Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2109/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic – Chojnacka Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 lutego 2021 r. sprawy ze skargi T. Sp. j. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej oddala skargę


UZASADNIENIE

T.spółka jawna z siedzibą w W. (dalej: ‘Skarżąca", "spółka", "przedsiębiorca") wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r, znak: [...].

Organ II instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję [...]Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] kwietnia 2019 r., znak: [...], który umorzył postępowanie w sprawie nakazania przedsiębiorcy zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "Książęca" zlokalizowanej w W., przy ul. [...]i jej działalności, za pomocą umieszczonej na terenie W. tablicy, na której - poza nazwą apteki i oznaczeniem jej lokalizacji - zamieszczono hasło reklamowe: "LICZ PIENIĄDZE KUPUJ TANIEJ" i nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w kwocie 18500,00 złotych za prowadzenie reklamy ww. apteki ogólnodostępnej i jej działalności, za pomocą umieszczonej na terenie W.tablicy, na której - poza nazwą apteki i oznaczeniem jej lokalizacji - zamieszczono hasło reklamowe: "LICZ PIENIĄDZE KUPUJ TANIEJ".

Jako podstawę prawna rozstrzygnięcia organ wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944, dalej: "u.p.f."), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej: "k.p.a ").

Decyzję wydano w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we W., pismem z 19 lutego 2019 r. (doręczonym 25 lutego 2019 r.), zawiadomił spółkę o wszczęciu - z urzędu - postępowania administracyjnego w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "K." zlokalizowanej w W., przy ul. [...], i jej działalności, za pomocą umieszczonej na terenie W. tablicy, na której - poza nazwą apteki i oznaczeniem jej lokalizacji - wskazano hasło reklamowe: "LICZ PIENIĄDZE KUPUJ TANIEJ" oraz nałożenia kary pieniężnej. Jednocześnie wezwano Spółkę do podania dokładnej daty umieszczenia ww. tablicy, a w przypadku jej usunięcia – wskazania, kiedy to uczyniono.

Pismem złożonym 6 marca 2019 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w W spółka wniosła o umorzenie postępowania administracyjnego, wskazując na usunięcie tablicy 27 lutego 2019 r. Poinformowała, że obecni wspólnicy spółki nie wiedzą, kiedy tablica ta została umieszona w W. u zbiegu ulic [...] i [...], a wykonanie tej tablicy i jej "zamieszczenie" zlecił "najprawdopodobniej" jeden z byłych wspólników spółki.

[...] WWIF pismem z 7 marca 2019 r. ponownie zwrócił się do strony o wskazanie daty umieszczania tablicy w ww. lokalizacji, odnosząc się jednocześnie do twierdzeń dotyczących braku wiedzy spółki w tym zakresie

Spółka ponownie, pismem złożonym 22 marca 2019 r. poinformowała, że obecni jej przedstawiciele nie mają informacji na temat daty umieszczenia tablicy.

[...] WWIF pismem doręczonym 27 marca 2019 r. zawiadomił stronę o zakończeniu postępowania wyjaśniającego i poinformował, że do akt sprawy załączono wydruki trzech zdjęć - z serwisu internetowego Google Maps - budynku, na którym umieszczona była opisana wyżej tablica (daty wykonania tych zdjęć to sierpień 2013 r. i czerwiec 2017 r.).

Pismem złożonym 3 kwietnia 2019 r. WIF, spółka wniosła o przeprowadzenie rozprawy, celem przesłuchania w charakterze świadka K. S. na okoliczność "wiedzy strony o zawieszeniu baneru reklamowego dotyczącego apteki «Książęcej», daty zawieszenia przedmiotowego baneru, sygnalizacji pacjentów odnoście istnienia przedmiotowego baneru, okoliczności przejęcia spółki jawnej prowadzącej aptekę przez obecnych wspólników, wpływu baneru na prowadzenie działalności apteki" oraz pismo wspólników o zakończenie postępowania p-ko spółce.

