Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 70/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. art. 2 ust. 3 i 5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 151, art. 145 par. 1 w zw. z par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2, art. 7
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 122, art. 187 par. 1, art. 121, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Rennert (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Protokolant ref. staż. Natalia Puchalska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] r., nr [...] wymierzył M. C. oraz E. C. karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach o nazwach [...] nr [...] oraz [...] nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że funkcjonariusze celni w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych [...] r. w należącym do skarżących (prowadzących działalność gospodarczą pod firmą F. s.c. E. C. M. C. w J.) [...] w J. przy ul[...], ustalili że znajdują się tam dwa urządzenia o nazwach: [...] nr [...] oraz [...] nr [...], bez numeru rejestracyjnego i bez wymaganego zezwolenia. Na podstawie zeznań skarżącego oraz przedstawionej przez skarżącego umowy współpracy nr [...] z [...] r. i umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z [...] r. funkcjonariusze ustalili, że automat [...] należy do P. Sp. z o. o. z siedzibą we W., a [...] do K. Sp. z o. o. z siedzibą w G.. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U z 2013 r. poz. 1404 ze zm.; dalej: "u.s.c."), kontrolujący w czasie kontroli przeprowadzili gry kontrolne. Do automatu o nazwie [...] nr [...] wrzucono środki pieniężne w kwocie 10 złotych, za co otrzymano 100 punktów w polu CREDIT. Po wyborze jednej z gier, odpowiednim przyciskiem uruchomiono bębny z motywami i symbolami. W wyniku odpowiedniego ułożenia się motywów na bębnach otrzymano punkty, które powiększyły stan dotychczas posiadanych punktów, pozyskanych za wrzucone środki pieniężne. W momencie kiedy na liczniku CREDIT widniała liczba 500 punktów, dokonano wypłaty z automatu środków pieniężnych w wysokości 50 zł. Środkami tymi zasilono następnie drugi automat o nazwie [...] nr [...], uzyskując tym samym w polu CREDIT 500 punktów. Odpowiednim przyciskiem uruchomiono bębny z symbolami i motywami. W wyniku odpowiedniego ułożenia się motywów na bębnach uzyskano punkty kredytowe, które zwiększyły stan dotychczas posiadanych. Przy stanie 300 punktów na liczniku CREDIT dokonano wypłaty środków pieniężnych w wysokości 30 złotych.

Przeprowadzone eksperymenty wykazały, że wynik gry na ww. urządzeniach zależy od przypadku, ponieważ grający nie ma żadnego wpływu na to, jaki układ symboli/motywów pojawi się po zatrzymaniu wprowadzonych wcześniej w ruch bębnów. Ponadto gry mają charakter komercyjny i gra się w nich m. in. o wygrane pieniężne.

Stanowisko funkcjonariuszy potwierdziły też ekspertyzy biegłego sądowego W. K.. W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy organ stwierdził, że gry na ww. urządzeniach organizowane są w celach komercyjnych i wypełniają elementy definicji gier opisanych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: "u.g.h.").

Jako osoby urządzające gry na ww. automatach określono skarżących z uwagi na fakt, że kontrola wykazała urządzanie gier w należącym do nich lokalu. W tej sytuacji skarżący współuczestniczyli w urządzaniu takich gier, co najmniej poprzez fakt, że zapewnili odpowiednie warunki do uruchomienia automatów, gdzie przeznaczyli do tego celu swój lokal oraz z całą pewnością zapewnili w co najmniej minimalnym zakresie bieżącą obsługę tych urządzeń. Dodatkowo, w umowach nałożone zostały na właścicieli lokalu określone obowiązki (np. zobowiązanie do dostarczania energii elektrycznej, celem zasilania urządzeń).

Od powyższej decyzji strona skarżąca złożyła odwołanie (pismo z dnia [...] r.), w którym zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu wskazano, że skarżący nie urządzali gier w należącym do nich lokalu, a jedynie wynajmowali powierzchnię lokalu innemu podmiotowi. Nadto podniesiono, że przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie został notyfikowany, a tym samym jest nieskuteczny. Z uwagi na powyższe strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania w sprawie.

