Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 408/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 23b ust. 2, 3, 6, art. 23f ust. 1, 2, 4, 5, art. 58, art. 59 pkt 2, art. 129 ust. 1, 2, 3, art. 138 ust. 2, 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 4 grudnia 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska–Sakrajda (spr.), Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, , Protokolant Referent stażysta Renata Tomaszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2015 roku sprawy ze skargi "A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością" w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] roku nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] o cofnięciu A Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Przedstawiając stan faktyczny sprawy podniósł, że Dyrektor Izby Skarbowej w Ł. decyzją z dnia [...] udzielił spółce A zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres 6 lat. W dniu 21 kwietnia 2010r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili kontrolę w punkcie gier [...] B P. S. znajdującym się w Ł., przy ul. C. W ramach kontroli przeprowadzono eksperyment gry, który wykazał, że badane automaty [...] o nr fabrycznym [...], nr poświadczenia rejestracji [...] z dnia 24 marca 2009r. oraz [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] z dnia 25 czerwca 2009r. umożliwiają przeprowadzenie gier przy stawce 10,00 zł, co jest niezgodne z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., określającym maksymalną stawkę za udział w jednej grze oraz wartość jednorazowej wygranej, o której była mowa także w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych.

W związku z tym, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. postanowieniami z dnia [...] wszczął z urzędu postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatów. Postanowieniami z dnia 31 lipca 2014r. zażądał od spółki A poddania automatów badaniom sprawdzającym na podstawie art. 23b ust. 1 u.g.h, wskazując Izbę Celną w P.

Wydział Laboratorium Celne jako jednostkę badającą, upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Na podstawie art. 23b ust. 3 u.g.h. zlecił tej jednostce przeprowadzenie badania sprawdzającego automatów i sporządzenia opinii technicznych.

Wobec negatywnych opiniami z dnia 9 i 16 września 2014r. z badań sprawdzających automatów, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. decyzjami z dnia [...] i [...] cofnął rejestrację automatów do gier. W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją z dnia [...] cofnął zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] udzielone spółce A decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] Rozpoznając zaś odwołanie spółki od tej decyzji podniósł, że w opinii z badań sprawdzających z dnia 16 września 2014r. automatu [...] stwierdzono niespełnienie warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej, maksymalnej stawki za grę oraz przekroczenie maksymalnej stawki za grę. Wysokość dostępnych stawek za grę, w tym maksymalnej stawki za grę, wynoszą: 1 pkt (0,10 zł), 2 pkt (0,20 zł), 10 pkt (1 zł), 20 pkt (2 zł), 30 pkt (3 zł), 40 pkt (4 zł), 50 pkt (5 zł), 60 pkt (6 zł), 70 pkt (7 zł), 80 pkt (8 zł), 90 pkt (9 zł) i 100 pkt (10 zł). Stawka za grę pobierana z licznika [...], dla gier rozgrywanych na bębnach górnych, jest iloczynem 10 pkt i mnożnika od 1-10, który jest zarazem iloczynem wygranej dla danego układu symboli dla stawki za grę 10 pkt, wykazanej w tabeli wygranych na szybie górnej. Wysokość maksymalnej wygranej w grze rozgrywanej na bębnach górnych uzależniona jest od wybranej stawki za grę, której mnożnik 10 pkt jest zarazem mnożnikiem wygranej uzyskiwanej dla danego układu symboli przy stawce za grę 10 pkt. Mnożnik stanowi wartość stawki za grę podzieloną przez 10 i tak dla stawki 10 pkt wynosi 1 i odpowiednio dla stawek 20, 30, 40, 50, 60, 70, 80, 90, 100 pkt wynosi 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10. W przypadku uzyskania wygranej powyżej 500 pkt, która wyświetlana jest w postaci 500 pkt i odpowiedniej ilości Super Gier (SG), 500 pkt dodawane jest bezpośrednio do licznika [...], natomiast w wyniku rozegrania wszystkich Super Gier uzyskujemy ilość punktów będącą różnicą uzyskanej wygranej punktowej, wynikającej z wysokości wygranej dla danego układu pomnożonej przez mnożnik wybranej stawki za grę, wyświetlonych i dodanych do licznika [...] 500 pkt oraz wygranej uzyskiwanej dla danego układu symboli przy stawce za grę 1 pkt. Stwierdzono też niespełnienie wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Automat nie jest wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Istnieje możliwość wykasowania stanu liczników oraz statystyk z księgowości elektronicznej poprzez użycie mikroprzełącznika SW3 służącego do Reset RAM znajdującego się na nieskutecznie zabezpieczonej płycie logicznej, kasującego całą księgowość elektroniczną zapisaną w pamięci RAM, bez naruszania plomb zabezpieczających jednostki badającej. Stwierdzono również niezapewnienie warunku skutecznego zabezpieczenia przed ingerencją z zewnątrz. Konstrukcja automatu nie zapewnia możliwości skutecznego zabezpieczenia przed dojściem i podłączeniem się do złączy płyty logicznej, w tym do złączy i przewodów liczników elektromechanicznych i modyfikacji wskazań liczników elektromechanicznych oraz nie zabezpiecza przed dojściem i zmianą ustawień przełączników DIP SWITCH SW1 i SW2 oraz przed dojściem i użyciem mikroprzełącznika SW3 służącego do Reset RAM, kasującego całą księgowość elektroniczną zapisaną w pamięci RAM. W opinii stwierdzono nadto niewypełnienie warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje, umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu – wydrukowana kartka papieru pod folią przyklejona do przedniej ściany automatu.

Z kolei w opinii z badań sprawdzających z dnia 9 września 2014r. automatu [...] stwierdzono niespełnienie warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę, tj. przekroczenie wartości maksymalnej stawki za grę. Maksymalna zastana stawka za grę w grach: [...], [...], [...], [...] oraz [...] wynosi 50,00 zł (500 pkt). Wysokość maksymalnej wygranej jest iloczynem mnożnika wygranej oraz wygranej uzyskiwanej dla danego układu symboli przy stawce za grę 1 pkt. Dla gier [...], [...], [...] oraz [...] mnożnik wygranej wyświetlany jest w lewym górnym rogu tabeli wygranych oznaczony jako stawka/linie. Dla gry [...] oraz symbolu [...] w grze [...] i symbolu [...] w grze [...] mnożnik wygranej równy jest wybranej stawce za udział w grze. Stwierdzono niespełnienie warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania. Ustalono również, że istnieje możliwość zmiany minimalnej oraz maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych nie wpływając na zmianę sumy kontrolnej programu gier, bez ingerencji w płytę główną oraz bez naruszania plomb zabezpieczających jednostki badającej, umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej prawem. Podstrony strony serwisowej "KONFIGURACJA GIER" wyświetlają między innymi aktualnie ustawioną minimalną oraz maksymalną stawkę za grę dla poszczególnych gier oraz umożliwiają zmianę tych wartości. Stwierdzono też niespełnienie wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Istnieje możliwość wykasowania stanu liczników z księgowości elektronicznej bez naruszenia nałożonych plomb zabezpieczających jednostki badającej. Skasowania liczników krótkich oraz długich można dokonać z poziomu opcji serwisowych poprzez wybranie funkcji "ZEROWANIE STANU AUTOMATU". Stwierdzono nadto niewypełnienie warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje, umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu - zalaminowana kartka papieru przyklejona do przedniej części automatu. Zatem możliwość gry na badanym automacie ze stawką przekraczającą 0,50 zł, co jest niezgodne z art. 129 ust. 3 u.g.h., została potwierdzona przez opinie jednostek badających. Powyższe ostatecznie potwierdził Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzjami z dnia [...] i [...] utrzymującymi w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. odpowiednio z dnia [...] i [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów.

