Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 347/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2010-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 118, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 253a par 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Protokolant Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2010 r. sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w Ł. działając na podstawie art. 104 k.p.a. oraz art. 24 ust. 1a, art. 35 ust. 1 i 4, art. 36 ust. 1 i art. 37 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz.U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) i § 3 ust. 1 rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 roku w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) udzielił "A." Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R., zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 81 punktach gier na terenie województwa [...], na okres sześciu lat.

Pismem z dnia 27 października 2009 roku "A. Spółka z o.o. z siedzibą w R. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. o zmianę w trybie art. 155 k.p.a. ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...], Nr [...], wnosząc o modyfikację rozstrzygnięcia poprzez wykreślenie punktu gier na automatach o nazwie: "B." A. S. [...] Ł. ul. S. 1 i wpisanie nowego punktu gier o nazwie: "Sklep D. G.", [...] S., ul. J. 28G.

Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł., na podstawie art. 207, art. 235a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 8, art. 118, art. 135 ust. 2, art. 137 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), odmówił zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ administracji powołując się na art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wskazał, że w wyniku zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry – o co w przypadku rozpatrywanej sprawy wnosiła strona.

Od powyższej decyzji Spółka "A." złożyła odwołanie, w którym podniosła zarzut zastosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku. Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w sprawie winny być zastosowane przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych. Podniesiono także zarzut naruszenia art. 139 Ordynacji podatkowej, poprzez oczywiste przekroczenie terminów. W konkluzji Spółka wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji.

Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podniósł, iż zgodnie z art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), z dniem 1 stycznia 2010 roku utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych. Przepis art. 8 ww. ustawy stanowi, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 235a § 1 Ordynacji podatkowej, decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się jej uchyleniu lub zmianie, i przemawia za tym interes publiczny. Zgodnie zaś z art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowi natomiast, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W tym stanie prawnym, zastosowanie trybu określonego w art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej jest zdaniem Dyrektora Izby Celnej niemożliwe, gdyż cytowany art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprowadza zakaz zmiany miejsc urządzania punktów gier na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych, ze wzglądu na naruszenie w trakcie jej tworzenia procedury notyfikacyjnej określonej w Dyrektywie 98/34AVE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. w sprawie ustanowienia wymiany informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz przepisów usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. z późn. zm.), Dyrektor Izby Celnej podkreślił, iż nie jest organem uprawnionym do dokonywania oceny, czy proce legislacyjny ustawy o grach hazardowych został przeprowadzony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Odwołując do zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 Ordynacji podatkowej wskazał, iż jest organem władzy wykonawczej zobligowanym do działania na podstawie i w granicach prawa powszechnie obowiązującego. Odnosząc się natomiast do zarzutu opieszałości organu I instancji Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało zainicjowane wnioskiem Spółki z dnia 27 października 2009 roku. Postanowieniem z dnia 28 października 2009 roku Dyrektor Izby Skarbowej w Ł. z uwagi na konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego wyznaczył termin załatwienia sprawy na dzień 31 grudnia 2009 roku. Z uwagi natomiast na zmianę kompetencji organów administracji publicznej właściwych w sprawach z zakresu gier i zakładów wzajemnych, Dyrektor Izby Skarbowej w Ł. w dniu 10 listopada 2009 roku przekazał wniosek Spółki do rozpoznania zgodnie z właściwością Dyrektorowi Izby Celnej w Ł. Postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. z uwagi na konieczność dokonania weryfikacji złożonego wniosku wyznaczył termin załatwienia sprawy na dzień 1 marca 2010 roku.

Na powyższą decyzję, Spółka "A." wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa. Skarżący zarzucił również naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w sprawie winny zostać zastosowane przepisy ustawy z 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych. Nadto skarżący zarzucił zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku. Wskazując na powyższe uchybienia strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Jednocześnie w skardze Spółka zawarła wniosek o zwrócenie się przez Sąd w trybie art. 234 TWE z pytaniem prejudycjalnym do ETS dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE. W uzasadnieniu skargi strona podtrzymując dotychczasowe stanowisko, podkreśliła, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie powinny być w sprawie stosowane, ponieważ ich obowiązywanie jest bezskuteczne. Ustawa ta bowiem - wbrew Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku, nie została notyfikowana do Komisji Europejskiej. Zgodnie natomiast z Dyrektywą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Państwo członkowskie dokonujące notyfikacji do KE zobowiązane jest do przestrzegania terminu obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej, który minimalnie wynosi 3 miesiące. Dyrektywa została zaś implementowana do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym z dnia 6 kwietnia .2004 roku. W ocenie strony skarżącej uchybienie obowiązkowi notyfikacji stanowi uchybienie proceduralne powodujące bezskuteczność zastosowanych przepisów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art.1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. prawo o ustroju sądów administracyjnych/Dz.U. nr 153 poz.1269/ sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej.

W myśl zaś art.1 § 2 wymienionej ustawy kontrola o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z treścią art.3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi/Dz.U. nr 153 poz.1270/ sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

W myśl zaś art.145 § 1 wymienionej ustawy sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1./ uchyla decyzje lub postanowienie w całości lub w części jeżeli stwierdzi:

a./ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy

b./ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego

c./ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy

2./ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art.156 kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach

3./ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

W rozpoznawanej sprawie organ administracji prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz.1540).

Do dnia 31 grudnia 2009r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych regulowała ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. nr 4 z 2004r. poz. 27 z późn. zm.) Ustawa ta utraciła moc na podstawie art.144 ustawy z 19 listopada 2009r. Od dnia 1 stycznia 2010r. obowiązuje ustawa o grach hazardowych.

Zgodnie z treścią art.118 ustawy z 19 listopada 2009r. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W myśl art.8 wymienionej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku- Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej.

W niniejszej sprawie wniosek strony skarżącej o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z 27 września 2006r., został złożony w dniu 28 października 2009r. czyli w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992r. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu 23 lutego 2010r. zaś zaskarżoną decyzję wydano 14 kwietnia 2010r. Postępowanie wszczęte wnioskiem strony skarżącej nie zostało zakończone decyzją ostateczną przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, a więc wniosek spółki winien zostać rozpoznany w oparciu o przepisy ustawy z 19 listopada 2009r.

Możliwość zmiany ostatecznej decyzji, na mocy której strona nabyła prawo została uregulowana w przepisie art.253a § 1 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z treścią tego przepisu decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Z wymienionego przepisu wynika, iż jedną z przesłanek zmiany ostatecznej decyzji jest to, że zmianie takiej nie może sprzeciwiać się przepis szczególny.

Zasadnicze znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma treść przepisu art.135 ust.2 ustawy z 19 listopada 2009r., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Analiza wymienionego przepisu wskazuje, iż zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może zostać zmieniona w części dotyczącej miejsc urządzenia gry chyba, że chodzi o zmniejszenie liczby punktów gier. Przepis art.135 ust.2 ustawy z 19 listopada 2009r. sprzeciwia się zatem zmianie zezwolenia (czyli decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzenia gier. W sytuacji gdy wymieniony przepis sprzeciwia się takiej zmianie to nie jest możliwa zmiana zezwolenia, w zakresie miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w oparciu w przepis art.253a § 1 Ordynacji podatkowej. Przepis art.135 ust.2 ustawy z 19 listopada 2009r. jest przepisem szczególnym w rozumieniu art.253a § 1 o.p. i skoro sprzeciwia się on zmianie zezwolenia to niemożliwe jest dokonanie takiej zmiany na podstawie art.253a § 1 O.p.

W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca wniosła o zmianę zezwolenia a dnia 27 września 2006r. w zakresie lokalizacji miejsca gry na automatach o niskich wygranych. Z uwagi na treść przepisu art.135 ust.2 ustawy z 19 listopada 2009r. zmiana taka w trybie art. 253a § O.p. nie jest możliwa. Organ administracji słusznie odmówił uwzględnienia wniosku strony skarżącej.

W przekonaniu sądu niezasadny jest zarzut strony skarżącej naruszenia art.135 ust.2 ustawy z 19 listopada 2009r. poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy ustawa ta jest bezskuteczna wobec braku jej notyfikacji do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L. 98/204/37 z późn. zm.). W ocenie Spółki organ administracji winien zastosować przepisy ustawy z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. Nadto strona skarżąca wniosła o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009r. do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE.

Sąd w obecnym składzie stanął na stanowisku, iż ustawa o grach hazardowych, w części dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie wymagała notyfikacji do Komisji Europejskiej i brak jest podstaw do zwracania się z pytaniem wstępnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i Unii Europejskiej

Należy zaznaczyć, iż Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. nr 239 poz.2039 z późn. zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 (Dz.U. nr 65 poz.597). Zgodnie z treścią art.8 ust.1 wymienionej Dyrektywy z zastrzeżeniem art.10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Pojęcie "przepisów technicznych" zostało określone w przepisie art.1 pkt.11 Dyrektywy 98/34/WE. Zgodnie z jego treścią przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art.10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Analiza pojęcia "przepisy techniczne" wskazuje, iż dotyczy ona usług. Również tytuł Dyrektywy 98/34/WE odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego. Określenie "usługa" zostało zdefiniowane w artykule 1 pkt.2 wymienionej Dyrektywy. Zgodnie z treścią tego artykułu "usługa" to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów niniejszej definicji:

- "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron

- "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania(włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych

- "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Z wymienionej definicji wynika, iż usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia, w trakcie jej świadczenia, cztery jednoczesne wymogi a mianowicie: 1.) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2.) na odległość, 3.) drogą elektroniczną, 4.) na indywidualne żądanie odbiorcy usługi.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona "na odległość" gdyż nie jest świadczona bez równoczesnej obecności stron. W załączniku nr V pkt. 1d.) Dyrektywy wskazano wprost, iż nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w salonie przy jednoczesnej obecności użytkownika.

Gra na automatach o niskich wygranych nie jest także świadczona "drogą elektroniczną" gdyż nie jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania oraz przechowywania danych. Nie jest również przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środka optycznego lub innego środka elektromagnetycznego.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia zatem dwóch z czterech warunków definicji "usługi", o której mowa w art.1 pkt.2 Dyrektywy 98/34/WE. W sytuacji gdy nie spełnia ona przesłanek pojęcia "usługi" w rozumieniu wymienionego przepisu to nie jest również "przepisem technicznym" w znaczeniu, o którym mowa w art.1 pkt.11 Dyrektywy. "Przepisy techniczne" to bowiem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług. Oznacza to, że gry na automatach o niskich wygranych nie podlegają regulacjom Dyrektywy 98/34/WE a tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej. W związku z czym, w ocenie sądu, nie było powodów do zwracania się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych w tym zakresie do Komisji Europejskiej.

Pogląd, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest "usługą" w rozumieniu art.1 pkt.2 Dyrektywy 98/34/WE, nie podlega ona regulacjom wymienionej Dyrektywy i nie zachodzi koniczność notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009r. do Komisji Europejskiej wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyrokach: w spr. I SA/Bk 157/10 z 23 czerwca 2010r. (nie publikowany), w spr. I SA/Bk 227/10 z 21 lipca 2010r. (nie publikowany), w spr. I SA/Bk 237/10 z 21 lipca 2010r. (nie publikowany) i w spr. I SA/Bk 238/10 z 25 sierpnia 2010r. (nie publikowany), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyrokach: w spr. II SA/Ol 448/10 z 6 lipca 2010r. (nie publikowany). w spr. II SA/Ol 447/10 z 6 lipca 2010r. (nie publikowany) i w spr. II SA/Ol 650/10 z 26 sierpnia 2010r. (nie publikowany) oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku w spr. III SA/Wr 292/10 z 25 sierpnia 2010r. (nie publikowany). Sąd w obecnym składzie podzielił poglądy wyrażone w wymienionych wyrokach.

Odnośnie opinii prawnej z dnia 15 stycznia 2009r. adwokata prof. P.Kruszyńskiego i dr W.Gontarskiego to, w przekonaniu sądu, nie ma ona istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wymieniona opinia została złożona na rozprawie w dniu 9 września 2010r. i dotyczyła zapytania czy ustawa z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, ze względu na wprowadzony przepisami tej ustawy zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynami podlega obowiązkowi notyfikacji do Komisji Europejskiej, a jeżeli tak, to czy przepisy tej ustawy są prawnie skuteczne ?. Należy zaznaczyć, iż przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie była ocena legalności decyzji odmawiającej zmiany zezwolenia z dnia 27 września 2006r. Wiązało się to z oceną czy ustawa z 19 listopada 2009r. w części dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art.135 ust.2) wymagała notyfikacji do Komisji Europejskiej i ocena taka została dokonana. Ustawa o grach hazardowych liczy 145 artykułów. Sąd nie jest zobowiązany do dokonywania analizy każdego artykułu wymienionej ustawy pod kątem ustalenia czy jest on przepisem technicznym i wymaga notyfikacji do Komisji Europejskiej. Zadaniem sądu była ocena artykułu 135 ust.2 i sąd uznał, że przepis ten nie wymagał notyfikacji. Przedstawiona opinia prawna dotyczy uregulowania odnoszącego się do zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami. Kwestia ta nie była przedmiotem rozważań sądu w rozpoznawanej sprawie gdyż nie ma ona znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. W związku z czym sąd uznał, iż poglądy wyrażone w wymienionej opinii nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Konsekwencją uznania, że ustawa o grach hazardowych w części dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie wymagała notyfikacji do Komisji Europejskiej, jest to, iż błędny jest zarzut strony skarżącej, że organ administracji winien zastosować przepisy ustawy z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa z 29 lipca 1992r. utraciła moc obowiązującą z dniem 1 stycznia 2010r. zaś w myśl art.118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed tym dniem stosuje się przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. Ponieważ postępowanie w sprawie wniosku strony skarżącej nie zostało zakończone do dnia 1 stycznia 2010r. organ celny był zobowiązany stosować przepisy ustawy o grach hazardowych. Zgodnie bowiem z art.120 Ordynacji podatkowej organ podatkowy działa na podstawie przepisów prawa. Oznacza to, iż organ winien rozpatrzyć sprawę na podstawie obowiązującego prawa. W myśl art.118 ustawy z 19 listopada 2009r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. miał więc obowiązek rozpoznać wniosek strony skarżącej na podstawie ustawy o grach hazardowych a nie w oparciu o nie obowiązującą już ustawę z 29 lipca 1992r. Zarzut strony skarżącej w tym zakresie, w ocenie sądu, nie jest zasadny.

Reasumując sąd uznał, iż skarga nie jest zasadna. Z uwagi na treść przepisu art.135 ust.2 ustawy z 19 listopada 2009r. zmiana zezwolenia z dnia 27 września 2006r. w trybie art.253a § 1 Ordynacji podatkowej nie była możliwa gdyż zmianie takiej sprzeciwia się przepis szczególny. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednocześnie "usługą" w rozumieniu art.1 pkt.2 Dyrektywy 98/34/WE, nie podlega ona regulacjom wymienionej Dyrektywy i nie było wymogu notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009r. w tym zakresie do Komisji Europejskiej. Organ administracji trafnie odmówił uwzględnienia wniosku strony skarżącej. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Mając to na uwadze, na podstawie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r., sąd oddalił skargę Spółki "A.".

a.ł.