Następnie skarżący złożyli kolejne pismo (z [...] r.), tytułując je odwołaniem, w którym ponownie wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie oraz zarzucając ww. decyzji naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zmianami) a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany,

zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2. art. 2 ust. 6 i 7u.g.h., poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W kolejnym odwołaniu (pismo z [...] r.) skarżący zwrócili uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. w sprawie II KK 55/14 i wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, względnie o uwzględnienie odwołania przez organ pierwszej instancji w całości. Strona podkreśliła, że materiał dowodowy, który został zgromadzony w sprawie jest niekompletny i wewnętrznie sprzeczny. Zdaniem skarżących, winni mieć prawo zadawania pytań biegłemu W. K. i składania w ramach przeprowadzania danego dowodu stosownych oświadczeń, czego zaniechano, stąd wnieśli o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej.

Wszystkie ww. pisma zatytułowane "odwołanie" zostały złożone w ustawowym terminie do złożenia ww. środka zaskarżenia.

Decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ odwoławczy przywołał ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych podczas eksperymentu, ustalenia biegłego oraz wyjaśnił pojęcie charakteru losowego, zaznaczając że sporne automaty oferowały gry o charakterze losowym, komercyjnym, a gry toczyły się o wygrane rzeczowe. Podniósł, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych [...] r. eksperyment dowiódł, iż gry na ww. automatach są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. Nadto automat realizuje wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze.

Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia kontrolujących znalazły potwierdzenie w ekspertyzach z [...] r. biegłego sądowego mgr. inż. W. K.. Biegły stwierdził, że automat o nazwie [...] nr [...] jest urządzeniem elektronicznym, które udostępnia 20 gier będących symulatorami klasycznych automatów bębnowych oraz gier karcianych i kasynowych. Aby rozegrać grę należy automat zasilić środkami pieniężnymi, za które otrzymuje się punkty kredytowe niezbędne do rozegrania gier, w przeliczniku 1 zł to 10 punktów kredytowych. Rozegranie gry polega na wybraniu stawki, naciśnięciu przycisku uruchamiającego bębny wyświetlane na ekranie lub rozpoczynającego losowanie kart, liczb. Bębny (karty, liczby) zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału grającego. Jeżeli końcowy układ symboli na bębnach (układ kart, liczb) nie będzie układem premiowanym wygraną (zgodnie z tabelą wygranych dla danej gry) wówczas ilość posiadanych punktów kredytowych zmniejsza się o wysokość stawki, za którą grający zagrał. Jeżeli natomiast końcowy układ symboli na bębnach będzie układem premiowanym wygraną, to grający ma do wyboru dwie możliwości: może podjąć wygraną i wówczas punkty kredytowe uzyskane w wyniku wygranej są dodawane do posiadanych punktów kredytowych i mogą być wykorzystywane do dalszych gier, albo może poddać wygraną tzw. "gamblingowi" - podwajaniu, w wyniku którego może podwoić wygraną lub ją stracić. "Gambling" ma również charakter losowy. Badając z kolei automat o nazwie [...] nr ser. [...] biegły zaznaczył, że jest to urządzenie elektromechaniczne, klasyczny automat bębnowy, który udostępnia jedną grę. Aby rozegrać grę należy automat zasilić środkami pieniężnymi, za które otrzymuje się punkty kredytowe niezbędne do rozegrania gier, w przeliczniku 1 zł to 10 punktów kredytowych. Rozegranie gry polega na wybraniu stawki, naciśnięciu przycisku uruchamiającego bębny. Bębny zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału grającego. Jeżeli końcowy układ symboli na bębnach nie będzie układem premiowanym wygraną (zgodnie z tabelą wygranych znajdującą się na obudowie) wówczas ilość posiadanych punktów kredytowych zmniejsza się o wysokość stawki, za którą grający zagrał. Jeżeli natomiast końcowy układ symboli na bębnach będzie układem premiowanym wygraną, to grający ma do wyboru dwie możliwości: może podjąć wygraną i wówczas punkty kredytowe uzyskane w wyniku wygranej są dodawane do posiadanych punktów kredytowych i mogą być wykorzystywane do dalszych gier, albo może poddać wygraną tzw. "gamblingowi" - podwajaniu, w wyniku którego może podwoić wygraną lub ją stracić.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisu art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez wkroczenie w kompetencje zastrzeżone tylko dla Ministra Finansów wskazano, że organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gier, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. Ponadto, zdaniem organu treść art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. wskazuje, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, i w sytuacji, gdy gra urządzona w takich warunkach nasuwa wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Następnie organ odwoławczy wyjaśnił, że urządzającego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w żaden sposób nie należy utożsamiać z właścicielem automatu. O tym, że skarżących należy uznać za urządzających gry na automatach świadczą chociażby poszczególne postanowienia umów zawartych z właścicielami automatów. Z umowy współpracy numer [...] z [...] r. wynika, że strona, nazwana w umowie "współpracującym", zobowiązała się m. in. do stałego dostarczania energii elektrycznej, pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów, ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, jak również do umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów oraz niezwłocznego powiadamiania właściciela automatów o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w ich pracy. Jak wynika z § 4 ww. umowy, skarżący mieli otrzymywać ryczałtowe wynagrodzenie w wysokości [...] zł powiększone o kwotę podatku od towarów i usług, które to wynagrodzenie miało obejmować koszty dostarczania energii, ochronę automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Wysokość wynagrodzenia w świetle zapisów umowy mogło ulec zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie są eksploatowane w lokalu z przyczyn leżących po stronie właściciela urządzeń. Z kolei z umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z [...] r. wynika, że skarżący (w umowie "wynajmujący"), za miesiące, w których eksploatowane będą automaty w ich lokalu, mieli otrzymywać czynsz na zasadach określonych w artykule 5 umowy, w wysokości [...] zł. Organ odwoławczy podkreślił, że zarówno w przypadku pierwszej, jak i drugiej umowy, poszczególne zapisy dotyczące wynagrodzenia dla skarżących wskazują, że tak naprawdę wynagrodzenie to uzależnione było od tego, czy automaty będą eksploatowane czy też nie, w związku z czym uznać należy, że skarżący nie byli tylko podmiotem wynajmującym powierzchnię swojego lokalu, ale czerpali korzyści z zainstalowanych u nich automatów.

Organ odwoławczy stwierdził również, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zdaniem organu, zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Dyrektor podkreślił, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W ocenie Dyrektora Izby Celnej z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zdaniem organu uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Organ przytoczył również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. wydany w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, jak również art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

M. C. i E. C. zaskarżyli ww. decyzję w całości, zarzucając jej naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania Informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Mając powyższe na uwadze skarżący wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Odpowiadając na skargę i wnosząc o jej oddalenie, Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Sąd zważył, co następuje:

