Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt II SA/Łd 612/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2021-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, art. 144, art. 124 par. 2, art. 8, art. 9, art. 7, art. 77 par. 1, art. 11
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 49b ust. 2, ust. 4, ust. 5
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: par. 40 ust. 3
journal: Dz.U. 2002 nr 75 poz 690
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
article: par. 40 ust. 3
journal: Dz.U. 2019 poz 1065
law: Rozporządzenie Miniistra Infrastruktury  z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Sławomir Wojciechowski (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Magdalena Sieniuć Asesor WSA Anna Dębowska po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 stycznia 2021 r. spraw ze skarg A. S. i M.W. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] r. nr [...], znak: [...] w przedmiocie ustalenia opłaty legalizacyjnej z tytułu samowolnie wybudowanego boiska sportowego oddala skargi. dc


UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem z [...] r. nr [...], znak: [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. , po rozpatrzeniu zażalenia A. S., uchylił w całości postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. z [...] r., nr [...], znak: [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Jak wynika z akt sprawy pismem z 25 maja 2010 r. T. S. zwróciła się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. (dalej w skrócie PINB w Ł. lub organ I instancji) z wnioskiem o interwencję w sprawie budowy boiska sportowego przez sąsiadów M. i J. W. bezpośrednio jej działce.

W trakcie oględzin nieruchomości przeprowadzonych 24 sierpnia 2010 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. stwierdził, że na działce nr ew. 52/12 położonej w miejscowości W. ul. A 31, gm. Ł. znajduje się boisko sportowe służące dla potrzeb własnych (rekreacji) o długości około 29 m i szerokości około 16,80 m. Boisko usytuowane jest bezpośrednio przy granicy z działką nr ew. 831 i 52/9. Boisko wykonane jest na utwardzonym podłożu betonowym. Od strony działki nr ew. 831 wykonane jest ogrodzenie z siatki o wysokości około 2,4 m. Nawierzchnię boiska ze sztucznej trawy zasypano piaskiem kwarcowym. M. W. oświadczyła, iż zakupiła działkę z wykonanym utwardzeniem terenu, a następnie w 2010 r. przystąpiła do adaptacji istniejącego utwardzenia terenu na potrzeby boiska. Roboty zakończono w czerwcu 2010 r.

Pismem z 3 września 2010 r. organ I instancji wystąpił do Starostwa Powiatowego w Ł. z zapytaniem, czy M. W. uzyskała pozwolenie bądź zgłoszenie na wykonanie boiska na działce nr ew. 52/12.

W odpowiedzi z 15 września 2010 r. Starosta poinformował, że na przedmiotowe boisko sportowe nie uzyskano pozwolenia na budowę, nie dokonano także zgłoszenia.

Postanowieniem z [...] r. PINB w Ł., na podstawie art. 49b ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, nałożył na M. W. obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni od daty doręczenia niniejszego postanowienia następujących dokumentów: rysunków wykonanego boiska wraz z opisem, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, projektu zagospodarowania działki, zaświadczenia burmistrza o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

M. W. 8 października 2010 r. przedłożyła rysunki wykonanego boiska wraz z opisem, projekt zagospodarowania terenu, oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz zaświadczenie z Urzędu Miejskiego w Ł., że działka nr 52/12 położona we wsi W. , gmina Ł. znajduje się na terenie oznaczonym symbolem MN - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej.

Postanowieniem z [...] r. PINB w Ł. w trybie art. 49b ust. 4 i 5 Pr. bud., art. 123 k.p.a. ustalił dla M. W. opłatę za legalizację samowolnie wybudowanego boiska sportowego gm. Ł. w kwocie 2500 zł.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. (określany dalej jako "organ II instancji" lub "[...]WINB") postanowieniem z [...] r. utrzymał w mocy postanowienie organu I instancji z [...] r. Powyższe postanowienie zostało sprostowane postanowieniem [...]WINB z [...]r.

Wnioskiem z 9 czerwca 2014 r., doprecyzowanym pismami z 30 czerwca 2014 r. i 4 czerwca 2014 r. M. S. - K. i A. S. reprezentowani przez T. S. zwrócili się o wznowienie postępowania w sprawie likwidacji samowolnie zbudowanego boiska w granicy z działką wnioskodawców. Wskazali, że jako strony zostali pominięci w postępowaniu. Nadto zwrócili uwagę na niezgodność inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Postanowieniem z [...] r. [...]WINB odmówił wznowienia postępowania w sprawie legalizacji samowolnie wybudowanego boiska sportowego.

Postanowieniem z [...] r. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej w skrócie "GINB") utrzymał w mocy postanowienie z [...] r.

Postanowieniem z [...] r. GINB odmówił stwierdzenia nieważności postanowienia [...]WINB z [...] r.

