Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3302/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 174 pkt 1 i 2, art. 183  par. 1 i 2, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 89 ust. 2 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3-4, art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 26 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Ż. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 10 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 744/15 w sprawie ze skargi F. Ż. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Koszalinie z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...], 3. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie na rzecz F. Ż. 5.500 (pięć tysięcy pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 10 marca 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 744/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę F. Ż. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z [...] marca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku kontroli przeprowadzonej [...] kwietnia 2011 r. ustalili, że w lokalu "[...]" mieszczącym się w K. przy ul. [...], stanowiącym własność F. Ż. (dalej skarżąca), funkcjonariusze Urzędu Celnego w Koszalinie, urządzane są gry na terminalu internetowym o nazwie "Kiosk internetowy".

W toku postępowania organ uzyskał opinię biegłego co do ww. urządzenia, a także zgromadził materiał dowodowy w postaci: umowy z [...] kwietnia 2011 r. o najmie 1 m2 powierzchni W. W. pod ustawienie kiosku internetowego, a także wyjaśnień skarżącej i jej męża.

Naczelnik Urzędu Celnego w Koszalinie w oparciu o tak zgromadzony materiał dowodowy wymierzył F. Ż. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na terminalu internetowym o nazwie "Kiosk internetowy" poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie decyzją z [...] marca 2015 r. utrzymał w mocy powyższą decyzję.

W ocenie organu, skarżąca zapewniając warunki do korzystania z automatów do gier, wstawionych do jego lokalu na podstawie umowy najmu, poprzez wydzielenie miejsca na ich ustawienie i zapewnienie dostępu do zasilania, a także dostępu do Internetu, spełniła kryteria niezbędne do uznania jej za urządzającego gry.

WSA w Szczecinie oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd stwierdził, że organy dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, która doprowadziła do trafnej konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonym automacie były grami hazardowymi w rozumieniu u.g.h.

WSA nie podzielił również zarzutów skarżącej odnoszących się do naruszenia zasad prowadzenia postępowania, bowiem organy obu instancji zgromadziły materiał dowodowy, wystarczający do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie, a poczynione ustalenia faktyczne korespondują ze zebranymi w sprawie dowodami i nie noszą cech dowolności.

Sąd uznał, że urządzającym gry jest każdy, kto bierze udział w procesie organizowania gier hazardowych, a bez czyjego udziału rozgrywanie gier na automacie byłoby w danych okolicznościach niemożliwe. Będzie to zatem zarówno właściciel automatu/ kiosku internetowego, który umożliwia rozgrywanie gier hazardowych, jak i osoba, która udostępnia lokal i stwarza odpowiednie warunki, aby urządzenie mogło prawidłowo funkcjonować. WSA wskazał, że skarżąca nie tylko zawarła umowę najmu powierzchni, na której został ustawiony kiosk internetowy, ale również zapewniła dostęp do energii elektrycznej, którą sama opłacała, a nadto zawarła we własnym imieniu umowę o dostarczenie usług Internetu, celem podłączenia urządzenia. Sąd nie uwzględnił twierdzeń skarżącej, że nie jest jej wiadomo kto podpisał umowę najmu, jak również umowę z operatorem dostarczającym Internet. To skarżąca jest bowiem podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą i jako profesjonalnie działający przedsiębiorca powinna zdawać sobie sprawę z decyzji gospodarczych, które podejmuje. Taki przedsiębiorca nie może przerzucać odpowiedzialności za to co się dzieje w jego lokalu na inne osoby, w szczególności nie może się w ten sposób zwolnić z odpowiedzialności za podejmowane w jego imieniu decyzje, które niosą skutki gospodarcze – w tym przypadku pobieranie czynszu najmu, jak również opłacanie energii elektrycznej zużywanej przez urządzenie oraz opłacanie dostępu do energii elektrycznej.

Sąd nie podzielił zarzutu skarżącej, że wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach odbyło się z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 u.g.h.

Ponadto, WSA uznał, że brak notyfikacji art. 14 u.g.h. nie wyklucza możliwości zastosowania prze organy podatkowe art. 89 tej ustawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Szczecinie, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zarzuciła naruszenie:

prawa materialnego tj.:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez niewłaściwe zastosowanie do ustalonego w sprawie stanu faktycznego dotyczącego skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. a art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji (co dotyczy m.in. art. 14 ust. 1 u.g.h.), a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach (kiosku internetowym) poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącej, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącej, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier.

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h poprzez niewłaściwe zastosowanie do ustalonego w sprawie stanu faktycznego i na tej podstawie stwierdzenie, że urządzający gry na automatach (kiosku internetowym) poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej określonej art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., zamiast sankcji określonej w art. art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, "iż urządzającym grę jest każdy, kto bierze udział w procesie organizowania gier hazardowych, a bez czyjego udziału rozgrywanie gier na automacie byłoby w danych okolicznościach niemożliwe", w ocenie Sądu jest to także właściciel lokalu, który zapewnia dostęp do energii elektrycznej lub zawiera we własnym imieniu umowę o dostarczanie usług Internetu, podczas gdy urządzanie gier obejmuje czynności związane m.in. z ustalaniem jej regulaminu, określaniem praw i obowiązków uczestników, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń, zapewnieniem obsługi serwisowej.

przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy tj.:

art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 o.p. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (tj. nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 o.p., polegającego na tym, że organy administracji publicznej (w tym celne) nie przeprowadziły żadnego postępowania dowodowego na okoliczność przychodów uzyskiwanych z urządzanych gier, a to na organach administracji spoczywa ciężar dowodu, która to wysokość kary mogła być zdecydowanie mniejsza od zastosowanej kary 12.000,00 zł z tytułu eksploatacji automatu do gier - kiosku internetowego – z uwagi na krótki, bo 18 – dniowy okres jego eksploatacji w lokalu o nazwie [...] F. Ż. w K. (tj. od daty wstawienia kiosku, zgodnie z zawartą umową najmu, do daty ich zatrzymania);

art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 188 o.p. oraz w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 o.p. m.in. poprzez wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł., pomimo tego, iż organy obu instancji miały świadomość, iż działalność w zakresie gier na urządzeniu opisanym w decyzji (kiosku internetowym) była prowadzona w lokalu o nazwie [...] F. Ż. w K. bez zezwolenia czy koncesji, a zatem prowadzone postępowanie nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, nadto nie podjęto wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zmierzających m.in. do wyjaśnienia wysokości uzyskiwanych przychodów, nadto zaniechanie organów w tym zakresie jest działaniem niezgodnym z normą wyrażoną w art. 120 o.p., a więc działaniem nie na podstawie prawa.

art. 3 § 1 w zw. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż postępowanie organów administracji publicznej dotknięte było wadami (brak ustalenia wysokości przychodów, uzyskiwanych z urządzanych gier na urządzeniu zwanym kiosk internetowy), które uniemożliwiły prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w sprawie.

Skarżąca wniosła również o zawieszenie postępowania do czasu pojęcia przez NSA uchwały z wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r., nr BO-4660-5/16.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w art. 183 § 2 p.p.s.a, a która na gruncie niniejszej sprawy nie wystąpiła. Z powyższego wynika, że NSA może zbadać legalność zaskarżonego wyroku jedynie w zakresie zarzutów skargi kasacyjnej i wniosków w niej zawartej, a nie całokształtu sprawy.

Autor skargi kasacyjnej, stawiając zarzuty, może je oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie – zdaniem organu – doszło do naruszenia przepisów postępowania.

W odniesieniu do podstawy kasacyjnej opisanej w treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a. podkreślić należy, że naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Jeżeli strona podnosi zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, powinna wykazać, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast w odniesieniu do zarzutu niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego – iż sąd, stosując przepis, popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa.

Formułując zarzut oparty na przepisie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., autor skargi kasacyjnej powinien nie tylko wskazać, jaki przepis postępowania został naruszony, lecz również uzasadnić, jaki wpływ na wynik sprawy miało to naruszenie. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a zaskarżonym orzeczeniem sądu I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy (vide: wyrok NSA z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09).

Co do zasady jeżeli autor skargi kasacyjnej stawia zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, w pierwszej kolejności Sąd rozpoznaje zarzuty oparte na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a, W niniejszej sprawie jednak NSA odniesie się najpierw do zarzutów naruszenia prawa materialnego, ponieważ ustalenie prawidłowej wykładni i sposobu zastosowania przepisów determinowało zakres i kierunek postępowania dowodowego.

Kwestią sporną na gruncie niniejszej sprawy jest przede wszystkim możliwość nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepisy u.g.h. nie były notyfikowane Komisji.

Zagadnienie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy, były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej.

Nie jest również zasadne twierdzenie skarżącej, że podstawą nałożenia na nią kary pieniężnej powinien być art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h., a nie – jak przyjął Sąd w ślad za organami – art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 tej ustawy. Jak wynika z powołanej wyżej uchwały z 16 maja 2016 r. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (pkt 2 uchwały). Wobec tego organ słusznie nie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. jako podstawy nałożenia na skarżącą kary i nie prowadził postępowania w celu ustalenia wysokości osiągniętych przez nią przychodów z tytułu urządzania gier na automatach.

Za uzasadniony na gruncie niniejszej sprawy został uznany zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że także właściciel lokalu, który zapewnia dostęp do energii elektrycznej lub zawiera we własnym imieniu umowę o dostarczanie usług Internetu, jest urządzającym gry, podczas gdy urządzanie gier obejmuje czynności związane m.in. z ustalaniem jej regulaminu, określaniem praw i obowiązków uczestników, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń, zapewnieniem obsługi serwisowej.

NSA podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry hazardowe, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", to jest np. w odniesieniu do podmiotów, które wynajmują powierzchnie w celu urządzania na nich gier hazardowych, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach".

Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że drugi z podmiotów jest również urządzającym gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (zob.: wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, z 14 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2322/17, 27 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 5527/16; publ.: CBOSA, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpoznanej sprawie, za uznaniem, że skarżąca urządzała gry na automacie przemawiały w ocenie WSA następujące okoliczności: zawarcie umowy najmu powierzchni, na której został ustawiony kiosk internetowy, zapewnienie dostępu do energii elektrycznej, którą opłacała skarżąca, a także zawarcie umowy o dostarczeniu usług Internetu, celem podłączenia urządzenia, a za powyższe uzyskiwała czynsz w wysokości 50 zł plus VAT.

Zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych, samo wynajęcie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza. Jak już wyżej wskazano, w celu przypisania cechy "urządzającego gry" konieczne jest udowodnienie wykonywania innych czynności wskazujących na zaangażowanie podmiotu w urządzanie gier.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie rozpoznawanej sprawy takich okoliczności organy nie ustaliły.

Skarżąca – poza wydzierżawieniem powierzchni pod instalację automatów – nie wykonywała jakichkolwiek czynności związanych z grami na nich ani też nie wzięła na siebie obowiązków mogących wskazywać na jej rzeczywiste zaangażowanie w proces urządzania gier na automatach. Przykładowo, nie wykazano, aby skarżąca czy jej pracownicy mieli klucze do automatów, czy też, aby to do nich grający zgłaszali roszczenia reklamacyjne związane z funkcjonowaniem automatów, ani też że skarżąca zasilała automaty w gotówkę do wypłaty wygranych, co mogłoby świadczyć o wykonywaniu czynności innych niż wynikające z zawartej umowy dzierżawy.

Za przypisaniem skarżącej cechy "urządzającego gry" nie może natomiast przemawiać to, że umożliwiła zasilanie automatu energią elektryczną czy podłączenie go do sieci internetowej.

Okoliczność dostarczania zasilania do automatów nie przesądzała o urządzaniu gier. Wydzierżawiająca miała bowiem obowiązek udostępnić dzierżawcy przedmiot dzierżawy w stanie umożliwiającym umówiony użytek, a więc zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier.

Tezy tej nie potwierdza również zawarcie umowy o dostarczenie usług Internetu przez skarżącą. Należy bowiem stwierdzić, że podłączenie do sieci Internet nie stanowi obecnie nadzwyczajnej usługi, jest standardem w większości lokali. Tym samym zapewnienie dzierżawcy dostępu do tej sieci nie świadczy o ponadprzeciętnym zaangażowaniu skarżącej w urządzanie gier na spornym automacie. Wręcz przeciwnie – oznacza, że skarżąca umożliwiła korzystanie z przedmiotu dzierżawy w sposób opisany w umowie. Również wysokość ustalonego czynszu (50 zł plus VAT) nie świadczy, że skarżąca urządzała gry.

Podsumowując, NSA stwierdza, że udostępnienie miejsca w lokalu w celu urządzania gier i utrzymywanie go w stanie do tego przeznaczonym nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie i nie może być zakwalifikowane jako "urządzanie gier na automacie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z uwagi zaś na to, że niewłaściwa wykładnia stanowiła podstawę wydania zaskarżonego wyroku, a także decyzji organów obu instancji, a istota sprawy i stan faktyczny zostały wystarczająco wyjaśnione, zaszły podstawy do uchylenia wyroku, a także decyzji.

Ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji uwzględni wykładnię zaprezentowaną w niniejszym wyroku, sprowadzającą się do uznania, że urządzającym gry nie jest osoba, która jedynie umożliwiła wstawienie automatów do swojego pomieszczenia i podłączenie tego urządzenia do energii elektrycznej i sieci Internet, i zbada, czy skarżąca może być uznana za urządzającego gry. W konsekwencji oceni, czy zasadne jest nałożenie na skarżącą kary pieniężnej na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 135 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. b i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804) i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a i § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490). Koszty postępowania należne skarżącej obejmują poniesione przez nią opłaty sądowe, w tym wpis od skargi (400 zł), opłata kancelaryjna za odpis orzeczenia z uzasadnieniem (100 zł) oraz wpis od skargi kasacyjnej (200 zł), a także wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę (2400 zł za udział w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji oraz 2400 zł za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej).