Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1426/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2011-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 i 48
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 7,10 par.1, 77 par.1, 80.107 par.1 i 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aldona Gąsecka –Duda (spr) Sędziowie WSA Renata Czeluśniak WSA Mirosław Bator Protokolant Grażyna Grzesiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi B. W. i T. W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 30 czerwca 2011r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki skargę oddala.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki decyzją z dnia 13 kwietnia 2011r., znak [....] , na podstawie art. 48 ust. 1, ust. 2 oraz art. 80 ust. 2 pkt 1l i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednol. Dz. U. z 2010r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) oraz art. 104 k.p.a. nakazał B.W. i T.W. rozbiórkę muru oporowego usytuowanego na działce nr [....] , obr. [....] , o wysokości około 0,90 m. do 1,10 m. w granicy działek nr [....] i nr [....] , obr. [....] , oraz o wysokości około 0,40 m. do 1,0 m. w granicy działek nr [....] i nr [....] , obr. [....] , przy ul. [....] w K. , wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu wskazał, że niniejsze postępowanie administracyjne wszczął na wniosek P.P. W dniu [....] 2007r. przedstawiciele organu przeprowadzili czynności kontrolne z udziałem współwłaścicieli sąsiednich działek. Inwestor nie uczestniczył w przedmiotowej kontroli. W dniu [....] 2007 r. inwestor złożył pismo na dziennik podawczy z wnioskiem o przesunięcie terminu kontroli. W wyniku tych czynności ustalono, że inwestor robót budowlanych prowadzonych na działce nr [....] wykonał ogrodzenie od strony posesji przy ul. [....] , tj. działki nr [....] na murze betonowym o wysokości od około 0,40 m do około 1,0 m, natomiast od strony posesji przy ul. [....] - tj. działki nr [....] , został wykonany mur o wysokości około 0,90 m do 1,10 m. Na obu częściach muru oporowego została zamontowana siatka z elementów prefabrykowanych o wysokości około 1 ,70 m.

W dniu [....] 2007 r. odbyła się ponowna kontrola z udziałem inwestora i stron postępowania. Inwestor na przedmiotowe roboty nie posiadał zgody z organu administracji architektoniczno-budowlanej. W trakcie kontroli oświadczył do protokołu, że "ogrodzenie działki w momencie zakupu było wykonane w stanie bardzo złym, siatka była podziurawiona, zardzewiała (brak konserwacji), słupki zgnite, brak podmurówki wokół. W momencie zakupu sprzedający działkę nakazał wpisanie do aktu notarialnego zobowiązania dla kupującego (dla mnie) o obowiązku wykonania ogrodzenia od strony działki [....] z siatki na wysokiej podmurówce, co zgodnie z jego życzeniem zrealizowałem (był to warunek sprzedaży działki) ".

Przedmiotowe ogrodzenie - mur oporowy, został wykonany w 2006r., co zostało potwierdzone przez kierownika budowy wpisem do dziennika budowy w listopadzie 2006 r. (str. 12) - o wykonaniu ogrodzenia. Ponadto, kierownik budowy dokonał do dziennika wpisu, iż w dniu 21 listopada 2006r. wykonano "porządkowanie otoczenia budynku łącznie z dowozem ziemi (humusu) na wyrównanie działki" (str. 5).

Na podstawie przeprowadzonych kontroli i zebranego materiału w sprawie stwierdzono, że inwestor wykonał mur oporowy w związku z podniesieniem terenu swojej działki w trakcie realizacji inwestycji pn. "Budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [....] obr. [....] ", na podstawie ostatecznej decyzji nr [....] z dnia 3 września 2001r. o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego.

W dniu 22 maja 2009r. wydano postanowienie na podstawie art. 81c ust. 2 ustawy - Prawo budowlane, znak [....] , w którym zażądano od inwestorów ekspertyzy technicznej robót budowlanych, tj. muru oporowego będącego jednocześnie ogrodzeniem w granicy działek nr [....] i nr [....] przy ul. [....] w K. , wraz z dokumentacją powykonawczą i obliczeniami konstrukcyjnymi oraz inwentaryzację geodezyjną wykonanego ogrodzenia - muru oporowego. Na powyższe postanowienie inwestor złożył pismem z dnia [....] 2009r. zażalenie do [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego.

W trakcie trwającego przed organem drugiej instancji postępowania zażaleniowego Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki przeprowadził w dniu [....] 2009r. oględziny muru oporowego, podczas których stwierdzono, że "od strony posesji przy ul. [....] występuje sześć zarysowań pionowych w okolicach osadzenia słupków metalowych, na których zamontowana jest siatka ogrodzeniowa ".

Po rozpatrzenia zażalenia przez [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w dniu 18 stycznia 2010 r. zostało wydane postanowienie, znak [....] , którym uchylono zaskarżone postanowienie z dnia 22 maja 2009r., znak [....] , i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Na powyższe postanowienie [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie strony postępowania wniosły skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w wyniku której sąd wyrokiem z dnia 11 czerwca 2010r., sygn. akt II SA/Kr 387/10, uchylił postanowienie [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 18 stycznia .2010 r. oraz poprzedzające je postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, na podstawie zebranego materiału dowodowego uznano, że wykonanie wyżej wymienionego muru zostało zrealizowane w ścisłym związku z niwelacją terenu w części południowo-wschodniej przedmiotowej działki. Dokonane w jej wyniku podniesienie poziomu terenu spowodowało konieczność budowy muru oporowego o wysokości około 0,90 m do 1,10 m. w granicy działek nr [....] i [....] , oraz o wysokości około 0,40 m do 1,0 m. w granicy działek nr [....] i [....] przy ul. [....] w K. , który jako element konstrukcyjny miał mieć za zadanie przejęcie naporu ziemi. Jednocześnie ustalono, że wykonano go bez stosownej zgody organu architektoniczno-budowlanego.

Wyżej wymienione roboty należy zatem traktować jako odrębne zamierzenie inwestycyjne, związane funkcjonalnie z realizacją budowli - muru oporowego, wykonaną w warunkach samowoli budowlanej.

Zgodnie z definicją konstrukcji oporowej zamieszczonej w art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych (Dz.U. z 2004 r., Nr 204, poz. 2086 z późn. zm.), pod pojęciem tym rozumie się "budowlę przeznaczoną do utrzymania w stanie stateczności nasypu lub wykopu". Definicja ściany oporowej zawarta w Polskiej Normie PN-83/B-03010 pt. "Ściany oporowe. Obliczenia statystyczne i projektowe" stanowi, iż pod pojęciem tym należy rozumieć " budowlę utrzymującą w stanie statecznym uskok naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych albo innych materiałów rozdrobnionych (...)". Definicję samego muru oporowego zawiera również encyklopedia "Architektura i budownictwo" autorstwa W.S. Zgodnie z definicją tam zawartą, pod pojęciem muru oporowego rozumie się "mur pionowy, nachylony wykonany z cegły, kamienia, betonu lub innego materiału o odpowiedniej wytrzymałości, umacniający uskok terenu lub podcięcie stoku albo stanowiący zewnętrzną obudowę tarasu ziemnego, powstrzymujący sobą poziome lub ukośne parcie mas ziemi. "

W myśl wyroku z dnia 8 października 2008r., sygn. akt II SA/Kr 704/08 " mur który pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem, bowiem bez względu na to, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią czy też w innym miejscu, nie ma charakteru ogrodzenia, jako obiektu odgradzającego poszczególne części terenu. [...] funkcjonalnie służy zabezpieczeniu przed osuwaniem się ziemi [...]. Celem muru oporowego jest zabezpieczenie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. [...]. Samo oznaczenie przez inwestora danej budowli jako ogrodzenie bądź muru oporowego nie może mieć decydującego znaczenia. Istotą jest bowiem ustalenie, jaką funkcję ma pełnić taka budowla."

Ponadto na jego realizację wymagane jest uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę ( por. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2006r. sygn. akt II OSK 1371/05 oraz z dnia 21 marca 2006r. sygn. akt II OSK 667/05 ).

Wszystkie wyżej wymienione definicje, jako kryterium pozwalające zaliczyć obiekt do kategorii konstrukcji oporowych, wskazują funkcję, którą pełni dany obiekt budowlany. Definicje te w niniejszym przypadku znajdują pełne zastosowanie. Samowolnie wykonana została budowla w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, który stanowi, że ilekroć w ustawie jest mowa o budowli, należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany nie będący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.

W postępowaniu mającym na celu likwidację stwierdzonego naruszenia prawa w budownictwie będzie miał zastosowanie art. 48 obowiązującej ustawy - Prawo budowlane, zgodnie z którym właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. 2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym; a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1. Przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona.

W sprawie niniejszej ustalono, że zachodzi okoliczność, o której mowa w art. 48 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, skutkująca koniecznością nałożenia na inwestora nakazu rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, mając na uwadze, co następuje.

Przepis art. 52 ustawy - Prawo budowlane określa adresata rozbiórki przewidzianej w art. 48 ust. 1 , zaś przewiduje że inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51. Adresatem rozbiórki może być zatem inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego, którzy obowiązani są na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji rozbiórkowej. Pojęcie inwestora nie jest tożsame z pojęciem właściciela obiektu. Artykuł 52 ustawy - Prawo budowlane wymienia w swej treści obydwa te podmioty i nakazuje nakładanie obowiązków w pierwszej kolejności na inwestora, co wyraźnie wskazuje, że prawo własności nie przesądza o statusie inwestora. Literalne brzmienie przepisu wymaga więc najpierw ustalenia osoby inwestora, a dopiero wtedy, gdy nie jest to możliwe, wówczas, zgodnie z art. 52 Prawa budowlanego, zobowiązanie takie należy skierować do właściciela obiektu. W przedmiotowej sprawie inwestorem jest ta sama osoba, która jest równocześnie właścicielem działki nr 85/3 , na której wykonany został mur oporowy.

Strony przedmiotowego postępowania zostały ustalone w oparciu o wyrys z mapy ewidencyjnej i wypis z rejestru gruntów, jak również w oparciu o wypis z elektronicznej księgi wieczystej oraz o przedłożone do akt postępowania postanowienie Sądu Rejonowego dla [....] w K. z dnia 26 marca 2010r., sygn. I Ns 1117/06/P. Za strony postępowania administracyjnego zostali uznani : współwłaściciele działki nr [....] , tj. B.W. i T.W. ; właściciel działki nr [....] P.P. ; właścicielka działki nr [....] J.B.

Regulacja art. 48 ustawy Prawo budowlane przewiduje jako zasadę legalizację popełnionej samowoli, a jako wyjątek - nakaz rozbiórki. W związku z tym obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie jest przede wszystkim zbadanie przesłanek, wskazanych w ust. 2 cytowanego przepisu, bowiem brak zaistnienia jednej z nich skutkuje orzeczeniem rozbiórki.

Aby uczynić zadość temu obowiązkowi, postanowieniem z dnia 30 listopada 2010r. wezwano inwestorów B.W. i Pana T.W. do przedłożenia dokumentów dotyczących wykonanych robót budowlanych, polegających na zrealizowaniu muru oporowego usytuowanego na działce nr [....] w granicy działek nr [....] i [....] , oraz w granicy działek nr [....] i [....] , przy ul. [....] w K. , wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, tj.: oświadczenia złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane dla przedmiotowej działki; zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta, o którym mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane ; czterech egzemplarzy projektu budowlanego sporządzonego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U Nr 120, poz. 1 133 z późn. zm.) wraz z opiniami i uzgodnieniami i innymi przepisami szczególnymi oraz uzgodnieniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, aktualnym na dzień opracowania projektu, który to projekt budowlany powinien uwzględnić wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, w tym zgodności z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. (Dz.U. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.) w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - w terminie do dnia 28 lutego 2011r.

Inwestor w wyznaczonym terminie nie przedłożył stosownych dokumentów.

Zgodnie z brzmieniem art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, w przypadku niespełnienia przez inwestora w wyznaczonym terminie obowiązków nałożonych na niego postanowieniem wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane, organ nakazuje w drodze decyzji rozbiórkę obiektu budowlanego.

Organ zawiadomił strony w trybie art. 10 k.p.a. o możliwości zapoznania się z kompletem akt oraz wypowiedzenia się co do całości postępowania dowodowego, materiałów oraz zgłoszonych żądań - terminie 7 dni od daty otrzymania zawiadomienia.

Po wydaniu zawiadomienia z art. 10 k.p.a. wpłynęły : pismo z [....] Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 21 marca 2011r., pismo od T.W. z dnia 30 marca 2011 oraz pismo od J.B. i P.P. z dnia 4 kwietnia 2011 r. Kwestie wskazane w tych pismach, których zakres dotyczył prowadzonego postępowania pod znakiem: [....] , zostały uwzględnione w rozstrzygnięciu przedmiotowej decyzji.

Odwołanie od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki z dnia 13 kwietnia 2011r., znak [....] , wnieśli w terminie B.W. i T.W. , kwestionując jednocześnie postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 30 listopada 2010 r. znak [....] . Skarżący zarzucali, że wydanie tych z naruszeniem art.7, art. 8, art. 10, art.77, art.107 k.p.a., domagając się uchylenia decyzji i postanowienia w całości oraz umorzenia postępowania.

Wskazywali, że w niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw do żądania przez organ dokumentacji wymienionej w przedmiotowym postanowieniu, a tym samym wydana decyzja jest bezprzedmiotowa. Powyższe wynika z faktu, iż organ błędnie przyjął, aby ogrodzenie posadowione na betonowej podmurówce stanowiło konstrukcję oporową w rozumieniu przepisów ustawy - Prawo budowlane, a co za tym idzie, aby wymagało stosownego pozwolenia na budowę. Błędna kwalifikacja ogrodzenia na działce nr [....] , jako budowli zdefiniowanej w cytowanej powyżej ustawie wynika przede wszystkim z niewłaściwej oceny funkcji jakiej służyć ma wspomniane ogrodzenie na betonowej podmurówce, oraz jego cech istotnych i charakterystycznych.

Wątpliwość budzi próba utożsamiania przez organ pojęć zdefiniowanych w ustawie - Prawo budowlane ze znaczeniem pojęć ustawowych użytych w odrębnych aktach prawnych, np. w ustawie o drogach publicznych, co do których brak jest podstaw dla ich odpowiedniego stosowania. Tym bardziej, za bezpodstawne należy uznać odwołanie się przez organ do znaczenia pojęcia "Ściany oporowej" zawartej w normie PN-83/B/03/010, czy też znaczeniu muru oporowego nadanego mu w literaturze architektura i budownictwo, która w żaden sposób z oczywistych względów nie może okazać się wiążącą interpretacją pojęć ustawowych. Zważywszy jednak, że nawet wspomniane wyżej definicje z punktu widzenia faktycznego nie umożliwiają ich subsumpcji do ogrodzenia działki nr [....]. Nie pozostawia wątpliwości fakt, że niniejsze postępowanie jako bezprzedmiotowe winno zostać umorzone, albowiem jak literalnie wynika z treści art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy - Prawo budowlane, pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzenia.

Skarżący wyjaśniali, że ogrodzenie metalowe na podmurówce powstało w miejsce istniejącego dotychczas ogrodzenia, zdemontowanego w związku z jego złym stanem technicznym, które to ogrodzenie trudno jest zakwalifikować jako mur oporowy w rozumieniu przedstawianym przez organ administracji.

Wskazali – z powołaniem się na orzecznictwo – że niwelacja terenu, wyrównanie poziomu gruntu, czy też jego podwyższenie nie stanowią robót budowlanych, które podlegają regulacji Prawa budowlanego, zatem brak jest podstaw prawnych, jak również formalnej definicji muru oporowego w tej ustawie.

Fakt zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania ogrodzenia potwierdził również dodatkowo inspektor nadzoru A.K. notatką zawartą w dzienniku budowy z dnia [....] listopada 2006 r. o wykonaniu ogrodzenia metalowego na betonowej podmurówce.

Skarżący zaznaczyli, że Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki w dniu 14 października 2010 r. wydał decyzję nr [....] znak [....] , o udzieleniu inwestorom pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego jednorodzinnego, wraz z przyłączem , instalacjami wewnętrznymi, gdzie w uzasadnieniu decyzji podał, że w dniu [....] 2010 r. przeprowadzono kontrolę na podstawie art. 59 ustawy - Prawo budowlane i protokolarnie stwierdzono zgodność wykonania robót budowlanych z warunkami zabudowy i zagospodarowania terenu, oraz warunkami pozwolenia na budowę. Teren budowy został uporządkowany i zagospodarowany. Mając na uwadze art. 16 k.p.a., który określa zasadę trwałości decyzji administracyjnych, należy stwierdzić, iż decyzja ostateczna, będąca w obrocie prawnym wywołuje skutki prawne i wiąże organ oraz strony, powodując jednocześnie zakaz ponownego rozstrzygania tej samej sprawy w sytuacji, gdy nie uległy zmianie okoliczności faktyczne i prawne sprawy. Jednocześnie fakt, iż od dnia 24 grudnia 1997 r. żadne ogrodzenie nie wymaga pozwolenia na budowę, również art. 29 pkt 1 ppkt 23 ustawy - Prawo budowlane jednoznacznie wskazuje, że żądania wyrażone w kwestionowanym postanowieniu, jak również zaskarżona decyzja są bezzasadne.

Skarżący podkreślili też, że organ administracyjny winien w myśl art.77 k.p.a. w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, jak również ocenić na podstawie jego całokształtu, czy dana okoliczność została udowodniona. Z przedmiotowej decyzji nie wynika, iż w przed jej wydaniem organ administracyjny zastosował się do dyspozycji tych przepisów.

Zaznaczyli nadto, że postanowienie z dnia 30 listopada 2010 nie dotyczy inwestorów.

Po rozpoznaniu powyższego odwołania, [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 30 czerwca 2011r., znak [....] , na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 - Prawo budowlane ( tekst jednol. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję .

Orzekając w ten sposób wskazał, że w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy - Prawo budowlane, pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń, z tym, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 , budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. W przedmiotowej sprawie roboty budowlane nie zostały wykonane od strony drogi publicznej itp., zatem kluczowe dla rozstrzygnięcia jest stwierdzenie, czy przedmiotowy obiekt budowlany ma charakter ogrodzenia, czy też muru oporowego.

Jeśli ustawodawca nie formułuje legalnych definicji używanych pojęć, znaczenie tych pojęć należy interpretować na podstawie znaczenia przypisywanego im w powszechnym języku polskim. Co więcej, dopuszczalne jest ustalanie znaczenia pojęć nie zdefiniowanych w danej ustawie na podstawie definicji tego samego pojęcia zawartej w innych przepisach. Domniemanie racjonalności prawodawcy nakazuje przyjąć, że używając danego pojęcia, prawodawca ma na myśli jedno jego znaczenie. Oczywiście, jeśli dany akt prawny zawiera inną definicję danego pojęcia, w obrębie stosowania danego aktu prawnego obowiązuje definicja zawarta w tym akcie. Są to podstawowe reguły interpretacji tekstu prawnego.

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił, że w przepisach Prawa budowlanego nie została zawarta definicja legalna "ogrodzenia" ani "muru oporowego". Poszukując definicji tego ostatniego pojęcia powołał źródła i treść w sposób analogiczny do zawartego w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji. Podkreślił przy tym, że wszystkie cytowane definicje, jako kryterium pozwalające zaliczyć obiekt do kategorii konstrukcji oporowych wskazują funkcje, którą pełni. W świetle powyższego nie powinno zatem budzić wątpliwości, że mur oporowy to taka konstrukcja, która ma za zadanie uniemożliwić osuwanie się gruntu wyżej położonego na tereny położone poniżej. Poprawna kwalifikacja przedmiotowej budowli jako ogrodzenia (czego domagają się inwestorzy), bądź jako muru oporowego będzie więc możliwa dopiero po dokonaniu wykładni funkcjonalnej tych pojęć.

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał dalej, że w toku dotychczasowego postępowania ustalono, iż aktualny poziom terenu działki we wschodnim narożniku działki jest o ok. 70 cm wyższy od pierwotnego, w południowym narożniku - wyższy od pierwotnego o ok. 0,82 - 1,0 m, a w zachodnim narożniku działki - o ok. 0,30cm. Na przebiegu poziomicy 234 m n.p.m., według analogicznie usytuowanych punktów pomiarowych na mapie aktualizacyjnej, teren został podniesiony o średnio ok. 70 - 80 cm. Wobec dokonanego podniesienia terenu w stosunku do działek sąsiednich inwestor wykonał mur oporowy, pełniący jednocześnie funkcję ogrodzenia działki. Potwierdza to materiał fotograficzny zgromadzony w trakcie kontroli z dnia [....] 2007 r. Fotografie wykonane w trakcie kontroli wskazują na istnienie różnicy wysokości pomiędzy działką [....] - stanowiącą własność T.W. i B.W. , a działkami sąsiednimi. Niewątpliwie zatem przedmiotowy obiekt budowlany pełni funkcję muru oporowego, gdyż zabezpiecza spiętrzone masy ziemi znajdujące się na działce inwestorów przed osunięciem na działki sąsiednie. To zaś prowadzi do wniosku, że organ pierwszej instancji dokonał prawidłowej kwalifikacji przedmiotowego obiektu. Skoro więc samowolnie wykonana została budowla w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, w postępowaniu mającym na celu likwidację stwierdzonego naruszenia prawa w budownictwie będzie miał zastosowanie art. 48 ustawy Prawo budowlane.

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przytoczył następnie treść art. 48 ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo budowlane, stwierdzając, że przepis ten wskazuje sytuacje, kiedy możliwe jest odstąpienie przez organ nadzoru budowlanego od wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Legalizacja jest możliwa wyłącznie wówczas, gdy budowa jest zgodna z określonymi w odpowiednich aktach zasadami planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz jednocześnie nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Nakaz rozbiórki obiektu budowlanego oceniany jest jako najsurowszy sposób likwidacji skutków samowoli budowlanej, który powinien mieć zastosowanie w ostateczności, w sytuacjach, kiedy niemożliwe jest przywrócenie stanu zgodnego z prawem. Zanim ta najbardziej dolegliwa sankcja zostanie zastosowana, organ winien wcześniej rozważyć wszystkie inne możliwości przewidziane przez prawo i w pierwszej kolejności sięgać do łagodniejszych niż nakaz rozbiórki formę reagowania na samowolę budowlaną.

W sprawie niniejszej postanowieniem z dnia 30 listopada 2010 r., znak: [....] , Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki wszczął procedurę legalizacji samowoli budowlanej, nakazując inwestorom - B.W. i Panu T.W. przedłożenie do 28 lutego 2011 r. wymienionych wcześniej dokumentów. Zalegalizowanie przedmiotowej samowoli stało się jednak niemożliwe wobec faktu, iż inwestorzy nie przedłożyli w wyznaczonym terminie żadnych dokumentów, konsekwentnie wskazując, że przedmiotowy obiekt budowlany jest ogrodzeniem a nie murem oporowym. W świetle powyższych ustaleń stwierdzić należy, że organ pierwszej instancji prawidłowo zastosował art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

W odpowiedzi na zarzuty odwołania [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił, że żaden z nich nie zasługuje na uwzględnienie.

W szczególności podkreślił, że kwestionowana decyzja nie narusza art. 16 k.p.a. Z urzędu wiadomo, że decyzja nr [....] z dnia 14 października 2010 r. dotyczy pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego położonego przy ul. [....] w K. , objętego decyzją Prezydenta Miasta K. o pozwoleniu na budowę nr [....] z dnia 3 września 2001 r., znak: [....]. Decyzja o pozwoleniu na budowę nie obejmowała ani ogrodzenia ani muru oporowego, zatem kwestia ta pozostaje całkowicie odrębna od zamierzenia budowlanego określonego w decyzji jako "budowa budynku mieszkalnego wraz z przyłączami wód. kań., kabla nn gazu wraz z instalacją wewnętrzną". Udzielenie pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego w żaden sposób nie wpływa na rozstrzygnięcie dotyczące samowolnego wybudowania muru oporowego wzdłuż granicy działki.

Wnosząc w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 30 czerwca 2011r., znak [....] , B.W. i T.W. domagali się uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu pierwszej instancji, a nadto o zasądzenie od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarżący zarzucali naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

- art. 7, 77 oraz 80 k.p.a., poprzez niewyczerpującą oraz niepoprzedzoną należycie przeprowadzonym postępowaniem dowodowym analizę stanu faktycznego sprawy, wskutek czego dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego sprowadzającego się do wadliwego zakwalifikowania zwykłego ogrodzenia, tj. siatki metalowej zamontowanej na słupkach metalowych w betonowej podmurówce w granicy działki [....] , jako muru oporowego;

- art. 107§3 k.p.a., poprzez brak jakiegokolwiek odniesienia się do wskazanych przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. w decyzji z dnia 13 kwietnia 2011r., [....] , konsekwencji (pouczenia) wykonania przedmiotowej decyzji, a w szczególności trzecie tiret, co pozostaje w sprzeczności z treścią ostatecznej decyzji nr. [....] z dnia 14 października 2011 r. o pozwoleniu na użytkowanie, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 16 §1 k.p.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt. 3 k.p.a., skutkującego nieważnością decyzji;

- art. 76§1 k.p.a. w zw. z art. 45 ust. 1 Prawa budowlanego, poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy w dzienniku budowy będącym dokumentem urzędowym korzystającym z domniemania prawdziwości i zgodności z prawdą znajduje się wyraźny zapis z dnia 14 listopada 2006r., o wykonaniu ogrodzenia zgodnie ze sztuką budowlaną;

- art. 10§1 k.p.a. w zw. z art. 40§2 k.p.a. poprzez zaniechanie doręczenia odpisu decyzji organu drugiej instancji pełnomocnikowi skarżącego, powodując tym samym powstanie samodzielnej przesłanki wznowienia postępowania (art. 145§1 pkt. 4) i w konsekwencji konieczność uchylenia decyzji (art. 145 § 1 pkt 1lit. b p.p.s.a.).

Zarzucali nadto naruszenie przepisów prawa materialnego, a to : art. 3 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, poprzez jego wadliwą wykładnię i przyjęcie, iż ogrodzenie znajdujące w granicy działki skarżących nr [....] przy ul. [....] w K. stanowi konstrukcję oporową (mur oporowy) , a w konsekwencji budowlę w rozumieniu wskazanej ustawy; art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji niezastosowanie treści art. 29 ust. 1 pkt 23 tejże ustawy, wskutek czego organ błędnie ustalił, iż ogrodzenie na działce skarżących winno zostać rozebrane jako wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Powyższe zarzuty B.W. i T.W. rozwijali w obszernym uzasadnieniu skargi.

W odpowiedzi na skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wnosił o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważy, co następuje .

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 – 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. Nr 153, poz.1269 z późn. zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 3 sierpnia .2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 153,poz. 1270 z późn. zm. - oznaczana dalej jako p.p.s.a. ) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi ( art. 134 p.p.s.a. ), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy ( art. 135 p.p.s.a. ) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa. Ponadto, fakt uprzedniego wydania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie prawomocnego wyroku z dnia 11 czerwca 2010r., sygn. akt II SA/Kr 387/10 ma ten skutek, że dokonywana obecnie kontrola następuje z uwzględnieniem wiążący charakteru oceny prawnej i wskazań nim zawartych ( art. 153 p.p.s.a.). Brak bowiem zmian w stanie prawnym lub faktycznym, które zwalniałyby od takiego podejścia.

