Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 43/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-08-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Dukiel Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca) Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Protokolant sekretarz sądowy Ewa Pąsiek po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi D. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2015 r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją urządzenia do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] . Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r., nr [...] nakładającą na skarżącą D. B. karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł za eksploatację automatu do gier o nazwie D. D. (D. M. nr [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 15 maja 2014 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili w lokalu: Bar "F." ul. K. [...] w G., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej: u.g.h. W jej wyniku stwierdzili, że w ww. miejscu znajduje się automat o nazwie D. D. (D. M. nr [...], będący własnością spółki P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w W., podłączony i gotowy do użytku w momencie rozpoczęcia kontroli. Kontrolujący ustalili, że skarżącą łączyła z ww. spółką umowa z dnia [...] r., na mocy której wynajmowała ona spółce – właścicielowi m.in. ww. automatu do gier, powierzchnię nie mniejszą niż 3 i nie większą niż 4 m kw w ww. lokalu K.[...] w G., w celu umożliwienia najemcy zainstalowania tam i eksploatowania automatów do gier. Przeprowadzony eksperyment pozwolił kontrolującym na stwierdzenie, że urządzenie D. D. (D. M. nr [...] spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Bezspornym okazał się także fakt, że ww. lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu, nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie przedstawiono także kontrolującym koncesji lub ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w tym zakresie.

Kierując się art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik UC wszczął wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Do akt prowadzonego postępowania organ włączył opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sadzie Okręgowym w Cz. mgr inż. R.R. z dnia [...] r., sporządzoną w ramach równolegle prowadzonego postępowania karno-skarbowego, potwierdzającą, że badany automat D. D. (D. M. nr [...] umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe tj. spełniających przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. W wyniku przeprowadzonego postępowania, dokonanych czynności i zebranych dowodów, Naczelnik UC uznał, że gry na ww. urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych) - nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani na podstawie ważnego zezwolenia w tym zakresie. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w powołanej na wstępie decyzji tego organu z dnia [...] r., nakładającej na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł, w związku eksploatacją wskazanego na wstępie automatu do gier. Materialno-prawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji Dyrektor IC powołał w pierwszej kolejności brzmienie art. 2 ust. 3 , art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego, komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdziły dowody (protokół kontroli organu I instancji, wynik eksperymentu, opinia biegłego sądowego). Przede wszystkim jednak - dostępne na tym automacie gry - spełniały kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. zawierały element losowości, co wynika ze zgromadzonych dowodów, w tym z udokumentowanego protokołem eksperymentu, przeprowadzonego w trakcie kontroli w ww. lokalu. Podczas eksperymentu wykazano, że przedmiotowa gra ma charakter komercyjny - z uwagi na uiszczaną za grę opłatę. Organ podkreślił brak zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, bowiem grający, poza wyborem stawki i naciśnięciem klawisza START, nie ma żadnego wpływu na wynik gry, która rozgrywana jest automatycznie. Zatem nie podlega kwestii, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko organu I instancji, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

Omawiając drugi z pozyskanych dowodów, tj. opinię biegłego sądowego, Dyrektor IC zauważył, że głównym celem przeprowadzonej ekspertyzy oraz wydanej opinii było stwierdzenie, czy na spornym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami na automatach. Stwierdził, że wyniki przeprowadzonej ekspertyzy, potwierdzające jednoznacznie nieprawidłowości oraz naruszenie przepisów prawa stwierdzone podczas kontroli, wzmocniły stronę dowodową sprawy. Podniósł, że w swojej opinii biegły wskazał również, że na przedmiotowym automacie zainstalowano gry o charakterze losowym. Naciśnięcie klawisza Start/Stop rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch, przyciskiem Start/Stop, bębny wirują z dużą prędkością, a następnie zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Urządzenie umożliwia wypłaty wygranych. Zdaniem Dyrektora IC, ze sformułowanego w opinii wniosku końcowego wynika, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami hazardowymi, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy obszernie przedstawił także problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Zajął stanowisko, że regulacji zawartych w art. 6 u.g.h., art. 14 u.g.h. i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji. Na poparcie tej tezy Dyrektor IC dokonał szerokiego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Trybunału Konstytucyjnego, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) oraz innych orzeczeń TSUE (sprawa C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii). Powołał również liczne orzeczenia sądów administracyjnych na poparcie swego stanowiska.

Organ odwoławczy odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji u.g.h. z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. Zauważył, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h. oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wskazał, że w wydanym wyroku (sygn. P/14) Trybunał stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że Trybunał uznał także, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. W opinii Dyrektora IC, skarżąca mogła być w niniejszej sprawie uznana za urządzającego gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. Jak bowiem wskazano w zaskarżonej decyzji, skarżąca wynajęła właścicielowi automatów powierzchnię w lokalu użytkowym, umożliwiając prowadzenie działalności w tym zakresie, zapewniając dostęp do automatów i dostarczanie do nich energii elektrycznej. Skarżąca pobierała opłatę za najem, była więc finansowo zainteresowana uzyskiwaniem z gier wysokiego przychodu, posiadała kontakt z serwisem i miała prawo do używania opcji serwisowych, posiadał poufne informacje o przychodach z automatu, była odpowiedzialna za niedopuszczanie, by graczami były osoby poniżej 18 roku życia, reprezentowała właściciela automatu w przypadku ingerencji osób trzecich lub organów administracji. Odwołując się do słownikowego znaczenia pojęcia "urządzać" organ konkludował, że status urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. można było przypisać skarżącej, bowiem w odniesieniu do automatu C.G. (D.E S.) nr [...] dokonywała ona czynności polegających na: aranżowaniu, przyczynianiu się, przygotowywaniu, realizowaniu, uruchamianiu, załatwianiu, pobieraniu pożytków etc.

W skardze na powyższą decyzję Dyrektora IC D.B. wniosła o stwierdzenie nieważności tej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o jej uchylenie w całości (oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji), wstrzymanie wykonania decyzji oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. Zarzuciła wydanie decyzji z naruszeniem:

1. art. 165b §1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Z 2015 r., poz. 613 ze zm.) – dalej: O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez naruszenie określonego 6-miesięcznego terminu do wszczęcia postępowania podatkowego,

2. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie,

3. art.2 ust.6 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

4. art. 89 ust.1 pkt. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przezto wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nr urządzał,

5. art. 2 ust.3, ust.4 i ust.5, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust.2 pkt. 2 u.g.h.- poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło o wymierzenia kary,

6. rażącą obrazę art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt.2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust.6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowy - urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.,

7. art. 121 §1 O.p. poprzez naruszenie zasady prowadzeń postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

8. naruszenie prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowań przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 - ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienione: dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 roku,

9. art. 187 §1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę,

10. art. 216 w zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 O.p. w zw. z ar. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów tej ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry,

11. art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust.6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust.5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie,

12. art. 216 w zw. żart. 180 §1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust.5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej oraz art. 77 ust.6 ustawy z dnia 1 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności.

13. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżąca winna podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżąca urządzała gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy,

14. art. 180 § 1 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącą według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko z decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] r., strona podtrzymała zarzuty sformułowane w skardze oraz podniosła dodatkowo, że organy celne w ogóle nie ustalił. Nawet jednak, gdyby zostało ustalone, że koncesji lub zezwolenia skarżąca nie posiadała, to należało wysokość kary ocenić przez pryzmat art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h., czego organy nie uczyniły. W kwestii zarzutów dotyczących braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych skarżąca powołała się na orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz orzecznictwo TSUE w sprawach C-279/94, C-267/03, C-26/11, potwierdzające, jej zdaniem, zasadność podniesionych w tej kwestii w skardze argumentów. Wniosła o zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE pytania prejudycjalnego, skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi ( sprawa C-303/15).

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko z decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: p.p.s.a.), Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się w pierwszym rzędzie do podniesionego w skardze zarzutu procesowego, dotyczącego naruszenia art. 165b §1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., Sąd uznał zarzut ten za bezpodstawny.

Powołany przepis nakazuje organowi wszczęcie postepowania w terminie 6 miesięcy od zakończenia kontroli podatkowej, w razie ujawnienia przez kontrolę wymienionych w tym przepisie nieprawidłowości (dotyczących wywiązywania się przez kontrolowanego z obowiązków wynikających z przepisów prawa podatkowego oraz niezłożenia przez podatnika deklaracji lub niedokonania przez niego korekty deklaracji w całości uwzględniającej ujawnione nieprawidłowości). Regulacja ta, zdaniem Sądu, odnosi się jednak do naruszenia przez kontrolowanego przepisów podatkowych sensu stricto (a nie przepisów u.g.h., do których procedurę zawartą w O.p. stosuje się odpowiednio) – o czym zresztą świadczy charakter naruszeń wskazanych w tym przepisie. Ma ona zatem zastosowanie do wszczęcia postępowań wymiarowych w podatkach, w których zobowiązanie podatkowe powstaje w następstwie doręczenia decyzji, jak też związanych z weryfikacją samoobliczenia podatku dokonanego przez podatnika, a także w sytuacji, gdy pomimo istnienia takiego obowiązku podatnik nie dokonał w ogóle samoobliczenia, zaś czynności kontrolne zostały przeprowadzone w trybie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Kontrola przestrzegania przepisów u.g.h. nie była natomiast kontrolą podatkową, stąd też termin określony w art. 165b §1 O.p. nie będzie miał w tym przypadku zastosowania (vide wyroki: WSA w Gliwicach z dnia 5 maja 2016 r., sygn. akt III SA/Gl 132/16, WSA w Białymstoku z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt I SA/Bk 1059/15).

