Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 428/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 6, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny, (dalej jako "GIF"), decyzją z dnia

[...] grudnia 2014 r. nr [...], działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.), 138 § 1 pkt. 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r- Kodeks postępowania administracyjnego, po rozpatrzeniu odwołania Strony: S. Sp. z o.o. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] września 2014, znak [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję którą organ wojewódzki:

■ nakazał Stronie zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "S." położonych w:

• W., ul. [...]

• W., ul. [...]

• W., ul. [...]

• B., ul. [...]

za pomocą katalogu "H.", decyzji w tej części organ nadał rygor natychmiastowej wykonalności;

■ nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 45.000 zł w związku z prowadzeniem reklamy ww. aptek za pomocą katalogu "H.".

Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Pismem z dnia [...] maja 2012 r. [...] Izba Aptekarska przesłała do [...] WIF foldery reklamowe aptek dystrybuowane na terenie województwa [...]. Jednym z przesłanych katalogów były gazetki "H." reklamujące sieć aptek i drogerii S.

Przysłane foldery obowiązywały w okresie: [...].04. – [...].05.2012, [...].05 –[...] .05.2012, [...].05 – [...].06.2012, [...].07 – [...].07.2012. W dokumentacji postępowania znajdują się również foldery obowiązujące w następujących okresach 2012 roku : [...].04 – [...].05., .2013 r.: [...].01 – [...].01., [...].01 – [...].01., [...].03 – [...].04., [...].04 – [...].04.,:[...].05 – [...].05., [...].09 – [...].10., [...].11 – [...].11., [...].12 – [...].12. oraz 2014 r.: [...].01 – [...].01., [...].03 – [...].03., [...].07 – [...].07., [...]07 – [...].08., [...].08 – [...].09.

Foldery były dołączane jako dodatek do G., gazety M. oraz jako wkładka do dwutygodnika "S." ponadto dostępne były na stojakach wystawionych przed aptekami.

Dnia [...] października 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Stronę – S. Sp. z o.o. o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek o nazwie "S." położonych w: W., ul. [...], W., ul. [...], W., ul. [...], B., ul. [...] za pomocą gazetki reklamowej, na której ostatniej stronie znajduje się napis "S." i adresy aptek działających na terenie [...].

Pismem z dnia [...] listopada 2013 r. Strona złożyła wniosek o umorzenie przedmiotowego postępowania z uwagi na fakt, iż nie prowadzi reklamy aptek za pomocą folderu "H.". Ponadto Strona wniosła o sporządzenie uwierzytelnionych kopii akt postępowania i przesłanie dokumentacji na adres spółki.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r. organ odmówił sporządzenia i uwierzytelnienia kopii akt i przesłania ich na adres spółki. [...] WIF zauważył, ze zgodnie z art. 73 ust. 1a kodeksu postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.) czynności w postaci wglądu w akta, sporządzania z nich notatek, kopii lub odpisów są dokonywane w lokalu administracji publicznej. Natomiast zgodnie z ust. 2 tegoż artykułu: Strona może żądać uwierzytelnienia odpisów lub kopii akt sprawy lub wydania jej z akt sprawy uwierzytelnionych odpisów, o ile jest to uzasadnione ważnym interesem strony. Organ wskazał, że żądanie sporządzenia przez organ uwierzytelnionych kopii powinno być uzasadnione, czego Strona nie uczyniła.

Pismem z dnia [...] lutego 2014 r. organ wezwał Stronę do przesłania gazetek "H.", na których na ostatniej stronie znajduje się napis "S." i adresy aptek działających m.in. na terenie województwa [...], wskazanie okresu wydawania ww. gazetek, wskazanie miejsca i sposobu ich dystrybucji.

Z uwagi na brak odpowiedzi Strony organ ponowił wezwanie dnia [...] marca 2014 r.