[...] WIF postanowieniem z [...] kwietnia 2019 r. odmówił przeprowadzenia rozprawy, a decyzją z [...] kwietnia 2019r. orzekł: I. na podstawie art. 105 § I ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm.), w związku z art. 94a ust. I, 2-3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 499), umorzył postępowanie w sprawie nakazania przedsiębiorcy T.Spółka jawna z siedzibą w W. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "K." zlokalizowanej w W., przy ul. [...], i jej działalności, za pomocą umieszczonej na terenie W. tablicy, na której - poza nazwą apteki i oznaczeniem jej lokalizacji - zamieszczono hasło reklamowe: "LICZ PIENIĄDZE KUPUJ TANIEJ";

II. na podstawie art. 129b ust. 1-2 i art. 129ba ust. 1, w związku z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, art. 104 oraz art. 107 § 1 i § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, nałożył karę pieniężną na przedsiębiorcę za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie K." zlokalizowanej w W., przy ul. [...], i jej działalności, za pomocą umieszczonej na terenie W. tablicy, na której - poza nazwą apteki i oznaczeniem jej lokalizacji - zamieszczono hasło reklamowe: "LICZ PIENIĄDZE KUPUJ TANIEJ", w kwocie 18500,00 zł, którą polecił wpłacić na podane w decyzji konto WIF w W., w terminie 7 dni od dnia, kiedy decyzja stanie się ostateczna.

Od powyższej decyzji strona złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego (za pośrednictwem [...] WIF).

Decyzją z dnia [...] lipca 2020 r, znak: [...], GIF utrzymał w mocy w całości zaskarżoną decyzję [...] WIF. Z jego ustaleń wynika, że strona - prowadząca aptekę ogólnodostępną o nazwie "Książęca" zlokalizowaną w W., przy ul. [...], prowadziła niedozwoloną reklamę ww. apteki, poprzez umieszczenie na terenie W.tablicy, na której - poza nazwą apteki i oznaczeniem jej lokalizacji - zamieszczono hasło reklamowe: "LICZ PIENIĄDZE KUPUJ TANIEJ" Na materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania składa się w szczególności dokumentacja załączona do akt sprawy. GIF powołał się na treść art. 94a ust. 1 u.p.f. i utrwaloną linię orzeczniczą i ocenił przedmiotowe działania Strony jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności. Przyjął, że baner skarżącej może być odbierany jako zachęta do skorzystania z usług apteki, jego celem jest zwiększenie poziomu sprzedaży w aptece, dotarcie do jak największego grona odbiorców i zapoznania się przez nich z ofertą apteki. Sposób i miejsce prezentowania danych zamieszczonych na banerze świadczą o tym, że wykraczają one poza dozwolone informacje o godzinach pracy i lokalizacji apteki. Wskazał również, że za działania wspólnika spółki (również byłego wspólnika), które stanowiły naruszenie zakazu prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki ogólnodostępnej i jej działalności, odpowiada spółka. Organ odwoławczy uznał, że konstrukcja art. 129b ust. 2 u.p.f. poprzez zwrot "nakłada" przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy.

Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (za pośrednictwem Głównego Inspektora Farmaceutycznego) zaskarżając w części przedmiotową decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję nr [...] r. w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej, to jest w zakresie utrzymania w mocy pkt II sentencji decyzji.

Zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez będące wynikiem błędnej jego wykładni uznanie, iż skarżąca w okolicznościach niniejszej sprawy jest podmiotem prowadzącym reklamę, skoro jej treść została wyprodukowana, a następnie wystawiona na widok publiczny bez zgody, wiedzy i woli skarżącej;

2) art. 129 b ust.2 u.p.f. poprzez nieustalenie okoliczności mających istotne znaczenia dla wysokości kary, a w szczególności tego, kto zamówił, upublicznił i sfinansował reklamę apteki "K." w W. oraz tego czy skarżąca, biorąc pod uwagę miejsce zamontowania reklamy mogła, przed wszczęciem postępowania administracyjnego zapoznać się z jej treścią, jak również zachowania się skarżącej po powzięciu przez nią informacji o istnieniu banneru reklamowego,