Mając na uwadze treść wyżej powołanych na wstępie orzeczeń, a także okoliczności wynikające z przedstawionych akt administracyjnych w zakresie zgromadzonego materiału oraz przebiegu postępowania należy uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 7 k.p.a - w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Powołany przepis formułuje naczelną zasadę postępowania jaką jest zasada prawdy obiektywnej, której realizacja ma ścisły związek z zasadą praworządności i wywiera zasadniczy wpływ na ukształtowanie całego postępowania administracyjnego, obligując organ administracji publicznej do wyczerpującego zbadania okoliczności faktycznych związanych z daną sprawą, na podstawie wszelkich dostępnych dowodów. Z zasady tej wynika między innymi rozwijany w art. 77 §1 k.p.a. obowiązek organu administracji publicznej określenia w każdej sprawie jakie dowody są konieczne do wyjaśnienie stanu faktycznego, ich poszukiwania oraz realizacji, zaś towarzyszą mu określone uprawnienia stron w postępowaniu dowodowym, w postaci prawa zgłaszania wniosków oraz uczestniczenia w czynnościach. Konsekwencją obowiązywania zasad praworządności i prawdy obiektywnej jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 k.p.a., ustanawiającym obok innych wymogów decyzji obowiązek organu zawarcia w niej uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Odpowiednie ujawnienie procesu decyzyjnego w sferze podstawy faktycznej rozstrzygnięcia stanowi jedną z gwarancji prawidłowej realizacji zasady swobodnej oceny dowodów z art. 80 k.p.a. Obowiązkiem organu rozstrzygającego sprawę - w ramach motywowania podjętej decyzji - jest podanie i wyjaśnienie podstawy prawnej z powołaniem przepisów prawa oraz ustosunkowanie się do zarzutów podnoszonych przez stronę w trakcie toczącego się postępowania.

Uwzględniając materiał zgromadzony w przedstawionych aktach administracyjnych należy uznać, że zarówno zaskarżona, jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z zachowaniem wymogów wynikających z art. 7 k.p.a. oraz art. 77 §1 k.p.a. Obie decyzje zawierają ustalenia zgodne z treścią zgromadzonego materiału oraz prawidłową ocenę prawną stanu faktycznego.

To co może budzić zastrzeżenia w zakresie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, to nieodniesienie się do niektórych zgromadzonych w sprawie dowodów, względnie czynienie ustaleń dotyczących kręgu stron na podstawie materiałów nie mających walorów dokumentów urzędowych, poza jednym przypadkiem wykorzystania postanowienie Sądu Rejonowego dla [.....] w K. z dnia 26 marca 2010r., sygn. I Ns 1117/06/P. Strony przedmiotowego postępowania zostały ustalone bowiem nie jako podano w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji, w oparciu o wyrys z mapy ewidencyjnej i wypis z rejestru gruntów, lecz podobne informacje nie mające mocy prawnej. Prawidłowość tak ustalonego stanu prawnego nieruchomości nie była jednakże sporna w toku postępowania administracyjnego, nie jest przedmiotem zarzutów skargi, co nakazuje uznać to uchybienie za nie mające wpływu na wynik sprawy.

Także bez wpływu na wynik sprawy pozostają braki w ocenie zgromadzonego materiału, co wykazane zostanie poniżej.

W szczególności, w obu decyzjach ustalono wszystkie konieczne fakty dotyczące zrealizowanych przez inwestorów robót budowlanych będących przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie. W tym zakresie powołano konkretne dowody, których wiarogodność nie została zakwestionowana także w skardze. Takie dowody stanowią między innymi :

- protokoły kontroli robót budowlanych z dat [....] 2007r. i [....] 2007r., zawierające opisy ogrodzenia, wraz z fotografiami wykonanymi podczas pierwszej z nich, a także dodatkowo protokół oględzin dnia [....] 2009r. wraz z fotografiami – które pozwalają na stwierdzenie jakie roboty budowlane wykonano; - kserokopia ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta K. Nr [....] z dnia 3 września 2001r., znak [....] o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla zamierzenia polegającego na budowie budynku mieszkalnego wraz z przyłaczami wod.-kan, kabla nn, gazu, wraz z instalacją wewnętrzną, a także plan zagospodarowania - które pozwalają na stwierdzenie, że decyzja ta nie dotyczyła budowy muru oporowego bądź ogrodzenia na betonowej podmurówce lub innego ogrodzenia w granicy działki nr 85/3, czego nie uwzględniał także plan zagospodarowania;

- kserokopie niektórych kart dziennika budowy Nr [....] ( I tom ) wydanego dnia 8 października 2001 r. i Nr 1153/06 ( II tom ) wydanego 23 listopada 2006r. dla realizacji inwestycji objętej pozwoleniem na budowę znak [....] - z którego wynika, że już po wzniesieniu budynku ( na etapie prac wykończeniowych i porządkowania otoczenia ) A.K. , pełniący funkcję kierownika budowy, odnotował w listopadzie 2006r. ukończenie budowy trwałego ogrodzenia wokół całej działki, na którą nadto nawieziono ziemię( humusu) dla wyrównania terenu ( wpisy tom I. str. 12 i tom II str. 5), co potwierdził dodatkowo w części dotyczącej stwierdzenia zdatności obiektu do użytku.

W świetle powyższych dowodów za wykazane należy uznać, że skarżący budując ogrodzenie działki, zlokalizowali jego elementy nie na podmurówce , lecz betonowym murze mającym pełnić konstrukcji oporowej, będącym budowlą, której budowa wymaga uzyskaniu decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę. Taka kwalifikacja wykonanych robót budowlanych została poparta w uzasadnieniu obu decyzji obszerną i trafną argumentacją nawiązującą do treści obowiązujących przepisów, zasad wykładni oraz nadto poglądy orzecznictwa adekwatnego do stanu faktycznego . Stanowisko wyrażone w tym zakresie w obu decyzjach podziela Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę, odstępując od czynienia analogicznych wywodów. Trafnym jest w szczególności nawiązanie w procesie wykładni art. 3 pkt 3 ustawy _ prawo budowlane do definicją konstrukcji oporowej zamieszczonej w art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych - który to przepis jest regulacją z zakresu prawa budowlanego , do definicji ściany oporowej zawarta w Polskiej Normie PN-83/B-03010 - skoro normy te, stanowiące do 31 grudnia 1993r. obowiązujące przepisy prawa kształtowały przez wiele lat świadomość prawną, zaś aktualnie używane są nadal na zasadzie powszechnego konsensu, do definicji muru oporowego zaczerpniętej z literatury fachowej dotyczącej architektury i budownictwa . Definicje te nie odbiegają w istotny sposób od języka potocznego, który słowo " mur " definiuje generalnie jako element budowli, albo samodzielną budowlę przedstawiając jedynie przykłady jego używania i niektórych znaczeń uzależnionych często od szerszego kontekstu ( por. Słownik języka polskiego pod red. nauk. M Szymczaka, PWN, tom drugi L-P, W-wa 1979 , str. 228 ). W sprawie zaś wywiedziono i wykazano, że skarżący wznieśli w granicach działek mur betonowy pełniący funkcję konstrukcji oporowej.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje fakt, że kierownik budowy A.K. nazywa roboty budowlane zrealizowane w granicy działki ogrodzeniem, a betonowy mur oporowy, betonową podmurówką. Z niemówionego w decyzjach dokumentu , jaki stanowi kopia uprawnień budowlanych z dnia [....] 1970r., nr ewid. upraw. [....] wynika, że wyżej wymieniony jest technikiem budowlanym , posiadający uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej i konstrukcyjno-inżynieryjnej do kierowania robotami budowlanymi oraz sporządzania projektów architektonicznych i konstrukcyjnych obiektów budowlanych o prostej architekturze z wyjątkiem obiektów o skomplikowanej konstrukcji . Wspomniane kwalifikacje nie przesądzają jednak o dokonaniu przez A.K. prawidłowej oceny przedmiotowych robót budowlanych, skoro powołane przez organu obu instancji dowody w postaci opisu w protokole kontroli, fotografii, a także pomiarów geodezyjnych, oraz w pewnym zakresie wpisy w dzienniku budowy, wskazują jednoznacznie na fakt znacznego podwyższenia działki nr [....] w relacji do nieruchomości sąsiednich na obszarze już poza wzniesionym budynkiem, co nakazuje uznać, że funkcją elementu betonowego wykonanego w granicy , jest zabezpieczenia przez osuwaniem się gruntu na teren sąsiednich działek tam, gdzie jego wysokość przekracza parametry wystarczające dla podmurówki służącej utrzymania słupków metalowych o profilu zamkniętym oraz ażurowych wypełnień. Gdyby element betonowy nie miał pełnić roli konstrukcji oporowej, podmurówka wokół działki miałaby tę samą nieznaczną wysokość.

Bezzasadny jest podnoszony w skardze zarzut naruszenia art. 76§1 k.p.a. w zw. z art. 45 ust. 1 Prawa budowlanego.

Stosownie do treści art. 45 ust. 1 - 2 ustawy – Prawo budowlane, dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez właściwy organ ( ust. 1). Przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji( ust. 2 ) . Przepisy ust. 1 i 2 stosuje się odpowiednio do prowadzenia dzienników: montażu i rozbiórki ( ust. 3). Dodatkowe regulacje dotyczące zasad prowadzenia dziennika budowy zawiera rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz.U. Nr 108, poz. 953 z późn. zm. ). Z powołanych wyżej przepisów oraz art. 22 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane wynika, że prowadzony przez kierownika budowy dziennik budowy stanowi część składową dokumentacji budowy, ma walor dokumentu urzędowego oraz jest przechowywany w miejscu wykonywania robót budowlanych. Dziennik budowy służy do rejestracji ważniejszych zdarzeń zachodzących podczas budowy, a więc faktów, natomiast wpisy w nim zawarte nie stanowią dowodu z opinii biegłego oraz czynnika determinującego ocenę odnotowywanych okoliczności. Wpisy w dzienniku budowy o wykonaniu podmurówki pod ogrodzenie nie dowodzą zatem, że wykonano podmurówkę , a nie mur zabezpieczający przed osuwaniem się ziemi. Powoływanie się w sprawie niniejszej przez skarżących w zakresie oceny faktów na przesądzają charakter wpisów zawartych w dzienniku budowy jest tym bardziej nieuzasadnione, że wspomniany dokument urzędowy wydano nie dla budowy ogrodzenia, lecz dla realizacji zupełnie innej inwestycji. Skoro jednak w dokumencie tym ujawniono niejako przy okazji inne niż wymagane w myśl przepisów zdarzenia, nie objęte pozwoleniem wynikający z decyzji Prezydenta Miasta K. Nr [....] z dnia 3 września 2001r., znak [....] , przedmiotowy dziennik budowy, podobnie jak wszelkie inne środki dowodowe, mógł stanowić źródło służące ich ustaleniu.

Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej dostępny w aktach administracyjnych, sporządzonego przez A.K. , dokument z daty 28 grudnia 2007r., nazwany " Oceną zgodności projektanta-inspektora nadzoru o zgodności zrealizowanej inwestycji przy ul. [....] w K. z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę " , który dotyczy robót budowlanych realizowanych na podstawie decyzji Prezydenta Miasta K. Nr [....] z dnia 3 września 2001r., znak [....] o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla zamierzenia polegającego na budowie budynku mieszkalnego wraz z przyłaczami wod.-kan, kabla nn, gazu, wraz z instalacją wewnętrzną.

O ile w żadnej z decyzji nie wymieniono wprost dostępnych w aktach administracyjnych map zawierających rzędne terenu ( mapa sytuacyjno –wysokościowa będąca elementem projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Prezydenta Miasta K. Nr [....] z dnia 3 września 2001r., znak [....] , stanowiąca w myśl metryki plan zagospodarowania działki, a także aktualizacja mapy w zakresie pomiaru wysokościowego wykonana przez geodetę uprawnionego M.O. 20 grudnia 2007r, wpisana do ewidencji zasobów geodezyjnych dnia 26 grudnia 2007r. za nr [....] , to uchybienie takie nie ma wpływu na wynik sprawy. Wywody merytoryczne zawarte w obu decyzjach, a zwłaszcza w decyzji organu drugiej instancji, świadczą bowiem jednoznacznie, że takie dokumenty uwzględniono przy wydaniu rozstrzygnięcia. W tym zakresie organ pierwszej instancji wskazuje bardziej ogólnikowo na niwelację i nadsypanie ternu ziemią ( humusem ) już poza budynkiem, natomiast organ odwoławczy podaje w tym zakresie konkretne dane odnośnie poszczególnych części działki nr [....] .

Nie jest tak , jak sugerują skarżący, że aby dokonać odpowiedniej kwalifikacji robót budowlanych po dacie wydania przez Powiatowego Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki w dniu 22 maja 2009r. postanowienie na podstawie art. 81c ust. 2 ustawy Prawo budowlane, czy postanowienia [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w dniu 18 stycznia 2010 r. , znak [....] - które to akty zostały uchylone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 11 czerwca 2010r., sygn. akt II SA/Kr 387/10, organ pierwszej instancji winien był zgromadzić dalsze dowody służące rozstrzygnięciu sprawy. Z wiążącej oceny prawnej zawartej w powyższym wyroku co do art. 138 § 2 w związku z art. 123 k.p.a. oraz art. 144 k.p.a., a także art. 81c ust. 2 ustawy – Prawo budowlane wynika jedynie po części nieprawidłowe umotywowanie przez organ drugiej instancji postanowienia kasacyjnego, jak również niedopuszczalność żądania trybie art. 81c ust. 2 dokumentów wymienionych w osnowie postanowienia przez Powiatowego Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki w dniu 22 maja 2009r. Żaden z fragmentów tego uzasadnienia nie naprowadza by dotąd zgromadzony materiał dowodowy nie był wystarczający dla kwalifikacji zrealizowanych robót budowlanych, względnie by ocena czy inwestorzy zrealizowani w granicy działki ogrodzenie na betonowej podmurówce, czy mur oporowy wymagała przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał jedynie, że " Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organu będzie przede wszystkim dokonanie oceny, czy wykonane przez inwestorów roboty budowlane stanowią o wybudowaniu muru oporowego. Dopiero w razie pozytywnego przesądzenia tej kwestii organ będzie musiał odpowiedzieć na pytanie, czy zgromadzone dowody ( w szczególności ustalenia dokonane w czasie oględzin) wzbudzą uzasadnione wątpliwości co do jakości robót budowlanych, a także stanu technicznego takiego obiektu budowlanego. Wtedy dopiero organ będzie miał podstawy do ewentualnego nałożenia obowiązku dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz."

W toku przeprowadzonego postępowania organ pierwszej instancji honorował ocenę prawna i wskazania zawarte w powyższym wyroku, czego efektem było wydanie postanowienia z dnia 30 listopada 2010r., które nie budzi zastrzeżeń na tle prawidłowo powołanej w obu decyzjach regulacji z art. 48 ust. 1 – 3 ustawy Prawo budowlane. W przedmiotowej sprawie brak przy tym podstaw do uznania, że podnosząc terenu przy granicy z działkami nr [....] i nr [....] , oraz lokalizując w granicy z tymi działkami nowo wykonany betonowy mur mający pełnić funkcję konstrukcji oporowej, a w nim słupki metalowe , uzupełnione elementami gotowymi ażurowymi, skarżący przeprowadzili remont uprzednio istniejącego ogrodzenia. Zgodnie z treścią art. 3 pkt 8) ustawy – Prawo budowlane , przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Pomijając dalsze nowości, budowa muru pełniącego konstrukcję oporową nie stanowi zastosowania nowego wyrobu budowlanego w istniejącym obiekcie budowlanym, albo jego części , za którą można zostać uznane ogrodzenie w myśl definicji legalnych z art. 3 pkt 1) ppkt a) i pkt 9) ustawy – Prawo budowlane.

Zważywszy, że inwestorzy w wyznaczonym, odpowiednim terminie nie wykonali obowiązków wynikających z postanowienia z dnia 30 listopada 2010r., zasadnym było zastosowanie sankcji przewidzianej wprost w przepisach ( art. 48 ust. 4 powyższej ustawy ) na wypadek zaniechania przez inwestorów podjęcia działań koniecznych dla rozstrzygnięcia o dopuszczalności legalizacji obiektu budowlanego będącego budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 1 ppkt b) oraz pkt 3 – ustawy – Prawo budowlane ) wykonanego w warunkach samowoli budowlanej. Zaskarżona i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zawiera w uzasadnieniu prawidłowe wyjaśnienie podstawy prawnej ze wskazaniem na treść i zasady właściwie wybranych i zinterpretowanych regulacji. Organ drugiej instancji odniósł się też do zarzutów podnoszonych w odwołaniu.

W świetle powyższego za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 48 ust. 1 i art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy - Prawo budowlane.

Fakt uzyskania przez inwestorów pozwolenia na użytkowanie inwestycji, której budowę rozpoczęto na podstawie ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta K. Nr [....] z dnia 3 września 2001r., znak [....] , urzędowo znany organom nadzoru budowlanego oraz inwestorom , ujawniony względem pozostałych stron postępowania, nie wymagał dowodzenia. Ta okoliczność nie była zresztą kwestionowana w toku postępowania administracyjnego.

Uwzględniając plan zagospodarowania oraz okoliczności wynikające z aktualizacji mapy w zakresie pomiaru wysokościowego, wykonanej przez geodetę uprawnionego M.O. 20 grudnia 2007r, wydane rozstrzygnięcie nie budzi zastrzeżeń co do jego wykonalności. Wszelkie zawarte w decyzji organu pierwszej instancji pouczenia dotyczą wykonania przedmiotowej decyzji, dotyczącej jedynie rozbiórki muru oporowego oraz z tym uporządkowania trenu przez doprowadzenie go do poziomu działek sąsiednich w obrębie granicy, co w żaden sposób nie narusza uprawnień skarżących związanych z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie inwestycji zrealizowanej na podstawie decyzji Prezydenta Miasta K. Nr [....] z dnia 3 września 2001r., znak [....] . Na zarzuty dotyczące związku obu tych decyzji organ drugiej instancji odpowiedział w stopniu adekwatnym do jego uzasadnienia zawartego w odwołaniu. Bezzasadny jest zatem zarzut naruszenia art. 107§3 k.p.a. , czy w konsekwencji art. art. 16 §1 k.p.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt. 3 k.p.a.

Słusznie zarzucają skarżący, że organ odwoławczy naruszył art. 40§2 k.p.a. poprzez zaniechanie doręczenia odpisu zaskarżonej decyzji pełnomocnikowi skarżącego. Uchybienie to nie uzasadnia jednakże uznania, że powyższe miało wpływ na wynik sprawy, albo prowadziło do naruszenia art. 10§ 1 k.p.a., ze skutkiem wystąpienia wady kwalifikowanej , o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Zważyć należy bowiem, że w postępowaniu przed organem drugiej instancji nie prowadzono odrębnego postępowania wyjaśniającego, strony w odwołaniu lub innych pismach nie składały wniosków dowodowych, zaś fakt doręczenia ostatecznej decyzji stronie, a nie pełnomocnikowi nie miał wpływu na terminowość złożenia skargi. Stanowisko skarżących, a w szczególności T.W. , nie uległo merytorycznie zmianie już po zgłoszeniu się jego pełnomocnika do postępowania sądowoadministracyjnego.

Dokonując oceny zgodności z prawem kontrolowanych decyzji uwzględniono z urzędu fakt, a także okoliczności związane z wydaniem przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki postanowienia z dnia 11 kwietnia 2011r., znak [....] , którym na podstawie art. 74 § 2 w zw. z art.123 § 1, art. 124 i art. 125 § 1 k.p.a. oraz art. 80 ust.2 pkt. 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednol. Dz.U. z 2010r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) organ pierwszej instancji odmówił T.W. wydania uwierzytelnionych kserokopii dokumentów wskazanych w piśmie z dnia 30 lutego 2011 r., znajdujących się w aktach postępowania administracyjnego znak [....] . Powyższe postanowienie, od którego zażalenie wniósł T.W. , zostało utrzymane w mocy przez [....] Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem z dnia 30 czerwca 2011r., znak [....] , na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 oraz art. 123 i art. 74 § 2 k.p.a. i art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 - Prawo budowlane (tekst jednol. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623). Skarga T.W. na postanowienie organu drugiej instancji jest rozpoznawana w sprawie sygn. akt II SA/Kr 1427/11.

W tym zakresie należy zauważyć, że niezależnie od zasadności obu orzeczeń organów obu instancji w kwestii żądania T.W. zawartego w piśmie z dnia [....] marca 2011r., a także prawdziwości jego twierdzeń dotyczących przebiegu zdarzenia z dnia 28 marca 2008r., nie można uznać by podnoszone przez skarżącego okoliczności miały skutkować pozbawieniem strony możliwości czynnego udziały w postępowaniu. I tak, już w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z dnia 13 lutego 2008r. skarżący, podobnie jak pozostałe strony, zostali poinformowani między innymi o przysługującym im w każdym stadium postępowania prawie do wypowiadania się co do przedmiotu postępowania, udziału w czynnościach oraz zapoznania się z treścią zgromadzonego materiału w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki, w godzinach przyjęć stron, to jest w poniedziałki 9:30 – 16:30, środy i piątki 8:00 – 15:00. Wymienione w pouczeniu uprawnienia były zatem skarżącym znane, stąd mogli je wykonywać na bieżąco. Zawiadomienie z dnia 21 marca 2011r. w trybie art. 10 k.p.a. zostało skarżącym doręczone w dniu 28 marca 2011r. Treść wniosku T.W. z dnia 30 marca 2011r. o przesłania potwierdzonych za zgodność odpisów dokumentów związanych z prowadzonymi postępowaniami przez PINB w stosunku do skarżącego ( tj.: kopii wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11.06.2010, kopii wszystkich pism wniesionych do PINB od 2007r. przez P.B., kopii wszystkich pism wniesionych do PINB od 2007r. przez P.P, kopii wszystkich zdjęć wniesionych do PINB od 2007r. przez P. B., kopii wszystkich zdjęć wniesionych do PINB od 2007r. przez P. P. ) nie wskazuje z jakich przyczyn wyżej wymieniony pozbawiony był możliwości zapoznania się i skopiowania tych materiałów we wskazanym czasie i miejscu podanym w zawiadomieniu z dnia 21 marca 2011r., oraz uzyskania potwierdzenia ich zgodności z oryginałem przez pracownika. Gdyby nawet uznać, za prawdziwe wszelkie twierdzenia podnoszone potem przez T.W. w zażaleniu na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki z dnia 11 kwietnia 2011r., znak [....] , oraz załączonych dokumentach, należy zauważyć, że wyżej wymieniony nie uzgadniał uprzednio telefonicznie terminu wglądu akt, tak by oczekiwać ich natychmiastowego udzielenia w konkretnej dacie i godzinach. Nie informował organu pierwszej instancji nawet w piśmie z dnia [....] 2011r. lub później o planowanym wyjeździe służbowym . Nie złożył nawet pisma o przedłużenie terminu wskazanego w zawiadomieniu z dnia 21 marca 2011r. Następnie, już po ustaniu przeszkód związanych z wyjazdem służbowym przypadającym na okres w okresie od 31 marca 2011r. do 6 kwietnia 2011r., aż do daty wydania przez organ pierwszej instancji decyzji z dnia 13 kwietnia 2011r., znak [....] , T.W. nie korzystał w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki, w godzinach przyjęć stron, to jest w poniedziałki 9:30 – 16:30, środy i piątki 8:00 – 15:00 z prawa wglądu do akta sprawy, sporządzania z nich notatek, kopii lub odpisów, zaś nigdy nie twierdził, że również wtedy dostęp do akt miał utrudniony. Wbrew twierdzeniom skarżącego, akta administracyjne postępowania prowadzonego przez organ pierwszej instancji nie są obszerne, wielotomowe. We wniosku z dnia 30 marca 2011r., skarżący żądał niektórych tylko dokumentów. Pisma stron ( P. B. , P. P. ), nie mających charakteru środków dowodowych, stąd nie mają wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Skarżącemu winien znać treść prawomocnego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 11 czerwca 2010r., sygn. akt II SA/Kr 387/10, który wraz z uzasadnieniem doręczono stronom. Co do żadnych zdjęć wniesionych przez pozostałe strony, należy zauważyć, że wydając rozstrzygnięcie organ pierwszej instancji dysponował w tym zakresie własnym materiałem.

Skarżąca nie po doręczenia jej zawiadomienia z dnia 21 marca 2011r. w żaden sposób nie ujawniła zamiaru skorzystania z przysługujących jej uprawnień do zaznajomienia się przed wydaniem decyzji ze zgromadzonym materiałem, czy braku takich możliwości.

W opisanych wyżej okolicznościach nie ma podstaw do stwierdzenie, że w sprawie doszło do naruszenia zasady czynnego udziału stron w postępowaniu, o której mowa w art. 10 § 1 k,p.a., przez pozbawienia stron – w tym skarżących, z możliwości zaznajomienia się ze zgromadzonym materiałem zanim organ pierwszej instancji wydał decyzję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając wnioski dowodowe zawarte w skardze miał na uwadze brzmienie art. 54 ust. 2 p.p.s.a., z którego wynika, że sąd rozpoznając skargę orzeka na podstawie akt sprawy, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art.55 ust.1 ( nienadesłanie przez organ odpowiedzi na skargę i akt sprawy). Zgodnie z treścią art. 106 § 2 p.p.s.a. – sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania.

W sprawie niniejszej wraz z odpowiedzią na skargę zostały przedstawione akta administracyjne, zawartość których nie prowadzi do powstania istotnych wątpliwości dotyczących wydanych decyzji , umożliwiając w pełni ocenę ich zgodności z prawem.

Niezależnie od powyższego można dodatkowo wskazać, dowody wnioskowane w skardze obejmują w szeregu wypadkach materiał dostępny w aktach administracyjnych. Jako pewne "nowum" powołano w niej jedynie zdjęcia , decyzje PINB z dnia 20 sierpnia 2009r., znak [....] oraz z dnia 14 października 2010r. nr [....] , znak [....] , a także inwentaryzacje powykonawczą budynku wraz z przyłączami wod.- kan, gaz. eNN – kabel ziemny ul. [....] – dz. [....] obr. [....] , jedn. ewid . [....] . Zważyć należy jednak, że fakt wydania obu decyzji został ujawniony względem stron w toku postępowania w różnych jego fazach, przy czym nie dotyczą one realizacji inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Co do załączonych do skargi zdjęć, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy poziom podmurówki od strony ul. [....] , nie obrazują one przeprowadzenia remontu, zaś inne okoliczności, których w myśl skargi miały dowodzić zostały odpowiednio ustalone w postępowaniu administracyjnym. Odnośnie inwentaryzacji powykonawczej budynku wraz z przyłączami należy zauważyć, że została ona wykonana przez geodetę uprawnionego M.O. 20 listopad 2008r., a pięć dni później dokument wprowadzony do składnicy zasobów geodezyjnych. Taki dowód skarżący mogli wnioskować bez przeszkód w postępowaniu administracyjnym, przy czym w istotnej treści ( poza odręcznymi dopiskami ) nie odbiega on od tego co wynika z dostępnej w aktach administracyjnych aktualizacji mapy w zakresie pomiaru wysokościowego - ul. [....] – dz. [....] obr. [....] , m. [....] , jedn. ewid [....] , wykonanej przez geodetę uprawnionego M.O. 20 grudnia 2007r, wpisanej do ewidencji zasobów geodezyjnych dnia 26 grudnia 2007r. za nr [....] .

Mając powyższe na uwadze, uznając że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł o jej oddaleniu, biorąc za podstawę art. 151 p.p.s.a.