Dnia [...] marca 2014 r. Strona wyjaśniła, że nie jest wydawcą gazetki "H.", jest nim H. Sp. z o.o. z czego zdaniem strony wynika, że S. Sp. z o.o. nie może być stroną niniejszego postępowania. Strona poinformowała, że wezwała spółkę H. Sp. z o.o. do takiej modyfikacji przedmiotowego katalogu, aby umieszczane treści nie prowadziły do naruszenia zakazu reklamy aptek. W piśmie Strona złożyła wnioski o przesłuchanie świadków: Pana J. P. oraz Pana M. R. co do okoliczności dystrybucji katalogu "H.", zawartości katalogów, źródła pochodzenia materiałów, celu i podstawy umieszczania w katalogach informacji dotyczących S., przeprowadzenie rozprawy, przeprowadzenie dowodu z opinii Instytutu Badań i Ekspertyz Sądowych (Instytutu Naukowo-Badawczego) na okoliczność ustalenia czy gazetki "H." stanowią reklamę apteki. Ponadto spółka ponownie wniosła o sporządzenie uwierzytelnionych kopii akt postępowania i przesłanie dokumentacji na adres spółki.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2014 r. H. Sp. z o.o. poinformowała, że S. Sp. z o.o. w ramach realizacji umów handlowych łączących ją z H. Sp. z o.o. zastrzegła niemożność prowadzenia jakichkolwiek działań ze strony H. Sp. z o.o., które mogłyby naruszać zakaz reklamy aptek. H. Sp. z o.o. stosuje się do tych ustaleń i nie udostępnia nawet adresów i godzin otwarcia aptek w katalogu.

Dnia [...] kwietnia 2014 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał H. Sp. z o.o. do przesłania gazetek "H.", na których na ostatniej stronie znajduje się napis "S." i adresy aptek działających m.in. na terenie województwa [...], wskazanie okresu wydawania ww. gazetek, wskazanie miejsca i sposobu ich dystrybucji, wskazanie od kiedy zaprzestano umieszczania na ostatniej stronie napisu "S." i adresów aptek, przesłanie dokumentów (umów) łączących spółkę z S. Sp. z o.o. dotyczących ww. katalogów. Z uwagi na brak odpowiedzi organ ponowił wezwanie w dniu [...] maja 2014.r.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2014 r. [...] WIF zapytał Stronę czy podtrzymuje żądanie sporządzenia uwierzytelnionych kopii akt postępowania i przesłanie dokumentacji na adres spółki. Pismem z dnia [...] maja 2014 r. Strona poinformowała, że podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie złożonych wniosków dowodowych. Dnia [...] maja 2014 r. organ wezwał Stronę do:

■ przesłania dokumentów (umów) łączących S. Sp. z o.o. z H. Sp. z o.o. dotyczących przedmiotowych katalogów;

■ określenie zasad dostosowania cen produktów wskazanych w katalogu do cen obowiązujących w aptekach;

■ przesłania gazetek (katalogów H.), na których na ostatniej stronie znajduje się napis S. i adresy aptek działających m.in. na terenie województwa [...];

■ wskazanie okresu wydawania gazetek (katalogów H.), na których na ostatniej stronie napis S. i adresy aptek działających m.in. na terenie województwa [...];

■ wskazanie miejsca i sposobu rozpowszechniania ww. gazetek;

■ wskazanie od kiedy zaprzestano umieszczania na ostatniej stronie katalogów napisu S. i adresów aptek.

Organ pokreślił, że w przypadku braku odpowiedzi Strony uzna, iż wyraziła ona zgodę na rozpowszechnianie gazetki reklamowej H. akceptując jednocześnie powiązanie logo i nazwy apteki S. z ofertą produktów prezentowanych w katalogu. Ponadto organ poinformował Stronę o przysługujących jej prawach. Z uwagi na brak odpowiedzi Strony, organ ponowił wezwanie dnia [...] lipca 2014 r.

Pomimo braku odpowiedzi na wezwanie organu, pismem z dnia [...] czerwca 2014 r. Strona wyraziła chęć zapoznania się z aktami sprawy.

Dnia [...] lipca 2014 r. organ powiadomił Stronę o przysługujących jej prawach i możliwości przeglądania akt postępowania oraz rozszerzył przedmiot postępowania administracyjnego z prowadzenia reklamy aptek "S." w woj. [...] za pomocą gazetki reklamowej, na której ostatniej stronie znajduje się napis "S." i adresy aptek działających na terenie [...] na prowadzenie reklamy aptek "S." w woj. [...] za pomocą gazetki reklamowej "H.".