Z tych względów Dyrektor Izby Celnej za zasadne uznał cofnięcie na podstawie art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. zezwolenia udzielonego spółce A decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] Przytaczając treść art. 23f ust. 1, ust. 2 i ust. 6 u.g.h., wskazał, że jednostka badająca działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, którego udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia określone, wymienione w ustawie warunki. Upoważnienie udzielane jest na wniosek określonej jednostki badającej, do którego powinny zostać dołączone dokumenty potwierdzające spełnienie warunków określonych w ustawie. Na stronie Ministerstwa Finansów znajduje się wykaz jednostek badających upoważnionych do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier oraz osób upoważnionych do podpisywania opinii z przeprowadzonych badań, nad którymi sprawuje nadzór Ministerstwo Finansów. Na liście tej znajduje się Laboratorium Celne Izby Celnej w P. Minister Finansów w dniu 8 kwietnia 2011r. upoważnił Izbę Celną w P. do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier oraz sporządzania opinii technicznych, a upoważnienie to zachowało ważność również po wejściu w życie nowelizacji u.g.h. dokonanej ustawą zmieniającą z dnia 26 maja 2011r., która to nowelizacja weszła w życie od dnia 14 lipca 2011r. Izba Celna w P. figuruje na stronie internetowej Ministerstwa Finansów w wykazie jednostek upoważnionych do badań automatów. Stąd też, mimo zastrzeżeń względem tego upoważnienia, organ nie miał kompetencji do kwestionowania czy weryfikacji uprawnień wymienionej jednostki badawczej. W upoważnieniu Izby Celnej w P. do przeprowadzania badań technicznych automatów urządzeń do gier, udzielonym przez Ministra Finansów, tkwi założenie, że jednostka ta spełniać musi restrykcyjne wymagania ustawowe, w tym dotyczące zapewnienia odpowiedniej wiedzy technicznej osób badających i ich bezstronności. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. spełniony został warunek przeprowadzenia badania przez uprawnioną jednostkę, w związku z czym opinie z badań sprawdzających automatów stanowią dowód w sprawie. Przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia w sprawie nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, więc w zakresie rozpoznawanej sprawy nie wymagały notyfikacji, a tym samym unormowań tych nie można uznać za bezskuteczne. W konsekwencji nie można przepisów tych postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości lub swobodę przepływu usług (art. 49 i art. 56 TfUE), czy jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 34 TfUE, tj. mających charakter techniczny, wymagający ich notyfikacji.

