają zamontowany wyrzutnik monet - hopper, który wypłaca bezpośrednio graczowi wygrane pieniężne, (-) gry mają charakter losowy - wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku oraz po uruchomieniu każdej gry - o jej wyniku decyduje algorytm gry, grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry, (-) gry zawierają element losowości - programy gier są napisane z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych), (-) automaty umożliwiają przeprowadzenie rozliczeń finansowych prowadzonych gier w oparciu o stany liczników wewnętrznych.

Następnie organ odwoławczy przytoczył treść art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201 poz. 1540, ze zm., zwanej dalej również jako: "u.g.h."), jak również odwołał się do słownikowego rozumienia terminu "losowość" oraz "losowy", czyli sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku a rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

W dalszej kolejności stwierdził, że w przedmiotowej sprawie w sposób bezsporny ustalono cechy automatów, losowy oraz komercyjny charakter urządzanych na nich gier oraz fakt, iż automaty umożliwiały uzyskiwanie wygranych pieniężnych. Ustalony w postępowaniu administracyjnym przebieg gier możliwych do rozegrania na przedmiotowych automatach oceniony zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, wyklucza, zdaniem organu odwoławczego, uznanie automatów za urządzenia niehazardowe, w których wynik gier zależy od zręczności, zdolności, umiejętności czy wiedzy gracza.

Organ odwoławczy stwierdził również, że bezspornym jest fakt, iż lokal

w S. przy [...] nie jest kasynem gry, o którym mowa w u.g.h.

Ponadto Dyrektor Izby Skarbowej prezentując językową definicję "urządzającego" grę stwierdził, że jest nim ten, kto zapewnia, stwarza, organizuje warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Następnie organ odwoławczy podniósł, że z akt sprawy bezspornie wynika, że Skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł w dniu [...] kwietnia 2015 r. umowę dzierżawy części lokalu, umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gier ze spółką T. w W., w ramach której w lokalu przy [...] w S. umożliwił ww. spółce zainstalowanie urządzeń do gier.

Dyrektor Izby Skarbowej uznał, że Skarżący wspólnie z ww. spółką urządzał gry na automatach hazardowych. W ramach prowadzonej działalności strona skarżąca umożliwiała funkcjonowanie automatów, poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawowała stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami (w trakcie kontroli w lokalu obecna była osoba pilnująca porządku w imieniu Skarżącego - przesłuchanie z dnia [...] maja 2015 r. P. M., k. 37-39 akt administracyjnych).

Ustalono również, że z tytułu zawartej umowy dzierżawy strona skarżąca otrzymywała 1000 zł - płatne od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku nieeksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizował się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Opłata czynszowa była uzależniona więc nie od wynajmowanej powierzchni, a od eksploatacji automatów

w danym miesiącu.

Powyższe, zdaniem organu odwoławczego, wskazuje jednoznacznie, że ustalony w umowie czynsz dzierżawny powiązany został z eksploatacją urządzeń

w kontrolowanej lokalizacji. Dodatkowo wskazał, że z zawartej umowy wynikał obowiązek wydzierżawiającego do niezwłocznego powiadamiania dzierżawcy

o każdym przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń. Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. takie działania wydzierżawiającego wykraczają poza zwykłe, typowe obowiązki wydzierżawiającego i wskazują na jego aktywny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Mając powyższe organ odwoławczy stwierdził, że Skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej urządzał gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry. Tym samym Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że Skarżący podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wysokość której określa art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest w wysokości 12 000 zł od każdego automatu.

Ponadto organ odwoławczy podniósł, że w rozpoznawanej sprawie adresowane do Skarżącego pisma, tj. postanowienie o wszczęciu postępowania

z dnia [...] października 2017 r. (doręczone [...] października 2017 r.), postanowienie

o wyznaczeniu siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego z dnia [...] października 2017 r. (doręczone [...] listopada 2017 r.) oraz decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej z dnia [...] listopada 2017 r. (doręczona [...] listopada 2017 r.) zostały, wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu, prawidłowo doręczone pełnoletniemu domownikowi – M. J., która każdorazowo własnoręcznym podpisem na potwierdzeniu odbioru zobowiązała się do doręczenia pism adresatowi.

Organ odwoławczy nadmienił również, że organ I instancji był uprawniony do twierdzenia, opierając się na danych z CEIDG, że ujawniony tam adres do doręczeń jest prawidłowy i to na ten adres należy kierować korespondencję w sprawie. Wskazał, że adres korespondencyjny, na który kierowano pisma w trakcie postępowania pierwszoinstancyjnego został wykreślony z CEIDG dopiero w dniu [...] lutego 2018 r. Zatem na dzień doręczeń pism w sprawie był prawidłowy.

4. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku wywiódł Skarżący, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną i jednocześnie rozszerzającą wykładnią pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy a mianowicie art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r., poz. 201 ze zm., zwanej dalej: "o.p.") w zw. z art. 8 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez naruszenie przez organy Służby Celnej obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy a także zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co w konsekwencji spowodowało, iż ww. organy błędnie uznały, iż Skarżący był "urządzającym grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dokonując jednocześnie błędnej, rozszerzającej wykładni tego przepisu;

3) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy a mianowicie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 o.p., poprzez wydanie w sprawie decyzji utrzymującej decyzję organu I Instancji, gdy w przedmiotowej sprawie organ II instancji nie rozpoznał w całości zarzutów odwołania Skarżącego, przez co w sposób pośredni organ naruszył zasadę dwuinstancyjności, w sytuacji gdy prawidłowo ustalony stanu faktyczny dawał podstawy do wydania przez organ decyzji o charakterze kasatoryjnym.

Wskazując na powyższe Skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości.

5. W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł

o jej oddalenie.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga nie jest zasadna.

4. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie organy wydały decyzje na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88) zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tą ostatnią ustawą dokonano zmiany znamion niektórych deliktów administracyjnych, podwyższono wysokość kar pieniężnych, a także wprowadzono nowe delikty, nie przewidziano jednak w tym zakresie przepisów przejściowych.

Zdaniem Sądu, prawidłowo zastosowano przepis obowiązujący w czasie przeprowadzonej kontroli w lokalu, w wyniku której stwierdzono fakt urządzania przez Skarżącego gier na automatach poza kasynem gry. Przepisy określające przesłanki i wysokość kar pieniężnych, w szczególności art. 89 u.g.h., są bowiem przepisami prawa materialnego, należy zatem brać pod uwagę ich treść obowiązującą w dniu zdarzenia, którego dotyczą. Nadto "stare" przepisy są niewątpliwie względniejsze dla sprawcy deliktu. Dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy.

Wskazać należy, że okoliczności niniejszej sprawy wypełniały znamiona przepisu penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. i zarazem okoliczności tej sprawy wypełniają nadal znamiona przepisu penalizującego to zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od 1 kwietnia 2017 r.

Jak już wskazano, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

5. Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry z dnia [...] maja 2015 r., oraz opinia biegłego sądowego A. C. z dnia [...] maja 2015 r., a także zeznania świadków: P. M., pracownik punktu w którym urządzony gry (przesłuchanie z dnia [...] maja 2015 r., k. 37-39 akt administracyjnych), oraz R. J., serwisanta automatów, który potwierdził, że automaty w lokalu skarżącego wypłacały pieniądze (zeznania z dnia [...] grudnia 2015 r., k. 48-50 akt administracyjnych). W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenia to automaty do gier losowych.

Z treści opinii z dnia [...] maja 2015 r. dotyczącej ww. automatów wynika, że:

(-) są urządzeniami komputerowymi, (-) pracę urządzeń umożliwia wpłata przeliczana na punkty wyświetlane na liczniku punktów kredytowych CREDIT, (-) gry organizowane w celach komercyjnych - wymagają wniesienia opłat, (-) posiadają zamontowany wyrzutnik monet - hopper, który wypłaca bezpośrednio graczowi wygrane pieniężne, (-) gry mają charakter losowy - wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku oraz po uruchomieniu każdej gry - o jej wyniku decyduje algorytm gry, grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry, (-) gry zawierają element losowości - programy gier są napisane z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych), (-) automaty umożliwiają przeprowadzenie rozliczeń finansowych prowadzonych gier w oparciu o stany liczników wewnętrznych.

Ponadto z treści opinii wynika, że technicznie gra polega na: (-) wpłacie przeliczonej na punkty, wyświetlane na liczniku CREDIT, (-) wyborze jednej

z oferowanych gier, (-) ustawieniu stawki BET w wybranej grze, (-) naciskaniu przycisku START, który uruchamia jedną grę - uruchamia kręcenie bębnów,

(-) pobierając stawkę z licznika CREDIT, (-) po około 0,5 sek. następuje samoczynne, stopniowe zatrzymywanie się (trwające około 0,5 sekundy) bębnów kolejno od strony lewej, (-) grający na wynik pojedynczej gry nie ma żadnego wpływu, wynik każdej gry jest zależny od programu gry i dla grającego nieprzewidywalny.

6. Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi

w ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącego ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, którego charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych.

Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

7. W zaskarżonej decyzji organ, zdaniem Sądu, dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa

A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf",

"zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w protokole przeprowadzonej kontroli oraz opinii biegłego sądowego A. C.

8. Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Zasadnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był Skarżący, który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł umowę dzierżawy części lokalu, umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gier ze spółką T. w W., w ramach której w lokalu przy [...] w S. umożliwił ww. spółce zainstalowanie urządzeń do gier.