Postanowieniem z [...] r. GINB utrzymał w mocy własne postanowienie z [...] r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 21 stycznia 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 1424/15 oddalił skargę na postanowienie GINB z 23 kwietnia 2015 r.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 8 marca 2018 r., wydanym w sprawie o sygn. akt II OSK 1252/16 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie oraz wydane w postępowaniu nieważnościom postanowienia GINB z 23 kwietnia 2015 r. oraz z 10 marca 2015 r. W jego uzasadnieniu NSA wskazał, iż w rozpatrywanej sprawie należy "dokonać oceny czy na terenie przeznaczonym w m.p.z.p. pod tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej w ogóle dopuszczalna jest lokalizacja boiska sportowego, w sytuacji gdy dla terenu tego jako funkcję dominującą ustala się zabudowę mieszkaniową jednorodzinną, a jako funkcję towarzyszącą nieuciążliwe usługi podstawowe w ramach kubatury budynku mieszkalnego lub gospodarczego oraz zweryfikować twierdzenia strony skarżącej jakoby faktycznie zrealizowane samowolnie boisko nie odpowiadało rysunkom i projektowi przedstawionym przez inwestora w toku procedury legalizacyjnej i w przypadku pozytywnych ustaleń w tym zakresie ocenić czy faktycznie zrealizowany obiekt odpowiada przepisom obowiązującego m.p.z.p., a jeśli nie to, czy stwierdzone ewentualnie odstępstwa mają charakter rażącego naruszenia prawa".

Ponownie rozpatrując sprawę GINB postanowieniem z [...] r. stwierdził nieważność postanowienia [...]WINB z [...] r. oraz poprzedzającego je postanowienia PINB w Ł. z [...] r.

Postanowieniem z [...] r. GINB utrzymał w mocy własne postanowienie z [...] r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z 9 lutego 2019 r. sygn. akt VII SA/Wa 3071/18 odrzucił skargę M. W. na postanowienie GINB z [...] r.

Postanowieniem z [...] r. [...]WINB wyznaczył Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. (dalej w skrócie "PINB" lub "organ I instancji") do załatwienia sprawy dotyczącej "wykonania boiska sportowego na działce nr ew. 52/12 położonej w miejscowości W. ul. A 31, gm. Ł. ".

Przy piśmie z 26 czerwca 2019 r. M. W. przedłożyła wykaz zmian ewidencyjnych z których wynika, że działki nr ew. 52/12, 52/11, 52/10 oraz 49/3 zostały scalone w jedną działkę nr ew. 994 o pow. 4283 m2.

W trakcie oględzin nieruchomości przeprowadzonych 25 lipca 2019 r. przez PINB udokumentowano na fotografiach stan elementów i wyglądu boiska, wykonano szkic zawierający wyniki pomiarów: długość boiska ok. 28,70 - 28,80 (m), szerokość 15,30 - 17,75 m. Boisko w całości z nawierzchni sztucznej ułożonej na podbudowie z betonu. Wobec naturalnego spadku terenu wokół boiska wykonano murek oporowy murowany i w części z płyt betonowych ogrodzeniowych. Elementy boiska zdaniem kontrolujących zamontowane są prawidłowo. Ponadto, ogrodzenie znajduje się w dobrym stanie.

Przy piśmie z 22 września 2019 r. uzyskano informację od Starosty Ł., że sekcja mapy zasadniczej została uzupełniona o beton, na którym znajduje się boisko w dniu 9 lutego 1996 r.

W dniu 23 września 2019 r. pełnomocnik M. W. - J. W. przedłożył zaświadczenie Burmistrza Ł. o zgodności boiska sportowego zlokalizowanego na działce nr ew. 994 położonej w miejscowości W. , gmina Ł. , z ustaleniami zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego Uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w Ł. z dnia [...] w sprawie zmiany miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego gminy Ł. dla obszarów we wsi M. i W. (Dz. Urz. Woj. [...] nr [...], poz. [...] z dnia 4 kwietnia 2001r.).

Postanowieniem z [...] PINB w Z. nałożył na M. W., obowiązek przedstawienia organowi nadzoru budowlanego: zaświadczenia Burmistrza Ł. o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; dokumentów o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4 tj. rysunków wykonanego boiska wraz z opisem; projektu zagospodarowania działki lub terenu; oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane - w terminie 30 dni od daty doręczenia niniejszego postanowienia. Strona przedłożyła stosowne dokumenty 8 października 2019 r.

Postanowieniem z [...] r. [...]WINB uchylił w całości postanowienie PINB w Z. z [...] r., z uwagi na res iudicata, a więc pozostawanie w obrocie prawnym tożsamego ostatecznego postanowienia z [...] r.

Postanowieniem z [...] r. PINB w Z., na podstawie art. 49b ust. 4 i 5, art. 59g oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 z późn.zm. – w skrócie "Pr. bud.") oraz art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 z późn.zm), ustalił dla M. W. opłatę legalizacyjną w wysokości 2500 zł z tytułu samowolnie wybudowanego boiska sportowego na działce nr ew. 994 w miejscowości W. , ul. A 31, oraz wezwał inwestorkę do wpłacenia w/w opłaty legalizacyjnej na konto [...] Urzędu Wojewódzkiego w Ł. w terminie 7 dni od daty doręczenia postanowienia.

W zażaleniu na powyższe postanowienie A. S. wniósł o jego uchylenie, podnosząc zarzuty naruszenia przepisów postępowania oraz prawa materialnego, w szczególności art. 49b ust. 4 Pr. bud., co wyrażało się w przyjęciu za zasadne nałożenie na M. W. określonej w postanowieniu opłaty legalizacyjnej, w sytuacji, gdy przedmiotowa inwestycja - betonowe boisko nie jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, oraz narusza przepisy techniczno-budowlane.