Następnie organ stwierdził, że w myśl u.g.h. liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Maksymalnie mogą obecnie funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 automatów. Powyższe wynika z celu, jaki w zamyśle ustawodawcy ma osiągnąć ustawa o grach hazardowych, tj. nadzór i kontrola nad rynkiem gier hazardowych, ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier oraz gier na automatach o niskich wygranych. Biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L 98.204.37 ze zm.), zwana dalej dyrektywą 98/34/WE, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Rynek automatów do gier w Europie jest znaczny, natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. Przeprogramowanie automatu stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu, będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych, ale nie wyklucza jego wykorzystania po upływie terminu wynikającego z dotychczasowego zezwolenia i dokonanej kalkulacji ekonomicznej przy jego zakupie. Tym bardziej, że zezwolenia były wydawane na 6 lat, bez gwarancji dalszego przedłużenia. Nie uzasadniały tym samym czynienia kalkulacji ekonomicznej z założeniem okresu eksploatacji dłuższym niż 6 lat. Uzyskanie przedłużenia, a właściwie nowego zezwolenia było dodatkową korzyścią dla właściciela automatu. Polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Na podstawie danych zebranych z systemu obsługi zgłoszeń celnych i systemu INTRASTAT Dyrektor Izby Celnej w Ł. ustalił, że jeżeli chodzi o nabycie wewnątrzwspólnotowe w latach 2009-2012, to w 2010r. liczba automatów do gier sprowadzonych do Polski spadła w stosunku do 2009r., aby w 2011r. ponownie wzrosnąć, przy czym największą liczbę automatów do gier sprowadzono w 2012r. Spadek nabytych na obszarze UE automatów w 2010r. mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w 2009r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005r. (dane uzyskane z systemu KRAG). Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE. W porównaniu z 2009r., liczba automatów do gier wywożonych z Polski w 2010r. zmalała, natomiast ponownie następuje jej wzrost w 2011r. i w 2012r. Największą ilość automatów do gier sprzedano na obszar UE w 2012r. Z powyższego wynika, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku sprowadzanych automatów w 2010r. ta liczba ponownie w 2011r. i 2012r. wzrosła. Taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE. W 2010r. liczba ta zmalała, a w latach 2011 i 2012 wzrosła. Na wielkość sprzedaży i ilość eksploatowanych automatów do gier miały wpływ wykrywane nieprawidłowości i związane z tym cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W 2010r. prowadzono 2 204 postępowania przygotowawcze i 306 postępowań mandatowych. W 2011r. urzędy celne wszczęły 1 261 postępowań przygotowawczych w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe (spraw karnych skarbowych) dotyczących urządzania gier na automatach, do których zajęto 3 183 automaty. W okresie między dniem 10 a 21 marca 2009r. do Ministra Finansów wpłynęło ponad 25 000 wniosków o rejestrację automatów do gier o niskich wygranych. Po dniu 21 marca 2009r. wpłynęło około 200 wniosków o rejestrację automatów do gier o niskich wygranych. W tym okresie podmioty rejestrowały automaty w oparciu o posiadane zezwolenia, co może sugerować potrzebę rozszerzenia lub odnowienia parku maszyn, tym bardziej, że wiele spośród zarejestrowanych automatów spółki zdecydowały się wycofać z eksploatacji. Spółki, dokonując zgłoszenia wycofania automatów, uprzednio nigdy ich nie eksploatowały. Część z nich, pomimo wystąpienia i uzyskania poświadczenia rejestracji znajdowała się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Znaczne zapasy automatów znajdowały i znajdują się w magazynach przedsiębiorców. W 2009r. na dzień 31 grudnia, na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 86 059 automatów do gier o niskich wygranych, przy czym liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku ilość automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 53 156 sztuk. Eksploatowanych było tylko 62% wszystkich automatów zarejestrowanych. W 2010r. na dzień 31 grudnia, na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 64 027 automatów do gier o niskich wygranych, zarówno eksploatowanych, jak i znajdujących się w magazynach. W ostatnim dniu roku ilość automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 19 190 sztuk. Eksploatowanych było tylko 30% wszystkich automatów zarejestrowanych. W 2011r. na dzień 31 grudnia na rynku gier hazardowych zarejestrowanych było 51 515 automatów do gier o niskich wygranych, zarówno eksploatowanych, jak i znajdujących się w magazynach. W ostatnim dniu roku ilość automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 14 157 sztuk. Eksploatowanych było tylko 27,5% wszystkich automatów zarejestrowanych. W warunkach gospodarki rynkowej podmiot prowadzący działalność musi liczyć się z ryzykiem prowadzenia działalności, trudnościami w zbyciu własnych produktów lub usług. Interwencjonizm państwa w zakresie zapewnienia zbytu konkretnych towarów określonej branży byłby nie tylko sprzeczny z zasadami gospodarki rynkowej, przyczyniałby się do uprzywilejowanego traktowania niektórych podmiotów, ale także uniemożliwiałby kreowanie przez państwo polityki także tam, gdzie nie podlega ona harmonizacji na gruncie unijnym. Całkowite uwolnienie działalności gospodarczej od wszelkich ograniczeń, przez pozbawienie państwa niezbędnych środków kontroli mogłoby zagrażać jego bezpieczeństwu, porządkowi publicznemu lub konstytucyjnie chronionemu dobru obywateli. Podstawowym przedmiotem zastosowania automatów do gier jest wykorzystywanie ich do urządzania na nich gier. Dla automatów, jakie mogą znajdować się w kasynach gry nie istnieją minimalne czy maksymalne limity stawek i wygranych na automatach. Natomiast automaty do gier o niskich wygranych posiadają stosunkowo niskie stawki (do wysokości 0,50 zł) i dosyć niskie wygrane (do wysokości 60 zł). Sam podział na automaty do gier o niskich wygranych oraz automaty do gier istniejący na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych został zniesiony przez u.g.h. Obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach (do wygaśnięcia zezwolenia) albo w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). Zatem automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach. W praktyce w kasynach gry są umieszczane automaty, w których stawka jest bardzo niska wynosząca nawet 2 gr, a więc nawet niższa niż ta jaka jest w automatach niskowygraniowych. Zatem podmioty działające na rynku przystosowują się do istniejących warunków, a kasyna gry otwierają się na mniej zasobnych klientów. Przyczynia się to zatem do rozwoju kasyn gry. Nie można zatem mówić o istotnym wpływie na obrót automatów do gier, ale o stopniowej ewolucji tego sektora. Przystosowanie automatów do gier o niskich wygranych do pracy w kasynach gry lub salonach gier w większości sprowadza się do przestawienia w opcjach serwisowych kilku pól - przeważnie wystarczy zmienić wartość maksymalnej stawki za pojedynczą grę (zmiana maksymalnej stawki za pojedynczą grę jednocześnie wpływa na zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać w grze). Na polskim rynku występują automaty do gier o niskich wygranych o różnym poziomie zaawansowania technologicznego. Do najmniej zaawansowanych można zaliczyć automaty bębnowe, z bębnami elektromechanicznymi zawierającymi określoną stałą ilość symboli występujących po sobie w ustalonej kolejności, które w łatwy sposób można wykorzystać jako symulatory do gier (automaty zręcznościowe). Program gry na automatach zapisany jest na jednej lub dwóch pamięciach EPROM. Czas potrzebny na wyjęcie, przeprogramowanie, ponowne włożenie i zainicjowanie programu, przy dwóch pamięciach, wynosi około godziny. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Zmiany może wymagać również opis niektórych przycisków sterujących, niemniej jednak czas i koszt takiej czynności jest niewielki. Automaty do gier o niskich wygranych wyposażone w monitory (jeden lub dwa), których oprogramowanie zapisane jest na pamięci(ach) Compact Flash (jednej lub dwóch), a płyty wyposażone są w gniazda USB lub porty umożliwiające podłączenie joysticków, pistoletów lub kierownicy, można przystosować do obsługi typowych gier zręcznościowych (typu "Super Mario", rajdy samochodowe, "strzelanki", itp.). Czas potrzebny na wyjęcie, przeprogramowanie, ponowne włożenie i zainicjowanie programu, przy dwóch pamięciach Compact Flash wynosi około 1 godziny. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Dodatkowym kosztem jest koszt wyposażenia w joysticki, pistolety lub kierownicę. Zmiany może wymagać również opis niektórych przycisków sterujących. Automaty do gier o niskich wygranych wyposażone w monitory (jeden lub dwa), których oprogramowanie zapisane jest na pamięci(ach) EPROM, a płyty wyposażone są w gniazda USB lub porty umożliwiające podłączenie joysticków, pistoletów lub kierownicy, można przystosować do obsługi typowych gier zręcznościowych (typu "Super Mario", rajdy samochodowe, "strzelanki", itp.). Czas potrzebny na przeprogramowanie i zainicjowanie programu wynosi około 1-2 godzin. Do przeprogramowania może być wymagany interfejs dedykowany do zastosowanej płyty logicznej. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Dodatkowym kosztem jest koszt wyposażenia w joysticki, pistolety lub kierownicę. Zmiany może wymagać również opis niektórych przycisków sterujących. Automaty do gier o niskich wygranych wyposażone w monitory (jeden lub dwa) oparte na platformach PC, których oprogramowanie zapisane jest na pamięci Compact Flash lub dysku twardym, a płyta wyposażona jest w gniazda USB i/lub porty umożliwiające podłączenie joysticków, pistoletów lub kierownicy, można przystosować do obsługi typowych gier zręcznościowych instalowanych na komputerach domowych (typu "Super Mario", rajdy samochodowe, "strzelanki", itp.). Czas potrzebny na wyjęcie, przeprogramowanie, ponowne włożenie i zainicjowanie programu, pamięci Compact Flash wynosi około pół godziny. Natomiast czas potrzebny na zainstalowanie programu(ów) na dysku twardym wynosi około 1 godziny. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Dodatkowym kosztem jest koszt wyposażenia w joysticki, pistolety lub kierownicę. Zmiany może wymagać również opis niektórych przycisków sterujących. W 2009r. przeprowadzono ogółem 7 379 kontroli w zakresie warunków, w jakich urządzane były gry na automatach do gier o niskich wygranych. W wyniku przeprowadzonych kontroli w 3 379 przypadkach (45,8%) stwierdzono nieprawidłowości i uchybienia. Dotyczyły one głównie przekroczenia maksymalnej stawki za udział w grze oraz nielegalnej reklamy takich gier. Zjawiskiem częstym było przeprogramowanie automatów do gier o niskich wygranych tak, by funkcjonowały jako automaty wysoko wygraniowe. Taka praktyka naruszała przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a z uwagi na jej skalę była ona bodźcem do zmiany istniejących przepisów i objęcia sektora gier na automatach o niskich wygranych zwiększonym nadzorem poprzez przesunięcie tej działalności w segment kasynowy. W 2010r. przeprowadzono ogółem 12 556 kontroli punktów gier na automatach o niskich wygranych. W trakcie tych kontroli w 1 624 przypadkach ujawniono nieprawidłowości i uchybienia (13%). Skala nieprawidłowości w 2010r. w stosunku do 2009r. zmniejszyła się o ponad 32%. Tak naprawdę ta różnica jest jeszcze większa jeśli uwzględni się fakt, że w 2010r. przeprowadzono o prawie 40% więcej kontroli niż w 2009r. Nieprawidłowości dotyczące przeprogramowywania tego rodzaju automatów wskazują, że istnieje inne zastosowanie dla tego rodzaju automatów, a co więcej nie jest kwestią niemożliwą czy w znaczący sposób utrudnioną przeprogramowanie czy w inny sposób przystosowanie tych automatów, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Nie można wreszcie wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu u.g.h. (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Jednym z celów wprowadzenia u.g.h. była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, m.in. poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych. Poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się również ich dostępność, w związku z czym przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Istotnym bodźcem dla wprowadzenia obecnie obowiązującej regulacji był fakt, iż popularyzacji automatów do gier o niskich wygranych towarzyszył wzrost liczby uzależnień. Specjaliści od terapii uzależnień wymieniają najczęściej pośród gier powodujących powstawanie uzależnień automaty do gry (tzw. jednoręki bandyta), bingo, ruletkę, gry w karty (poker, Black Jack), wyścigi konne, wyścigi psów. Mężczyźni oraz młodzi ludzie w wieku od 10 do 24 lat stanowią dużą liczbę nałogowych graczy uzależnionych od gry na automatach (tak zwanych terminalach loteryjnych), którzy mają tendencję do częstszego grania oraz do stawiania wielkich stawek. Ludzie, którzy praktykują gry hazardowe online i grają na terminalach loteryjnych, wydają się proporcjonalnie bardziej narażeni na pojawienie się problemu gry patologicznej, gdyż to oni właśnie są szczególnie dobrze obeznani z Internetem i mają dostęp do gier w sieci. O stale rosnącej liczbie osób uzależnionych od hazardu w Polsce świadczą również dane Narodowego Funduszu Zdrowia za lata 2004-2009. Znaczący wzrost liczby osób uzależnionych od hazardu zbiega się ze wzrostem liczby udzielonych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz towarzyszącym temu zjawisku bardzo dynamicznym wzrostem liczby zarejestrowanych automatów do gier. Dane statystyczne wskazują, że od 2004 do 2006r. liczba osób leczących się na koszt Narodowego Funduszu Zdrowia z patologicznego hazardu w zasadzie nie ulegała większym zmianom i oscylowała w granicach około 400 osób. Następnie liczba ta uległa znacznemu zwiększeniu. W 2007r. było to 631 osób, w 2008r. było to 948 osób, natomiast do września 2009r. było to już 1 340 osób (dane za 9 miesięcy). Wzrostowi liczby osób uzależnionych towarzyszył jednocześnie kilkukrotny wzrost wydatków na leczenie z kwoty 113 629 zł w 2004 do kwoty 799 573 zł (za 9 miesięcy 2009r.). Samo tylko porównanie wydatków na leczenie osób uzależnionych od hazardu w 2008 i 2009r. (za okres 9 miesięcy) wskazuje na ich wzrost o około 80% w stosunku do całego 2008r. Leczenie uzależnienia od hazardu ma charakter dobrowolny, w związku z czym nie wszystkie osoby uzależnione od hazardu poddają się leczeniu i tym samym nie jest możliwe precyzyjne określenie rzeczywistej skali tego zjawiska. Do sektora gier hazardowych mają również zastosowanie ograniczenia dopuszczone przez orzecznictwo TSUE. Przyjął w nim, że przy grach hazardowych ochrona konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. W istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności regulacji krajowych z prawem unijnym. Organy nie mają kompetencji do badania zgodności ustawy krajowej z prawem UE. Są zobowiązane stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z prawem unijnym.