Badając zaskarżoną decyzję według kryteriów przewidzianych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja wbrew zarzutowi podniesionemu w skardze nie narusza prawa materialnego, a jej wydanie poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom prawa procesowego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że w skardze sformułowany został zarzut naruszenia prawa materialnego przez niedopuszczalne zastosowanie wobec strony skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiących - w ocenie skarżących - przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czego konsekwencją jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kar pieniężnych. Odnosząc się więc do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (wszystkie powołane w niniejszym uzasadnieniu orzeczenia dostępne są pod adresem orzeczenia nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m. in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, że "wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W ocenie NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą, w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA, w którym stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu, w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane, realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo, a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej: "P.p.s.a.") jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika ogólna moc wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których stosowany będzie interpretowany przepis. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyroki NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14 i z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt I FSK 272/12). Przepis art. 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli więc skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku zarzut dotyczący bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania przepisów u.g.h. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w całej rozciągłości podzielił stanowisko zaprezentowane w uchwale II GPS 1/16, dlatego nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Oznacza to, że jest związany poglądem wyrażonym we wskazanej uchwale. Należy zauważyć, że wszystkie powołane przy okazji tego zarzutu przez stronę skarżącą wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych zostały wydane w latach 2012 - 2013, a więc przed podjęciem ww. uchwały. Odnosząc się do powołanego przez stronę w odwołaniu z dnia [...] r. postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt II KK 55/14 wskazać trzeba, że wyrokiem z 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny (zob. także pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014r., sygn. IV KK 183/13 i orzeczenia tam przywołane); nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego. Dostrzec trzeba, że powołane przez stronę w odwołaniu postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

W dalszej kolejności w kontekście niniejszej sprawy wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Poddając zaskarżoną decyzję sądowej kontroli należy wskazać, że organy słusznie uznały skarżących za urządzających gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. Co prawda skarżący w skardze nie kwestionowali stanowiska organu, że są urządzającymi gry w rozumieniu ww. przepisu, ale podnieśli ten zarzut w odwołaniu z [...] r. od decyzji organu pierwszej instancji. Sąd podziela przedstawiony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m. in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15). W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Konieczna jest więc przynajmniej jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżących, który wynajęli właścicielom automatów część powierzchni swojego lokalu pod instalację automatów do gier. Jak wynika z umowy współpracy nr [...], w której skarżący zostali nazwali "współpracującym", zobowiązując się do dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, do ochrony automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Mają również obowiązek informowania spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu oraz o zamiarze przerwania pracy lokalu. Z zapisów ww. umowy wynika ponadto, że skarżący zobowiązani są do umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu (§ 3 pkt 3 umowy). Natomiast jak wynika z umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...], skarżący są zobowiązani do zapewnienia poboru w lokalu przez spółkę energii elektrycznej, wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat (art. 4 ust. 4). W miesiącach, w których spółka będzie eksploatować automaty losowe lub inne urządzenia rozrywkowe, zobowiązała się płacić wynajmującym czynsz za korzystanie z części powierzchni lokalu, na zasadach oraz w wysokości określonych w artykule 5 umowy (art. 3 ust. 3). O planowanej zmianie czasu otwarcia lokalu wynajmujący zobowiązali się każdorazowo zawiadomić spółkę, co najmniej 3 dni przed planowaną zmianą (art. 4 ust. 5). Niezależnie od możliwości rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia, spółka może dochodzić odszkodowania za zasadach ogólnych, szczególnie jeżeli z winy wynajmującego poniesie szkody w urządzeniach lub utraconych przychodach wynajmujący będzie zobowiązany do naprawienia szkody w pełnej wysokości (art. 6 ust. 4). W razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, wynajmujący zobowiązany został do niezwłocznego powiadomienia o tym zdarzeniu zarówno spółkę, jak również właściwy dla miejsca zdarzenia organ policji (art. 7). Strony ustaliły, że wraz z zainstalowanym urządzeniem w lokalu przechowywane będą klucze do tego urządzenia. Wynajmujący uzyskał uprawnienie (w porozumieniu z podmiotem serwisującym) do używania ww. kluczy na zasadach i warunkach określonych przez podmiot serwisujący (art. 8 ust. 2). Integralną częścią umowy została Instrukcja Postępowania dla wynajmującego i personelu wynajmującego w przypadkach bezprawnej ingerencji osób trzecich lub wskazanych w Instrukcji czynności organów administracji w stosunku do zainstalowanych w lokalu urządzeń (art. 10).