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2014 r. organ odmówił przeprowadzenia zgłoszonych przez Stronę pismem z dnia [...] marca 2014 r. wniosków dowodowych, tj. przesłuchania Pana J. P., Pana M. R., przeprowadzenia rozprawy, przeprowadzenia dowodu z opinii Instytutu Badań i Ekspertyz Sądowych, przesłuchania spółki. W uzasadnieniu [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. stwierdził, iż przeprowadzenie powyższych wniosków dowodowych nie przyspieszy postępowania. Ponadto nie ma rozbieżności w dotychczas zebranym materiale dowodowym, jest on wystarczający do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia. Nie ma również potrzeby zasięgania opinii biegłych, gdyż do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie nie są wymagane wiadomości specjalne.

Dnia [...] lipca 2014 r. wpłynęło do [...] WIF pismo Strony (datowane na [...] lipca 2014 r.) z wnioskiem o przedłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi na pytania postawione przez organ w piśmie z dnia [...] lipca 2014 r. Strona ponownie podkreśliła, że nie prowadzi niedozwolonej reklamy aptek oraz ponowiła wniosek o sporządzenie uwierzytelnionych kopii akt postępowania i przesłanie dokumentacji na adres spółki.

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2014 r. organ odmówił sporządzenia uwierzytelnionych kopii akt postępowania i przesłanie dokumentacji na adres spółki.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2014 r. [...] WIF zawiadomił Stronę o zamiarze wydania decyzji i pouczył o przysługujących jej prawach.

Dnia [...] września 2014 r. Strona wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, gdyż nie prowadzi reklamy aptek za pomocą gazetek "H.". Ponadto Strona ponowiła wnioski dowodowe z pisma z dnia [...] marca 2014 r. oraz zarzuciła organowi naruszenie art. 7 k.p.a. i innych poprzez niepełne zebranie materiałów dowodowych. Strona ponownie wniosła o sporządzenie uwierzytelnionych kopii akt postępowania i przesłanie dokumentacji na adres spółki

Postanowieniami z dnia [...] września 2014 r. organ odmówił przeprowadzenia zgłoszonych wniosków dowodowych oraz sporządzenia uwierzytelnionych kopii akt.

Decyzją z dnia [...] września 2014 r. organ pierwszej instancji:

1. nakazał Stronie zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "S." położonych w:

• W., ul. [...]

• W., ul. [...]

• W., ul. [...]

• B., ul. [...]

za pomocą katalogu "H.", decyzji w tej części organ nadał rygor natychmiastowej wykonalności;

2. nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 45.000 zł w związku z prowadzeniem reklamy ww. aptek za pomocą katalogu "H.".

Pismem z dnia [...] października 2014 r. Strona – S. Sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww. decyzji [...] WIF i zarzuciła decyzji organu pierwszej instancji:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego decyzji, a szczególności faktów, które organ uznał za udowodnione oraz art. 7 k.p.a. poprzez pominięcie wszystkich wniosków dowodowych w szczególności z zeznań świadków, a tym samym zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez uznanie, że katalog "H." stanowi reklamę aptek prowadzonych przez Stronę na terenie W. pomimo, że ww. katalog jest wydawany przez niezależny podmiot a Strona nie ma wpływu na treści w nim zamieszczane poza tymi, które zamówiła a także mimo braku ustalenia, iż katalog ten jest dystrybuowany na terenie oraz w pobliżu aptek prowadzonych przez Stronę w W.

Pismem z dnia [...] listopada 2014 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny powiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył Stronę o przysługujących jej prawach.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z zebraną w niniejszej sprawie dokumentacją, swoją decyzją z dnia [...] grudnia 2014r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że przepis art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności jednakże w orzecznictwie znaleźć doprecyzowanie tego pojęcia.

Organ odwoławczy powołując się na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego podał, że jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego - poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165).

Organ podał w uzasadnieniu, że za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892).

Organ wskazał również, że podobnie pojęcie reklamy rozumiane jest przez Sąd Najwyższy (II CSK 289/07), który w wyroku z dnia 2 października 2007 r. uznał, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

W uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego stwierdzono, że strona – S. Sp. z o.o. jest swego rodzaju połączeniem apteki, drogerii i perfumerii ([...]) - siecią, która posiada kilkadziesiąt placówek na terenie kraju, w tym 4 na terenie województwa [...].

Porównując okresy obowiązywania gazetek reklamowych można stwierdzić, iż przedmiotowy katalog jest wydawany w cyklu dwutygodniowym. Katalog jest dystrybuowany jako wkładka do gazet, np. G. czy M., jest również dostępny w aptekach prowadzonych przez Stronę. W katalogach pokazane są wizerunki (wraz z ich cenami) produktów leczniczych, suplementów diety oraz wyrobów medycznych. Nie wszystkie produkty, których wizerunki znajdują się w przedmiotowym katalogu są dopuszczone do obrotu w sklepach ogólnodostępnych (za jakie można uznać drogerie). Z tego bezsprzecznie zdaniem organu wynika, że gazetki reklamowe "H." mają za zadanie reklamować apteki "S." a nie drogerie "S.".

Katalog jest zatytułowany "H.", natomiast na ostatniej stronie katalogu znajduje się odniesienie do aptek sieci "S.".

Początkowo, tj. w katalogach obowiązujących w 2012 r. na ostatniej stronie przedmiotowej gazetki umieszczano adresy i godziny otwarcia aptek "S.". Od końca 2013 r. na ostatniej stronie znajduje się tylko logo sieci "S.". Umieszczenie loga tak znanej i rozpoznawanej sieci aptek jak "S."., nawet bez podania adresów placówek kieruje klientów w odpowiednie miejsce, gdzie mogą nabyć reklamowane w katalogu produkty. Zwłaszcza, że apteki "S." mieszczą się zwykle w atrakcyjnych lokalizacjach, tj. centrach handlowych odwiedzanych przez duże ilości klientów. Zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 2 października 2013 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 1193/ 13) oznaczanie produktów znakiem "[...]", a także prowadzenie pod tym szyldem aptek - może być uzasadnione strategią rynkową i pożądane ze względu na zakładane cele grupy niemniej jednak w takiej sytuacji reklama produktów, która odwołuje się do szyldu pod którym działają apteki wskazuje na możliwość zakupu reklamowanych produktów w tych aptekach, a zatem stanowi ich reklamę.

Zdaniem organu centralnego gazetki reklamowe "H." reklamują apteki sieci "S." - czyli są działaniem niezgodnym z prawem, tj. z art. 94a ust 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Główny Inspektor Farmaceutyczny ustosunkował się także do innych zarzutów Strony, przede wszystkim do zarzutu bezprzedmiotowości postępowania prowadzonego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, jak i licznych zarzutów naruszenia prawa procesowego w postaci niepełnego zebrania materiału dowodowego.

Strona w licznych pismach oraz w odwołaniu podnosi fakt, że nie jest wydawcą przedmiotowego katalogu. Jest nim firma H. Sp. z o.o., z którą to firmą Strona ma podpisaną umowę zlecenia na zamieszczanie treści w przedmiotowym katalogu. S. Sp. z o.o. nie ma wpływu na treści mieszczone w przedmiotowych gazetkach poza tymi, których publikacje sama zleca. Ponadto Strona powołuje się na brak jakichkolwiek upoważnień udzielonych na rzecz H. Sp. z o.o. mogących zmierzać do naruszenia treści art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Główny Inspektor Farmaceutyczny zauważa, że organ pierwszej instancji próbował ustalić zakres odpowiedzialności obu podmiotów w prowadzonej reklamie aptek "S.". [...] WIF wielokrotnie wzywał do przedłożenia umów łączących oba podmioty zarówno H. Sp. z o.o. (pismami z [...] kwietnia 2014 i [...] maja 2014 r.) jak i S. Sp. z o.o. (pismami z dnia [...] maja 2014 r. i [...] lipca 2014 r.). Żadna ze spółek nie dostarczyła żądanej dokumentacji. Umowy łączące obie spółki, zwłaszcza w zakresie zlecenia umieszczania danych w gazetkach "H." na pewno pomogłyby organowi pierwszej instancji ustalić zakres odpowiedzialności Strony w reklamowaniu swojej sieci aptek za pomocą katalogu "H.".

Z uwagi na brak dokumentacji, organ drugiej instancji ustalając kto prowadzi reklamę aptek sieci "S." i jaki jest zakres odpowiedzialności Strony w prowadzeniu niedozwolonej reklamy aptek oparł się na wnioskowaniu logicznym. Głównym przedmiotem działalności firmy H. Sp. z o.o. jest działalność agencji reklamowej. Logicznym jest, że umowy z agencją reklamową (pismem z [...] kwietnia 2014 H. Sp. z o.o. potwierdza istnienie umowy między podmiotami) zawiera się w celu prowadzenia reklamy. S. Sp. z o.o. bez względu na to, czy zastrzegła, aby w gazetkach "H." były umieszczane tylko dozwolone prawem treści, to jednak godziła się na ich reklamowy charakter, a wręcz zlecała agencji reklamowej prowadzenie reklamy. Tym samym Strona jest odpowiedzialna za prowadzenie reklamy aptek "S." i ich działalności a więc działania niezgodne z prawem gdyż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi, iż zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych i ich działalności. Nie ma więc znaczenia, że foldery "H." zawierały tylko dozwolone prawem treści, tj. wizerunki produktów leczniczych, suplementów diety oraz wyrobów medycznych oraz adresy, a potem logo aptek, to i tak przedmiotowy katalog stanowi niedozwolona reklamę aptek i ich działalności.

Na powyższą decyzję z dnia [...] grudnia 2014 roku S. Sp. z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

1) naruszenie prawa formalnego, a mianowicie:

• art. 7 k.p.a. w zw. z art. 6 k.p.a. polegające na braku podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, pomimo istnienia takiego prawnego obowiązku w ramach wydanej decyzji przez organ I instancji co zostało potwierdzone przez GIF;

• art. 8 k.p.a. polegające na prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z wytycznymi ustawodawcy w tym zakresie;

• art. 9 k.p.a. polegające na braku zachowania przez organ administracji publicznej obowiązku należytego i wyczerpującego informowania strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogły mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Organ I instancji wbrew narzuconemu przez ustawdodawcę obowiązkowi nie czuwał nad realizacją określonych obowiązków w tym zakresie;

• art. 10 § 1 k.p.a. polegające na pogwałceniu obowiązku zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania (wbrew składanym wielokrotnie deklaracjom);

• art. 11 k.p.a. polegające na braku wyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwieniu sprawy;

• art. 75 § 1 k.p.a. polegające na pominięciu wszelkich wniosków dowodowych w sprawie przez organ I instancji, pomimo, iż jako dowód winien był zobowiązany dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (twierdzenia organu, iż powołane wnioski dowodowe są sprzeczne z prawem nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia);

• art. 77 § 1 k.p.a. polegające na pominięciu wbrew obowiązkowi konieczności (w sposób wyczerpujący) zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego pomijając w całości wnioski dowodowe strony;

• art. 78 § 1 k.p.a. polegające na bezprawnym pominięciu wniosków dowodowych strony w sytuacji, gdy żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu organ winien uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy;

• art. 80 § I k.p.a., polegające na braku właściwej oceny (na podstawie całokształtu materiału dowodowego), czy dana okoliczność została udowodniona w sytuacji gdy cały materiał dowodowy został przez organ I instancji zupełnie pominięty;

• art. 84 § 1 k.p.a. poprzez brak powołania biegłego (Instytutu Naukowo Badawczego) w sprawie w sytuacji gdy szereg okoliczności (przywołanych przez stronę) wymagało przeprowadzenia dowodu w odniesieniu do wiadomości specjalnych;

• art. 86 k.p.a. polegające na pominięciu przesłuchania strony nawet w sytuacj, gdy po oddaleniu wszystkich wniosków dowodowych pozostały niewyjaśnione fakty istotne do rozstrzygnięcia sprawy (co przyznał sam organ);

• art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez brak realizacji ujęcia wszystkich elementów istotnych zaskarżonej decyzji;

• art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. zarzucając nieważność wydanej decyzji w sprawie poprzez jej wydanie z rażącym naruszeniem prawa;

2) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

• art. 94a ust. 1 Ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez samowolne przyjęcie (bez poparcia powyższego jakimkolwiek materiałem dowodowym), iż S. prowadziła reklamę aptek poprzez kolportaż katalogu H. w oparciu wyłącznie o orzecznictwo funkcjonujące w innych sprawach (zupełnie nie dotyczące strony).

W konsekwencji wskazanych naruszeń prawa formalnego jak też prawa materialnego strona skarżąca wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji w całości

- zasadzenie na rzecz S. kosztów postępowania według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skargi strona wskazała na niezgodne z prawem działania organu administracji i niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie odmawiając zasadności zarzutom przedstawionym przez skarżącą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje;

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi zatem o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności czy celowości.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej także jako p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł do przekonania, że skarga jest niezasadna.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy tj. art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego Sąd uznał, że skarżąc Spółka poprzez umieszczenie swoich aptek w folderach (gazetkach) reklamowych złamała przewidziany w powyższym przepisie zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu zaczął obowiązywać od 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

W poprzednim stanie prawnym przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego był mniej restryktywny albowiem zabroniona była reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Jednakże zarówno na gruncie poprzedniego jak i obecnego stanu prawnego zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Analogiczne szerokie pojmowanie reklamy aptek zostało zaprezentowane w doktrynie np.: M. Karemba w Komentarzu do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, czy A. Rozbiega-Przyłęcka w glosie do wyroku WSA z 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5), LEX/el 2011 czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt 3.2.1.3. Stanowiska te mimo, że dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a Prawo farmaceutyczne pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy (patrz wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wydane w sprawach VI SA/Wa 1291/13, VI SA/Wa 1594/13).

Mając na uwadze stan faktyczny w sprawie, dokładnie ustalony przez organy orzekające Sąd podzielił pogląd Głównego Inspektora Farmaceutycznego, że przedstawienie należących do skarżącego aptek za pomocą katalogu "H." (gazetek reklamowych) miało na celu zwrócenie uwagi na działalność aptek sieci S. Sp. z o.o.

Fakt zamieszczenia informacji w gazetkach reklamowych musi być uznane za niedozwoloną reklamę aptek.

Sąd nie może dać wiary oświadczeniom skarżącej, że reklam została zamieszczona bez jej wiedzy i zgody. Trudno sobie bowiem wyobrazić, że firma reklamowa zamieściła treści w swoich gazetkach bez wiedzy skarżącej na własny koszt.

W tym miejscu należy przypomnieć, że skarżąca w toku postępowania administracyjnego nie dostarczyła tekstu umowy jaki wiązał ją z firmą reklamową.

Z uwagi na szerokie pojmowanie reklamy aptek zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie słuszne jest stanowisko organów nadzoru farmaceutycznego, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego.

Nie można zatem zgodzić się ze skarżącą, że w niniejszej sprawie brak było podstaw do nakazania zaprzestania reklamy aptek oraz nałożenia na skarżącą Spółkę kary pieniężnej stosowne do art. 129b Prawa farmaceutycznego. Przepis ten stanowi bowiem konsekwencję naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, a do tego doszło w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął jednym rozstrzygnięciem zarówno prowadzenie reklamy apteki jak i nałożenie kary pieniężnej. Sankcja finansowa nie jest uzależniona od uprawomocnienia się decyzji w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia tejże reklamy.

Sąd pragnie również przypomnieć, że wprowadzenie art. 94a ust. 1 do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE) zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy traktatu zwanego Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r., poz. 17 z późn. zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 z późn. zm.). Każde państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzeganie zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007 r., nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE) zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r.

Jak to zostało na wstępie podane przepis art. 94a został znowelizowany z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 122, poz. 696).

Ograniczenie konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej nastąpiło więc na podstawie ustawy i Sąd całkowicie zgadza się z organami obu instancji, że jako ważny interes społeczny leżący u podstaw wprowadzenia zakazu reklamowania aptek i ich działalności należy wskazać potrzebę ochrony zdrowia publicznego, gdyż apteki świadczą usługi jako placówki zdrowia publicznego, w związku z tym są one poddane szczególnemu nadzorowi oraz restrykcjom prawnym związanym z prowadzeniem działalności w zakresie obrotu detalicznego produktami leczniczymi.

Sąd uznał także za nietrafny zarzut naruszenia przepisów postępowania administracyjnego tj. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 107 k.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania.

Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określana w art. 6 k.p.a. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej.

Przeprowadzone postępowanie administracyjne zakończyło się wydaniem decyzji o nakazie zaprzestania niedozwolonej reklamy oraz o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu materiału dowodowego (art. 77 i 80 k.p.a.) zaś uzasadnienie decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Mając na uwadze powyższe Sąd, nie podzielając zarzutów skargi uznał kontrolowaną decyzje za zgodną z prawem. Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego oraz postępowania, mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tych okolicznościach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.