W skardze na powyższą decyzję spółka A wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu l instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji skarżąca spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 233 § 1 pkt 1 o.p. poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, że została wydana z rażącym naruszeniem prawa;

2) art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1 – 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-231/11, C-214/11 i C-217/11 (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) poprzez zastosowanie w sprawie przepisów u.g.h. w szczególności art. 3, art. 8, art. 129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 2 i 3, pomimo że są przepisami technicznymi, które nie zostały notyfikowane, w związku z czym nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięć wobec jednostek;

3)art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 23a ust. 7 u.g.h. – poprzez błędną wykładnię i uznanie w jej wyniku, iż należące do skarżącej automaty [...]oraz [...]nie spełniają warunków określonych w tym przepisie i umożliwiają grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h. mimo, iż fakt spełniania wspomnianych warunków był uprzednio wielokrotnie badany przez szereg organów i podmiotów, skarżąca nie dokonywała w badanym automacie zmian, a w zakresie omawianego warunku nie przeprowadzono prawidłowo dowodu z negatywnej opinii jednostki badającej;

4)art. 120 w zw. z art. 180 o.p. w zw. z art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 23b ust. 1 i 2, art. 23f ust. 1 pkt 2 i 4 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej poprzez dopuszczenie dowodu sprzecznego z prawem w postaci opinii Izby Celnej w P. pomimo jego niedopuszczalności wobec faktu, iż opinia pochodzi od podmiotu niegwarantującego odpowiedniego standardu badań i niezapewniającego obiektywizmu w ich przeprowadzeniu, działającego na podstawie nieważnego upoważnienia;

5)art. 180 § 1, art. 187 § 1 w zw. z art. 188, art. 191 o.p.;

6)art. 58 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez zaniechanie przez organ podatkowy wezwania do usunięcia ewentualnych uchybień i cofnięcie rejestracji automatu, podczas gdy organ podatkowy biorąc pod uwagę fakt, iż skarżąca posiada pełną i niezakwestionowaną dokumentację (poświadczenie rejestracji) a rzekome niespełnienie przez automat warunków określonych w ustawie czy zezwoleniu wynikło tylko i wyłącznie ze zmiany wykładni i przepisów w tym zakresie powinien wezwać spółkę do dostosowania automatu do tych wymogów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2014r., poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest na mocy § 2 art. 1 tej ustawy pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast w myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, tj. jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Sąd rozpoznający sprawę nie może zmienić zaskarżonej decyzji, a jedynie uwzględniając skargę może ją uchylić, stwierdzić nieważność lub niezgodność z prawem, a może to uczynić, stosownie do unormowania zawartego w art. 145 § 1 p.p.s.a., jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W przypadku, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 p.p.s.a., skarga zgodnie z art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu. Rozstrzygając daną sprawę, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach, prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a.).

Kontrolując zaskarżoną decyzję w tak zakreślonej kognicji sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. W sprawie nie doszło bowiem do mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa materialnego, w szczególności zaś ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., jak i mogących mieć istotny wpływ na ten wynik przepisów prawa procesowego, tj. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012r. poz. 249 ze zm.), zwanej dalej o.p.

Ocenę legalności zaskarżonej decyzji – zważywszy na przedmiot rozstrzygnięcia, jakim jest cofnięcie skarżącej spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] – determinują z jednej strony wynikające z przepisów prawa materialnego warunki udzielenia takiego zezwolenia, z drugiej zaś okoliczności faktyczne naruszenia przez spółkę tychże warunków.

Materialnoprawny wzorzec kontroli zaskarżonej decyzji – uwzględniając wskazany przedmiot sprawy – regulują objęte zarzutem skargi, a wskazane w uzasadnieniu tej decyzji przepisy art. 129 ust. 1 i ust. 3 oraz 138 ust. 2 i ust. 3 u.g.h. Stosownie do tych przepisów działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy (art. 138 ust. 2 u.g.h.). Organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 (art. 138 ust. 3 u.g.h.). Zgodnie zaś z art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Ponadto na mocy art. 59 pkt 2 u.h.g. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. W tym zakresie – z uwagi na okoliczności faktyczne sprawy – podnieść trzeba też, że zgodnie z § 8 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. z 2003r., nr 102, poz. 946 ze zm.), badanie poprzedzające rejestrację obejmuje również sprawdzenie, czy automat jest wyposażony w: 1) widoczną dla grających informację, umieszczoną w sposób uniemożliwiający jej usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu, określającą: a) nazwę gry, b) stawkę za grę, c) tabelę wygranych, d) opis sterowania grą, e) oznaczenie zezwolenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1, 1a i 1b ustawy; 2) system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, które pozwalają na ustalenie kwoty stanowiącej podstawę opodatkowania podatkiem od gier - w przypadku automatu do gier albo uzyskanych przychodów - w przypadku automatów do gier o niskich wygranych.

