Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1557/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 144
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. z dnia 13 marca 2014 r. sygn. akt II SA/Go 125/14 w sprawie ze skargi G. F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 13 marca 2014 r., sygn. akt II SA/Go 125/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W, po rozpoznaniu skargi "G. F.P. " Spółki z o.o. w W., uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z [...] grudnia 2013 r. oraz ją poprzedzającą Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] listopada 2013 r., stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził od Dyrektora Izby Celnej w R. na rzecz skarżącej spółki koszty postępowania sądowego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Dyrektor Izby Skarbowej w Z. G. decyzją z dnia [...] maja 2009 roku udzielił Spółce z o.o. "G. F.P." zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego w 25 punktach gier na okres 6 lat. Wykaz punktów gier na automatach o niskich wygranych stanowił jej integralną część.

Spółka wystąpiła z wnioskiem o zmianę powyższej decyzji poprzez zastąpienie określonego w załączniku nr 1 do decyzji - wykazu punktów gry – jednego punktu/adresu na nowy adres: lokal gastronomiczny "B." przy ul. H. [...] w S.

Dyrektor Izby Celnej w R. postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 roku, odmówił wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonego powyższą decyzją.

Po rozpatrzeniu zażalenia, Dyrektor Izby Celnej w R. postanowieniem z dnia [...] marca 2013 roku utrzymał w mocy postanowienie organu I instancji. Uzasadniając swoje stanowisko organ stwierdził, że działając w I instancji zasadnie uznał, iż art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych nie dopuszcza takiej możliwości, aby w wyniku zmiany dotychczasowego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych doszło do zmiany miejsca funkcjonowania punktu gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym brak jest podstaw do wszczęcia postępowania w przedmiotowym zakresie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. wyrokiem z dnia [...] czerwca 2013 roku sygn. akt II SA/Go 400/13 uchylił zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] lutego 2013 roku.

Ponownie rozpatrując wniosek organ I instancji ustalił, że decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Z. G. z dnia [...] października 2009 roku dokonano zmiany decyzji z dnia [...] maja 2009 roku poprzez zmianę lokalizacji istniejącego punktu gier tym samym organ stwierdził istnienie przedmiotu postępowania. Organ ustalił jednocześnie, że proponowana nowa lokalizacja punktu gier w lokalu "B." przy ul H. [...] w S. usytuowana będzie w odległości mniejszej od 100 m od ośrodka kultu religijnego. Ponieważ wniosek narusza przepis art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zakazujący lokalizację punktów gier na automatach o niskich wygranych w odległości mniejszej niż 100 metrów od m.in. ośrodków kultu religijnego organ odmówił zmiany zezwolenia w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier wnioskowanej przez Spółkę.

Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w R. wydał decyzję nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 roku, którą utrzymał w mocy decyzję I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że Dyrektor Izby Celnej w R. wykonał wytyczne Sądu zawarte w wyroku z dnia [...] czerwca 2013 roku ustalając, iż Dyrektor Izby Skarbowej w Z. G. decyzją nr [...] z dnia [...] października 2009 roku dokonał zmiany lokalizacji punktu 18 na adres wskazany przez Stronę jako obecny, tj. P. S., [...] – [...] S., ul. K. [...].

Następnie Dyrektor Izby Celnej w R. wskazał, że jako organ II instancji przede wszystkim skupił swoją uwagę - podobnie jak to uczynił organ I instancji - na niewypełnieniu przez Spółkę norm prawnych zawartych w art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku O grach i zakładach wzajemnych, zgodnie z którym, punkty gry na automatach o niskich wygranych mogą być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo- wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Z ustaleń poczynionych przez organ I instancji, potwierdzonych i podtrzymanych przez organ II instancji, wskazana we wniosku Spółki z dnia [...] stycznia 2013 roku nowa lokalizacja punktu gier na automatach o niskich wygranych, tj. lokal gastronomiczny "B." przy ul H. [...] w S. usytuowany jest w odległości mniejszej, niż stu metrów od kościoła parafialnego p.w. P. K. w S., czyli ośrodka kultu religijnego. Tym samym Spółka "G. F.P." nie może rozpocząć we wskazanym/wnioskowanym punkcie działalności polegającej na urządzaniu gry na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej w R. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, wskazując, iż skoro brak jest podstaw do pozytywnego rozpatrzenia wniosku strony za nieuzasadnione i sprzeczne z zasadą szybkości postępowania uznać należałoby prowadzenie również przez organ odwoławczy dalszego postępowania dowodowego w celu przeprowadzenia analizy technicznego bądź nietechnicznego charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

G. F.P. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. na powyższą decyzję organu.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję oraz ją poprzedzającą.

Sąd I instancji podał, że Ustawa z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 roku, nr 201, poz. 1540) z dniem [...] stycznia 2010 roku, uchyliła ustawę z dnia 29 lipca 1992 roku o grach hazardowych i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem przepisów art. 14, art. 15 ust. 1 b, w zakresie dotyczącym kartonów do gry w bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23. Ostatnie z wymienionych przepisów utraciły moc obowiązującą z dniem 14 lipca 2011 roku na mocy art. 17 ustawy z 26 maja 2011 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2011 roku, nr 134, poz. 779). Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że w dacie orzekania przez organy administracyjne w danej sprawie, jak również w dacie złożenia wniosku wszczynającego postępowanie w badanej sprawie, przepis art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach hazardowych i zakładach wzajemnych, nie obowiązywał. Jednakże, wywodząc rozstrzygnięcie z treści przepisu nieobowiązującego w dacie orzekania, organ nie wyjaśnił jakimi w tym względzie kierował się motywami. Decyzja, w stosunku do której może być wniesione powództwo do sądu powszechnego lub skarga do sądu administracyjnego, powinna zawierać ponadto pouczenie o dopuszczalności wniesienia powództwa lub skargi.

W związku z powyższym Sąd I instancji stwierdził, że zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca, powyższych wymogów nie spełniają, ponieważ stosując przy ich wydaniu wskazany przepis prawa, organ nie wyjaśnił przyczyn, dla których w aktualnym stanie faktycznym zastosował przepis nieobowiązujący. Nadto Sąd I instancji zwrócił uwagę, że akt prawny jakim jest decyzja administracyjna kierowany jest przede wszystkim do strony, która nierzadko nie ma przygotowania prawnego. Dlatego tak istotne jest, aby z treści rozstrzygnięcia strona mogła dowiedzieć się o wszystkich istotnych prawnych i faktycznych okolicznościach sprawy, a do takich należy zaliczyć w pierwszym rzędzie podstawę prawną rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu organ pomimo powołania art. 135 ust. 2, uchylił się od oceny jego obowiązywania w sprawie. Jak wynika z uzasadnienia decyzji, organ stosując przepis art. 30 ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych uznał, że ze względu na jego treść, wnioskowana zmiana lokalizacji nie jest możliwa, podobnie - obecnie obowiązujące przepisy, w ocenie organu - na zmianę nie zezwalają, a z tej racji zdaniem organu, badanie przepisu art. 135 ust. 2 tej ustawy, w aspekcie jego technicznego charakteru, w ocenie organu nie było konieczne. W ocenie Sądu, przed merytorycznym rozpoznaniem zasadności wniosku o zmianę lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, koniecznym jest w pierwszej kolejności stwierdzenie dopuszczalności wniosku w świetle obowiązujących przepisów i tym samym wszczęcia postępowania administracyjnego.

W kontrolowanej sprawie organ administracji, przed zbadaniem przesłanek o jakich mowa w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zobowiązany był zbadać zasadność wniosku w aspekcie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych odnośnie dopuszczalności wniosku o zmianę lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Jeżeli bowiem przepis ten ma moc obowiązującą organ może odmówić wszczęcia postępowania administracyjnego (art. 165a Ordynacji podatkowej) i zaniechać badania innych przesłanek zasadności wniosku.

WSA odwołał się do treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 roku, wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który, wskazał, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, mogąc powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał uzależnił od uprzedniego ustalenia, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Odnosząc się do konieczności zastosowania wytycznych wskazanych w wyroku Trybunału organ stwierdził jedynie, że Trybunał nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzającej charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, w związku z czym jego wyrok nie ma wpływu na treść wydanego w sprawie postanowienia. Tymczasem ocena, czy art. 135 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. W przedmiotowej sprawie stosownych rozważań organu w tym zakresie zabrakło.

Zatem w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, organ będzie zobowiązany do uwzględnienia wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przy tym organ będzie zobowiązany do wzięcia pod uwagę, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy).