W ocenie Sądu Dyrektor Izby Skarbowej zasadnie uznał, że Skarżący wspólnie z ww. spółką urządzał gry na automatach hazardowych. W ramach prowadzonej działalności strona skarżąca umożliwiała funkcjonowanie automatów, poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawowała stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami (w trakcie kontroli w lokalu obecna była osoba pilnująca porządku w imieniu Skarżącego - przesłuchanie z dnia [...] maja 2015 r. P. M., k. 37-39 akt administracyjnych).

Ustalono również, że z tytułu zawartej umowy dzierżawy strona skarżąca otrzymywała 1000 zł - płatne od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku nieeksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizował się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Opłata czynszowa była uzależniona więc nie od wynajmowanej powierzchni, a od eksploatacji automatów

w danym miesiącu. Czynsz zależał więc od eksploatacji urządzeń w danej lokalizacji, a nie od wynajmowanej powierzchni.

Powyższe, zdaniem Sądu, wskazuje jednoznacznie, że ustalony w umowie czynsz dzierżawny powiązany został z eksploatacją urządzeń w kontrolowanej lokalizacji. Dodatkowo wskazał, że z zawartej umowy wynikał obowiązek wydzierżawiającego do niezwłocznego powiadamiania dzierżawcy o każdym przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń. Zdaniem Sądu takie działania wydzierżawiającego wykraczają poza zwykłe, typowe obowiązki wydzierżawiającego i wskazują na jego aktywny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Trafnie organ przyjął, że umowa zawarta pomiędzy Skarżącym, a właścicielem urządzenia miała charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Jak wynika bowiem z zawartej umowy dzierżawy powierzchni Skarżący przyjął na siebie cześć ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, gdyż jej wynagrodzenie zostało ustalone jako procent od zrealizowanych przekazów pieniężnych przez automat. W ten sposób nie działał on już tylko i wyłącznie jako osoba udostępniająca lokal otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale był zainteresowany, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również ona osiągał wyższe przychody. Ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier stał się również osobą urządzającą gry.

Ewidentnie zatem Skarżący poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornego urządzenia i sprawowanie nad nim nadzoru oraz przyjęcie na siebie części ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający podkreśla, że przewidziana ustawą o grach hazardowych odpowiedzialność finansowa również osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł bowiem, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 par. 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

9. Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Brak notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowił przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za przepis "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry.

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego".

Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Powyższej oceny dokonał także NSA w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu.

Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h. Jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

10. Tutejszy Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w ww. uchwale, pozostaje też tym stanowiskiem związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a.

11. Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów.

Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności.

Zdaniem Sądu w realiach niniejszej sprawy postępowanie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy, a zaskarżonej decyzji nie można zarzucić wadliwości, uzasadniającej jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. Organy w toku prowadzonego postępowania w sposób należyty wyjaśniły okoliczności stanu faktycznego oraz dokonały prawidłowego ustalenia mającej zastosowanie normy. Sporządzone natomiast uzasadnienia wyjaśniają podstawę prawną przyjętego rozstrzygnięcia w sposób wyczerpujący, tak aby strona mogła zrozumieć przesłanki i argumenty, którymi organ kierował się przy załatwianiu sprawy, nie naruszając tym samym zasady przekonywania.

Ponadto organ odwoławczy prawidłowo wskazał, że w rozpoznawanej sprawie adresowane do Skarżącego pisma, tj. postanowienie o wszczęciu postępowania z dnia [...] października 2017 r. (doręczone [...] października 2017 r.), postanowienie o wyznaczeniu 7. terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego z dnia [...] października 2017 r. (doręczone [...] listopada 2017 r.) oraz decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej z dnia [...] listopada 2017 r. (doręczona [...] listopada 2017 r.) zostały, wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu, prawidłowo doręczone pełnoletniemu domownikowi – M. J., która każdorazowo własnoręcznym podpisem na potwierdzeniu odbioru zobowiązała się do doręczenia pism adresatowi. W ocenie Sądu, organ organ I instancji był uprawniony do twierdzenia, opierając się na danych z CEIDG, że ujawniony tam adres do doręczeń jest prawidłowy i to na ten adres należy kierować korespondencję w sprawie. Wskazał, że adres korespondencyjny, na który kierowano pisma w trakcie postępowania pierwszoinstancyjnego został wykreślony z CEIDG dopiero w dniu [...] lutego 2018 r. Zatem na dzień doręczeń pism w sprawie był prawidłowy. Powyższe kontrolował także rozstrzygając sprawę organ II instancji i nie dostrzegł żadnych uchybień.

Organy dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Konkludując, uznać należy, iż w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, czy też innego naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a tylko takie uchybienia uprawniają sąd administracyjny do wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwego aktu administracyjnego.

12. Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.