Z przepisów tych wynika niewątpliwie, że działalność w zakresie gier hazardowych może być kontynuowana na podstawie zezwoleń udzielonych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych do czasu ich wygaśnięcia. Ustawodawca dopuszcza jednakże cofnięcie zezwoleń wydanych na podstawie przepisów tej ustawy w dwu niezależnych od siebie przypadkach, a mianowicie w art. 59 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. oraz art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. Ta druga podstawa prawna, wprowadzająca szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie wydanej przed dniem 1 stycznia 2010 r. (a z taką sytuacją mamy od czynienia w niniejszej sprawie), wyłącza zastosowanie tej pierwszej, będącej przepisem ogólnym względem szczegółowej regulacji przewidzianej w art. 138 ust. 3 u.g.h. (tak też wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2013r., II GSK 2245/11, LEX nr 1356305). Za takim rozgraniczeniem zakresów stosowania tych przepisów przemawia ich "umiejscowienie" w ustawie. Unormowanie zawarte w art. 59 u.g.h. znalazło się w rozdziale 5 – "Koncesje, zezwolenia i zgłoszenia" (przed nowelizacją ustawy z dnia 26 maja 2011r., tytuł ten brzmiał "Koncesje i zezwolenia"), zaś przepis art. 138 ust. 3 u.g.h umieszczono w rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące" (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 9 maja 2012 r., III SA/Gd 62/12, oraz wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2013 r., II GSK 1432/12). Oznacza to, że podstawą cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest albo stwierdzenie przez organ, że działalność ta jest prowadzona z naruszeniem warunków ustawowych, tj. np. gdy automaty, co do których uzyskano poświadczenie rejestracji, nie spełniają warunków ustawowych, określonych zarówno w art. 129 ust. 3 u.g.h., jak i w innych przepisach prawa, albo stwierdzenie przekroczenia wartości jednorazowej maksymalnej stawki lub maksymalnej jednorazowej wygranej. Cofnięcie zezwolenia jest zatem sankcją za naruszenie warunków prowadzenia lub urządzania gry na automatach o niskich wygranych i to za naruszenie będące następstwem działań samego przedsiębiorcy. Czynność ta nie ma więc nic wspólnego z naruszeniem przez organy krajowe zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równorzędnych w obrocie towarowym automatami między krajami UE (art. 34 TfUE), naruszeniem zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze UE (art. 49 TfUE) czy zasady swobody świadczenia usług na obszarze UE (art. 56 TfUE). Nie jest zatem zasadny zarzut skargi naruszenia art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 23a ust. 7 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię, tym bardziej, że skarżąca spółka nie wykazała na czym, polegać miała ich błędna wykładnia, zaś przepis art. 23a ust. 7 u.g.h., dotyczący cofnięcia rejestracji automatu przed jej wygaśnięciem, nie ma zastosowania w sprawie, w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Oznacza to, iż skarżąca spóła nie zakwestionowała skutecznie dokonanej przez organy celne a prawidłowej w ocenie Sądu wykładni przepisów art. 129 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 138 ust. 2 i ust. 3 u.g.h. Z zarzutów skargi wynika natomiast, że zmierzały one w zakresie prawa materialnego w istocie do podważenia prawidłowości ich zastosowania w sprawie. Wskazuje na to zarówno argumentacja skargi sprowadzająca się do technicznego charakteru przepisów u.g.h., braku ich notyfikacji, skutkującej ich bezskutecznością, jak i odwołująca się do wielokrotnego uprzedniego badania przez różne organy spełnienia przez spółkę warunków prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych z wynikiem pozytywnym oraz zaniechania uprzedniego wezwania spółki do usunięcia ewentualnych uchybień przed "cofnięciem rejestracji automatu". Zarzuty te powiązano też z argumentacją opartą na naruszeniu prawa procesowego, w szczególności poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badawczej, nie spełniającej warunków do prowadzenia badań automatów do gier o niskich wygranych.

Tak sformułowanych zarzutów wadliwego zastosowania prawa materialnego nie sposób jednakże podzielić. Sąd z urzędu nie dostrzega też innych niż podniesione w skardze okoliczności uprawniających do postawienia organowi zarzutu wadliwego zastosowania prawa materialnego. W tym zakresie w pierwszej kolejności podnieść trzeba, że w dniu 25 czerwca 2009 r. Spółka A wystąpiła do Ministra Finansów z wnioskiem o rejestrację automatu do gier o niskich wygranych [...] o nr fabrycznym [...] oraz "[...]" o nr fabrycznym [...]. Do wniosku załączyła opinię techniczną z badania poprzedzającego rejestrację automatów z dnia 16 marca 2009 r. nr [...] wydaną przez Jednostkę Badającą Ds. Rejestracji Politechniki [...], Katedrę Technologii Maszyn, działającą na podstawie upoważnienia Ministra Finansów nr [...] z dnia 28 sierpnia 2005 r. Odpowiednio w dniu 25 czerwca 2009r. i w dniu 24 marca 2009r. w oparciu o złożone dokumenty Minister Finansów wydał poświadczenie rejestracji tych automatów o nr [...] i nr [...]. Jednakże w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych, w tym także poprzez przeprowadzenie eksperymentu, co następnie potwierdziła również opinia uprawnionej jednostki badawczej, ustalono, że automaty te nie spełniają warunków określonych w ustawie. Nie spełniają one warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania a także warunku, o którym mowa w art.129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej stawki jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę, tj. maksymalnej jednorazowej wygranej nie wyższej niż 60 zł i maksymalnej jednorazowej stawki nie wyższej niż 0,50 zł. Ponadto automaty te nie spełniają wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Nie zostały wyposażone w widoczne dla grających informacje umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Drugi z automatów nie spełnia nadto warunku skutecznego zabezpieczenia przed ingerencją z zewnątrz. Wobec tych nieprawidłowości – co należy szczególnie mocno podkreślić – niekwestionowanych przez spółkę oczywistym jest, że w sprawie zaistniały przesłanki do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Już tylko z tych przyczyn za prawidłowe uznać należy zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego. Niezależnie od tego jako dodatkowy wspierający argument należy uwzględnić podnoszoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczność cofnięcia rejestracji obu spornych w sprawie automatów. Jednakże co istotne, a co Sąd uwzględnia jako znaną mu z innych postępowań sądowoadministracyjnych okoliczność - decyzje Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...](automat [...]) i z dnia 10 grudnia 2014r. (automat "[...]") w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów są już obecnie ostateczne. Skargi spółki na te decyzje zostały przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalone odpowiednio wyrokiem z dnia 3 listopada 2015r., III SA/Łd 784/15, i z dnia 3 listopada 2015r., III SA/Łd 772/15. Okoliczność ta ma to znaczenie faktyczne w niniejszej sprawie, iż oznacza ona, że sporne automaty nie legitymują się już wymaganą rejestracją. A skoro automaty nie posiadają rejestracji, to następstwem tego jest niedopuszczalność dalszego prowadzenia działalności gospodarczej przy ich użyciu. Ostateczne decyzje administracyjne o cofnięciu rejestracji automatów stanowią zatem dowód, że spółka naruszała w swojej działalności warunki jej prowadzenia. Ta okoliczność, pomijana przez spółkę w argumentacji, również potwierdza zasadność zastosowania w sprawie przepisów prawa materialnego.

Wbrew zarzutom skargi nie jest również zasadne stanowisko, wedle którego przepisy art. 129 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 138 ust. 2 i ust. 3 u.g.h. są przepisami technicznymi i nie powinny mieć zastosowania w sprawie z uwagi na zaniechanie ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Charakter prawny tych przepisów nie ma jednakże kluczowego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy a to ze względu na przedmiot sprawy, którym jest cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z uwagi na naruszenie warunków prowadzenia tej działalności, co jest skutkiem działań samej spółki. Najistotniejsze w niniejszej sprawie są zatem prawidłowo zresztą dokonane ustalenia faktyczne, tj. ustalenie, czy doszło do naruszenia warunków prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych przede wszystkim w postaci przekroczenia maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej jednorazowej stawki za grę, uzasadniające cofnięcie zezwolenia. Co równie ważne zawarta w art. 129 ust. 3 u.g.h. definicja normatywna gry na automatach o niskich wygranych jest zasadniczo zbieżna z definicją tego pojęcia zawartą w art. 2 ust. 2b uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, wedle którego gry na automatach o niskich wygranych to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Oba te przepisy definiują zatem gry na automatach o niskich wygranych, a jedyną różnicę pomiędzy nimi stanowi tu rodzaj waluty, wyznaczającej ustawową stawkę za udział w jednej grze, jak również jednorazową maksymalną wygraną. Nie sposób zatem przyjąć, jakoby przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wprowadzał nowe zasady, a w szczególności aby można go było uznać za przepis, który w sposób istotny ogranicza, a nawet stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Na gruncie obu ustaw, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w przypadku gier na automatach do gier o niskich wygranych - wymogi urządzania gier pozostały niezmienne, co w ocenie Sądu, czyni bezprzedmiotowym rozważania co do technicznego charakteru u.g.h. i konieczności obowiązku jej notyfikacji, w tym i przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. W związku z wejściem w życie u.g.h. nie doszło do jakościowej zmiany regulacji w tym zakresie, co z kolei uzasadniałoby uznanie art. 129 ust. 3 u.g.h. jako bezskutecznego z uwagi na brak spornej notyfikacji. Podnieść też trzeba, że "definicja legalna gier na automatach o niskich wygranych nie odpowiada pojęciu (...) specyfikacji technicznej. Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do wniosku, iż obowiązkowi notyfikacji podlegałaby bliżej nieokreślona liczba ustaw i innych aktów zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa, operujących definicjami opisowymi" (por. wyroki NSA z dnia 16 lutego 2011r., II FSK 1099/11, II FSK 2266/11, II FSK 2491/11). Te okoliczności prawne już uzasadniają stanowisko, wedle którego przepisy przejściowe u.g.h. nie są technicznymi a kwestia braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie ma żadnego wpływu na ich zastosowanie w sprawie. Jednakże – wobec argumentacji skargi zasadniczo koncentrującej się wokół technicznego charakteru spornych przepisów - za słuszne Sąd uznał odniesienie się i do tej argumentacji. W tym zakresie Sąd podziela opartą na danych z różnych baz danych szczegółową i obszernie zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ocenę charakteru prawnego przepisów u.g.h. Przede wszystkim jednak podnieść należy, że przepisów u.g.h. nie można traktować jako jednolitej regulacji mającej lub mogącej mieć charakter regulacji technicznej w rozumieniu art. 11 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (tak też wyrok WSA w Lublinie z dnia 24 października 2013r., III SA/Lu 376/13, LEX nr 1514764). Na taki wniosek pozwala uzasadnienie wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym w odniesieniu do art. 14 ust. 1 oraz przepisów przejściowych u.g.h., zawierających mające zastosowanie w sprawie art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 2 i ust. 3, TSUE stwierdził, że ten pierwszy jest techniczny, zaś przepisy przejściowe mogą stanowić przepisy "potencjalnie techniczne", a ocena znaczącego ich wpływu na obrót towarem, jakim są automaty do gier o niskich wygranych wymaga poczynienia ustaleń przez sąd krajowy. W tym aspekcie nie powinno więc budzić żadnych wątpliwości to, że cofnięcie skarżącej spółce zezwolenia z uwagi na naruszenie warunków prowadzenia działalności w zakresie hazardu nie jest okolicznością, która mogłaby w jakikolwiek sposób być analizowana w kontekście wpływu na obrót spornymi automatami. Ponadto analiza pytań prawnych postawionych TSUE przez WSA w Gdańsku, na które odpowiedział TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012r., dowodzi, iż dotyczyły one zakazu wydawania, przedłużania oraz zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc dotyczyły one takich stanów faktycznych, w których miały zastosowanie przepisy zmierzające do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych, niż kasyna, co mogło być uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów równoważne z zakazem przywozu. Pytania zmierzały zatem do rozstrzygnięcia wątpliwości, czy wprowadzenie takiej regulacji istotnie ograniczy rynek gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie i rynek samych automatów. Zatem rozstrzygnięcia w tych sprawach oparto na innych podstawach prawnych, niż w niniejszym postępowaniu (tj. art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2 u.g.h.). Postępowanie główne w niniejszej sprawie dotyczy natomiast cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie hazardu na automatach do gier o niskich wygranych z powodu braku spełnienia warunków określonych w ustawie. Organ nie stosował w sprawie żadnego z przepisów, które budziły wątpliwości WSA w Gdańsku. Oceniane przez TSUE przepisy u.g.h. nie pozostawały zatem w bezpośrednim związku ze sprawą rozpatrywaną przez organ, zatem pozostają bez znaczenia dla ustalenia w przedmiotowym postępowaniu stanu prawnego i faktycznego sprawy, a następnie wydania poprawnego rozstrzygnięcia.

Niezależnie od tego podnieść trzeba, że ewentualne przyjęcie przy istniejących wątpliwościach, iż wskazane przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych nie oznacza, że sądy krajowe muszą automatycznie odmówić ich stosowania, bądź też stosowania całej ustawy, z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. Wprawdzie TSUE w kilku sprawach, w których pojawiała się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (wyroki w sprawach: C-433/05; C-303/04; C-159/00). Niemniej jednak taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE, ani z żadnej regulacji traktatowej, zaś sprawy, na tle których TSUE wyraził ten pogląd nie dotyczyły gier hazardowych.

W tym aspekcie warto odwołać się do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r., I KZP 15/13, w którym Sąd ten, wypowiadając się w kwestii stosowania przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w kontekście orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., stwierdził, że "uzasadnione jednak jest twierdzenie, że z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jednocześnie, z uwagi na mające swoje uzasadnienie w zasadzie pewności prawa, powszechnie akceptowane w polskim systemie prawa domniemanie konstytucyjności ustawy oraz skoncentrowaną kontrolę badania tej konstytucyjności, Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy. (...) nie mogą tego czynić samodzielnie sądy powszechne, sądy administracyjne, sądy wojskowe, czy też Sąd Najwyższy, odmawiając stosowania prawa. (...) Mając na uwadze powyższe rozważania (...) naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h. (...)".

Jednakże Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 października 2013r., I KZP 15/13, jest reprezentatywne. Wskazał też, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. TSUE nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Ponadto Trybunał stwierdził, że "odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych". Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

W konsekwencji chybiony jest zarzut skargi naruszenia art. 233 § 1 pkt 1 o.p. poprzez utrzymanie decyzji pierwszoinstancyjnej w mocy pomimo, iż podlegała ona uchyleniu jako podjęta z rażącym naruszeniem prawa. Skoro bowiem – z uwagi na przedmiot sprawy i jej okoliczności faktyczne – niezasadny okazał się zarzut zastosowania przepisów nienotyfikowanej u.g.h., to organ odwoławczy nie miał innej możliwości jak tylko zastosować objęty tym zarzutem przepis. Niezależnie od tego wobec występujących w orzecznictwie wątpliwości co do charakteru prawnego przepisów u.g.h. nie sposób też mówić o rażącym naruszeniu prawa. Z tym bowiem mamy do czynienia wówczas, gdy przepis nie stwarza możliwości formułowania na jego tle różnych stanowisk. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie skoro kwestia notyfikacji przepisów u.g.h. – rozważanej całościowo – jak i skutków zaniechania notyfikacji budzi kontrowersje, czego ewidentnym dowodem są kierowane do TSUE oraz do polskiego TK odpowiednie pytania.

Nie są również zasadne zarzuty skargi naruszenia art. 120 w zw. z art. 180 o.p. w zw. z art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 23b ust. 1 i ust. 2, art. 23f ust. 1 pkt 2 i 4 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy o Służbie Cywilnej, a także art. 180, art. 187 § 1 w zw. z art. 188 i art. 191 o.p. i art. 58 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP. Kwestionując ustalenia faktyczne, spółka nie zwalcza ich poprzez wykazanie, że automaty wbrew tym ustaleniom spełniały warunki określone przepisami prawa, lecz poprzez podważenie wiarygodności dowodu z opinii jednostki badającej Izby Celnej w P. Analiza tych zarzutów dowodzi bowiem, iż naruszenia tychże przepisów spółka upatruje w trzech okolicznościach faktycznych, a mianowicie zasadniczo w dopuszczeniu dowodu sprzecznego z prawem w postaci niegwarantującej standardu badań i obiektywizmu opinii Izby Celnej w P. wydanej na podstawie nieważnego upoważnienia; a także stwierdzeniu nieprawidłowości pomimo uprzedniego wielokrotnego badania spełnienia przez spółkę warunków przez szereg organów oraz zaniechaniu wezwania spółki do usunięcia ewentualnych uchybień i "cofnięciu rejestracji automatu" pomimo dysponowania przez spółkę pełną i niezakwestionowaną dokumentacją (poświadczeniem rejestracji). Pomimo podnoszenia niezasadności "cofnięcia rejestracji automatów", przyjąć należy, iż spółce chodziło o cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych a odwoływanie się do "cofnięcia rejestracji" jest zapewne konsekwencją zastosowania "kalki" skarg sporządzonych w sprawach o syg. akt III SA/Łd 772/15 i III SA/Łd 784/15. Sformułowane w skardze zarzuty dowodzą pewnej niekonsekwencji argumentacji spółki – która nie kwestionując samych ustaleń faktycznych oraz koncentrując się wyłącznie na podważaniu uprawnień jednostki badawczej – jednocześnie niejako tym samym pośrednio godzi się ze stwierdzonymi naruszeniami w zakresie użytkowania automatów. Tymczasem skuteczne zakwestionowanie ustaleń faktycznych wymagało przynajmniej uprawdopodobnienia nieprawidłowości poczynionych ustaleń faktycznych. Spółka nawet nie podjęła próby ich podważenia, co z kolei – wobec zgodności z doświadczeniem życiowym, logiczności i racjonalności oceny dowodów oraz spójności wywodów uzasadnienia zaskarżonej decyzji – pozwala uznać te ustalenia i ich ocenę za prawidłowe. Wychodząc stosownie do art. 134 ppsa poza sformułowane w skardze zarzuty trzeba też stwierdzić, że normatywny wzorzec procesowy został przez organy podatkowe zachowany w niniejszej sprawie. Wzorzec ten stosownie do art. 8 u.g.h. określa co do zasady o.p. Z akt sprawy wynika, że postępowanie administracyjne w sprawie cofnięcia udzielonego zezwolenia, zostało wszczęte w dniu 6 października 2014r., czyli pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Prowadząc zatem postępowanie zgodnie z regułami o.p. organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Materiał dowodowy w sprawie został zebrany w sposób zupełny, a podstawą do wydania decyzji była negatywna opinia uprawnionej jednostki badającej. Ustalenia faktyczne zostały przy tym poczynione nie tylko w oparciu o kwestionowaną przez spółkę opinię Izby Celnej w P., ale także w oparciu o przeprowadzony eksperyment gry przez funkcjonariuszy, który potwierdził, że sporne automaty umożliwiają przeprowadzenie gier przy stawce wyższej niż 0,50 zł i wygranej wyższej niż 60 zł. Co istotne wyników przeprowadzonego eksperymentu spółka nie kwestionuje. Organ dostosował się też do treści art. 23b u.g.h. wprowadzonego ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), którego treść zastąpiła uprzednio obowiązujący § 14 ust. 4 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003r. Z treści art. 23b u.g.h. wynika, że w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wskazaną przez ministra właściwego do spraw finansów. Organ wobec spornych automatów przeprowadził badanie sprawdzające w jednostce badającej upoważnionej przez ministra właściwego do spraw finansów i otrzymał opinię potwierdzającą ustalenia eksperymentu, że sporny automat nie spełnia wymogów automatu do gier o niskich wygranych. Trzeba też pamiętać, że przepis art. 23b u.g.h. nie pozostawia żadnej swobody przy podejmowaniu rozstrzygnięć, ani też wyboru środka dowodowego. Skoro zatem ustawodawca przewidział, że zasadniczym dowodem w sprawie w takiej sytuacji jest dowód z badania sprawdzającego, który w ocenie Sądu został pozyskany w sposób prawidłowy, organ prowadzący postępowanie nie był zobowiązany do dalszego poszukiwania materiału dowodowego, który uzasadniałby stanowisko strony postępowania. Wobec tego brak było podstaw natury prawnej do przeprowadzania kolejnego badania sprawdzającego przez inną jednostkę badającą. Ponadto organ prowadzący postępowanie został zobowiązany, na podstawie art. 23b ust. 2 u.g.h., do wskazania jednostki badającej do przeprowadzenia badania sprawdzającego a przedsiębiorca zobowiązany do poddania automatów badaniom wskazanej jednostki badawczej. Dla cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h., wystarczające jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. W tym postępowaniu, wbrew twierdzeniom strony skarżącej nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do gier o niskich wygranych. Sam już fakt posiadania opinii upoważnionej jednostki wobec automatów jest bowiem wystarczającym dowodem do wydania zaskarżonej decyzji. Natomiast uzyskanie opinii jednostki badawczej i wydanie na jej podstawie przez ministra poświadczeń rejestracji, stwierdzających, iż urządzenia są automatami do gier o niskich wygranych nie może prowadzić do wyłączenia możliwości cofnięcia zezwolenia w razie późniejszego stwierdzenia, że automat umożliwia stosowanie wyższych stawek i wyższych wygranych niż to jest przewidziane dla automatów o niskich wygranych. To, że nikt wedle zapewnień spółki do dnia kontroli nie ingerował w program automatów oraz ich płytę logiczną nie oznacza automatycznie, iż faktycznie automat nie był (lub nie mógł być) wykorzystywany z naruszeniem warunków jego użytkowania, tym bardziej, że samo stworzenie takiej możliwości już uzasadnia cofnięcie tak rejestracji automatu, jak i zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej. Jest to następstwem tego, że automat powinien być tak zabezpieczony, by nie stwarzał takiej możliwości. Dopuszczając zaś taką hipotetyczną możliwość spółka niejako godziła się na konsekwencje ewentualnego naruszenia warunków urządzania i prowadzenia gier na tego rodzaju automatach. Nie budzi też wątpliwości, że organy podatkowe oceniły na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy okoliczność stwierdzonych naruszeń przy użytkowaniu spornych automatów została udowodniona, a przeprowadzone postępowanie podatkowe należy ocenić jako budzące zaufanie do organów podatkowych niezależnie od subiektywnych odczuć skarżącej spółki.

Odnosząc się natomiast do zarzutów w zakresie mocy dowodowej opinii sporządzonej przez Izbę Celną w P. podnieść należy, że jednostkę badawczą, uprawnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, o której mowa w art. 23b ust. 3 u.g.h., upoważnia minister właściwy do spraw finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 23f ust. 1 u.g.h. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia wymienione w tym przepisie warunki. Z punktu widzenia zarzutów skargi istotne znaczenie mają dwa z nich, tj. wymienione w pkt 1 i 2, a więc posiadanie akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European cooperation for Accreditation Multilateral Agreement) – pkt 1; oraz zapewnienie odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponowanie odpowiednim wyposażeniem technicznym – pkt 2. Z tymi warunkami koresponduje ust. 2 art. 23f u.g.h., zgodnie z którym upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, do którego dołącza się dokumenty potwierdzające spełnienie warunków określonych w ust. 1, w szczególności certyfikat akredytacji – pkt 1; certyfikaty lub inne dokumenty określające standard przeprowadzanych badań – pkt 2. Minister właściwy do spraw finansów publicznych posiada stosownie do art. 23f ust. 5 u.g.h. uprawnienie do cofnięcia decyzją upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b; a także jeżeli jednostka badająca nie przeprowadzi badania sprawdzającego w terminie określonym w art. 23b ust. 3. Na mocy art. 23f ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Analizowane przepisy – na co wskazuje ich treść - adresowane są do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, który w ramach przyznanych przez ustawę uprawnień władczych udziela upoważnień do badań technicznych lub cofa już udzielone upoważnienia. Pewne wątpliwości interpretacyjne mogą co prawda rodzić się na tle warunku legitymowania się przez jednostkę ubiegającą się o upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier posiadaniem odpowiedniej akredytacji. Ich źródłem jest brak doprecyzowania rodzaju, charakteru oraz zakresu akredytacji, którą powinna posiadać jednostka badająca, tj. czy ma ona legitymować się jakąkolwiek akredytacją, czy też akredytacją w danej dziedzinie. W tym zakresie w orzecznictwie sądowym nie ma jednolitości poglądów. Sąd orzekający w tej sprawie prezentuje jednakże pogląd, wedle którego tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielenia upoważnienia i ewentualnie wydać odpowiednią decyzję odmawiającą przyznania upoważnienia. A zatem to ten minister decyduje, czy posiadana przez wnioskującą jednostkę badającą akredytacja jest wystarczająca do udzielenia upoważnienia tej jednostce do prowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier i czy jednostka ta gwarantuje standard wykonywania tych badań poprzez dysponowanie kadrą, posiadającą odpowiednie wykształcenie techniczne, oraz dysponowanie odpowiednim zapleczem technicznym. Udzielenie upoważnienia i umieszczenie w wykazie jednostek badających przez właściwego ministra oznacza zaś domniemanie, że przedstawione przez jednostkę badającą dokumenty zostały uznane za spełniające odpowiednie przesłanki z art. 23f ust. 1 u.g.h. (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 20 stycznia 2015r., III SA/Lu 981/14). Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez ministra właściwego do spraw finansów nie może być zatem dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Strona może kwestionować badanie sprawdzające dokonane przez jednostkę badającą, poprzez wykazanie błędów merytorycznych badania, ale nie poprzez zakwestionowanie prawidłowości działania ministra właściwego do spraw finansów w postaci udzielenia upoważnienia, bądź w postaci zaniechania odebrania upoważnienia - i w rezultacie przez postawienie tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego (por. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 18 marca 2015r., II SA/Bd 1278/14; wyrok WSA w Białymstoku z dnia 12 maja 2014r., II SA/Bk 67/14; w Lublinie z dnia 27 marca 2014r., III SA/Lu 846/13; w Warszawie z dnia 12 grudnia 2014r., VI SA/Wa 1167/14). W konsekwencji okoliczność, czy dana jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia nie może być przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu, gdyż inny jest przedmiot tego postępowania, a minister w tym postępowaniu nie jest stroną. A zatem tylko w toku postępowania prowadzonego przez ministra finansów, a wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej może być sprawdzana okoliczność, czy spełnia ona ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. Ponadto stosownie do art. 23f ust. 4 u.g.h. jedynie odmowa udzielenia przez ministra upoważnienia do badań technicznych następuje w drodze decyzji wydanej w postępowaniu toczącym się z wniosku jednostki badającej ubiegającej się o wydanie upoważnienia. W konsekwencji również Sąd, oceniając zgodności z prawem decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie hazardu na automatach o niskich wygranych, nie ma możliwości dokonywania merytorycznej oceny prawidłowości upoważnienia udzielonego przez ministra finansów jednostce badającej. Oznaczałoby to bowiem wyjście poza granice sprawy, wyznaczone przedmiotem zaskarżenia, jak również wkroczenie w kompetencje ministra finansów bez należytej podstawy prawnej. Poza oceną Sądu pozostaje więc to, czy uprawniony minister właściwie dokonał wyboru jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń. W tym zakresie obowiązkiem organu celnego było jedynie zwrócenie się o wykonanie badania sprawdzającego do jednej z jednostek wymienionych na liście jednostek badających upoważnionych do przeprowadzania badań. A zatem "jeżeli jednostka badająca posiadała w dacie prowadzenia badania upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to jest to fakt wykluczający prowadzenie w sprawie dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność posiadania przez tę jednostkę uprawnień do sporządzania opinii o legalności działania automatów do gier o niskich wygranych. Fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę przyjęcia przez organ statusu danej jednostki jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego automatów do gier o niskich wygranych" (tak też wyrok WSA w Białymstoku z dnia 19 listopada 2013r., II SA/Bk 719/13). W niniejszej sprawie Sąd zauważa, że badanie sprawdzające – jak wynika z załączonych akt administracyjnych, a na co zwrócił też organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji - wykonała Izba Celna w P. Wydział Laboratorium Celne, która jest jednostką uprawnioną do wykonania badania. Posiadała ona na dzień zlecenia oraz wykonania badania sprawdzającego upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wydane przez Ministra Finansów w dniu 8 kwietnia 2011r. w oparciu o wówczas obowiązujące przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) i została umieszczona w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier na stronie internetowej Ministra Finansów (www.mf.gov.pl). Badanie sprawdzające zostało zatem wykonane przez upoważniony do tego podmiot.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Wynikająca z niego zasada ochrony praw nabytych oznacza zapewnienie ochrony praw podmiotowych nabytych w drodze skonkretyzowanych decyzji, jak i praw nabytych in abstracto, a także ekspektatyw maksymalnie ukształtowanych. Służy ona wprawdzie ochronie istniejącego stanu, ale możliwe są rozwiązania pośrednie, które z jednej strony umożliwiają korektę lub ich dostosowanie, zaś z drugiej strony uwzględniają ochronę praw obywateli. W tej sprawie cofnięcie skarżącej spółce zezwolenia nie jest konsekwencją regulacji prawnej u.g.h., lecz naruszenia przez samą spółkę warunków prowadzenia działalności w zakresie hazardu na automatach o niskich wygranych. Trudno zatem mówić, że wejście w życie u.g.h. spowodowało pozbawienie skarżącej praw nabytych. Ochrona praw nabytych odnosi się do praw nabytych zgodnie z prawem i realizowanych zgodnie z warunkami ich przyznania. Nie może na nią zatem powoływać się podmiot, który sam przez własne działanie narusza warunki korzystania z prawa. W wyniku zmiany stanu prawnego skarżąca spółka nie utraciła żadnego prawa podmiotowego, które wcześniej nabyła, ani też ekspektatywy tego prawa. Analizując wpływ u.g.h. na stosunki prawne powstałe pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013r., P 4/11, stwierdził z kolei, że zasada ochrony interesów w toku nie może być postrzegana jako gwarancja niezmienności prawa, a w szczególności "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych. Ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia, a prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom. To stanowisko koresponduje z poglądem wyrażonym przez TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015r., C–98/14, wedle którego podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

W zakresie zarzutu naruszenia art. 58 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP podnieść trzeba natomiast, że organ nie miał obowiązku wzywania skarżącej spółki do usunięcia stwierdzonych w toku postępowania administracyjnego naruszeń warunkom prowadzenia działalności przy użyciu spornych w sprawie automatów. Stosownie bowiem do art. 58 u.g.h. organ udzielający koncesji lub zezwolenia może wezwać podmiot, któremu udzielono koncesji lub zezwolenia do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia tego organu o terminie i sposobie ich usunięcia. Zawarty w tym przepisie zwrot "może wezwać" dowodzi pozostawienia decyzji w tej kwestii uznaniu administracyjnemu organu. A zatem to organ decyduje o tym, czy w świetle okoliczności faktycznych i zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zasadne jest umożliwienie spółce zastosowanie środków naprawczych. Sąd administracyjny – kontrolując działania organów – nie może zatem kwestionować dokonanego przez organ wyboru, a jedynie, czy dokonana przez organ ocena mieści się w ustawowych granicach (por. wyrok NSA z dnia 15 lipca 2008r., II FSK 660/07). W tej sprawie waga stwierdzonych naruszeń warunków urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jak i różnorodność naruszenia licznych warunków prowadzenia spornej działalności uprawniała organ do dokonania takiego właśnie wyboru, tj. odstąpienia od swoistej "szansy" podjęcia działań naprawczych przez samą spółkę bez konsekwencji prawnych w postaci cofnięcia zezwolenia. Spółka – ubiegając się o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – zobowiązała się do przestrzegania warunków obowiązujących w tym zakresie, w tym zabezpieczenia automatów przed ingerencją w ich konstrukcję i oprogramowanie i tym samym umożliwienie przekroczenia stawek za grę i wygranej. Ze zobowiązania tego jednakże – jak wykazały organy – nie wywiązywała się, co tym bardziej nie pozwala uznać dokonanego przez organy wyboru za dowolny czy nieadekwatny do stwierdzonych nieprawidłowości.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.

ms