Z powyższych względów zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca, jako wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istoty wpływ na wynik sprawy, nie mogły się ostać. Ponownie rozpoznając sprawę organ w pierwszej kolejności ustali, czy w sprawie przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych znajduje zastosowanie. Dopiero, gdy organ odmówi temu przepisowi mocy obowiązującej zbada spełnienie się innych przesłanek, z uwzględnieniem rozważań wyżej opisanych odnośnie art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Dyrektor Izby Celnej w R., zarzucając Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.W. naruszenie:

I. Przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2012 poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 kpa poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w sprawie nie miały zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego lecz ustawy Ordynacja podatkowa;

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 210 Ordynacji podatkowej poprzez jego niezastosowanie podczas gdy w sprawie przepis ten winien mieć zastosowanie;

c) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 181 oraz 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, iż organ w sposób nieuprawniony zaniechał badania czy art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L.1998.204.37 ze zm.), dalej dyrektywa 98/34/WE, podczas gdy w sprawie nie było konieczności dokonywania takiego badania ponieważ wynik takiego badania w żaden sposób nie mógł wpłynąć na rozstrzygnięcie zawarte w decyzji;

d) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego nieprawidłową interpretację i niezastosowanie polegające na przyjęciu, iż w sprawie nie znajdzie zastosowania art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 ze zm.).

II. Przepisów prawa materialnego:

a) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, iż organ nie był uprawniony do jego zastosowania, podczas gdy przepis ten winien być w stanie faktycznym sprawy zastosowany,

b) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, i przyjęcie, iż organ był zobowiązany do jego zastosowania, podczas gdy przepis ten nie powinien znaleźć zastosowania.

Wnosząc powyższe zarzuty organ wniósł o:

a) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi;

b) ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie skargi do ponownego rozpoznania sądowi I instancji;

c) zasądzenie zwrotu kosztów procesu wg. norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ przedstawił uzasadnienie wniesionych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Przystępując do rozpoznania wniesionej skargi kasacyjnej podnieść należy, że zgodnie z art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym. Jej obligatoryjnym elementem, jest ponadto przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej) określonego aktu prawnego, który zdaniem strony został naruszony przez Sąd I instancji, wskazanie na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W przeciwnym razie ocena zasadności skargi kasacyjnej nie jest w ogóle możliwa. Warunek przytoczenia podstaw zaskarżenia i ich uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające sąd kasacyjny do domyślania się, który przepis prawa skarżący miał na uwadze, podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego lub przepisów postępowania. Przepis ten musi być wskazany wyraźnie (por. uzasadnienie postanowienia SN z dnia 7 kwietnia 1997 r., III CKN 29/97, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 96 oraz postanowienia NSA z dnia 8 marca 2004 r., FSK 41/04; z dnia 1 września 2004 r., FSK 161/04; z dnia 24 maja 2005 r., FSK 2302/04). Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez Sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, ale i na czym naruszenie to polega (błędna wykładnia, niewłaściwe zastosowanie). Przy zarzucie naruszenia prawa procesowego należy zaś wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez Sąd I instancji i wpływ tego naruszenia na wynik sprawy, tj. na rozstrzygnięcie (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno przede wszystkim przedstawiać argumenty mające na celu wskazanie słuszności podstaw kasacyjnych. Z powyższego wynika, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może rozpoznać merytorycznie zarzutów skargi kasacyjnej, które zostały wadliwie skonstruowane. Sąd ten nie jest więc uprawniony do formułowania za stronę przyczyn, jakie spowodowały postawienie określonego zarzutu, jak również nie jest rzeczą Sądu domyślanie się w tym zakresie intencji strony.

Przytoczenie powyższych uwag było w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niezbędne, zważywszy na konstrukcję i uzasadnienie rozpoznawanej skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna została oparta na obydwu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a. Jednakże żaden ze sformułowanych w niej zarzutów naruszenia prawa przez Sąd I instancji nie zasługuje na uwzględnienie. Oznacza to, że skarga kasacyjna nie ma zatem usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

W związku z powyższym podkreślić należy, że zarzuty skargi kasacyjnej koncentrują się na zakwestionowaniu przez organ stanowiska Sądu I instancji zawierającego zalecenie dla organu co do wyjaśnienia kwestii technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. W ocenie strony wnoszącej skargę kasacyjną w rozpatrywanej sprawie nie było potrzeby dokonywania oceny technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. przy uwzględnieniu przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z uwagi na to, że dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy znajduje zastosowanie przepis art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko kasatora jest całkowicie błędne.