Organ odwoławczy słusznie wskazał, że w przypadku obydwu umów poszczególne zapisy dotyczące wynagrodzenia dla skarżących wskazują, że tak naprawdę wynagrodzenie to uzależnione było od tego, czy automaty będą eksploatowane czy też nie, w związku z czym uznać należy, że strona skarżąca nie była tylko podmiotem wynajmującym powierzchnię swojego lokalu, ale czerpała korzyści z zainstalowanych u niej automatów. Zgodnie bowiem z § 4 ust. 3 umowy współpracy wysokość wynagrodzenia ulega zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie są eksploatowane w lokalu z przyczyn nie leżących po stronie spółki. Z kolei z umowy najmu powierzchni użytkowej wynika, że skarżący za miesiące, w których eksploatowane będą automaty w ich lokalu, mieli otrzymywać czynsz (art. 3 ust. 3 w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 3).

Ponadto, nie bez znaczenia pozostaje fakt, że z punktu widzenia przeciętnego obserwatora, to skarżący byli właścicielami automatów. Osoba chcąca zagrać na automacie ma bowiem prawo przebywać w danym lokalu bez konieczności skorzystania z jego oferty (np. zakupu posiłku w lokalu gastronomicznym, czy też zrobienia zakupów w sklepie). Grając na automacie ma też prawo wnieść do lokalu produkty w nim niezakupione, co w innych okolicznościach zgodnie ze zwyczajami jest niedopuszczalne. Nie da się również ukryć, że graczy nie przyciąga do lokalu jego oferta, a właśnie automat, przy czym gracz w wielu przypadkach "dodatkowo" skorzysta z oferty lokalu. Sytuacja ta działa w dwie strony, bowiem klient lokalu może "dodatkowo", w ramach wizyty w lokalu skorzystać z automatu. W ten sposób właściciel lokalu czerpie korzyści z faktu posiadania w nim automatu.

Mając na uwadze czynności, które mieli podejmować skarżący w związku z wstawieniem do ich lokalu automatów do gier, zwrócić należy uwagę, że wynajmujący zobowiązani są w takiej sytuacji do podejmowania czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wynajmującego, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą najemców. Zauważyć bowiem należy, że interes najemców nie polega tutaj na wyłącznym korzystaniu z wynajmowanej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wynajmującymi), lecz wręcz przeciwnie, interes najemców polega w takim wypadku na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do wynajmowanej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń, będą mieli także klienci wynajmujących (przeważająca działalność gospodarcza skarżących zgodnie z CEIDG to sprzedaż detaliczna napojów alkoholowych i bezalkoholowych prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach). W związku z tym, obowiązkiem skarżących jako wynajmujących było nie tylko zapewnienie swobodnego dostępu do urządzenia gościom i klientom lokalu, ale także zapewnienie poprawnego funkcjonowania urządzenia (dostarczenie energii elektrycznej). W przypadku umowy współpracy nie wskazano również, że wszelkie opłaty eksploatacyjne lokalu (np. centralne ogrzewanie) ponoszone przez skarżących uwzględnione zostały w ustalonej kwocie czynszu za wynajem części lokalu. Z zapisu umowy wynika jedynie, że miesięczne zryczałtowane wynagrodzenie wynosi [...] zł powiększone o kwotę podatku od towarów i usług. Wynagrodzenie obejmuje koszty stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, ochrony automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem (§ 4 ust.1). W przypadku umowy najmu skarżący zostali zobowiązani do powiadamiania o włamaniu lub istotnych uszkodzeniach automatu spółkę, oraz do przechowywania kluczy do urządzenia.