Wskazanym na wstępie postanowieniem z [...] [...]WINB w Ł., na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 144 k.p.a. uchylił w całości postanowienie PINB z [...] r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie [...]WINB przywołał regulacje art. 49b ust. 4, ust. 2 i 5 Pr. bud., a następnie stwierdził, że z ustaleń poczynionych przez organ I instancji wynika, że M. W. właścicielka nieruchomości, na której zrealizowano boisko nie dysponuje żadnymi dokumentami potwierdzającymi legalność jego wybudowania. Boisko zostało wykonane w warunkach samowoli budowlanej, bez uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej zgodnie z wymogiem art. 29 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 Pr. bud. Mając powyższe na uwadze, [...]WINB uznał, że tryb wdrożony przez organ nadzoru budowlanego szczebla powiatowego określony w art. 49b Pr. bud. jest prawidłowy.

Dalej [...]WINB wyjaśnił, że w ramach postępowania legalizacyjnego, przed ustaleniem opłaty legalizacyjnej organ nadzoru budowlanego jest zobligowany do zbadania czy budowa przedmiotowego boiska jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Jakkolwiek sama wysokość opłaty legalizacyjnej w przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości, to kwestie, które wymagają dogłębnej analizy to czy istniały podstawy do jej nałożenia, biorąc pod uwagę zgodność inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz z przepisami, w tym warunkami techniczno-budowlanymi.

Odwołując się do wydanego w niniejszej sprawie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 marca 2018 r., sygn. akt II OSK 1252/16, [...]WINB stwierdził, że

działka nr 994, na której zlokalizowane jest boisko położona jest na terenie, na którym obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przyjęty Uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w Ł. z dnia [...] w sprawie zmiany miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego gminy Ł. dla obszarów we wsi M. i W. (Dz. Urz. Woj. [...] nr 49, poz. [...] z dnia 4 kwietnia 2001 r. - dalej w skrócie "m.p.z.p."). Przedmiotowa działka znajduje się na terenie oznaczonym w m.p.z.p. symbolem MN - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Zgodnie z § 16 ust. 2 m.p.z.p. na terenach oznaczonych symbolem MN we wsi W. ustalono następujące zasady zabudowy, zagospodarowania działek i kształtowania architektury budynków: lit. a) adaptuje się istniejącą i będącą w realizacji zabudowę z dopuszczeniem modernizacji, rozbudowy i wymiany budynków, lit. b) nowe budynki mieszkalne należy lokalizować z uwzględnieniem nieprzekraczalnej linii zabudowy lub w ramach wyznaczonej na rysunku planu strefy zabudowy mieszkaniowej, lit. c) nowe budynki gospodarcze związane z funkcją mieszkalną, należy lokalizować w głębi działki o łącznej powierzchni zabudowy do 60m2; dopuszcza się uwzględnienie funkcji usługowej i gospodarczej w bryle budynku mieszkalnego, lit. d) ustala się minimalny udział powierzchni biologicznie czynnej w ogólnej powierzchni działki wynosi 70%, lit. e) ustala się dla nowej zabudowy maksymalną wysokość budynków mieszkalnych - 2 kondygnacje, budynków gospodarczych - 1 kondygnacja.

W ocenie organu II instancji sporna inwestycja nie jest sprzeczna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dla stwierdzenia przez organ administracji publicznej, iż wykluczony jest określony sposób wykorzystania własności nieruchomości, w tym jej zabudowa, niezbędne jest wskazanie konkretnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego, w tym konkretnego ustalenia planu miejscowego, który wprost zakazywałby określonej zabudowy. Jak podkreślił [...]WINB funkcja mieszkaniowa polega na zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, których realizacja nie może się ograniczać wyłącznie do powstania budynku mieszkalnego, gdyż potrzeby związane z realizacją tej funkcji to także wypoczynek czy rekreacja. Należy pamiętać, że realizacja takowej funkcji może również przejawiać się w potrzebie budowy obiektów architektury ogrodowej, piaskownic, huśtawek jako obiekty małej architektury (w odniesieniu do których nie jest wymagane pozwolenie na budowę ani też zgłoszenie ich budowy), jak też innych obiektów służących rekreacji i wypoczynkowi, a objętych obowiązkiem zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, takich jak boisko objęte przedmiotem postępowania. W m.p.z.p. obowiązującym dla terenu inwestycji brak jest zapisów, z których wynika zakaz budowy boiska służącego do celów rekreacyjnych. Ponadto, z akt sprawy nie wynika, aby boisko służyło właścicielom działki do innych celów niż rekreacja, np. zarobkowych, w celu prowadzenia działalności gospodarczej. [...]WINB biorąc pod uwagę przeznaczenie obszaru, na którym zlokalizowane jest boisko tj. zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna oraz brak zapisów wykluczających tego typu zabudowę uznał, że budowa spornej inwestycji jest zgodna z ustaleniami m.p.z.p. Ponadto, zgodnie z zaświadczeniem Burmistrza Ł. z 17 września 2019 r. boisko sportowe zlokalizowane na działce nr ew. 994 położonej w miejscowości W. , gmina Ł. , jest zgodne z ustaleniami zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego Uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w Ł. z dnia [...] w sprawie zmiany miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego gminy Ł. dla obszarów we wsi M. i W. (Dz. Urz. Woj. [...] nr [...], poz. [...] z dnia 4 kwietnia 2001 r.).

