Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1541/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2022-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 43 ust. 2, art. 38 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2021 poz 1376
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Jarosław Wichrowski Asesor WSA Mariusz Pawełczak (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 czerwca 2022 r. sprawy ze skargi [...] [...] S.A. w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] października 2021 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. uchyla pkt 3 postanowienia Wojewody [...] z dnia [...] września 2021 r. nr [...]; 3. zasądza od Wojewody [...] na rzecz [...] [...] S.A. w W. kwotę [...]([...]) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

1. Decyzją z dnia [...] września 2020r. Starosta [...] odmówił spółce T. S.A. (dalej: spółka, strona, skarżąca, inwestor) zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej numer BT 33261 GWL_ALEKSKUJA_SLUZEWO sieci T. S.A. o wysokości całkowitej 52 m wraz z instalacją elektryczną i telekomunikacyjną, 3 antenami sektorowymi i 1 anteną radioliniową oraz przyłączem energetycznym przy ul. 1000-lecia w miejscowości S., G. K., działka nr [...], obręb S. .

2. W wyniku rozpatrzenia odwołania wniesionego przez skarżącą Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] lutego 2021r. uchylił decyzję Starosty i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia.

3. W wyniku wniesionego sprzeciwu przez spółkę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia [...] czerwca 2021r. sygn. akt II SA/Bd 479/21 uchylił decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lutego 2021r.

W motywach rozstrzygnięcia Sąd wskazał, że Wojewoda nie zakwestionował wprost okoliczności wskazanych w postępowaniu przez skarżącą, tj. że złożyła ona Zarządowi Dróg Wojewódzkich w dniu [...] lipca 2020r. wniosek o wyrażenie zgody w trybie art. 43 ust. 2 i do dnia [...] września 2020r. nie otrzymała odpowiedzi. Skutki prawne zaistnienia tych okoliczności organ odwoławczy może ocenić samodzielnie w świetle art. 38 ust. 3 w związku z art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych. Konieczność takiej oceny nie jest przesłanką do skorzystania z art. 138 § 2 k.p.a. Natomiast konieczność rozwiązania ewentualnych wątpliwości co do zaistnienia powyższych faktów (w aktach sprawy brak jest zarówno pisma skarżącej z [...] lipca 2020r. jak też dowodu wpłynięcia tegoż pisma w dniu [...] lipca 2020r. do Zarządu Dróg Wojewódzkich; w aktach jest jedynie pismo skarżącej z [...] września 2020r. informujące o tych czynnościach) wymaga przeprowadzenia dowodów uzupełniających w zakresie nie wykraczającym poza uprawnienia organu odwoławczego z art. 136 k.p.a. W każdym bądź razie Wojewoda nie wskazał, jakie to zaistniały okoliczności uniemożliwiające skorzystanie w tym przypadku z art. 136 k.p.a., a tym samym pociągające koniczność orzeczenia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Wątpliwości co do zaistnienia czynności i terminów skutkujących uznaniem, że zarząd dróg wyraził zgodę w trybie art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych nie są też przesłankami do stosowania procedury określonej w art. 106 § 1 k.p.a. Wojewoda nie mógł zatem uznać, że w tym zakresie doszło do naruszenia przepisów postępowania przez organ I instancji.

4. Ponownie rozpoznając sprawę w postępowaniu odwoławczym Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] października 2021r. utrzymał w mocy decyzję Starosty [...] z dnia [...] września 2020r.

W motywach rozstrzygnięcia organ przytoczył stan faktyczny sprawy oraz powołał treść art. 35 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2020r., poz. 1333 ze zm. – dalej "p.b."). Dalej organ wskazał, że w decyzji z dnia [...] sierpnia 2019r. o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego Wójt G. K. wskazał, że zgodnie z art. 43 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych obiekty budowlane przy drogach wojewódzkich poza terenem zabudowanym powinny być usytuowane min. 20,0 m od zewnętrznej krawędzi jezdni. W postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę Starosta postanowieniem z [...] maja 2020r. nałożył na spółkę m.in. obowiązek usunięcia nieprawidłowości w przedłożonym projekcie budowlanym polegających na niezgodności projektu zagospodarowania działki z ww. decyzją o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Strona w odpowiedzi wskazała, że pismem z [...] lipca 2020r. (które wpłynęło do urzędu [...] lipca 2020 r.) wystąpiła z wnioskiem do Zarządu Dróg Wojewódzkich o wyrażenie zgody na lokalizację planowanej inwestycji w odległości mniejszej niż 20 m, wskazanej w art. 43 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz.U z 2021r., poz. 1376- ze zm. – dalej "u.d.p."). Jednakże do dnia [...] września 2020 spółka nie otrzymała odpowiedzi.

Następnie organ wyjaśnił, że mając na uwadze nałożone przez Sąd obowiązki, postanowieniem z dnia [...] września 2021r., nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia nieprawidłowości poprzez przedłożenie pisma z dnia [...] lipca 2020r., którym pełnomocnik inwestora wystąpił do Zarządu Dróg Wojewódzkich we [...] z wnioskiem o wyrażenie zgody na lokalizację planowanej inwestycji w odległości mniejszej niż 20 m, wskazanej w art. 43 ust 1 u.d.p. Pełnomocnik inwestora przy piśmie z dnia [...] września 2021r., przedłożył przedmiotowe pismo. Wojewoda wyjaśnił również, iż z treści pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w B. z dnia [...] sierpnia 2020r., wynika, że wniosek z dnia [...] lipca 2020r., wpłynął do organu dnia [...] lipca 2020r. oraz że organ nie wyraża zgody na usytuowanie planowanych obiektów budowlanych w odległości 12,78 m od zewnętrznej krawędzi jezdni. Następnie Wojewoda wniósł o przedłożenie projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego uzgodnionego z Zarządem Dróg Wojewódzkich. Pełnomocnik Inwestora wskazał, że projekt architektoniczno-budowlany nie był przesłany, albowiem w dotychczasowej praktyce zarządy dróg takich dokumentów nie oczekiwały.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że w ustawie o drogach publicznych określono minimalne odległości obiektów budowlanych od zewnętrznej krawędzi jezdni (art. 43 u.d.p.). W szczególnie uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, o której mowa w ust. 1 lp. 3 tabeli, w odległości mniejszej niż określona w ust. 1, może nastąpić wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonywania robót budowlanych. Przepis art. 38 ust. 3 stosuje się odpowiednio (art. 43 ust. 2 u.d.p.). Natomiast zgodę, o której mowa w ust. 2, dołącza się do wniosku o pozwolenie na budowę oraz zgłoszenia budowy lub wykonania robót budowlanych, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (art. 43 ust. 3 p.b.). Przepis art. 38 ust. 3 stanowi, że wyrażenie zgody, o której mowa w ust. 2, powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody. Natomiast ust. 2 stanowi, że przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego.

Z powyższego organ wywiódł, że skoro przedmiotowa inwestycja wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, to do wniosku o jego udzielenie należało załączyć uzgodnienie projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z Zarządem Dróg Wojewódzkich. Inwestor nie przedłożył takiego uzgodnienia. Nie są zatem zasadne wyjaśnienia Inwestora, że w dotychczasowej praktyce zarząd dróg wojewódzkich takich dokumentów nie oczekiwał. Skoro przepis art. 38 ust. 2 u.d.p. jest przepisem obowiązującym, to organy administracji architektoniczno-budowlanej mają obowiązek sprawdzenia kompletności projektu budowlanego i posiadania wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń w tym zakresie (art. 35 ust. 1 pkt 3 p.b. w zw. z art. 43 ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 3 w zw. z art. 38 ust. 2 u.d.p.).