Z powyższego wynika, że specyficzne obowiązki skarżących (jako wynajmujących) w związku z zawartą umową, wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcom rzeczy do korzystania. Są to natomiast obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością najemców i w świetle bezspornych okoliczności faktycznych nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że w związku z zawartymi umowami najmu, najemcy angażowali wynajmujących do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na wynajmowanej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością związaną z działalnością prowadzoną przez skarżących. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy (lokalu) dotyczą najemcy [dodatkowe świadczenia najemcy odrębne od świadczenia czynszu (art. 670 k.c.)]. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego (por. System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa. Tom 8, 2. wydanie, wyd. C.H.BECK, W-wa 2011, s. 28). W analizowanych okolicznościach faktycznych dodatkowe obowiązki przyjęli wynajmujący, a nie najemcy, i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemców, wykorzystywanych do prowadzenia przez nich własnej działalności gospodarczej. Podkreślenia wymaga także, że używać urządzenia mogły nie tylko osoby, które jako klienci przyszli się czegoś napić, ale również osoby, które lokal odwiedziły jedynie w celu zagrania na automacie. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżących z najemcami stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie Sądu, w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, są niewątpliwie skarżący. Istotne znaczenie mają tutaj okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżących.

W odwołaniach od decyzji organu pierwszej instancji skarżący w ogóle nie kwestionowali charakteru losowego gier urządzanych na spornych automatach. Należy jednak wskazać, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że gry oferowane na automatach znajdujących się w lokalu skarżących były grami na automatach w rozumieniu u.g.h., a ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Powyższe organy trafnie wywnioskowały z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu oraz z ekspertyz biegłego sądowego W. K.. Materiał dowodowy jednoznacznie potwierdza, że gry na badanych automatach mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza; gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny – rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi; badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera". Również skarżący przesłuchiwany w charakterze świadka zeznał, że "automaty wypłacają same środki pieniężne".

Poddając ocenie sposób przeprowadzenia przez organy postępowania w niniejszej sprawie należy wskazać, że zgodnie z art. 91 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej "Ordynacja podatkowa"), chyba że ustawa stanowi inaczej. W myśl art. 122 Ordynacji podatkowej w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Natomiast art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej obliguje organ podatkowy do zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a art. 191 Ordynacji podatkowej do oceny na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W ocenie Sądu organy celne działały na podstawie przepisów prawa, zgodnie z art. 120 Ordynacji podatkowej, a postępowanie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (art. 121 cyt. ustawy). Organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w prowadzonym postępowaniu, przez co nie została naruszona zasada prawdy obiektywnej (art. 122 Ordynacji podatkowej). W sposób wyczerpująco został zebrany i rozpatrzony w rozpoznawanej sprawie materiał dowodowy (art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej), zaś jego spójna i logiczna ocena nie naruszała granic swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych, "swoboda" oceny nie oznacza przyzwolenia na dowolność wniosków prezentowanych przez organ podatkowy. Dokonywana w myśl ww. przepisu ocena, winna być zgodna z wiedzą, doświadczeniem życiowym oraz zasadami logiki. Kontrola sądu administracyjnego w zakresie stosowania art. 191 Ordynacji podatkowej powinna polegać na sprawdzeniu, czy wnioski przedstawiane przez organ podatkowy mieszczą się w granicach wyznaczanych przez podane wyżej wskazania (por. wyrok NSA z dnia 6 listopada 2014 r. sygn. akt I GSK 1799/13). Dokonując ustaleń faktycznych organy podatkowe korzystały z szerokiego wachlarza dowodów, m.in. z dowodów osobowych (zeznania skarżącego), protokołu kontroli, w którym został opisany przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment oraz ekspertyzy biegłego sądowego. Organ celny rozpatrzył nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale i poddał analizie całość zebranego materiału dowodowego, zaś w obszernym uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy bardzo szczegółowo wyjaśnił, na których dowodach oparł swoje rozstrzygnięcie, a którym takiej wiarygodności odmówił. Zgromadzone przez organy dowody zostały ocenione zgodnie z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz logicznego rozumowania. Następnie podkreślić należy, że skarżący miał możliwość zapoznać się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym i prawo wypowiedzenia się, co do ustaleń dokonanych przez organy podatkowe.

Konkludując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Wbrew zarzutowi skargi organy, uznając że przepis art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 P.p.s.a.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę jako nieuzasadnioną.