Kolejną kwestią, która wymaga wyjaśnienia, jest zgodność inwestycji z postanowieniami m.p.z.p. w zakresie minimalnego udziału powierzchni biologicznie czynnej w ogólnej powierzchni działki. W świetle § 3 m.p.z.p. przez powierzchnię biologicznie czynną, rozumieć należy nieutwardzoną powierzchnię działki z wytworzoną warstwą glebową, pokrytą trwałą roślinnością lub użytkowaną rolniczo. Przy piśmie z 26 czerwca 2019 r. M. W. przedłożyła wykaz zmian ewidencyjnych z których wynika, że działki nr ew. 52/12, 52/11, 52/10 oraz 49/3 zostały scalone w jedną działkę nr ew. 994 o pow. 4283 m2. Zgodnie z przedłożonym 8 października 2019 r. "uproszczonym projektem budowlanym" sporządzonym przez mgr inż. Ł. G. posiadającego uprawnienia budowlane nr ew. [...] do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, powierzchnia działki nr ew. 994 wynosi 4283 m2, pow. boiska sportowego (w całości pokrytego trawą sztuczną) - 474,4 m2, pow. zabudowy bud. mieszkalnego - 211,0 m2, pow. zabudowy bud. gospodarczych i wiaty - 72,25m2, pow. utwardzona - istniejąca 261,0 m2, pow. biologicznie czynna 3264,35 m2, co stanowi wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej na poziomie - 76,21 %, co w konsekwencji powoduje, że zapisy m.p.z.p. w tym zakresie również zostały spełnione.

[...]WINB wskazał następnie, że organ I instancji w treści zaskarżonego rozstrzygnięcia nadmienił, że przedmiotowy obiekt nie narusza obowiązujących przepisów, w tym techniczno-budowlanych nie wskazując jednakże żadnego konkretnego przepisu. Zgodnie z § 40 ust. 3 rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r., poz. 1065 – dalej w skrócie "rozporządzenie") odległość placów zabaw dla dzieci, boisk dla dzieci i młodzieży oraz miejsc rekreacyjnych od linii rozgraniczających ulicę, od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz od miejsc gromadzenia odpadów powinna wynosić co najmniej 10 m, przy zachowaniu wymogów § 19 ust. 1. Warunki, o których mowa powyżej odnoszą się do każdego tego typu obiektu, bez względu na rodzaj nieruchomości, na której jest lokalizowany. Boisko powinno spełniać kryterium odległości. Rozporządzenie nie zawiera definicji miejsc rekreacyjnych. W rozumieniu potocznym rekreacja to forma aktywności stosowana w celu odpoczynku i rozrywki. Celem wprowadzenia przepisów nakazujących oddalenie miejsc rekreacyjnych od pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi była ochrona przed hałasem. Przyjąć zatem można, że przepis § 40 ust. 3 rozporządzenia określa minimalną odległość od okien budynku do zespołu urządzeń znajdujących się w miejscu rekreacyjnym. Bez znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje fakt, że przedmiotowe boisko posiada wymiary: długość około 29 m i szerokość około 16,80m oraz, że jest usytuowane bezpośrednio przy granicy z działką o nr ew. 831 i 52/9. W aktach sprawy brak jest odniesienia do lokalizacji przedmiotowej inwestycji w zakresie jej odległości od linii rozgraniczających ulicę, od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz od miejsc gromadzenia odpadów, tak aby ustalić, czy warunki o których mowa § 40 ust. 3 rozporządzenia zostały spełnione. Z uwagi na fakt, iż wadliwość przeprowadzonego postępowania dowodowego, skutkująca nieustaleniem kluczowej dla sprawy kwestii, tj. zgodności inwestycji z warunkami techniczno-budowlanymi, uniemożliwiają [...]WINB skorzystanie z kompetencji kasacyjno-reformatoryjnych, należało, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylić zaskarżone postanowienie w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W ponownie prowadzonym postępowaniu PINB powinien w sposób bezsporny ustalić, czy przedmiotowa inwestycja spełnia określone w § 40 ust. 3 rozporządzenia.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w zażaleniu [...]WINB za trafny uznał zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. i zgodził się ze skarżącym, że nie zapewniono mu czynnego udziału w sprawie, poprzez wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Skarżący podnosi, że dopiero z treści zaskarżonego postanowienia powziął informację o złożeniu przez właścicieli boiska dokumentów, i domniemywa, że są to dokumenty, o których mowa w uchylonym postanowieniu z [...]. Jego zdaniem organ nie dokonał ich analizy i oceny w treści kwestionowanego rozstrzygnięcia, a zatem trudno się do nich odnieść. Organ I instancji w treści rozstrzygnięcia nie wskazał dokładnie, jakie dokumenty M. W. przedłożyła. Uwzględniając treść zaskarżonego postanowienia można domniemywać, że chodzi o dokumenty wynikające z postanowienia nr [...] z dnia [...] Ponadto, organ odniósł się do tych dokumentów w treści zaskarżonego rozstrzygnięcia lakonicznie, wskazując m. in. że "obrazują one boisko zgodnie z ustaleniami kontroli przeprowadzonej w dniu 25 lipca 2019r.", czy też że przedłożona dokumentacja, w szczególności projekt, "dokumentuje o zgodności boiska z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym". Ponadto, z przedłożonego w dniu 08.10.2019 r. "Projektu boiska" wynika, że boisko zostało wykonane na istniejącej podbudowie (betonowej), w całości pokryte jest sztuczną trawą, co potwierdzają ustalenia poczynione podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 25.07.2019 r. W tym stanie rzeczy [...]WINB uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. PINB ma obowiązek, jak to też uczynił odnieść się do dokumentów przedłożonych przez zobowiązaną w ramach wykonania postanowienia z [...] które to postanowienie zostało następnie wyeliminowane z obrotu. Złożone dokumenty bezspornie stanowią materiał dowodowy, który organ nadzoru budowalnego winien wziąć pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy i odnieść się do nich w treści rozstrzygnięcia. Dlatego też zarzuty skarżącego, że "organ dokonuje nieprawidłowej legalizacji samowoli budowlanej na podstawie projektu z 2019 r. przygotowanego przez Ł.G., w sytuacji gdy w aktach sprawy jest całkowicie z nim sprzeczny - uprzednio sporządzony - projekt z 2010 r. przygotowany przez M. F.", należy uznać za nieuzasadnione. Z jednej strony skarżący zarzuca, że przedłożony w 2010 r. projekt nie odzwierciedla stanu rzeczywistego, "boisko nie ma opisanej tam nawierzchni", organ "nie podejmuje żadnych kroków celem wyjaśnienia tych nieprawidłowości", a z drugiej strony kwestionuje konieczność złożenia prawidłowego rysunku boiska wraz z opisem. [...]WINB zauważył, że nr ew. działki, na której zrealizowano boisko, uległ zmianie, scaleniu uległy działki nr ew. 52/12, 52/11, 52/10 oraz 49/3 w jedną działkę nr ew. 994 o pow. 4283 m2. Tym samym w chwili obecnej, przedmiotowa inwestycja jest zgodna z ustaleniami m.p.z.p. w zakresie wymogów dotyczących powierzchni biologicznie czynnej. Choćby tylko z w/w powodów konieczna była aktualizacja dokumentacji przedłożonej przez zobowiązaną w 2010 r. Ponadto, PINB zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku NSA z 8 marca 2018 r., w sprawie o sygn. akt II OSK 1252/16 ("zweryfikowanie twierdzeń jakoby faktycznie zrealizowane samowolnie boisko nie odpowiadało rysunkom i projektowi przedstawionym przez inwestora w toku procedury legalizacyjnej"), przeprowadził 25 lipca 2019 r. oględziny spornej inwestycji i stwierdził, że dokumentacja przedłożona przez właściciela nieruchomości 8 października 2019 r. obrazuje boisko zgodnie z ustaleniami z kontroli.

Skargi na powyższe postanowienie [...]WINB do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wywiedli A. S. i M. W. reprezentowana przez J. W..

Skarga A. S. została zarejestrowana za sygn. akt II SA/Łd 612/20, natomiast skarga M. W. za sygn. akt II SA/Łd 613/20.

A. S. w skardze wniósł o uchylenie postanowienia [...]WINB i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez odmowę legalizacji boiska bądź alternatywnie o uchylenie zaskarżonego postanowienia [...]WINB w części dotyczącej jego uzasadnienia oraz zasądzenie kosztów postępowania, podnosząc zarzuty naruszenia:

- art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 144 k.p.a., poprzez wydanie postanowienia uchylającego i przekazującego sprawę do ponownego rozpatrzenia, w sytuacji gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego i odmowę legalizacji przedmiotowego boiska.

- art. 124 § 2 k.p.a. w zw. z art. 8 i art. 9 k.p.a. z uwagi na brak właściwego uzasadnienia faktycznego i prawnego przedmiotowego postanowienia, wydanie postanowienia, którego uzasadnienie jest sprzeczne z wcześniejszym orzeczeniem tego organu tj. postanowieniem WINB z [...] i przez to naruszenie podstawowej zasady postępowania administracyjnego, to jest zasady przekonywania;

- art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. w zw. z art. 124 § 2 k.p.a. poprzez brak należytego uzasadnienia postanowienia w szczególności poprzez brak należytego odniesienia się do wszystkich zarzutów zawartych w zażaleniu;

- art. 7, art. 77 § 1 w zw. z art. 124 § 2 k.p.a. oraz w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego sprawy, a w szczególności brak należytego odniesienia się do wszystkich zarzutów skarżących, nieuwzględnienie części zarzutów skarżących, w konsekwencji wydanie postanowienia, którego uzasadnienie jest sprzeczne z orzeczeniem organu tj. postanowieniem WINB z [...] r. i przez to naruszenie podstawowej zasady postępowania administracyjnego, to jest zasady przekonywania.

W uzasadnieniu skargi A. S. przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania, a następnie zanegował stanowisko [...]WINB o zgodności zrealizowanego boiska z postanowieniami obowiązującego dla tego terenu planu miejscowego. Według skarżącego boisko powinno zostać rozebrane jako wykonane nielegalnie, a przedłożone przez inwestorkę dokumenty są ze sobą sprzeczne. Zebrany w toku postępowania materiał dowodowy był wystarczający do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy i orzeczenia o odmowie legalizacji. Skarżący zwrócił również uwagę, że w tym postępowaniu jego interesy oraz prawa związane z jego nieruchomością nie są właściwie chronione, a organ przyznaje pierwszeństwo prawom M. W.. Na zakończenie autor skargi zgodził się ze stanowiskiem organu II instancji o naruszeniu przepisów techniczno-budowlanych w zakresie odległości boiska od budynku mieszkalnego oraz ulicy. Powyższa okoliczność jest - według skarżącego - wystarczająca do orzeczenia nakazu rozbiórki boiska.

