Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 559/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2018-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Zamówienia publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 22 ust. 1a, art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini (spr.), Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz, sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 21 listopada 2018 r. sprawy ze skargi Miasta B. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu, wypłaconej w ramach realizacji umowy o dofinansowanie projektu pn. "Termomodernizacja obiektów publicznych w B." oddala skargę


UZASADNIENIE

Dnia [...] sierpnia 2017 r., zawarta została między Województwem P., w imieniu którego działał Zarząd Województwa P. jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2014-2020 (dalej jako: "IZ RPOWP", "organ"), a beneficjentem – Miastem B. P. (dalej jako: "strona skarżąca", "zamawiający"), umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Termomodernizacja obiektów publicznych w B. P.". Na jej podstawie stronie skarżącej zostało przyznane dofinansowanie na realizację przedmiotowego projektu w wysokości nieprzekraczającej kwoty 4.257.096,81 zł, stanowiącej nie więcej niż 65 % kwoty wydatków kwalifikowalnych, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2014-2020, Osi priorytetowej V. Gospodarka niskoemisyjna, Działania 5.3 Efektywność energetyczna w sektorze mieszkaniowym i budynkach użyteczności publicznej, Poddziałania 5.31 Efektywność energetyczna w budynkach publicznych, w tym budownictwo komunalne. Do przedmiotowej umowy podpisano dwa aneksy: z dnia [...] października 2017 r. i z dnia [...] marca 2018 r. (aktualnie obowiązujący).

W ramach przedmiotowego projektu strona skarżąca miała wykonać prace termomodernizacyjne na czterech budynkach zlokalizowanych w B. P. Efektem realizacji projektu miała być poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej.

W ramach realizacji projektu strona skarżąca przeprowadziła w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była termomodernizacja obiektów publicznych w B. P. Zamówienie to składało się z czterech części: Zadanie Nr 1 Termomodernizacja Przedszkola Nr [...], Zadanie Nr 2 Termomodernizacja Przedszkola Nr [...], Zadanie Nr 3 Termomodernizacja Zespołu Szkół D. oraz Zadanie Nr 4 Termomodernizacja Zespołu Szkół przy ul. A. [...].

Decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r., nr [...], IZ RPOWP określił stronie skarżącej kwotę zobowiązania w wysokości 2.022,12 zł (wraz z odsetkami), przypadającą do zwrotu w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem były roboty budowlane polegające na termomodernizacji obiektów publicznych w B. P.

W uzasadnieniu decyzji organ podniósł, że w ogłoszeniu o zamówieniu, opublikowanym w dniu [...] lipca 2017 r. zamawiający wskazał, że wykonawca powinien wykazać się "dysponowaniem osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia publicznego, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia w specjalnościach: (...) instalacyjnej, w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych". Na potwierdzenie spełniania tego warunku, zamawiający wymagał przedstawienia wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego.

Wykonawca, Firma Usługowo-Budowlana "W." (dalej jako: "wykonawca"), którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w zakresie realizacji Zadania Nr 1, na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania osobami w "Wykazie osób", stanowiącym załącznik do SIWZ, wskazał na stanowisko kierownika robót w zakresie sieci sanitarnych J. T., przedkładając dokument potwierdzający jej przygotowanie zawodowe, uprawniające do wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynierskiej w zakresie sieci sanitarnych. Z dokumentu tego wynikało, że J. T. jest upoważniona do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych.

IZ RPOWP uznała, że J. T. nie spełnia warunków wymaganych przez zamawiającego. W związku z tym, zamawiający powinien, w myśl art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej jako: "p.z.p."), w celu potwierdzenia warunku dysponowania osobami w zakresie wymaganym w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, wezwać wykonawcę do uzupełnienia "Wykazu osób" o osobę posiadającą uprawnienia spełniające te wymagania. W przypadku zaniechania przez wykonawcę uzupełnienia dokumentu, zamawiający zobligowany był do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Z dokumentacji przekazanej organowi wynikało, że zamawiający zaniechał tych czynności i udzielił zamówienia wykonawcy, który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Strona skarżąca wyjaśniła, że pismem z dnia [...] września 2017 r. wezwała wykonawcę do uzupełnienia oferty o osobę posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Pismem z dnia [...] września 2017 r. wykonawca uzupełnił ofertę, wskazując w wykazie osób A. G., będącą w jego dyspozycji, i dołączył kopię decyzji stwierdzającej posiadanie przez nią odpowiednich uprawnień budowlanych (do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych).

Na podstawie złożonych ofert, w dniu [...] września 2017 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty – złożonej przez Firmę Usługowo-Budowlaną "W."

IZ RPOWP nie podzieliła argumentów przedstawionych przez stronę skarżącą, zauważając, że w umowie z wykonawcą z dnia [...] października 2017 r., jako kierownika robót w zakresie sieci sanitarnych wskazano Projektowanie i usługi budowlane J. T., B., ul. [...]. W ocenie IZ RPOWP fakt, że do realizacji zamówienia dopuszczono osobę, która nie legitymowała się uprawnieniami budowlanymi w zakresie wymaganym przez zamawiającego dowodzi, że warunek udziału w postępowaniu nie został wyrażony jako minimalny poziom zdolności, niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy oraz proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, natomiast tak skonstruowany warunek doprowadził do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. Zdaniem organu, biorąc pod uwagę zakres robót oraz fakt, że dopuszczono do realizacji zamówienia osobę posiadającą przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych dowodzi, że warunek dysponowania przez wykonawcę osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, był warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia.

W wyniku weryfikacji, organ stwierdził naruszenie przez stronę skarżącą art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., przez określenie w postępowaniu warunków udziału nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia [...] kwietnia 2018 r. organ poinformował stronę skarżącą o stwierdzonym naruszeniu przepisów p.z.p., skutkującym nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych przedstawionych do rozliczenia w ramach kontrolowanego zamówienia, zgodnie z poz. 12 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200).

Organ przedstawił sposób wyliczenia korekty finansowej w wysokości 2.022,12 zł. Następnie wskazał, że pismem z dnia [...] kwietnia 2018 r. wezwał stronę skarżącą do zwrotu dofinansowania w powyższej kwocie wraz odsetkami.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2018 r. strona skarżąca odmówiła zwrotu dofinansowania, podnosząc, że wskazane przez IZ RPOWP nieprawidłowości są nieuzasadnione i nie powinny stanowić podstawy do wymierzenia korekty finansowej. Uprawnienia budowlane są przyznawane bowiem w kategoriach zgodnych z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278) wydanym na podstawie art. 16 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm., dalej jako: "u.p.b."). Powołując się na § 14 ust. 3 i 4 ww. rozporządzenia strona skarżąca wskazała, że nie jest możliwe przyznanie uprawnień w zakresie nieznanym obowiązującym przepisom, np. wyłącznie w zakresie sieci i instalacji sanitarnych.

W dniu [...] maja 2018 r. organ wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części dofinansowania.

Zdaniem organu, z dokumentów dołączonych do akt sprawy wynika, że zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ, zamawiający sformułował warunek dysponowania osobą, która zostanie skierowana do realizacji zamówienia publicznego, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówień w specjalnościach: (...) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, po wezwaniu do uzupełnienia oferty wskazał A. G., jako spełniającą powyższe warunki. Natomiast w zawartej w dniu [...] października 2017 r. umowie z wykonawcą Firmą Usługowo-Budowlaną "W." w § 5 ust. 1 pkt 3 pojawił się zapis: "Wykonawca zamierza zlecić Podwykonawcom następujący zakres robót (...) Kierownik robót w zakresie sieci sanitarnych – firma – Projektowanie i usługi budowlane J. T. B. ul. [...]". Wobec tego, w opinii organu, czynności te powierzono osobie nieposiadającej uprawnień wymaganych dla zamawiającego, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.

Organ wskazał, że celem prowadzonego postępowania (w zakresie Zadania Nr 1) było wykonanie termomodernizacji Przedszkola Nr [...]. W ramach tego projektu wykonawca miał wykonać docieplenie ścian zewnętrznych i stropodachu budynku, remont instalacji c.o. i c.w.u., wymianę części istniejącej stolarki okiennej i drzwiowej, remont oświetlenia, remont zadaszenia i schodów zewnętrznych, przebudowę 2 tarasów oraz rozbiórkę 1 tarasu, budowę podjazdu dla osób niepełnosprawnych, przebudowę chodników wokół budynku i dojścia do budynków gospodarczych oraz remont budynku gospodarczego i wiaty wraz z zadaszeniem. Specjalności wymagane przez zamawiającego do wykonania ww. prac to: konstrukcyjno-budowlana, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz drogowa.

Organ podniósł, że po analizie ww. zakresu prac oraz załącznika nr 9 do SIWZ "Dokumentacja projektowa – przedmiary" wraz z kosztorysem dołączonym do oferty przez wybranego wykonawcę, doszedł do wniosku, że nie wymaga on od wykonawcy posiadania tak szerokich uprawnień, jakie zostały określone. Zdaniem organu, poza remontem c.o. i c.w.u., żadne z prac nie wiązały się z robotami w zakresie sieci sanitarnych. W opinii organu, uprawnienia J. T. spełniały w sposób oczywisty minimalne wymagania, jakie powinny zostać określone dla zakresu prac wyznaczonych przez stronę skarżącą. Potwierdzeniem tego są również zapisy zawartej umowy na wykonanie robót budowlanych. Z jej treści wynika, że mimo uzupełnienia "Wykazu osób" o A. G., legitymującą się wymaganymi przez zamawiającego uprawnieniami, wykonawca uznał, że wystarczające do wykonania robót w zakresie sieci sanitarnych są uprawnienia posiadane przez J. T. Strona skarżąca natomiast podpisała umowę w tej treści i nie wnosiła w tym zakresie żadnych zastrzeżeń. W opinii organu potwierdza to, że do wykonania tego zadania nie było konieczne posiadanie uprawnień w specjalności określonej przez zamawiającego. Organ doszedł więc do wniosku, że określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ wymóg dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych jest zdecydowanie szerszy niż faktyczny zakres prac przewidzianych przez zamawiającego do wykonania.

Organ stanął na stanowisku, że strona skarżąca miała możliwość określenia węższego zakresu uprawnień, niż te, które wskazała w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Biorąc pod uwagę zakres prac przewidzianych w przedmiotowym zamówieniu, powinna była zrobić to z uwagi na zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Określenie minimalnych warunków zdolności zawodowej nie wyklucza wykonawców legitymujących się znacznie szerszym zakresem uprawnień.

W opinii organu, określając warunki udziału w postępowaniu, strona postępowania była obowiązana zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno – w drodze wprowadzenia w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu nadmiernych wymagań – z góry eliminować z udziału w przetargu, a dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców. Ustalenie bowiem warunków udziału w postępowaniu powinno być związane z przewidzianym do wykonania przedmiotem zamówienia, a opis warunków udziału w postępowaniu winien być konstruowany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć. Zamawiający, formułując opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie.

Z uwagi na powyższe, organ uznał, że działanie strony skarżącej, polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, stanowi naruszenie przepisów art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Z kolei obarczone nieprawidłowością wydatki, wskazane w zatwierdzonym wniosku o płatność nr [...] w kwocie 62.219,17 zł, podlegają procedurze korekty finansowej polegającej na anulowaniu wkładu ze środków publicznych poprzez pomniejszenie kwoty dofinansowania dla projektu o kwotę odpowiadającą wartości nieprawidłowości.

Organ powołał się na przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r., dalej jako: "Rozporządzenie nr 1303/2013"). Na ich podstawie zaznaczył, że w sytuacji, gdy istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem beneficjenta, skutkującym naruszeniem przepisów prawa krajowego w zakresie zamówień publicznych, tj. w przedmiotowej sprawie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., obowiązkiem organu jest zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. Stosownie bowiem do zasady kwalifikowalności, w ramach RPOWP wszystkie wydatki muszą być poniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wydatek poniesiony z naruszeniem p.z.p. jest wydatkiem nieuzasadnionym, obciążającym budżet UE. Stanowi on nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia nr 1303/2013 i skutkuje zastosowaniem korekty finansowej lub pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych w zamówieniu.

W skardze wywiedzionej na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku zarzucono naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, mających wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 7 i art. 22 ust. 1a p.z.p., przez błędne uznanie, że dokonany opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców, a tym samym postawiony przez stronę skarżącą wymóg posiadania uprawnień zawodowych ograniczał konkurencję;

- art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 w zw. z art. 2017 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm., dalej jako: "u.f.p.") w zw. art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, przez wydanie decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania, w sytuacji, gdy organ administracji zaniechał ustalenia wystąpienia wszystkich przesłanek warunkujących zwrot dofinansowania, w szczególności w przedmiocie braku powstania szkody, uszczerbku w finansach budżetu krajowego lub budżetu UE;

- art. 207 ust. 1 u.f.p., przez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

2. przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm., dalej jako: "k.p.a."), przez wydanie decyzji bez pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także nieuwzględnienie interesu społecznego oraz nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego oraz naruszenie art. 8 k.p.a., przez naruszenie zasady pogłębiania zaufania do władzy publicznej;

- art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a., przez ich niezastosowanie i niezwrócenie się przez organ do biegłego w sytuacji, gdy wykazywanie takich okoliczności jak porównywanie zakresu uprawnień budowlanych wydanych na podstawie u.p.b. i współcześnie, porównanie zakresu wymaganych uprawnień z zakresem prac wskazanych w przedmiarze robót oraz zgodności ich wykonania ze sztuką budowlaną, wymaga wiadomości specjalnych z zakresu budownictwa.

Z uwagi na tak sformułowane zarzuty, strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Dodatkowo, strona skarżąca dołączyła do skargi pismo z dnia [...] maja 2018 r., w którym wykonawca zwraca się do zamawiającego o zmianę kierownika robót w spornej specjalności z osoby A. G. na M. O., posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, oraz pismo strony skarżącej z dnia [...] maja 2018 r. wyrażające zgodę na tę zmianę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga nie ma uzasadnionych podstaw, wobec czego podlega oddaleniu.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest sposób określenia przez stronę skarżącą warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22 ust. 1a p.z.p. Zdaniem organu, określiła ona warunki udziału w postępowaniu nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, a to przez fakt, że zakres wymaganych uprawnień budowlanych jest szerszy niż zakres prac przewidzianych do wykonania. Zastrzeżenia te dotyczą warunków w zakresie dotyczącym wymogu posiadania uprawnień w specjalności "instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych". W opinii IZ RPOWP, powyższy sposób określenia warunków udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia, tj. zakres robót jest na tyle wąski, że nie wymaga posiadania przez kierownika robót budowlanych uprawnień w każdej z wymienionych specjalności. Zdaniem organu, potwierdzeniem tego jest również fakt dopuszczenia przez wykonawcę do wykonywania prac J. T., która nie posiada uprawnień ściśle wskazanych w SIWZ.

Na wstępie należy wskazać, że w myśl art. 22 ust. 1a p.z.p., zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei z przepisu art. 22d ust. 1 p.z.p. wynika, że oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

W realiach niniejszej sprawy strona skarżąca wskazała następujące specjalności, jako wymagane do realizacji projektu w zakresie Zadania Nr 1: konstrukcyjno-budowlana, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz drogowa. Z kolei pracami, które miały być wykonane w ramach realizacji Zadania Nr 1 były: wykonanie docieplenia ścian zewnętrznych i stropodachu budynku, remont instalacji c.o. i c.w.u., wymiana części istniejącej stolarki okiennej i drzwiowej, remont oświetlenia, remont zadaszenia i schodów zewnętrznych, przebudowa 2 tarasów oraz rozbiórka 1 tarasu, budowa podjazdu dla osób niepełnosprawnych, przebudowa chodników wokół budynku i dojścia do budynków gospodarczych, remont budynku gospodarczego i wiaty wraz z zadaszeniem.

Abstrahując w tym miejscu od ww. zakresu prac, jakie miały być wykonane w ramach Zadania Nr 1, należy zaznaczyć, że J. T., dopuszczona do realizacji zamówienia, legitymowała się dokumentem uprawniającym ją do wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych. Z dokumentu tego wynika, że ww. jest upoważniona do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych.

Analizując zakres przyznanych jej uprawnień w zestawieniu ze specjalnościami, wymaganymi przez zamawiającego do realizacji przedmiotowego projektu, należy podnieść, że J. T. nie spełniała warunków określonych w SIWZ. W związku z tym, do realizacji zamówienia została dopuszczona osoba, której kwalifikacje nie odpowiadały warunkowi sformułowanemu przez stronę skarżącą.

Dla faktu, że do realizacji zamówienia została dopuszczona osoba nieposiadająca wymaganych przez zamawiającego kwalifikacji, bez znaczenia pozostaje uzupełnienie przez wykonawcę oferty o wskazanie A. G. (której uprawnienia ściśle odpowiadały wymogom SIWZ), czy późniejsze zwrócenie się przez niego o zmianę kierownika robót w spornej specjalności z osoby A. G. na M. O. i wyrażenie na to zgody przez stronę skarżącą. Decydujące bowiem jest to, że w treści umowy wykonawczej z dnia [...] października 2017 r. jako podwykonawcę-kierownika robót w zakresie sieci sanitarnych wyznaczono J. T.

Powyższe należy zestawić z postawionym przez zamawiającego warunkiem dysponowania przez wykonawcę osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz zakresem robót przewidzianych do wykonania (remont instalacji c.o. i c.w.u.). Skoro bowiem uznano, że J. T. posiada kwalifikacje wystarczające do realizacji zamówienia w przedmiotowym zakresie, to tak szerokie zakreślenie wymaganych specjalności, jakie poczynił organ, okazuje się być w istocie warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Sposób określenia warunków w taki właśnie sposób stanowi, w opinii Sądu, drugi - obok dopuszczenia do udziału w postępowaniu osoby niespełniających wymagań – z głównych czynników przemawiających za naruszeniem przez stronę skarżącą przepisów p.z.p.

Należy wskazać, że stosowanie wyrażonych w art. 7 p.z.p. zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności przejawia się m.in. w tym, że mają one zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców oraz uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona (zob. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15; wszystkie powoływane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Z kolei przy opracowywaniu SIWZ zamawiający zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między jego interesem, polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzenia w SIWZ nadmiernych wymagań, z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców (zob. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. II GSK 1127/15).

Strona skarżąca, zdaniem składu orzekającego, sformułowała warunek dysponowania przez wykonawcę osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w sposób naruszający zasadę proporcjonalności. Zostało to potwierdzone także niejako w sposób faktyczny, tj. poprzez uznanie, że dla realizacji przewidzianych zadań wystarczające są uprawnienia J. T., niespełniające stawianych wymogów, i dopuszczenie jej do udziału w projekcie. W tym miejscu trzeba zaznaczyć, że zamawiający, formułując warunek doświadczenia i wiedzy szerzej, niż wynika to z potrzeb prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, postępuje w sposób nieuprawniony, bowiem zawęża krąg potencjalnych wykonawców i w efekcie ogranicza dostępność do przedmiotu zamówienia (zob. wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. II GSK 1269/15). Postawienie zbyt szerokiego wymogu posiadanych uprawnień, w stosunku do przedmiotu zamówienia, mogło stanowić barierę dla innych potencjalnych oferentów, a tym samym przeszkodę dla możliwego wyboru oferty korzystniejszej ze względów finansowych.

Niejako w powiązaniu z powyższym, za nieuzasadniony należy uznać zarzut naruszenia art. 143 ust. w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 6 k.c. Strona skarżąca twierdzi, że organ zaniechał czynności dowodowych w zakresie wystąpienia wszystkich przesłanek warunkujących zwrot dofinansowania, w szczególności w przedmiocie braku powstania szkody, uszczerbku w finansach budżetu krajowego lub budżetu UE. Zauważyć trzeba, że by orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: musi zaistnieć naruszenie procedur, a także to, że naruszenie tych procedur spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (zob. m.in. wyrok NSA z dnia 11 października 2018 r., sygn. I GSK 2162/18 i poczynione tam rozważania). Spowodowanie szkody może mieć wobec tego charakter rzeczywisty, bądź jedynie potencjalny. Nawet jeśli, jak np. w realiach niniejszej sprawy, pojawiła się większa liczba ofert, nie świadczy to o tym, że nie doszło do zachwiania zasady konkurencyjności czy równego traktowania wykonawców. Jeśli bowiem sporne określenie wymagań w SIWZ nie naruszałoby zasady proporcjonalności w sposób wskazany wyżej, to (potencjalnie) liczba złożonych ofert mogłaby być wyższa.

Sąd w pełni aprobuje stanowisko organu, że potencjalna szkoda w przedmiotowej sprawie może przejawiać się w fakcie poniesienia nieuzasadnionego wydatku, a to przez wybór oferty, która nie jest możliwie najtańsza. Powód stanowi bezzasadne ograniczenie kręgu podmiotów, które mogłyby wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i przedstawić ofertę w korzystniejszej cenie; ograniczenie liczby oferentów może bowiem mieć bezpośredni wpływ na mniejszą konkurencję i składanie mniej korzystnych finansowo ofert.

Za niesłuszny należy uznać również zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 u.f.p. Strona skarżąca, jako beneficjent RPOWP, zobowiązała się bowiem do zrealizowania projektu w zgodzie z umową o dofinansowanie oraz z jej załącznikami, z zachowaniem obowiązujących aktów prawa unijnego i krajowego, procedur i zasad dotyczących współfinansowania w ramach RPOWP. Warunki, na jakich miał być realizowany projekt, stanowiły podstawę do udzielenia stronie skarżącej dofinansowania wydatków kwalifikowalnych (wsparcia ze środków publicznych). Z definicji "wydatków kwalifikowalnych" zawartej w umowie wynika, że są to wydatki lub koszty ponoszone przez beneficjenta lub podmiot upoważniony przez niego w ramach przygotowania i realizacji projektu, zgodnie z zasadami obowiązującymi w "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach RPOWP", które kwalifikują się do dofinansowania ze środków przeznaczonych na realizację RPOWP. W myśl tychże wytycznych, warunkiem kwalifikowalności wydatków jest m.in. zgodność z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego. Strona skarżąca, podpisując umowę, zaakceptowała m.in. nałożenie korekty finansowej w przypadku naruszenia przez nią p.z.p. Jak zostało już wyżej podniesione, w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez stronę skarżącą przepisów p.z.p., toteż wymierzenie korekty finansowej w oparciu o przytoczone przez organ przepisy było w pełni uzasadnione.

Nie sposób również podzielić zarzutów strony skarżącej, dotyczących naruszenia przez organ przepisów postępowania administracyjnego. Sąd nie dopatrzył się jakichkolwiek naruszeń natury formalnej czy też zachwiania którejkolwiek z podstawowych zasad procedury. Organ w rzetelny sposób przeprowadził postępowanie dowodowe, dokładnie wyjaśniając stan faktyczny. Uzasadnienie decyzji jest jasne i logiczne, skrupulatnie omówione zostały przepisy mające zastosowanie w sprawie, dokonano przedstawienia toku myślowego uzasadniającego ich zastosowanie. Skład orzekający nie dostrzegł w postępowaniu organu znamion czynów, które mogłyby w jakikolwiek sposób wzbudzić wobec niego nieufność strony.

Końcowo należy przyznać rację stanowisku organu, wyrażonemu w odpowiedzi na skargę, że niezasadny jest zarzut niezwrócenia się do biegłego w zakresie oceny zakresu uprawnień wydanych na podstawie u.p.b. Kwestia takiej oceny pozostaje bez znaczenia dla niniejszej sprawy i w żaden sposób nie mogła lec u podstaw wydanej decyzji, gdyż nie miała ona wpływu na wymierzoną korektę.

Z uwagi na powyższe, zgodnie z art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono o oddaleniu skargi.