W związku z tym, że podstawowy podniesiony w skardze zarzut dotyczył niedopuszczalności zastosowania w niniejszej sprawie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, Sąd uznał za zasadne odniesienie się do niego w następnej kolejności.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

Mając na uwadze powyższe, jako bezzasadne należało ocenić zarzuty podniesione w pkt 8, 10, 13 i 14 skargi oraz w piśmie procesowym (dotyczące kwetii techniczności przepisów u.g.h, podstawy nałożenia kary i jej wysokości oraz ustalenia, czy skarżąca posiadała koncesję lub ważne zezwolenie na prowadzenia gier hazardowych/ gier na automatach – czego zresztą na żadnym etapie postępowania skarżąca nie wykazała).

Odnosząc się w dalszej kolejności do podstawowej w sprawie kwestii tj. tego, czy kontrolowane rzeczywiście urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., Sąd uznał, że dokonana przez organy w tym zakresie ocena była prawidłowa. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczowa w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Jak wynika z akt sprawy, w tym z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu (protokół z kontroli z dnia 15 maja 2014 r.):

-automat jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty, w momencie rozpoczęcia kontroli był podłączony do sieci i włączony,

- uruchomienie automatu poprzez naciśnięcie klawisza START powoduje wprawienie w ruch wirowy wszystkich bębnów, które wirują z tak dużą prędkością, że widoczne na nich układy graficzne zlewają się w jedną plamę symboli, bębny zatrzymują się samoczynnie, bez jakiejkolwiek ingerencji gracza,

- automat dokonał wypłaty wygranych.

Natomiast z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów R. R. z dnia [...] r. wynika, że:

- badane urządzenie elektroniczne jest hybrydowym automatem do gier (video oraz bębnowy), na którym zainstalowano gry o charakterze losowym,

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę gracz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych

- gry udostępniane na tym automacie mają charakter losowy i ich wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza; możliwe jest prowadzenie gry w systemie automatycznym, gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku "START", powodującego obracanie się bębnów z symbolami, które po wprawieniu w ruch zatrzymują się samoczynnie,

- w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych, zdolne do liczenia monet i wypłaty ich odpowiedniej ilości.

- badany automat nie posiada licznika czasu pozostałego do wykorzystania ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry.

Z powyższego wynika zatem niezbicie, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, że gry na nim urządzane zawierają element losowości, jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych jak i rzeczowych, a tym samym, że przedmiotowe urządzenie spełnia przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto ustalenia organu potwierdzają, że gry były organizowane w celach komercyjnych. Uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty. W takim stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Skoro zaś zebrany i opisany wyżej materiał dowodowy potwierdzał dokonaną przez organy kwalifikację gier i automatów do gier jako spełniających warunki z art. 2 ust. 3 u.g.h., to za bezzasadne należy uznać zarzuty sformułowane w pkt 3 i 9 skargi.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z przytoczonej regulacji wynika zatem, że sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest taki podmiot, któremu można przypisać status "urządzającego gry hazardowe". Samo pojęcie "urządzającego gry" nie zostało natomiast zdefiniowane na gruncie ustawy o grach hazardowych. Nie oznacza to jednak, że organ nie ma obowiązku "odkodować" znaczenia tego terminu, a następnie odnieść go do podmiotu, na który nakładana jest kara na podstawie art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. – co powinno być rozumiane jako wykazanie na podstawie zebranego materiału dowodowego, że podmiot ukarany spełnia warunki istotne z punktu widzenia możliwości uznania go za "urządzającego gry".

W przekonaniu Sądu w obecnym składzie, sam fakt wynajęcia powierzchni w lokalu podmiotowi prowadzącemu działalność w zakresie urządzania gier na automatach nie stanowi jeszcze, sam w sobie, w świetle obowiązujących obecnie regulacji, dostatecznej podstawy do uznania wynajmującego za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 u.g.h. Najem, co do zasady, jest źródłem przychodu odrębnym od działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych i nie musi (choć może – o czym dalej) łączyć się z uczestnictwem wynajmującego w procesie urządzania gier. Żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych nie zakazuje bowiem zwierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). Inną natomiast rzeczą jest ocena rzeczywistego charakteru umowy wiążącej strony w okolicznościach danej sprawy, niezalenie od tego jak została ona nazwana. Przy ocenie każdej bowiem umowy cywilnoprawnej nie można pominąć normy wyrażonej w art. 65 § 2 kodeksu cywilnego, zgodnie z którą "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu". Badanie rzeczywistego celu umowy i zamiaru stron, poza uważną analizą postanowień samej umowy, nie może przy tym abstrahować od ustaleń faktycznych, które nie tylko mogą dostarczyć dodatkowych informacji o zamierzonych, planowanych i podejmowanych przez strony w związku z zawartą umową działaniach - stwarzając tym samym istotny kontekst dla zapisów umowy, ale także wskazywać na elementy istniejącego pomiędzy stronami porozumienia także w zakresie wykraczającym poza literalną treść umowy.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że trafnie organy celne wywiodły na podstawie treści umowy z dnia [...]r., zawartej pomiędzy skarżącą a firmą P. G.Sp. z o.o. w W., oraz przy uwzględnieniu pozostałego materiału dowodowego (wyjaśnienia skarżącej w trakcie kontroli), że rola skarżącej w procesie organizowania i udostępniania gier hazardowych wykraczała poza rolę wynajmującego powierzchnię w lokalu, ale że była ona w istocie podmiotem, który można uznać za "urządzającego gry" na automatach w rozumieniu u.g.h.

Z postanowień powyższej umowy wynika, że skarżąca wynajął spółce P. G.Sp. z o.o. w W. powierzchnię 3 do 4 m kw. w lokalu K.P. [...], w celu zainstalowania tam i eksploatowania przez tę spółkę automatów do gier, stanowiących jej własność. Wynajmujący zobowiązał się do: dostarczania energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji tych urządzeń, zapewnienia spółce, jej przedstawicielom, serwisantom i osobom wskazanym przez spółkę swobodnego dostępu do automatów, a klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu; powiadamiania spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu z co najmniej 3 dniowym wyprzedzeniem, niezwłocznego powiadamiania spółki, wskazanego przez nią podmiotu oraz Policji o wszelkich uszkodzeniach automatów lub włamaniach, stosowania się do – stanowiącej integralną część umowy – Instrukcji Postępowania dla Wynajmującego i personelu Wynajmującego w przypadkach bezprawnej ingerencji osób trzecich lub organów administracji (zał. nr 4), nakładającej na Wynajmującego szereg obowiązków w zakresie powiadamiania stosowanych organów w sytuacji naruszenia integralności urządzenia lub usunięcia go przez osobę nieuprawnioną, miał obowiązek stosowania się do instrukcji opisującej zachowanie na wypadek kontroli działalności automatów , obligującej go m.in. do żądania okazania od kontrolujących dokumentów stanowiących podstawy do przeprowadzenia kontroli i stosownych umocować, złożenia oświadczeń o wskazanej w ww. Instrukcji treści, sprawdzenia treści spisanego protokołu i żądania jego odpisów, wydania organowi oryginału umowy najmu. Wynajmujący miał na mocy umowy możliwość przechowywania i używania w porozumieniu z Najemcą kluczy do automatów zainstalowanych w lokalu, umożliwiających otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych. Wynajmujący posiadał ponadto informacje poufne o przychodach z punktu gry, których miał zakaz przekazywania innym podmiotom i był odpowiedzialny za szkody wyrządzone spółce, wynikłe z naruszenia tych zasad. Ze swojej strony najemca zobowiązywał się płacić Wynajmującemu miesięczny czynsz w wysokości 200 zł.

Tak sformułowana umowa, przyznająca skarżącej uprawnienia i nakładająca obowiązki daleko idące, w porównaniu z klasyczną umową najmu, gdyż obejmujące m.in. podejmowanie określonych działań w przypadku kontroli dotyczącej automatów, przechowywanie i używanie kluczy do tych urządzeń, używanie opcji serwisowych , doglądanie integralności i stanu urządzeń zainstalowanych w lokalu, uzasadniała wątpliwości organu co do tego, czy treścią porozumienia skarżącej z właścicielem automatu do gier był rzeczywiście tylko wynajem powierzchni w lokalu. Te wątpliwości znalazły dodatkowe potwierdzenie w dalszych ustaleniach faktycznych, które wykazały na, istotny w kontekście art. 89 u.g.h., aktywny udział skarżącej w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych, z pewnością wykraczający poza rolę wynajmującego. Z wyjaśnień samej D. B. wynikało, że była odpowiedzialna za włączanie i wyłączanie automatów do gier, co oznaczało jej czynny udział w procesie organizowania i udostępniania gier hazardowych. Zastrzeżony w umowie obowiązek zachowania tajemnicy dotyczącej przychodów z gier także pośrednio potwierdza, że urządzała ona gry na automatach, skoro miała informacje o wysokości przychodów z nich uzyskanych.

Wszystkie wskazane wyżej okoliczności świadczą, zdaniem Sądu, o aktywnym i świadomym zaangażowaniu skarżącej w proces urządzania gier na automatach do gier losowych oraz dowodzą, że rzeczywistym celem i zgodnym zamiarem stron zawartej przez niego z firmą P.G. umowy był nie tyle klasyczny najem powierzchni, o jakim mowa w art. 659 i n. k.c., ale podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego w zakresie uruchomienia i prowadzenia gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie". Tym samym w rozpoznawanej sprawie trafnie skarżąca została przez organy celne uznany za "urządzającego gry" , o jakim mowa w art. 89 u.g.h. Tym samym nie doszło w sprawie do naruszenia tego przepisu, zarzucanego w pkt 4 skargi.

Za bezzasadne uznał Sąd także pozostałe podniesione w skardze zarzuty.

Akta sprawy oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji dowodzą, że organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia, dochowując tym samym wymogów wynikających z art. 122, 187 § 1 i 180 O.p. Oceny tych dowodów nie można uznać za dowolną. Wyartykułowana w art. 191 O.p. zasada swobodnej oceny dowodów oznacza, że przy ocenie stanu faktycznego organ nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów, ale według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Nie znajdują zatem potwierdzenia również powołane w skardze zarzuty naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 181 i art. 216 O.p.

Niezasadny jest też zarzut naruszenia art. 216, art. 180 § 1, art. 181 i art. 284a § 2 - 3 O.p., art. 91 u.g.h., art. 36 ust. 5 i art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Nie można podzielić stanowiska strony skarżącej o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który - według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej - umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają nielegalne organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne co najmniej uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Podkreślić trzeba przy tym, że materiał dowodowy nie wskazuje, by strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu. Nie ma podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 120, art. 201 § 1 pkt 2 i art. 235 O.p., art. 91 i art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z brakiem decyzji właściwego do spraw finansów publicznych ministra, wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Sąd stoi na stanowisku, że brak takiej decyzji nie uniemożliwia rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy. Trzeba zauważyć, że ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje legitymacji organowi administracji celnej do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry. Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy ograch hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku – rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. (por. m.in. wyrok NSA z 21 października 2015 r., II GSK 2057/15). Tak więc nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut podniesiony w pkt 11 skargi.

Wreszcie za niezrozumiały trzeba uznać podniesiony w pkt 2 skargi zarzut nieuwzględnienia w sprawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201), który, zdaniem skarżącej, pozwalał jej na prowadzenie działalności na niezmienionych zasadach do dnia 1 lipca 2016 r. Podkreślenia tu wymaga, że przepisy ustawy zmieniającej weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona skarżącej dotyczy działalności, która miała miejsce w kwietniu 2014 r. Ponadto art. 4 tej ustawy, na który powołuje się pełnomocnik skarżącej, stanowi że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach prowadzonych na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry (1), w zakresie gry bingo pieniężne prowadzonych na podstawie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (2), w zakresie zakładów wzajemnych prowadzonych na podstawie zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (3)) lub w art. 7 ust. 2 (loterie audioteksowe urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a) w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Tak więc już na gruncie wykładni językowej, ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. I KZP 1/16). Odnosi się wyłącznie do legalnie działających podmiotów. W związku z tym z przepisu tego nie może skorzystać skarżąca, która wymogu uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna nigdy nie wypełniła.

Mając na uwadze powyższe, zarzuty skargi Sąd ocenił jako bezzasadne i uznał, że zaskarżona decyzja nie naruszała wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia przy jej wydaniu przepisów postępowania, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy. To zaś obligowało Sąd do oddalenia skargi w całości na podstawie art. 151 p.p.s.a.