Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1628/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-08-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 180 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3 - 5, art. 6 ust. 4, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, ust. 2, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Paweł Zaborniak /spr./ Sędziowie WSA Ewa Partyka WSA Marcin Kamiński Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2016 r. spraw ze skarg P. B. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] i z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pizzeria [...] w S. jest:

1. decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej także "Dyrektor") z dnia [...] września 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], którą wymierzono P.B. karę pieniężną w wysokości 12. 000, 00 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry (II SA/Rz 1628/15);

2. decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], którą wymierzono P.B. karę pieniężną w wysokości 12. 000 , 00 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry (II SA/Rz 276/16).

W podstawach prawnych zaskarżonych decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej w skrócie "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 3, 4, art. 6 ust. 1, (art. 14 ust. 1, art. 23 a ust. 1 – tylko w sprawie II SA/Rz 276/16), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (powołany t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., aktualny t.j. z 2016 r., poz. 471, zwanej dalej "u.g.h.").

Z akt administracyjnych spraw wynika, że podstawą rozstrzygnięć były ustalenia dokonane w wyniku eksperymentów gier na ww. automatach przeprowadzonych w dniu [...] stycznia 2015 r. podczas kontroli w lokalu Pizzeria [...] przy ul. [...] przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] Na podstawie eksperymentów ustalono, że automaty są urządzeniami elektronicznymi lub elektromechanicznymi typu video, umożliwiającymi uzyskanie wygranej pieniężnej oraz wygranej punktowej możliwej do przekazania na licznik kredytowy i zsumowania jej z punktami kredytowymi uzyskiwanymi w wyniku wpłaty pieniędzy do urządzenia. Zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego, przy czym na urządzeniach możliwe jest automatyczne rozgrywanie gier bez udziału gracza.

W następstwie powyższych ustaleń organ uznał, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., zatem działalność obejmująca ich urządzanie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry i wyłącznie w kasynach gry. Ustalenie, że skarżący wydzierżawił część powierzchni lokalu właścicielom automatów A Sp. z o.o. z/s w [...] na podstawie umowy dzierżawy z dnia [...] stycznia 2014 r. pod instalację automatu [...] nr [...] i pobierał z tego tytułu czynsz dzierżawny w wysokość 200 zł miesięcznie (II SA/Rz 276/16) oraz B Sp. z o.o. z/s w W. na podstawie umowy dzierżawy z dnia [...] marca 2013 r. pod instalację automatu [...] nr [...] pobierał z tego tytułu czynsz dzierżawny w wysokości 650 zł miesięcznie (II SA/Rz 1628/15) skutkowało przypisaniem mu przymiotu urządzającego gry na tych automatach.

Mając na uwadze powyższe Naczelnik Urzędu Celnego w [...] opisanymi na wstępie decyzjami wymierzył skarżącemu kary pieniężne za urządzanie gier poza kasynem gry w wysokości po 12 000 zł (za każdy automat).

Po rozpatrzeniu odwołania P.B. opisanymi na wstępie decyzjami Dyrektor utrzymał w mocy zaskarżone decyzje.

Organ odwoławczy w całości podzielił stanowisko organu I instancji wskazując, że w jego ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenia są automatami do gier w rozumieniu u.g.h., a gry na nich urządzano bez wymaganej koncesji i wbrew regulacjom zawartym w u.g.h. - poza kasynem gry. Bezsporne jest także to, że P.B. wypełnił swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie poprzez odpłatne udostępnienie określonej w umowie dzierżawy powierzchni lokalu pod instalację urządzeń do gier. Ponadto aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier traktowanym jako szereg różnego rodzaju zachowań, których celem jest umożliwienie grającym korzystania z automatów i ich obsługa. W świetle poczynionych ustaleń organ zobligowany był do nałożenia na P.B. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry mając na wadzie fakt, że adresatem sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być także osoba fizyczna.

W kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej k.k.s.), organ odwoławczy wyjaśnił, że postępowania te prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie k.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Odwołując się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 organ odwoławczy uznał, że nałożenie na tą samą osobę sankcji karej (grzywny) oraz sankcji administracyjnej (kar pieniężnej) nie narusza konstytucyjnego zakazu ne bis in idem.

Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie P.B. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu jej kary pieniężnej, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach, wymaganego przepisami art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek, w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

2) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 O.p., w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej rozstrzygnięcia za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ustawy o grach oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości stron, tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego stroną zobowiązaną do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

4) art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

5) naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowanie podatkowego, o której mowa w art. 121 O.p., z której wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten wyjaśnił należycie tanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

6) z ostrożności procesowej, gdyby Sąd nie przychylił się do zarzutu sformułowanego w pkt 5 zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w z w. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji zarzucił:

7) naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

8) naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Dodatkowo wniósł o zawieszenia postępowania sądowego od czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15 (II SA/Rz 276/16) oraz przedstawienie przez Wojewódzki Sad Administracyjny w Przemyślu, na podstawie art. 193 Konstytucji RP Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.gh. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko uprzednio wyrażone w sprawie.

Na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2016 r. Sąd, na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej "P.p.s.a."), postanowił połączyć do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy oznaczone sygn. akt II SA/Rz 1628/15 i II SA/Rz 276/16 i prowadzić je pod sygn. akt II SA/Rz 1628/15. Ponadto na rozprawie Sąd oddalił wniosek pełnomocnika skarżącego o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego.

Obecny na rozprawie pełnomocnik organu podkreślił, że eksperyment był wystarczającym środkiem dowodowym, który potwierdził, iż na automatach zlokalizowanych w pomieszczeniach skarżącego można było przeprowadzać gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga została oddalona, bowiem nie okazała się zasadna.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1660). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej "P.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Kontrolowanymi decyzjami nałożono na skarżącego kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w lokalu w lokalu Pizzeria [...] S. przy ul. [...]. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że automaty zainstalowano w wyżej opisanym lokalu na podstawie umów dzierżawy części jego powierzchni pod instalację automatu [...] nr [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. zawartej pomiędzy skarżącym, jako wydzierżawiającym, a A Sp. z o.o. z/s w [...], jako dzierżawcą (II SA/Rz 276/16) oraz na podstawie umowy dzierżawy części jego powierzchni (3 m²) pod instalację automatu [...] nr [...] z dnia [...] marca 2013 r. zawartej pomiędzy skarżącym jako wydzierżawiającym a B Sp. z o.o. z/s w [...], jako dzierżawcą (II SA/Rz 1628/15). Czynsz dzierżawny z tytułu umów dzierżawy określony został odpowiednio na kwotę 200 zł miesięcznie oraz na kwotę 650 zł miesięcznie. W umowach dzierżawca zobowiązał się do wykorzystywania wynajętej powierzchni lokalu pod instalację i eksploatację urządzeń.

Z prawidłowo dokonanych przez organ ustaleń wynika, i co w zasadzie nie było w sprawie kwestionowane, że lokal nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na zakwestionowanym automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej oraz rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz co znalazło potwierdzenie w opinii biegłego.

Zgodnie z powołanymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych oraz że gra ma charakter losowy lub zawiera element losowości. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów oraz zeznanie świadka P.B. - właściciela opisanego wyżej lokalu w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Na podstawie eksperymentów ustalono, że automaty są urządzeniami elektronicznymi lub elektromechanicznymi typu video, umożliwiającymi uzyskanie wygranej pieniężnej oraz wygranej punktowej możliwej do przekazania na licznik kredytowy i zsumowania jej z punktami kredytowymi uzyskiwanymi w wyniku wpłaty pieniędzy do urządzenia. Zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego, przy czym na urządzeniach możliwe jest automatyczne rozgrywanie gier bez udziału gracza. W kontrolowanym postępowaniu eksperymenty przeprowadzili uprawnieni funkcjonariusze, a dowód z protokołu przeprowadzenia eksperymentów wykazał, że na kontrolowanych urządzeniach można prowadzić gry w rozumieniu u.g.h. Dowody z eksperymentów potwierdziły tym samym jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając ich zręcznościowy charakter. Zatem nie było podstaw do prowadzenia przez organ dalszego postępowania dowodowego – w tym powoływania biegłego, celem ustalenia istnienia zasadniczej przesłanki dotyczącej charakteru urządzeń.

Z kolei na podstawie zeznań świadka ustalono, że automat umożliwiał uzyskanie wygranych pieniężnych, które wypłacane były bezpośrednio z automatu, a w przypadku gdy zabrało pieniędzy w automacie po przyjeździe serwisantki, która regulowała zaległe płatności do rąk pracownika lokalu, były one wypłacane bezpośrednio wygrywającemu, z którym kontaktował się pracownik lokalu.

W ocenie Sądu organy celne bezspornie wykazały, że gry na rzeczonych automatach charakteryzowały się wyżej opisanymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy.

W kwestii wykładni powołanych w podstawie prawnej przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania u.g.h. przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 P.p.s.a., istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię, która po części stanowi odpowiedź na podniesione w skardze zarzuty. Wyjaśniono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle powołanej uchwały pierwszy z podniesionych zarzutów - niewłaściwego zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h., jako nienotyfikowanych przepisów technicznych i bezpodstawnego wymierzenie kary w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. mającym charakter technicznym uznać należy za chybiony. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały wskazał wprost, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za podlegającą notyfikacji Komisji Europejskiej regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, a nie warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności w powyższym zakresie. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry, zaś z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. To wszystko czyni bezzasadnym podnoszony w skardze zarzut niewłaściwego zastosowania nienotyfikowanym, mimo takiego obowiązku, przepisów, podobnie jak powiązany z nim zarzut drugi - naruszenia zasady prawdy obiektywnej, zasady oficjalności oraz zasady zaufania poprzez pominięcie przez organy skutków technicznego charakteru przepisów powołanych w podstawie prawnej decyzji i sprzężenia wymienionych wyżej norm. Organy bowiem zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły materiał dowodowy dokładnie wyjaśniając stan faktyczny sprawy z uwzględnieniem wskazanych wyżej zagadnień.

Odnosząc się do zarzutu trzeciego - błędnej interpretacji art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i niezasadnego skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego stroną zobowiązaną do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry osoby – Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogą uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", a zatem sankcjonuje bezprawne działania, jak już zresztą wyjaśniono powyżej, naruszające zasady dotyczące miejsca, a nie warunków urządzania gier hazardowych. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty nieuprawione do uzyskanie koncesji. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc poza kasynem gry i może nim być każdy podmiot dysponujący tymi cechami.

Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna, będąca skutkiem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej wyżej uchwale wskazał, że istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Stwierdził, że podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Ponownie sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Z wskazanych wyżej względów nie zasługują na uwzględnienie zatem także kolejne zarzuty skargi określone w pkt 4, 5 i 6.

I tak, organy orzekające w sprawie w poszanowaniem zasad ogólnych, w tym zasady zaufania i zasady prawdy obiektywnej ustaliły, że działania skarżącego pozwoliły na zakwalifikowanie go jako podmiotu urządzającego gry na automatach. Ze stanowiących dowód w sprawie umów dzierżawy zawartych pomiędzy skarżącym, a właścicielami automatów wynika bowiem, że skarżący odpłatnie (comiesięczny czynsz wynosił 200 zł w przypadku umowy dzierżawy zawartej z A sp. z o.o. z/s w [...] i 650 zł w przypadku umowy dzierżawy zawartej w B. sp. z o.o. z/s w [...] wydzierżawił rzeczonym Spółkom część powierzchni użytkowej celem prowadzenia przez Spółki gier, w tym gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Skarżący był nie tylko uprawniony, ale i obowiązany do dbałości o wstawione do lokalu urządzenie, jak również do jego prawidłowej obsługi (wedle zeznań otrzymał klucz do resetowania automatów). Ponadto kontaktował się telefonicznie z serwisantką odpowiedzialną za uzupełnianie monet w automacie oraz za rozwiązywanie powstałych problemów technicznych. Pracownicy natomiast informowali skarżącego o zaistnieniu opisanych wyżej okoliczności (protokół przesłuchania P.B. z dnia [...] stycznia 2015 r.) Nie sposób zgodzić się z zarzutem, że skarżący nie organizował gry na automacie, bowiem swoim zachowaniem zarówno udostępnił lokal celem zamontowania urządzeń i przystosowania go do tego rodzaju działalności, jak i, także przy udziale swoich pracowników, umożliwił dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, dbając o utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie i wypłacanie wygranych. Swoim zachowaniem wyczerpał tym samym desygnaty pojęcia "urządza". Oznacza to, że w tak ustalonym stanie faktycznym, przy uwzględnieniu wykładni pojęcia "urządzającego" gry organy dokonały właściwej wykładni i prawidłowo zastosowały przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.14 ust. 1 u.g.h.

Nie można przyznać racji skarżącemu, że doszło do naruszenia art. 133 O.p. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. albowiem podmiot ukarany przez organ w drodze decyzji karą pieniężną jest stroną wszczętego postępowania, skoro czynność organu została do niego skierowana i niewątpliwie dotyczy jego interesu prawnego.

Nie dopuszczono się także, wbrew stanowisko prezentowanemu przez skarżącego, naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem Sądu w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów i stanowiły legalny środek dowodowy .

W sprawie nie doszło także do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. Przypomnieć wypada, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej.

Wobec przedstawionej wyżej, dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej uchwale sygn. akt II GPS 1/16, oceny charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. i ich wzajemnej relacji, nie było podstaw do uwzględnienia wniosku pełnomocnika skarżącego złożonego w sprawie II SA/Rz 276/16 i zawieszenia postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15 tym bardziej, że pytanie prawne skierowane do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczy przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych sprawach. Wprawdzie zadający pytanie sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz skoro NSA w opisanej wyżej uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Nie było także podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu zawnioskowanego pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo karnoskarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP (II SA/RZ 1628/15). Pytanie o identycznej treści zostało już przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Trybunał Konstytucyjny po jego rozpoznaniu wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 (o czym wspomniano powyżej) orzekł o zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa, a w pozostałym zakresie umorzył postępowanie.

Mając na uwadze przedstawione wyżej okoliczności Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 P.p.s.a.