5. W skardze do tut. Sądu strona reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika wniosła o uchylenie powyższej decyzji, uchylenie pkt 3 postanowienia Wojewody [...] z dnia [...] września 2021r. nakładającego obowiązek przedłożenia projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego uzgodnionego z Zarządem Dróg Wojewódzkich oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

- art. 43 ust. 2 w związku z art. 38 ust. 2 i 3 u.d.p. poprzez pominięcie faktu posiadania przez Inwestora milczącej zgody na usytuowanie planowanego obiektu w odległości mniejszej niż 20 m oraz błędne uznanie, iż w niniejszej sprawie niezbędne było uzgodnienie projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego na podstawie art. 38 ust. 2 u.d.p., w sytuacji gdy przepis ten odnosi się do urządzeń w pasie drogowym, a planowana inwestycja ma być zrealizowana poza tym pasem, w związku z czym takie uzgodnienie było zbędne;

- art. 35 ust. 4 p.b. poprzez odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę w sytuacji, gdy zostały spełnione wszystkie wymogi.

W uzasadnieniu strona wskazała, że przepis art. 38 ust. 3 u.d.p. ma zastosowanie, wskutek odniesienia się doń w art. 43 ust. 2 tej ustawy. W przepisie tym natomiast wskazuje się, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, o której mowa w ust 1 lp. 3 tabeli, w odległości mniejszej niż określona w ust 1, może nastąpić wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonywania robót budowlanych. Przepis art. 38 ust 3 stosuje się odpowiednio. Przywołanie art. 38 ust. 3 omawianej ustawy nastąpiło w celu uregulowania sposobu pozyskiwania zgody, przy czym ma nastąpić odpowiednio - a zatem nie wprost. Już samo to w ocenie strony powoduje, że ten przepis odnosi się tylko i wyłącznie do sposobu pozyskania zgody i sposobu jej udzielenia, a nie do innych kwestii. Gdyby ustawodawca chciał, aby zastosowanie odpowiednio miał mieć także przepis ust. 2, to wskazałby to poprzez zapis przepis art. 38 ust 2 i 3 stosuje się odpowiednio.

Dalej spółka podniosła, że przepis art. 38 ust. 2 u.d.p. stanowi, że przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego. W ustępie 1 natomiast jest mowa o obiektach budowlanych i urządzeniach niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu w pasie drogowym istniejących w pasie drogowym. W niniejszej sprawie natomiast planowana inwestycja nie ma być zrealizowana w pasie drogowym, a w pewnej od niego odległości określonej w art. 43 omawianej ustawy. Dlatego też w niniejszej sprawie brak jest wskazywanego przez Wojewodę obowiązku pozyskania uzgodnienia projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego. Z uwagi na powyższe zdaniem strony zarówno skarżona decyzja wymaga uchylenia, jak też uchylenia wymaga pkt 3 postanowienia Wojewody z dnia [...] września 2021r.

6. W piśmie procesowym z dnia [...] marca 2022r. strona podtrzymała stanowisko zawarte w skardze.

7. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

8. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2021r., poz. 137) sądy administracyjne kontrolują prawidłowość zaskarżonych aktów administracyjnych, między innymi decyzji ostatecznych, przy uwzględnieniu kryterium ich zgodności z prawem. Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o czym stanowi art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2022r. poz. 329 - dalej "p.p.s.a.") lub też naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a ). W myśl natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd kontrolując w tak zakreślonych granicach legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia stwierdził, że wniesiona w sprawie skarga zasługuje na uwzględnienie.

9. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Wojewody [...] z dnia [...] października 2021r. utrzymująca w mocy decyzję Starosty [...] z dnia [...] września 2020r. którą odmówiono spółce zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej numer BT 33261 GWL_ALEKSKUJA_SLUZEWO sieci T. S.A. o wysokości całkowitej 52 m wraz z instalacją elektryczną i telekomunikacyjną, 3 antenami sektorowymi i 1 anteną radioliniową oraz przyłączem energetycznym przy ul. 1000-lecia w miejscowości S., G. K., działka nr [...], obręb S. .

Jak wynika z treści art. 35 ust. 1 p.b., przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego m.in. z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, wymaganiami ochrony środowiska, zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; kompletność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego, w tym dołączenie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń. W razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, organ administracji architektoniczno-budowlanej nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 35 ust. 4 prawa budowlanego).