M. W. reprezentowana przez męża J. W. w skardze wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia. Jej zdaniem w dacie wszczęcia postępowania przepisy techniczno-budowlane nie zakazywały sytuowania boiska bezpośrednio w liniach rozgraniczających drogi, jak również bezpośrednio przy granicy oraz w odległości od okien pomieszczeń przeznaczonych na stały pobyt ludzi. Przepisy § 40 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r., poz. 1065), weszły w życie 1 stycznia 2018 r. (Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 14 listopada 2017 . zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Wobec powyższego nie powinny mieć zastosowania w sprawie, która jest prowadzona od 2010 r. i zgodnie z postępowaniem administracyjnym powinna być weryfikowana na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie obowiązujących na dzień wykonania samowoli budowlanej.

Odpowiadając na skargi [...]WINB wniósł o ich oddalenie, argumentując jak w motywach zaskarżonego postanowienia.

Postanowieniem z 29 stycznia 2021 r., wydanym w sprawie o sygn. akt II SA/Łd 613/20 Sąd, na podstawie art. 111 § 2 p.p.s.a., połączył sprawę niniejszą ze sprawą o sygn. akt II SA/Łd 612/20 w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia, wskazując iż dalej sprawa będzie prowadzona za sygn. akt II SA/Łd 612/20.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

W pierwszej kolejności wyjaśnić trzeba, że niniejsza sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym zgodnie z art. 119 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 z późn.zm. - w skrócie "p.p.s.a."), stanowiącym, że sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty oraz postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie.

Następnie stwierdzić przyjdzie, że sądy administracyjne stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 z późn.zm.) w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada, czy zaskarżony akt administracyjny (decyzja, postanowienie), jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz procesowego normującymi podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej.

Sąd kontrolując w tak zakreślonych granicach legalność postanowienia [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. orzekającego o uchyleniu w całości postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowanego w Z. i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi stwierdził, że odpowiada ono przepisom obowiązującego prawa, wobec czego brak jest podstaw do usunięcia go z obrotu prawnego.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonego postanowienia stanowił art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 144 k.p.a. Według art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zgodnie zaś z art. 144 k.p.a. w sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale do zażaleń mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące odwołań.

W orzecznictwie sądów administracyjnych wypracowanym na tle art. 138 § 2 k.p.a. podkreśla się, że decyzja kasacyjna, powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia może być podjęta tylko w sytuacjach, określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w I instancji, nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Taki rodzaj decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co do zasady bowiem, orzeczenie organu odwoławczego winno mieć charakter reformacyjny (art. 138 § 1 k.p.a.), zaś uprawnienia kasacyjne tego organu, mają charakter wyjątkowy. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie będzie miał zastosowania wtedy, gdy materiał dowodowy wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie wyłącznie jego ocena. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (vide: wyrok WSA w Łodzi z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II SA/Łd 264/17 – Lex nr 2314040). Zatem, żeby organ odwoławczy mógł wydać decyzję na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., muszą zostać spełnione dwie przesłanki: po pierwsze - postępowanie przed organem pierwszej instancji prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania, po wtóre - konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wyznaczenie dopuszczalności zakończenia postępowania odwoławczego kasacyjnie wymaga wyprowadzenia naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozstrzygnąć, przy czym nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych ma zawsze istotny wpływ na wynik sprawy (vide: wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2017 r. sygn. akt II OSK 2064/15 – Lex nr 2290811). Zauważyć w związku z tym trzeba, że decyzja organu odwoławczego wydana w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. nie kształtuje stosunku materialnoprawnego, ale stanowi wręcz przeszkodę do jego ostatecznego ukształtowania. Następstwem wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem I instancji. Ponowne postępowanie, jakie się będzie przed nim toczyć nie jest jednak dalszym ciągiem ani "przedłużeniem postępowania" odwoławczego. Sprawa wraca do poprzedniego stanu i postępowanie przed organem I instancji toczy się od początku. Na nowo zostaje ustalony stan sprawy, zarówno faktyczny, jak i prawny (vide: wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 2219/15 – Lex nr 2315542).

Przenosząc poczynione wyżej uwagi natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności godzi się wyjaśnić, że w kontrolowanym postępowaniu Sąd badał wyłącznie, czy wydając zaskarżone postanowienie [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie naruszył art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 144 k.p.a. W ocenie Sądu, zgromadzony materiał dowodowy niewątpliwie uzasadniał wydanie przez organ II instancji zaskarżonego postanowienia. Zgodzić się bowiem trzeba z organem orzekającym, że PINB w Z. orzekł o ustaleniu opłaty legalizacyjnej w wysokości 2500 zł z tytułu samowolnie wybudowanego boiska bez uprzedniego zweryfikowania, czy sporny obiekt nie narusza obowiązujących przepisów, w tym techniczno-budowlanych. Materiał aktowy sprawy w tym zakresie jest niewystarczający, z całą zaś pewnością nie daje on jednoznacznej i klarownej odpowiedzi, czy w realiach rozpatrywanej sprawy spełnione zostały wszystkie przesłanki umożliwiające jego legalizację, czy też legalizacja boiska nie jest prawnie dopuszczalna.

Z akt sprawy wynika, że przed organami nadzoru budowlanego prowadzone jest postępowanie legalizacyjne w trybie art. 49b Pr. bud. Przepis ten stanowi mianowicie, że organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej (ust. 1). Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie: pkt 1 - dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4; pkt 2 - projektu zagospodarowania działki lub terenu; pkt 3 - zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego (ust. 2). Na postanowienie, o którym mowa w ust. 2, przysługuje zażalenie (ust. 2a). W przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2, stosuje się przepis ust. 1 (ust. 3). Jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w ust. 2, organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Na postanowienie przysługuje zażalenie (ust. 4). Do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy art. 59g, z tym że wysokość opłaty w przypadku budowy, o której mowa w: pkt 1 - art. 29 ust. 1 pkt 9-11, 14 oraz w art. 30 ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 2500 zł; pkt 2 - art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. b-d, pkt 2, 2a, 3, 3a, 6, 12, 13, 16, 19, 20b oraz 28 - wynosi 5000 zł (ust. 5). Organ nadzoru budowlanego, w przypadku gdy budowa nie została zakończona, po wniesieniu opłaty, o której mowa w ust. 5, zezwala, w drodze postanowienia, na dokończenie budowy (ust. 6). W przypadku nieuiszczenia w terminie opłaty legalizacyjnej organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję, o której mowa w ust. 1, z zastrzeżeniem art. 49c ust. 2 (ust. 7).

Z przywołanego wyżej unormowania jasno wynika, że wydanie decyzji rozbiórkowej w stosunku od obiektu będącego w budowie lub jego części albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia, wchodzi w rachubę tylko wówczas, gdy brak jest prawnych możliwości zalegalizowania obiektu. Nakaz rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części jest najdalej idącą, najbardziej dolegliwą sankcją za naruszenie przepisów Prawa budowlanego. Dlatego też należy wcześniej rozważyć wszystkie inne możliwości przewidziane przez przepisy, aby nakaz rozbiórki był ostatecznością, i to tylko w takim zakresie, jaki jest niezbędny do przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Istotą postępowania legalizacyjnego jest sprawdzenie możliwości doprowadzenia, a następnie doprowadzenie budowy do stanu zgodnego z prawem. Analogiczne rozwiązanie zostało przyjęte w art. 48 Pr. bud., a więc wówczas, gdy obiekt budowlany lub jego część, będący w budowie albo wybudowany został bez wymaganego pozwolenia na budowę albo bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia. W art. 49b Pr. bud. podobnie jak w art. 48 Pr. bud. ustawodawca jasno sprecyzował warunki, które muszą zostać spełnione, ażeby obiekt budowlany mógł podlegać legalizacji. Po pierwsze, budowa musi być zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego. Drugą przesłanką umożliwiającą legalizację samowoli budowlanej, o której mowa w rozważanym unormowaniu jest brak naruszenia przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Chodzi tu o wszystkie przepisy Prawa budowlanego (np. art. 5 określający ogólne zasady prawidłowej budowy), a w szczególności o warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pr. bud. Wypada przy tym podkreślić, że już z treści samego art. 49b ust. 2 Pr. bud. wynika wprost, że brak pełnej zgodności z przepisami – w tym techniczno-budowlanymi – nie jest wystarczającą podstawą do uznania, że legalizacja obiektu nie jest możliwa. Ustawodawca wskazał, że taką podstawę mogą stanowić wyłącznie naruszenia, które w ogóle uniemożliwiają doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. W przypadku stwierdzenia, że przepisy techniczno-budowlane zostały naruszone, organ nadzoru budowlanego powinien dokonać pełnej i rzetelnej oceny, czy orzeczone naruszenie umożliwia, czy też uniemożliwia doprowadzenie obiektu budowlanego lub choćby jego części do stanu zgodnego z prawem (por. wyrok WSA w Warszawie z 2.12.2008 r., VII SA/Wa 1481/08, CBOSA).