Z akt sprawy wynika, że decyzją z dnia [...] maja 2009 roku spółka "G. F.P." Spółka z o.o. uzyskała zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego w 25 punktach gier na okres 6 lat. Wykaz punktów gier na automatach o niskich wygranych został zamieszczony w załączniku numer 1 do tej decyzji i stanowił jej integralną część. Poza sporem pozostaje okoliczność, że pismem z dnia [...] stycznia 2013 roku spółka wystąpiła o zmianę lokalizacji w zakresie jednego z punktów gier na automatach o niskich wygranych wymienionego w treści załącznika do wskazanej wyżej decyzji.

W tym stanie rzeczy nie ulega wątpliwości, że w dacie złożenia wniosku o zmianę lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych oraz w dacie rozpoznawania wniosku spółki przez organy administracji publicznej obowiązywała ustawa z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( weszła w życie z dniem [...] stycznia 2010 roku). Z treści art. 144 u.g.h. wynika wprost, iż utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych.

Zagadnienia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń wydanych w oparciu o przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych zostały uregulowane w przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych. Stosownie do treści art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w opisanym wyżej zakresie na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono jest prowadzona według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Jednocześnie przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. odnosząc się do kwestii zmiany zezwoleń wskazanych w art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W związku z powyższym zasadnie Sąd I instancji odwołał się do przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 I C-217/11.

W powołanym wyroku TSUE w p. 35 zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Dlatego ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W sprawach, w których orzekał TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. wątpliwości sądu kierującego pytania prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one – mogą zapewnić – zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 – obecnie jako art. 135 ust. 2 a ustawy o grach hazardowych).

Jednocześnie trzeba podkreślić, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który ma zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, odnosi się, w pewnym zakresie, również do strony przedmiotowej reglamentowanej działalności gospodarczej. Wyłącza bowiem możliwość zmiany miejsca urządzania gier określonego w zezwoleniu. Można na tej podstawie powiedzieć, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w pewnym zakresie dotyczy również automatów, a zatem należałoby rozważyć, czy przewidziane w nim ograniczenia ich użytkowania mogą wpływać na sprzedaż tego produktu.

Z wypowiedzi Trybunału wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się ma do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika. Natomiast nie ulega wątpliwości, że Sąd I instancji nie wypowiedział się kategorycznie co do tego, że sporny przepis art. 135 ust. 2 ma charakter techniczny.

Naczelny Sąd Administracyjny przypominał już wielokrotnie, przy okazji spraw dotyczących problemu charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych, o funkcjach kontrolnych sądów administracyjnych w indywidualnych sprawach administracyjnych załatwianych przez organy administracji publicznej (vide wyrok NSA z dnia 20.02.2013 r. II GSK 150/11). Podkreślał, że sąd administracyjny nie ma kompetencji do merytorycznego rozstrzygania spraw administracyjnych, co oznacza, że nie może zastępować ani wyręczać organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań w tym zakresie. Postępowanie sądowoadministracyjne nie jest kontynuacją postępowania administracyjnego. W tym postępowaniu sąd administracyjny jedynie kontroluje działania organu rozpatrującego sprawę administracyjną oraz kończące je rozstrzygnięcia administracyjne pod względem zgodności z prawem procesowym i materialnym i ewentualnie formułuje oceny prawne i wskazania co dalszego postępowania.

Poza sporem winna pozostawać okoliczność, że organ nie odniósł się do kwestii technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i co za tym idzie- do dopuszczalności zastosowania tego przepisu w rozpatrywanej sprawie, w świetle dyrektywy 98/34/WE. Oznacza to, że Sąd I instancji zasadnie uznał, że organ dopuścił się naruszenia przepisów postępowania.

Natomiast podkreślić należy, że nie jest trafne stanowisko Sądu I instancji wskazujące na konieczność badania przesłanek określonych w uchylonym przepisie art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych. W omawianym zakresie należy bowiem uwzględnić treść art. 118, art. 144 i art. 145 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.