W ramach materialnoprawnej podstawy decyzji wydanej w pierwszej instancji Starosta powołał się na treść art. 35 ust. 3 p.b. W myśl tego przepisu, w razie stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie określonym w ust. 1 organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia. Ponadto zgodnie z art. 35 ust. 5 pkt 1 p.b. w przypadku niewykonania, w wyznaczonym terminie, postanowienia, o którym mowa w ust. 3, organ administracji architektoniczno-budowlanej wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego i wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ I instancji wskazał, że inwestor nie usunął nieprawidłowości w przedłożonym projekcie budowlanym polegających na niezgodności projektu zagospodarowania działki z ustaleniami decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego z dnia [...] sierpnia 2019r. w której ustalono nieprzekraczalną linię zabudowy w odległości nie mniejszą niż 20,0 m od zewnętrznej krawędzi jezdni, natomiast z projektu budowlanego wynika, że stacja bazowa zlokalizowana jest w odległości około 13,0 m od zewnętrznej krawędzi jezdni.

Jak wynika z akt sprawy organ odwoławczy mając na uwadze wskazania zawarte w prawomocnym wyroku WSA w Bydgoszczy z dnia 9 czerwca 2021r. sygn. akt II SA/Bd 479/21 pismem z dnia [...] sierpnia 2021r. zwrócił się do Zarządu Dróg Wojewódzkich w B. Rejon Dróg Wojewódzkich we [...] o przekazanie decyzji odmawiającej wyrażenia zgody na lokalizację stacji bazowej telefonii komórkowej w odległości mniejszej niż 20 m, wraz z kserokopią potwierdzenia odbioru przedmiotowej decyzji.

Ponadto postanowieniem z dnia [...] września 2021r. Wojewoda nałożył na spółkę obowiązek uzupełnienia nieprawidłowości poprzez przedłożenie:

1) pisma z dnia [...] lipca 2020r, którym pełnomocnik inwestora wystąpił do Zarządu Dróg Wojewódzkich we [...] z wnioskiem o wyrażenie zgodny na lokalizację planowanej inwestycji w odległości mniejszej niż 20 m, wskazanej w art. 43 ust. 1 u.d.p.;

2) dowodu wpływu ww. pisma z dnia [...] lipca 2020r. do Zarządu Dróg Wojewódzkich we [...];

3) projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego uzgodnionego z Zarządem Dróg Wojewódzkich.

W odpowiedzi Zarząd Dróg Wojewódzkich w B. w piśmie z dnia [...] września 2021r. wyjaśnił, że w związku z niewyrażeniem zgody na usytuowanie obiektów budowlanych tj. wieża konstrukcji stalowej o wysokości z odgromnikami do 55 m w odległości 12,78 m od zewnętrznej krawędzi jezdni poza terenem zabudowanym mylnie został zastosowany art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych i odmowa wyrażenia zgody nastąpiła w formie pisma. W aktach sprawy znajduje się pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w B. Rejon Dróg Wojewódzkich we [...] z dnia [...] sierpnia 2020r. skierowane do pełnomocnika spółki będące odpowiedzią na wniosek spółki zawarty w piśmie z dnia [...] lipca 2020r. (data wpływu do organu [...] lipca 2020r.) z którego wynika, że organ powołując się na art. 43 ust. 1 u.d.p. nie wyraził zgody na lokalizację obiektów budowalnych w odległości mniejszej niż 20 m od zewnętrznej krawędzi jezdni. Z pieczęci znajdującej się w prawym dolnym rogu pisma wynika, że zostało ono wysłane do pełnomocnika skarżącej w dniu [...] sierpnia 2020r.

Ponadto spółka w odpowiedzi na postanowienie Wojewody z dnia [...] września 2021r. przedłożyła pismo z dnia [...] lipca 2020r. stanowiące wniosek o wyrażenie zgody na lokalizację inwestycji w odległości mniejszej niż 20 m oraz pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich z dnia [...] sierpnia 2020r. Ponadto spółka wyjaśniła, że projekt zagospodarowania działki nie był przesyłany bowiem w dotychczasowej praktyce zarządy dróg takich dokumentów nie oczekiwały.

Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny Wojewoda powołując się na przepis art. 38 ust. 2 u.d.p. wskazał, że skoro inwestycja wymaga pozwolenia na budowę, to do wniosku o jego udzielenie należało załączyć uzgodnienie projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z Zarządem Dróg Wojewódzkich. Inwestor nie przedłożył takiego uzgodnienia. Skoro przepis art. 38 ust. 2 u.d.p. jest przepisem obowiązującym to organy administracji architektoniczno-budowlanej mają obowiązek sprawdzenia kompletności projektu budowlanego i posiadania wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń w tym zakresie (art. 35 ust. 1 pkt 3 p.b. w zw. z art. 43 ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 3 w zw. z art. 38 ust. 2 u.d.p.).

Powyższe stanowisko organu odwoławczego należy uznać za błędne.

10. Bezspornym w sprawie jest, że w decyzji z dnia [...] sierpnia 2019r. o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego Wójt G. K. wskazał, że zgodnie z art. 43 ustawy z dnia 21 marca 1985 r., o drogach publicznych obiekty budowlane przy drogach wojewódzkich poza terenem zabudowanym powinny być usytuowane min. 20,0 m od zewnętrznej krawędzi jezdni. Organ I instancji w decyzji z dnia [...] września 2020r. stwierdził, że inwestor nie usunął nieprawidłowości w przedłożonym projekcie budowlanym polegających na niezgodności projektu zagospodarowania działki z ustaleniami decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego z dnia [...] sierpnia 2019r. w której ustalono nieprzekraczalną linię zabudowy w odległości nie mniejszą niż 20,0 m od zewnętrznej krawędzi jezdni, natomiast z projektu budowlanego wynika, że stacja bazowa zlokalizowana jest w odległości około 13,0 m od zewnętrznej krawędzi jezdni.

Stosownie do art. 43 ust. 2 u.d.p., w szczególnie uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, o której mowa w ust. 1 lp. 3 tabeli, w odległości mniejszej niż określona w ust. 1, może nastąpić wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonywania robót budowlanych. Przepis art. 38 ust. 3 stosuje się odpowiednio. W myśl zaś art. 38 ust. 3 u.d.p., wyrażenie zgody, o której mowa w ust. 2, powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody. Odmowa wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej. Jak trafnie podkreślano w piśmiennictwie, do wyrażania zgody przez zarządcę drogi stosuje się odpowiednio tryb przewidziany w art. 38 ust. 3 u.d.p. Z względu na to odesłanie zarządca drogi wyraża zgodę przez czynność materialno-techniczną lub milczenie dłuższe niż 14 dni, licząc od dnia złożenia wniosku, a jedynie odmowa powinna przyjąć postać decyzji administracyjnej (W. Maciejko, P. Zaborniak, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, Lexis-Nexis 2010, komentarz do art. 43).

Skarżąca konsekwentnie powołując się na art. 43 ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 3 u.d.p. wskazywała, że posiada milczącą zgodę na usytuowanie planowanej inwestycji w odległości mniejszej niż wynika, to z wymogu ustawowego wskazanego w art. 43 ust. 1 u.d.p., który został również wskazany w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Natomiast Wojewoda w ogóle nie odniósł się do powyższej kwestii w zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy w tym zakresie poprzestał jedynie na przywołaniu regulacji art. 43 i art. 38 ust. 3 u.d.p. Nie wiadomo zatem czy w ocenie organu odwoławczego inwestor uzyskał w świetle regulacji art. 43 i art. 38 ust. 3 u.d.p. milczącą zgodę na usytuowanie obiektu w odległości mniejszej niż 20 m od krawędzi jezdni, czy też nie. Organ odwoławczy powołując się na art. 38 ust. 2 u.d.p. wskazał natomiast, że inwestor nie przedłożył uzgodnienia projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z Zarządem Dróg Wojewódzkich. W kontekście powyższego wskazania wymaga, że powołany przez organ przepis nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 38 ust. 1 istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego (ust. 2). Przepis art. 38 wprowadza zatem "możliwość zalegalizowania istnienia w pasie drogowym obiektów, które znalazły się tam bez wiedzy i woli ich właściciela (a nie na podstawie uzyskanego wcześniej zezwolenia), np.: na skutek zmian w planie zagospodarowania przestrzennego lub zmian przebiegu granicy pasa drogowego" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 marca 2008 r., VI SA/WA 84/08, LEX nr 481239). Podkreślenia wymaga, że warunkowe przyzwolenie na pozostawienie budowli i urządzeń w pasie drogowym dotyczy tylko i wyłącznie obiektów i urządzeń już istniejących w dniu wejścia w życie art. 38 u.d.p., tj. w dniu 1 października 1985 r. Ponad wszelką wątpliwość nie oznacza natomiast, że nie należy usuwać z pasa drogowego jakichkolwiek urządzeń, na których umiejscowienie w tym pasie uprzednio wydano zezwolenie (wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 listopada 2008 r., VI SA/Wa 1193/08, LEX nr 523866).