3) art. 7 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania z góry ukierunkowanego na negatywne dla strony rozstrzygnięcie oraz niepodejmowanie czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w szczególności nie podjęcia nawet próby ustalenia, kto lub na czyje zlecenie umieścił reklamę prowadzonej przez skarżącą apteki, jak również nie podjęcia próby ustalenia, kiedy skarżąca dowiedziała się o istnieniu tablicy reklamowej prowadzonej przez nią apteki ogólnodostępnej;

4) art. 89 k.p.a. poprzez odmowę przeprowadzenia rozprawy mimo wniosku strony w sytuacji, gdy wciąż istniały istotne do rozstrzygnięcia okoliczności, a zgłoszony do przeprowadzenia na rozprawie wniosek dowodowy, nie był przeprowadzony w inny sposób;

5) art. 7 oraz art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym dokładnego zbadania przez organ, czy to skarżąca umieściła reklamę lub chociaż miała wiedzę o jej istnieniu;

6) art. 7 w zw. z art. 77. art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zastosowanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, w szczególności nieustalenie wszystkich okoliczności faktycznych, niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego wbrew ciążącemu na organie II instancji na mocy art. 77 § 1 k.p.a. obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenie uzasadnienia niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 k.p.a na których powinno być oparte rozstrzygnięcie oraz błędne przyjęcie, iż skarżąca odpowiada za czyny osoby, która umieściła baner reklamowy, w sytuacji gdy osoba ta nie działała ani na polecenie ani nawet za wiedzą skarżącej, wyciągnięcie nielogicznych, wewnętrznie sprzecznych wniosków, że to skarżąca podjęła decyzję o zamieszczeniu na budynku tablicy reklamowej i poniosła w tym celu określone nakłady finansowe, skoro organ ustalił, iż przedmiotowa tablica została umieszczona co najmniej w sierpniu 2013 r., a skarżąca powstała dopiero 5 listopada 2013 r.;

7) art. 8 i 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie skarżonej decyzji w szczególności nie odniesienie się do podstawowego zarzutu, tj. wykładni przepisu art. 129b ust 1 u.p.f. w zakresie konieczności ustalenia sprawstwa za delikt w tym przepisie wskazany.

Skarżąca w uzasadnieniu skargi uzasadniła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. Okoliczności faktyczne tej sprawy nie budzą wątpliwości.

Działanie skarżącej, także polegające na wieloletnim wykorzystywaniu dla prowadzeniu własnej działalności – jak twierdzi skarżąca, po powstaniu 5 listopada 2013 r. i także w sytuacji, gdyby reklama powstała na skutek działania jej poprzednika prawnego w sierpniu 2013 r. - tablicy reklamowej, usytuowanej na terenie W. zawierającej poza nazwą apteki i oznaczeniem jej lokalizacji - hasło reklamowe: "LICZ PIENIĄDZE KUPUJ TANIEJ", stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez skarżącą, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki do niej należącej oraz skorzystania z jej usług.

Ma rację organ odwoławczy, że umieszczenie na tablicy informacji o treści: "LICZ PIENIĄDZE KUPUJ TANIEJ" stanowi działanie mające na celu zwiększenie poziomu sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, której dane adresowe zamieszczone były na tablicy.

Wbrew argumentom skarżącej, zmierzającym do wyłączenia jej od odpowiedzialności administracyjnej z tego względu, że – jak twierdzi - na dwa miesiące przed zmianą zarządu spółki (5 listopada 2013r.), to nie ona, a jej poprzednik prawny umieścił reklamę (sierpień 2013r.), ale to jednak skarżąca korzysta przez wiele lat ze skutków reklamowania jej działalności. Ma rację organ, że za działania byłego wspólnika spółki, które stanowiły naruszenie zakazu prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki ogólnodostępnej i jej działalności, odpowiada ta spółka.

Nie ulega bowiem wątpliwości, że prawidłowe ustalenia organu, co do tego, że tablica zawierająca informację dozwoloną nazwą apteki i oznaczenia jej lokalizacji – wraz z niedozwolonym hasłem reklamowym: "LICZ PIENIĄDZE KUPUJ TANIEJ", miała na celu rozpowszechnienie informacji o możliwości zakupu tanich leków w przedmiotowej aptece. Hasło "LICZ PIENIĄDZE KUPUJ TANIEJ" sugerowało jednoznacznie dostępność w tej aptece leków w atrakcyjnych cenach i jednoznacznie stanowiło zachętę do skorzystania z jej usług i dokonania w niej zakupów.

Prawidłowa jest zatem ocena organów administracji, że tablica z nazwą apteki skarżącej i jej lokalizacją z treścią: "LICZ PIENIĄDZE KUPUJ TANIEJ" stanowi zachęcenie potencjalnych pacjentów do skorzystania z usług tej apteki, poprzez wskazanie, że oferuje ona "tanie leki" i stanowi naruszenie zakazu reklamy apteki ich działalności.

Zdaniem Sądu, o ile ma rację organ, że przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynku tablicy o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą.

Podobnie należy ocenić sytuację, gdyby przyjąć, co podnosi skarżąca, że to jej poprzednik prawny umieścił przedmiotową reklamę. Jako następca prawny działań poprzednika, przez wiele lat toleruje i korzysta z niezgodnego z prawem reklamowania działalności swojej apteki i świadczonych usług.

Także za działania byłego wspólnika spółki, o ile stanowią naruszenie zakazu prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki ogólnodostępnej i jej działalności, odpowiada spółka. Nie usprawiedliwia jej brak działania obecnego zarządu w zakresie usunięcia nielegalnej reklamy i korzystania z siły jej oddziaływania.

Dlatego zdaniem Sądu i wbrew zarzutom skarżącej, prawidłowa jest ocena organów, że materiał dowodowy zebrany w sprawie wskazuje na prowadzenie przez skarżącą reklamy przedmiotowej apteki ogólnodostępnej. Ocena ta znajduje podstawę materialną w naruszeniu zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Przepis ten wprowadza zakaz reklamy aptek i ich działalności, aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Stąd niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Przytoczone w decyzjach organu orzeczenia, sugerują bowiem, że metoda, sposób prowadzenia reklamy, środki użyte do realizacji są kluczowe dla oceny, czy omawiane działania naruszają art. 94a ust. 1 u.p.f.

Niewątpliwie lakoniczna stylizacja art. 94a ust. 1 u.p.f. komplikuje ostre rozdzielenie pojęć "reklama" i "informacja", a sam ustawodawca zrezygnował z ich zdefiniowania, czy choćby doprecyzowania. Uzupełnia je wieloletnie, bogate już orzecznictwo sądów administracyjnych i pozwala na przyjęcie, że zakazaną przez art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. reklamę stanowi każde, kryjące się pod różnymi formami zachowanie przedsiębiorcy zmierzające do zwiększenia sprzedaży (zob. na ten temat motywy wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17, LEX nr 3034268 i podane tam orzecznictwo).

Zakaz o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. stanowi wyjątek od gwarantowanej w art. 20 i 22 Konstytucji wolności gospodarczej, a także ustanowionej w art. 56 TFUE swobody przepływu usług. Wprowadzana przez ustawodawcę reglamentacja nie może wykraczać poza kryteria wymienione w art. 22 in fine Konstytucji. W świetle tego ostatniego przepisu pod względem formalnym ewentualne ograniczenia wynikać mają z przepisu ustawy, zaś materialnie – znajdować muszą uzasadnienie w ważnym interesie publicznym.

Z kolei wykładając wspomniany przepis Traktatu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej do ograniczeń swobody świadczenia usług zaliczył wszelkie środki, które zakazują korzystania z tej swobody, ograniczają ją lub zmniejszają jej atrakcyjność (zob. wyrok z 17 lipca 2008 r., sygn. akt C-500/06, w sprawie Corporación Dermoestética, EU:C:2008:421, wyrok z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt C-463/13, w sprawie Stanley International Betting i Stanleybet Malta, EU:C:2015:25, wyrok z 28 stycznia 2016 r., C-375/14, w sprawie Laezza, EU:C:2016:60). Za tego rodzaju ograniczenia Trybunał uznał m. in. przepisy krajowe, które choć wiążące powszechnie wszystkich bez wyjątku, mogą wywierać wpływ na swobodę świadczenia usług w innych państwach członkowskich (zob. wyrok z 12 września 2013 r., C-475/11, w sprawie Konstantinides, EU:C:2013:542). Podkreślić jednak wyraźnie należy, że Trybunał nie traktuje omawianej swobody jako bezwzględnej. Przeciwnie, w ostatnim z przywołanych orzeczeń Trybunał posłużył się swoistym testem proporcjonalności dla oceny tego, czy wprowadzone przez państwo członkowskie ograniczenia są dopuszczalne, czy też nie. Mianowicie, przyjął, że zależy to od celu, stanowiącego powód ustanowienia owych ograniczeń i ocenił za nienaruszające art. 56 TFUE takie zachowanie ustawodawcy krajowego, który działa interesie ogólnym, a środki reglamentacji są właściwe dla zapewnienia realizacji tego celu oraz nie wykraczają poza zakres konieczny do jego osiągnięcia (punt 50 wyroku o sygn. akt C-475/11).

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreśla się również, że ochrona zdrowia należy do wartości, o których troska może uzasadniać potrzebę ograniczenia swobody świadczenia usług (zob. np. wyroki: z 10 marca 2009 r., sygn. akt C-169/07, w sprawie Hartlauer, EU:C:2009:141, z 12 września 2013 r., sygn. akt C-475/11, w sprawie Konstantinides, EU:C:2013:542). Taką wartością nadrzędną może być także stosunek zaufania pomiędzy osobą wykonującą określony zawód reglamentowany (zob. pkt 68 wyroku TSUE z 4 maja 2017 r., sygn. akt C-339/15, w sprawie Vanderborght, ZOTSiS 2017/5/I-335).

Problematyka zakazu reklamy danej działalności także stanowiła już przedmiot rozważań Trybunału, który zaliczył tego rodzaju rozwiązania do ograniczeń swobody gwarantowanej przez art. 56 TFUE (pkt 63 wyroku o sygn. akt C-339/15). Funkcjonowanie ogólnego i całkowitego zakazu w tym zakresie Trybunał uznał za niedopuszczalne, wskazując że zakazaną reklamą może być w szczególności taka, która narusza zasady deontologii danego zawodu.

Taki zakaz reklamy w prawie krajowym nie spełnia kryteriów wspomnianego testu proporcjonalności, który miałby charakter zupełny. W ocenie Sądu, unormowanie art. 94a ust. 1 u.p.f. takiego zakazu nie ustanawia, bowiem dopuszcza informowanie o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Niemniej jednak zakaz reklamy apteki traktować należy jako zasadę, a wprowadzone od niego odstępstwa – jako wyjątki. Może zatem prowadzący aptekę jedynie informować, a więc kierować neutralny przekaz o godzinach pracy i lokalizacji apteki.

Jak dostrzeżono już w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. wspomniany wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 22 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1851/19, LEX nr 3014480) ustawodawca nie określił reguł formułowania dozwolonej w art. 94a ust. 1 zdanie drugie u.p.f. informacji, ograniczając się jedynie do wskazania dopuszczalnej jej treści. Skoro ustanawiającego zakaz art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze u.p.f. nie można wykładać rozszerzająco, nie można rozciągać hipotezy zamieszczonej w nim normy prawnej na stany faktyczne nią nieobjęte. Przeczyłoby to nadto powinności dokonywania prounijnej, a w tym przypadku – protraktatowej wykładni przepisu krajowego. Nie można także – bez umocowania w przepisie ustawy – wytyczać dodatkowych barier dla udzielania dozwolonej przez art. 94a ust. 1 zdanie drugie u.p.f. informacji.

Nie oznacza to jednak, że każda treść, formalnie tylko wyczerpująca przesłanki wyjątku od zakazu reklamy, warunek ów spełnia. Do naruszenia ustanowionego w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze u.p.f. zakazu może dojść wówczas, gdy przedsiębiorca posługuje się dopuszczoną przez art. 94a ust. 1 zdanie drugie u.p.f. informacją dla pozoru, w rzeczywistości prowadząc reklamę, a więc gdy cechy czy sposób podawanych danych przestają pełnić funkcję informowania, przeobrażając się w samoistną zachętę zakupu.

Świadczyć o tym może na przykład: wybór agresywnych kolorów, silna ekspozycja znaku towarowego, rozwieszanie licznych obwieszczeń, o rozmiarach i intensywności nieproporcjonalnych do realizowanej funkcji, w szczególności w znacznej odległości od lokalu apteki, prowadzenie zorganizowanej kampanii w oczywisty sposób przekraczającej potrzebę uzyskania przez konsumenta informacji, czy – jak w stanie faktycznym niniejszej sprawy - użycie, przy informacji o lokalizacji apteki, ewidentnego sloganu reklamowego. Slogan "LICZ PIENIĄDZE KUPUJ TANIEJ" stanowi jednoznacznie zachętę dla potencjalnych klientów, skoro wskazuje, że apteka w tej lokalizacji oferuje "tanie leki", co wykracza poza dopuszczalną informację o jej lokalizacji. Przeczy doświadczeniu życiowemu możliwość potraktowania tablicy o ww. treści jako przekazu o charakterze neutralnym. Umieszczenie na niej sloganu reklamowego pełni przede wszystkim funkcję marketingową. Jego treść adresowana jest do szerokiego kręgu potencjalnych konsumentów. Analiza tablicy w całości wywołuje wrażenie nie tylko prezentacji informacji o lokalizacji, tylko z pozoru kryjącej się za dozwolonym przez ustawę zakresem informacji. Jej treść poprzez umieszczony slogan reklamowy, nie wskazuje tylko na lokalizację apteki, ale nawiązuje do korzyści finansowych, jakie można uzyskać po dotarciu na wskazane miejsce. Powyższe wykracza zatem poza dopuszczoną ustawą informację o lokalizacji. Okoliczności te świadczą o tym, że widniejąca na tablicy informacja połączona ze sloganem reklamowym oznacza, że doszło do przeobrażenia funkcji informacyjnej w funkcję marketingową.

Z tych powodów nieuzasadnione pozostają zarzuty art. 94a ust. 1 u.p.f. Podobnie nie można podzielić zarzutów skargi pod kątem naruszenia art. 129b u.p.f.

Art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że: 1. Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. 2. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Nałożona na skarżącą kara w wysokości 18 500 zł, czyli ok. 1/3 wysokości dopuszczalnej (37%) - uwzględniała stosunkowo długi, kilkuletni okres umieszczenia na terenie Wrocławia tablicy, na której - poza nazwą apteki i oznaczeniem jej lokalizacji - zamieszczono hasło reklamowe: "LICZ PIENIĄDZE KUPUJ TANIEJ", co najmniej od sierpnia 2013 r. do 27 lutego 2019r. Organ uwzględnił też okoliczność, że działanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki, że nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust.1 u.p.f. Uwzględnił, że przez ten cały kilkuletni okres obowiązywał ccałkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności, co przewiduje obecna treść ww. przepisu. Wszak ten całkowity zakaz został wprowadzony tzw. ustawą refundacyjną, która weszła w życie 1 stycznia 2012 r. Przed tą nowelizacją przepis zakazywał jedynie reklamy działalności aptek skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosiła się do produktów (leków, wyrobów medycznych) refundowanych lub produktów o identycznej nazwie jak produkt refundowany .

Fakt, że spółka odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, spowodował umorzenie postępowania (art. 105 k.p.a.) w zakresie nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki za pomocą umieszczonej na terenie W. tablicy, na której - poza nazwą apteki i oznaczeniem jej lokalizacji - zamieszczono hasło reklamowe: "LICZ PIENIĄDZE KUPUJ TANIEJ"

Zdaniem Sądu, z powyższych względów należy uznać, że ustalając wysokość kary pieniężnej w kwocie 18 500 zł organ I instancji uwzględnił okoliczności, o których mowa w art. 189g § 1 k.p.a., w myśl którego administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa, w wyniku czego kara została nałożona za okres nie wcześniejszy niż 5 lat przed wydaniem decyzji do dnia 27 lutego 2019 r. (4 lata i dziesięć miesięcy);

Sąd nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów procesowych. Należy przypomnieć, że naruszenie norm procesowych tylko wówczas może odnieść skutek uchylenia skarżonej decyzji, o ile miałoby istotny wpływ na wynik sprawy.

Nie może odnieść oczekiwanych skutków procesowych, w tym dowodowych, twierdzenie skarżącej, że nie jest podmiotem prowadzącym reklamę, skoro treść reklamy została wyprodukowana, a następnie wystawiona na widok publiczny przez poprzedni zarząd spółki, bez zgody, wiedzy i woli obecnego jej zarządu. Bezzasadne byłoby przeprowadzanie dowodów na tą okoliczność, skoro spółka jako pewna ciągłość gospodarcza, ponosi odpowiedzialność administracyjną (i cywilną) za działania biznesowe poprzedniego zarządu. Przy tym korzystała przez wiele lat ze skutków marketingowych, jakie niosła zachęta niskich cen wyrażona w sloganie reklamowym umieszczonym na tablicy z lokalizacją. Nie było potrzeby zeznawania na tę okoliczność świadków, tym bardziej, że przekształcenia osobowe czy przedmiotowe firmy, co do zasady wykazuje się dokumentami. Organ nie kwestionował faktu przekształceń podnoszonych przez skarżącą, ale dokonał odmiennej oceny ich skutków, jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia normy procesowej w postaci art. 7 k.p.a. bowiem nie ma znaczenia dla obiektywnej odpowiedzialności administracyjnej, kiedy skarżąca (chodzi o jej aktualny zarząd) dowiedziała się o istnieniu tablicy reklamowej prowadzonej przez nią apteki ogólnodostępnej. Ustalenie, jak twierdzi skarżąca "sprawstwa za delikt" administracyjny jest bowiem bezsporne.

Podobnie pozostałe zarzuty natury procesowej nie mogły być uwzględnione. W świetle art. 89 k.p.a.: § 1. Organ administracji publicznej przeprowadzi, z urzędu lub na wniosek strony, w toku postępowania rozprawę, w każdym przypadku gdy zapewni to przyspieszenie lub uproszczenie postępowania lub gdy wymaga tego przepis prawa. § 2. Organ powinien przeprowadzić rozprawę, gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy jest to potrzebne dla wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin. W okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew twierdzeniom skarżącej, odmowa przeprowadzenia rozprawy była uzasadniona. Nie istniały bowiem przesłanki z żadnej z cytowanych podstaw.

W konsekwencji, organ nie naruszył też art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., oraz art. 107 § 3 k.p.a., bowiem stan faktyczny i prawny został dostatecznie wyjaśniony i uzasadniony, szczególnie w odniesieniu do zasadniczej kwestii: że była prowadzona reklama działalności apteki prowadzonej przez skarżącą.

Zdaniem Sądu, ani działania poprzedniego zarządu spółki co do umieszczenia zakazanej reklamy ani wiedza obecnego zarządu o jej istnieniu nie mają wpływu na obiektywną odpowiedzialność administracyjną spółki za - w istocie bezsporne - naruszenie prawa.

Na marginesie Sąd wyjaśnia, że sprawa niniejsza została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym z uwagi sytuację epidemiczną w kraju. Aktualnie w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Warszawie nie ma możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość, co czyniło uzasadnionym procedowanie na posiedzeniu niejawnym.

Z tych wszystkich względów Sąd skargę oddalił na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekając w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2020.1842 t.j.).