W rozpatrywanej sprawie, co jasno wynika z motywów podjętego rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji mając na uwadze wydany na gruncie rozpatrywanej sprawy wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 marca 2018 r. II OSK 1252/16 skupił się zasadniczo na ocenie usytuowania spornego boiska z punktu widzenia wymagań określonych w przepisach obowiązującego dla tego terenu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w Ł. z dnia [...] w sprawie zmiany miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego gminy Ł. dla obszarów we wsi M. i W. (Dz. Urz. Woj. [...] nr [...], poz. [...] z dnia 4 kwietnia 2001 r.) oraz ocenie zachowania wymogu powierzchni biologicznie czynnej. Odnosząc się natomiast do kwestii zgodności przedmiotowego obiektu z przepisami techniczno-budowalnymi, PINB ograniczył się do ogólnikowego, jednozdaniowego stwierdzenia, że obiekt nie narusza obowiązujących przepisów techniczno-budowalnych, bez bliższego wyjaśnienia, które konkretnie przepisy techniczno-budowlane były przedmiotem jego rozważań, a co za tym idzie, które konkretnie wymogi techniczno-budowane zostały zachowane (względnie nie zostały zachowane). Stanowisko PINB w tym zakresie, jak trafnie ocenił organ drugiej instancji, jest niewystarczające do wydania postanowienia o ustaleniu opłaty legalizacyjnej, a z całą pewnością jego wydanie należy uznać za przedwczesne. Zgodnie z § 40 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r., poz. 1065) odległość placów zabaw dla dzieci, boisk dla dzieci i młodzieży oraz miejsc rekreacyjnych od linii rozgraniczających ulicę, od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz od miejsc gromadzenia odpadów powinna wynosić co najmniej 10 m, przy zachowaniu wymogów § 19 ust. 1. Zgodzić się wobec tego należy z organem odwoławczym, że sporne boisko o wymiarach 29m długości i około 16,80m szerokości usytuowane jest bezpośrednio przy granicy z działką nr ew. 831 (działką A. S. i M. S. - K.) i działką nr 52/9 (działka drogowa – ul. A). W zebranym materiale aktowym sprawy, jak prawidłowo ocenił organ odwoławczy, brak jest jakichkolwiek ustaleń w zakresie odległości przedmiotowej inwestycji od linii rozgraniczających ulicę jak również od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz od miejsc gromadzenia odpadów (głównie w stosunku do okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi w budynku znajdującym się na działce Państwa S.), co pozwoliłoby jednoznacznie ustalić, czy warunki, o których mowa w § 40 ust. 3 rozporządzenia zostały spełnione. Skoro więc w sprawie nie została ustalona kluczowa przesłanka umożliwiająca legalizację boiska, co świadczy o naruszeniu przez PINB art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. prawidłowo w trybie art. 138 § 2 k.p.a. w zw. art. 144 k.p.a. skasował postanowienie organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Odnosząc się do zarzutów M. W., iż w sprawie winny mieć zastosowanie przepisy techniczno-budowlane obowiązujące w dacie budowy boiska, które - jak uważa skarżąca - nie zakazywały sytuowania boiska bezpośrednio w liniach rozgraniczających drogi jak i bezpośrednio przy granicy, stwierdzić trzeba, że przepis § 40 ust. 3 rozporządzenia w pierwotnym brzmieniu, podobnie jak w brzmieniu obecnie obowiązującym, określał minimalne normy odległościowe miejsc przeznaczonych do rekreacji od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz od linii rozgraniczających ulicę – 10 m. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 kwietnia 2013 r. sygn. akt II OSK 2472/11 (Lex nr 1337377) przepis § 40 ust. 1 rozporządzenia nie zakreśla granic stosowania przepisu § 40 ust. 3. Przepis ten nakazuje jedynie urządzenie placu zabaw w zespole budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę. Odwołanie do § 40 ust. 1 rozporządzenia zawarte w § 40 ust. 3 dotyczy określenia rodzajów placów zabaw i urządzeń (place zabaw dla dzieci i miejsca rekreacyjne dostępne dla osób niepełnosprawnych), a nie określenia rodzaju zabudowy, przy której istnieje obowiązek zachowania określonych odległości. Zauważyć należy ponadto, że § 4 powołanego rozporządzenia, który zawiera definicję pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi nie wprowadza rozróżnienia tych pomieszczeń ze względu na rodzaj zabudowy.

Dodać przy tym należy, że wspomniany przepis § 40 rozporządzenia został znowelizowany mocą § 1 pkt 14 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 14 listopada 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać warunki i ich usytuowanie. Analiza przepisów przejściowych, a konkretnie § 2 rozporządzenia nowelizującego, dowodzi, że do podmiotów, które nie zastosowały się do obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę albo zgłoszenia stosuje się nowy stan prawny.

Odnosząc się natomiast do zarzutów podniesionych w skardze A. S. stwierdzić trzeba, że zarzuty naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 144 k.p.a. nie zasługują na uwzględnienie. Jak już była o tym wyżej mowa zebrany w sprawie materiał dowodowy nie mógł stanowić podstaw do zakończenia postępowania legalizacyjnego, ani tym bardziej do odmowy zalegalizowania boiska, jak oczekuje tego skarżący. Zaskarżone postanowienie, wbrew stanowisku skarżącego, odpowiada wymogom art. 7, art. 8, art. 9, art. 11 k.p.a., art. 77 § 1 w zw. z art. 124 § 2 k.p.a. Nadto, w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia organ drugiej instancji rzetelnie odniósł się do zarzutów zażalenia. Fakt, iż stanowisko [...]WINB nie jest zgodne z oczekiwaniami skarżącego nie oznacza sam w sobie wadliwości zaskarżonego postanowienia. Odnosząc się na zakończenie rozważań do oczekiwanego przez skarżącego rezultatu zakończenia postępowania legalizacyjnego poprzez orzeczenie nakazu rozbiórki boiska ponownie wskazać trzeba, że nakaz rozbiórki może zostać orzeczony tylko wówczas, gdy nie ma prawnych możliwości jego zalegalizowania. Zebrany w sprawie materiał dowodowy jest niepełny dla oceny prawnej możliwości legalizacji boiska. Dodać w tym miejscu trzeba, że właśnie z uwagi na konieczność ochrony interesów współwłaścicieli działki nr 831, narażonych na bezpośrednie oddziaływanie boiska w tym przede wszystkim hałas, PINB powinien w toku ponownie prowadzonego postępowania zweryfikować, czy sporne boisko spełnienia wymaganie określone w przepisach techniczno-budowlanych, a wyraz tych ustaleń winien znaleźć pełne odzwierciedlenie w motywach rozstrzygnięcia sporządzonego zgodnie z regułami określonymi w art. 107 § 3 k.p.a.

Z tych wszystkich względów Sąd orzekł jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

A. P.