Przepis art. 38 ust. 2 u.d.p. stanowi uprawnienie do modyfikacji stanu obiektów budowlanych i urządzeń warunkowo pozostawionych w pasie drogowym. Czynności te wymagają jednak każdorazowo zgody zarządcy drogi lub uzgodnienia z nim projektu budowlanego. W postępowaniu w sprawie o udzielenie zgody zarządca drogi ocenia możliwość pozostawienia obiektu budowlanego lub urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogą lub potrzebami ruchu drogowego i możliwości ich przebudowy lub remontu. Natomiast nie ocenia możliwości zlokalizowania nowego takiego obiektu lub urządzenia w pasie drogowym. (por. Rychter Renata Alicja, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, wyd. II LEX).

W konsekwencji jak trafnie podniesiono w skardze organ dokonał błędnej wykładni art. 38 ust. 2 u.d.p. poprzez uznanie, że powyższy przepis znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Przepis art. 43 ust. 1 u.d.p. odnosi się do nowej zabudowy i określa minimalne odległości, które co do zasady powinny być zachowane pomiędzy obiektem budowlanym a zewnętrzną krawędzią jezdni, podczas budowy takiego obiektu. Wyjątek od powyższej zasady został uregulowany w art. art. 43 ust. 2 u.d.p., na podstawie którego inwestor, który zamierza usytuować obiekt budowlany w mniejszej odległości od drogi niż odległości minimalne wynikające z tabeli w art. 43 ust. 1 u.d.p., jest zobligowany do złożenia do właściwego zarządcy drogi wniosku o wyrażenie zgody na planowane odstępstwo. Regulacja zawarta w art. 43 ust. 2 u.d.p., która odsyła do art. 38 ust. 3 u.d.p. odnosi się tylko do sposobu uzyskania zgody i sposobu jej udzielenia. Regulacja art. 38 ust. 2 u.d.p. dotyczy obiektów i urządzeń już istniejących oraz znajdujących się w pasie drogowym. Tymczasem planowana inwestycja jeszcze nie powstała i nie znajduje się w pasie drogowym, ponadto ma znajdować się od zewnętrznej krawędzi jezdni w odległości 12,78 m.

W konsekwencji Sąd działając w oparciu o przepis art. 135 p.p.s.a. uchylił również pkt 3 postanowienia Wojewody [...] z dnia [...] września 2021r. wynikający z art. 38 ust. 2 u.d.p. nakładający na inwestora obowiązek przedłożenia projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego uzgodnionego z Zarządem Dróg Wojewódzkich.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewoda dokona powtórnej oceny zaskarżonej decyzji uwzględniając wszystkie poczynione powyżej uwagi.

Mając na uwadze powyższe Sąd działając na podstawie 145 § 1 pkt 1 lit. a uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Na wysokość zasądzonej od organu odwoławczego kwoty złożyło się: wpis od skargi 500 zł, wynagrodzenie radcy prawnego w wysokości 480 zł oraz opłata od pełnomocnictwa 17 zł.

Jednocześnie należy wskazać, że na podstawie art. 15zzs? ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021r. poz. 2095) sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym.