Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 64/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-06-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6374 Uprawnienia doradców w zakresie publicznego obrotu papierami wartościowymi
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2010 r. sprawy ze skargi J. R. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie skreślenia z listy doradców inwestycyjnych oraz z listy maklerów papierów wartościowych 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części dotyczącej skreślenia z listy maklerów papierów wartościowych; 2. w pozostałym zakresie skargę oddala; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja w części uchylonej nie podlega wykonaniu; 4. zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz skarżącego J. R. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2009r. sygn. [...] Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: Komisja) skreśliła J. R. doradcę inwestycyjnego nr licencji [...] i maklera papierów wartościowych nr licencji [...] z listy doradców inwestycyjnych i z listy maklerów papierów wartościowych za naruszenie przepisów prawa oraz regulaminów, do których przestrzegania był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu w okresie zatrudnienia w W. S.A.

W uzasadnieniu decyzji Komisja stwierdziła, że J. R. poprzez brak rzeczywistego wpływu na podejmowanie decyzji o lokowaniu środków klientów W. S.A. w ramach zarządzania ich portfelami oraz braki w nadzorze nad podległym służbowo pracownikiem skutkujące dopuszczeniem do przekraczania zaangażowania w portfelach klientów ponad poziom wynikający z zawartych z nimi umów, wypełnił dyspozycję art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi poprzez naruszenie:

- art. 28 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. – Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o obrocie instrumentami finansowymi,

- § 3 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 9 i 21 Regulaminu Zarządzania przez W. S.A. cudzym portfelem, w skład którego wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych oraz prowadzenia rachunków instrumentów finansowych i rachunków pieniężnych.

W odniesieniu do wskazanych wyżej naruszeń Komisja stwierdziła, iż J. R. w zakresie nadzoru nad wykonywanymi przez pracownika Departamentu Inwestycyjnego – A. Ł. czynnościami, dopuścił do przekraczania zaangażowania w portfelach klientów ponad poziom wynikający z zawieranych z klientami umów co miało miejsce w przypadku 4 klientów W. S.A. i znalazło odzwierciedlenie w wycenach rachunków klientów: P. K. i Z. na dzień [...] sierpnia 2005r., T. S. na dzień [...] listopada 2005r.oraz M. na dzień [...] kwietnia 2006r. Przekroczenie tych limitów stanowiło naruszenie interesów klienta oraz zasad uczciwego obrotu.

Ponadto Komisja stwierdziła, iż J. R. będący zarządzającym i Dyrektorem Inwestycyjnym w W. S.A. nie miał rzeczywistego wpływu na podejmowanie decyzji o lokowaniu środków klientów w ramach zarządzania ich portfelami. Zdaniem Komisji Nadzoru Finansowego skarżący posiadając wiedzę dotyczącą polityki inwestycyjnej i sposobu zarządzania portfelami w W. S.A. oraz wieloletnie doświadczenie w zawodzie maklera papierów wartościowych (od 1992r.) oraz doradcy inwestycyjnego (od 1997r.) powinien był zdawać sobie sprawę, iż przyjęty przez W. S.A. sposób inwestowania środków klientów, który nie był wcześniej praktykowany, a wiąże się z określonymi ryzykami, wymagał szczególnej dbałości, staranności jeśli chodzi o ochronę interesów klientów W. S.A. oraz zasad uczciwego obrotu. Efektem wykonywania przyjętego przez W. S.A. modelu świadczenia usług zarządzania był brak wpływu domu maklerskiego i zarządzającego na podejmowanie decyzji o lokowaniu środków klientów w ramach zarządzania ich portfelami. W związku z powyższym w ocenie Komisji J. R. w ramach wykonywania zawodu maklera papierów wartościowych i doradcy inwestycyjnego w W. S.A. naruszył zasady uczciwego obrotu oraz słuszne interesy klientów poprzez zaniechanie wykonywania czynności, do których był zobowiązany w zakresie zarządzania portfelami klientów w okresie od dnia [...] kwietnia 2005r. do dnia [...] kwietnia 2006r.

Komisja stwierdziła również, że J. R. poprzez dopuszczenie do niedokonywania uzgodnień z Działem Rozliczeń W.S.A. pod kątem nie przekraczania przez W. S.A. wskaźników określonych w założeniach strategii inwestycyjnej, wypełnił dyspozycję art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi poprzez naruszenie § 12 ust. 2 Regulaminu Funkcjonowania D. S.A. Skarżący w całym okresie zarządzania przez W. S.A. portfelami klientów czyli od dnia [...] kwietnia 2005r. do dnia [...] kwietnia 2006r. nie dokonywał przed zawarciem transakcji nabywania na rachunki klientów oraz przedstawiania do wykupu obligacji C. Sp. z o.o. wymaganych ww. regulaminem uzgodnień dotyczących nie przekraczania wskaźników określonych w umowach z klientami. Zaniechanie ich dokonania przez J. R. będącego osobą odpowiedzialną za funkcjonowanie i nadzór nad pracownikami Departamentu Inwestycyjnego W. S.A. stanowiło naruszenie przepisu § 12 ust. 2 Regulaminu Funkcjonowania W. S.A.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Strona wskazała, że w jej ocenie zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstawy do zastosowania sankcji określonej w art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w postaci skreślenia z listy doradców inwestycyjnych oraz maklerów papierów wartościowych. Ustalenia Komisji dokonane w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy są bowiem nieprecyzyjne i nieprzekonujące. Brak jest zatem zdaniem Strony przekonujących dowodów, iż J. R. naruszył obowiązki zawarte w art. 126 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Na rozprawie administracyjnej w dniu [...] października 2009r. skarżący podtrzymał o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz podniósł, że jego działania miały miejsce pod rządami dwóch ustaw: ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Zdaniem Strony zawarte w skarżonej decyzji stwierdzenia Komisji są w tej mierze niekonsekwentne, ponieważ na podstawie art. 125 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi odpowiedzialność doradcy inwestycyjnego nie wiąże się jedynie z zatrudnieniem, lecz z wykonywaniem czynności. Strona podniosła w tym zakresie, iż w umowie o pracę J. R. nie było określonych żadnych obowiązków powierzonych mu jako maklerowi lub doradcy a w momencie podpisywania umowy o pracę nie było jeszcze domu maklerskiego W. S.A. Zdaniem strony, Komisja stwierdzając, iż skarżący wykonywał określone czynności oparła się na dwóch pełnomocnictwach udzielonych mu przez Zarząd spółki czego nie można było uczynić, gdyż skarżący nigdy tych pełnomocnictw nie przyjął. Tymczasem brak jest dowodów, że powierzono mu wykonywanie czynności doradcy inwestycyjnego lub maklera papierów wartościowych.

W zakresie zarzutów co do braku wpływu na politykę inwestycyjną W. S.A. skarżący podniósł, że W. S.A. w zakresie zarządzania portfelami klientów działał w sposób precedensowy, jednak taka koncepcja zarządzania nie była niezgodna z przepisami prawa. Wobec niezakwestionowania przez Komisję modelu zarządzania stosowanego przez W. S.A. nie można zarzucać J. R. nieprawidłowego wykonywania czynności zarządzania. W tym zakresie Strona zarzuciła również, iż przekroczenia poziomu obligacji w portfelach klientów były wynikiem różnych okoliczności, które niekoniecznie wynikały z czyjejś winy, lecz np. ze wzrostu wartości obligacji. W ocenie Strony nie można w tym zakresie mówić o działaniach bezprawnych. Ponadto przekroczenia poziomu obligacji były co miesiąc weryfikowane i usuwane przez dom maklerski

Strona zarzuciła również, iż w skarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że zgodnie z art. 69 w związku z art. 125 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, czynności maklera i doradcy inwestycyjnego są tożsame, dlatego kara dotyczy wykonywania obu zawodów. Jednak ustawa wyraźnie rozróżnia czynności dla jakich dom maklerski musi zatrudnić maklera, a dla jakich doradcę inwestycyjnego. Doradca musi być zgodnie z ustawą zatrudniony do wykonywania czynności zarządzania i doradztwa, a do pozostałych czynności maklerskich może być zatrudniony makler. Wobec powyższego nieuzasadnionym jest stawiane skarżącemu zarzutów związanych z niewykonywaniem zawodu maklera. Zdaniem skarżącego organ nie wskazał w zaskarżonej decyzji z jakich powodów uważa, iż J. R. naruszył przepisy wykonując zawód maklera.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy KNF decyzją z dnia [...] października 2009r. NR Ldz [...] utrzymała w mocy zakwestionowaną decyzję z [...] marca 2009r. Komisja uznała zarzuty skarżącego za bezzasadne i podkreśliła, że przy ocenie wykonywania przez skarżącego zawodu maklera i doradcy inwestycyjnego ma znaczenie fakt zatrudnienia w domu maklerskim osoby posiadającej licencję maklera i doradcy, jaką był J. R. na gruncie stanu prawnego obowiązującego do dnia [...] października 2005r. tj. pod rządami ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, natomiast na gruncie stanu prawnego obowiązującego pod rządami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, fakt zatrudnienia w domu maklerskim J. R. posiadającego obie licencje i wykonywanie przez niego czynności wskazanych w art. 125 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Organ podkreślił, że wyczerpujących ustaleń dotyczących czynności faktycznie wykonywanych przez J. R. w ramach zatrudnienia w W. S.A. Komisja dokonała w oparciu o dokumenty w postaci protokołu z posiedzeń Komitetu Inwestycyjnego W. S.A., zeznania świadków: R. Z., A. Ł., A. S., M.P.-B., J. M. i M. S. oraz wyjaśnieniach Strony. Komisja podkreśliła, że dokonała również oceny wykonywania przez J. R. zawodu maklera papierów wartościowych i doradcy w kontekście przepisów art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi oraz art. 125 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, definiujących wykonywanie obu zawodów. Zdaniem KNF, na gruncie obu ww. przepisów należy uznać, iż J. R. w ramach zatrudnienia w W. S.A. był osobą wykonującą zarówno zawód maklera papierów wartościowych, jak i doradcy inwestycyjnego.

Organ podkreślił, że Strona błędnie odczytuje decyzję organu z [...] września 2009r., gdyż Komisja nie zarzuciła skarżącemu braku wpływu na politykę inwestycyjną W. S.A., ale stwierdzone naruszenia należy odnieść do braku rzeczywistego wpływu J. R. na podejmowanie decyzji o lokowaniu środków klientów w ramach zarządzania ich portfelami. Organ podkreślił, że okoliczność, iż model zarządzania stosowany przez W. S.A. był dopuszczalny, nie zmienia faktu, że rola J. R. w odniesieniu do sposobu jego wykonania podlega ocenie Komisji w przedmiotowym postępowaniu. W toku postępowania ustalono, iż J. R. uczestniczył w Komitecie Inwestycyjnym W. S.A. z prawem głosu i głosował za przyjęciem koncepcji lokowania środków klientów w niedopuszczone do publicznego obrotu obligacje emitowane przez podmiot zależny C. Sp. z o.o. Ustalono również, iż nie miał on wpływu na dywersyfikację portfeli klientów, którymi zarządzał. Zachowania J. R. w tym zakresie budzą zastrzeżenia Komisji w kontekście opisanego w art. 28 ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i art. 126 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, obowiązku wykonywania zawodu maklera i doradcy zgodnie z zasadami uczciwego obrotu i w sposób nienaruszający interesów zleceniodawców.

Organ zaakcentował, że skarżący w swoich wyjaśnieniach w zakresie zarządzania portfelami klientów stwierdził, że wykonywał jedynie czynności zabezpieczające przed ryzykiem kursowym, czynności realnej wymiany walutowej oraz w pierwszych miesiącach funkcjonowania domu maklerskiego zakładał dla klientów lokaty bankowe. Nie posiadał wiedzy, w jakie konkretnie spółki inwestowała środki uzyskane od klientów W. S.A. S oraz nie miał wpływu na dywersyfikację portfeli klientów W. S.A. Zgodnie z powołanym w skarżonej decyzji art. 83 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, do wykonywania czynności zarządzania portfelami klientów zatrudniani są w firmie inwestycyjnej doradcy inwestycyjni. Zatem to na doradcy inwestycyjnym J. R. ciążył obowiązek zarządzania portfelami klientów, który powinien być wykonywany w taki sposób, aby możliwym było wypełnienie przewidzianych prawem wymogów w tym zakresie.

Za pozbawiony podstaw organ uznał zarzut, że nie można mówić o bezprawności zachowania skarżącego, gdyż przekroczenia poziomu obligacji w portfelach klientów były wynikiem różnych okoliczności (także obiektywnych) ponadto przekroczenia były co miesiąc weryfikowane i usuwane.

W tym zakresie organ zaakcentował, że skarżący nie weryfikował pracy swojego podwładnego A. Ł. pod kątem nie przekraczania poziomu obligacji w portfelach klientów a jedynie pod kątem terminowości sporządzanych przez niego list. Było to działanie wadliwe, gdyż nadzór powinien obejmować całościową weryfikację składu portfeli, również pod kątem nie przekraczania limitów określonych w strategiach inwestycyjnych.

Przekraczanie limitów określonych w strategii inwestycyjnej czy brak wpływu zarządzającego na podejmowanie decyzji o lokowaniu środków klientów generuje dodatkowe ryzyka, które nie były znane klientowi i których nie akceptował zawierając umowę. Ochrona słusznych interesów klientów, obowiązek działania w najlepiej pojętym interesie klienta stanowi również niewątpliwie zasadę uczciwego obrotu w zakresie obrotu instrumentami rynku kapitałowego. Komisja w zakresie sprawowanego nad maklerami papierów wartościowych i doradcami inwestycyjnymi nadzoru ma prawo badać i oceniać ich zachowania pod kątem zasad uczciwego obrotu i słusznych interesów zleceniodawców.

Strona poprzez zaniechania w zakresie nadzoru nad podległym służbowo pracownikiem A. L., które doprowadziły do stwierdzonych przekroczeń w portfelach 4 klientów, jak również poprzez brak wpływu na podejmowanie decyzji o lokowaniu środków klientów dopuścił się zachowań, które były niezgodne z zasadami uczciwego, obrotu i naruszały słuszne interesy zleceniodawców. Tym samym w ocenie organu J. R. naruszył obowiązujący go jako maklera papierów wartościowych i doradcę inwestycyjnego przepis art. 28 ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i art. 126 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w myśl którego obowiązany był wykonywać czynności zarządzania portfelami zgodnie z zasadami uczciwego obrotu i w sposób nienaruszający interesów zleceniodawców.

Zdaniem Komisji skarżący wskutek powyższych zachowań dopuścił się naruszenia § 3 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 9 i 21 Regulaminu Zarządzania przez W. S.A. cudzym portfelem, w skład którego wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych oraz prowadzenia rachunków instrumentów finansowych i rachunków pieniężnych.

Za bezzasadny uznano także zarzut braku podstaw i uzasadnienia nałożenia sankcji w związku z wykonywaniem zawodu maklera papierów wartościowych. KNF wskazała, że wbrew twierdzeniom skarżącego organ nie stwierdził, iż zgodnie z art. 69 w związku z art. 125 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi czynności maklera i doradcy inwestycyjnego są tożsame, dlatego kara dotyczy wykonywania obu zawodów, lecz wskazał w skarżonej decyzji, że stan prawny regulujący problem wykonywania obu zawodów nie daje podstaw do precyzyjnego wyodrębnienia czynności mieszczących się w ramach każdego z nich, ujmując zbiorczo czynności do których uprawnieni są makler i doradca. Komisja oceniając czynności faktyczne wykonywane przez J. R. w ramach zatrudnienia w W. S.A. stwierdziła, iż wykonywał on zawód maklera papierów wartościowych, jak i doradcy inwestycyjnego, na gruncie definiujących wykonywanie obu zawodów art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie papierami wartościowymi oraz art. 125 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Dopuszczenie się przez J. R. wskazanych w decyzji naruszeń przepisów w związku z wykonywaniem zawodu maklera i doradcy inwestycyjnego daje podstawy do nałożenia niego sankcji administracyjnej w postaci skreślenia z obu list. Podstawy nałożenia sankcji w postaci skreślenia J. R. również z listy maklerów papierów wartościowych zostały przez Komisję wskazane szczegółowo w decyzji z [...] września 2009r.

Zdaniem organu Komisja miała również uzasadnione podstawy stwierdzić, iż J. R. poprzez dopuszczenie do niedokonywania uzgodnień z Działem Rozliczeń W. S.A. pod kątem nie przekraczania przez W. S.A. wskaźników określonych w umowach z klientami naruszył § 12 ust. 2 Regulaminu Funkcjonowania W. S.A. statuujący obowiązek dokonywania takich uzgodnień przed dokonywaniem inwestycji.

Ustaleń powyższych Komisja dokonała na podstawie zeznań świadków: M. P. – B. i K. K. – P. oraz wyjaśnień J. R.

Zdaniem organu stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo. Nie naruszono również przepisów prawa materialnego a sankcję w postaci skreślenia z listy doradców inwestycyjnych i listy maklerów papierów wartościowych należy uznać za adekwatną do stwierdzonych naruszeń.

Wysoka waga tych naruszeń, które odnosiły się zarówno do regulacji wewnętrznych, jak i przepisów prawa i dotyczyły zarządzania portfelami klientów jako stosunku prawnego szczególnego zaufania uzasadnia zastosowaną wobec J. R. sankcję. Ponadto Komisja nakładając sankcję administracyjną powołała się na jej cel prewencyjny przejawiający się w uniemożliwieniu J. R. dopuszczenia się podobnych naruszeń w przyszłości i ochronie interesów uczestników obrotu. Komisja nakładając sankcję miała też na względzie cele nadzoru w zakresie zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rynku kapitałowego wskazane w skażonej decyzji.

Długotrwałość nieprzestrzegania przez J R. norm obowiązujących go w zakresie zarządzania portfelami klientów oraz fakt, iż naruszenia dotyczyły powszechnych w obrocie stosunków prawnych powodują dodatkowo, iż w wyniku ponownego rozpatrzenia przedmiotowej sprawy brak jest w ocenie Komisji uzasadnionych podstaw do zmiany lub uchylenia sankcji nałożonej w skarżonej decyzji.

Uzasadnienie decyzji z dnia [...] marca 2009r. spełnia zdaniem Komisji wymogi wskazane w art. 107 § 3 ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego.

W skardze na powyższą decyzję skierowanej do tutejszego Sądu J. R. wnosząc o uchylenie przedmiotowej decyzji i zwrot kosztów postępowania zarzucił naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

1) naruszenie art. 28 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. 2005, Nr 111, poz. 937 z późn. zmianami), poprzez jego nieuprawnione zastosowanie w sprawie (przepis uchylony),

2) naruszenie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi poprzez nieuprawnione uznanie, że p. J. R. był zatrudniony w W. S.A. w charakterze (na stanowisku) doradcy inwestycyjnego lub choćby, że powierzono mu obowiązki takiego doradcy,

3) naruszenie art. 130 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. 2005, Nr 183, poz. 1538 z późn. zmianami), poprzez błędne uznanie, że w sprawie istniały przesłanki określone w tym przepisie uzasadniające skreślenie p. J. R. z listy doradców inwestycyjnych,

4) naruszenie art. 126 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, poprzez dokonywanie oceny pracy J. R. w W. S.A. w świetle przesłanek dotyczących doradcy inwestycyjnego w sytuacji, gdy KNF nie wykazała uprzednio, że obowiązki doradcy inwestycyjnego (w szczególności w zakresie zarządzania portfelami klientów) rzeczywiście zostały mu powierzone,

5) naruszenie art. 94 pkt. 1 kodeksu pracy poprzez błędne przyjęcie, że pracownikowi można skutecznie powierzyć obowiązki jedynie na piśmie,

6) naruszenie art. 69 w związku z art. 83 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi poprzez bezzasadne utożsamienie zawodu doradcy inwestycyjnego i maklera papierów wartościowych,

7) naruszenie art. 130 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi poprzez jednoczesne skreślenie p. J. R. z listy maklerów papierów wartościowych w sytuacji, gdy nie wykonywał on w W. S.A. tego zawodu.

a nadto rażące naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj:

8) rażące naruszenie art. 7 k.p.a. oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nie zebranie i nie rozpatrzenie całego materiału dowodowego w sprawie (w szczególności w zakresie kwestii wyjaśnienia okoliczności związanych z okolicznościami przekraczania przez W. S.A. limitu zaangażowania w portfelach klientów, która to okoliczność stanowiła jedną z dwóch podstaw zarzutów KNF wobec p. J. R.),

9) rażące naruszenie art. 78 ust. 1 k.p.a. poprzez nie przeprowadzenie dowodów istotnych dla sprawy, tj. przesłuchania E. K. z Działu Rozliczeń (mimo wzywania świadka przez KNF) w związku ze stawianym przez KNF zarzutem przekraczania przez W. S.A. limitu zaangażowania w portfelach klientów,

10) rażące naruszenie art. 80 k.p.a. poprzez zignorowanie zasady swobodnej oceny dowodów (na rzecz dowolności takiej oceny) i bezpodstawne uznanie, że p. J. R. powierzono do wykonywania w W. S.A. czynności doradcy inwestycyjnego/maklera

11) rażące naruszenie art. 24 § 3 k.p.a. poprzez nie wyłączenie z postępowania (z urzędu) dyrektora Pionu Nadzoru Rynku Kapitałowego p. M. S., z uwagi na brak jego bezstronności w sprawie, związany z faktem, iż w momencie uzyskiwania przez W. S.A. licencji na prowadzenie działalności domu maklerskiego sprawował on funkcję dyrektora departamentu domów maklerskich, a następnie odpowiadał za nadzór m.in. nad działaniem tej firmy inwestycyjnej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Komisja Nadzoru Finansowego odnosząc się do poszczególnych zarzutów stwierdziła m.in., że przepis art. 28 ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, nie stanowił materialnej podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Natomiast na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego Komisja stwierdziła, iż nieprawidłowości związane z wykonywaniem przez J. R. zawodu doradcy inwestycyjnego i maklera papierów wartościowych miały miejsce zarówno pod rządami ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, jak i ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Trwały one przez cały okres zarządzania przez W. S.A. portfelami klientów, czyli od dnia [...] kwietnia 2005r. do dnia [...] kwietnia 2006r. Odwołując się do orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego (Uchwala 7 sędziów NSA z 10 kwietnia 2006r. I OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71) oraz Trybunału i Konstytucyjnego (orz. TK z 5.11.1986r., U 5/86, OTK 1986, poz. 1 z 28 maja 1986r., U 1/86, OTK 198, poz. 2), Komisja stanęła na stanowisku, iż przepisy ustawy o obrocie instrumentami finansowymi należy stosować do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak również zdarzeń, które miały miejsce wcześniej, lecz trwają nadal tj. po wejściu w życie nowej ustawy. W przedmiotowej sprawie miał miejsce taki właśnie przypadek. Dlatego Komisja stwierdzając naruszenie zarówno przepisów dawnych (art. 28 ustawy Prawo o publicznym), jak również przepisów nowych (art. 126 ust. 1 ustawy o obrocie), wymierzyła sankcję zgodnie z wskazanymi wyżej orzeczeniami - na podstawie ustawy nowej, a zatem na podstawie art. 130 ust.1 ustawy o obrocie. Do oceny czynów Skarżącego, które miało miejsce pod rządem ustawy dawnej, Komisja zastosowała art. 28 ustawy Prawo o publicznym obrocie, gdyż ten przepis chwili tych naruszeń obowiązywał. Natomiast po wejściu w życie ustawy o obrocie - art. 126 ust.1 tej ustawy. Nie można zatem mówić o zastosowaniu przepisu uchylonego.

Komisja podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, że J. R. w okresie zatrudnienia w W. S.A. wykonywał zawód maklera papierów wartościowych i doradcy inwestycyjnego zarówno w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, jak i w rozumieniu art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Oba ww. przepisy definiują wykonywanie zawodu maklera papierów wartościowych i doradcy inwestycyjnego.

Sam fakt pozostawania skarżącego posiadającego licencję doradcy inwestycyjnego oraz maklera papierów wartościowych w stosunku pracy z W. S.A., która była spółką prowadzącą działalność maklerską oznacza, że wykonywał on zawód maklera papierów wartościowych i doradcy inwestycyjnego w rozumieniu art. 25 ust.1 ustawy z 21.08.1997r.

Natomiast wykonywanie zawodu maklera papierów wartościowych w rozumieniu art. 125 ust. 1 ustawy z 29.07.2005r. wynika stąd, że w ramach pozostawania w stosunku pracy z tą firmą inwestycyjną skarżący był:

- osobą wykonującą czynności stanowiące działalność maklerską - poprzez wykonywanie czynności zabezpieczających przed ryzykiem kursowym, czynności wymiany walutowej, zakładaniem lokat bankowych w ramach zarządzania portfelami klientów W. S.A.,

- osobą nadzorującą wykonywanie czynności stanowiących działalność maklerską – poprzez nadzór nad wykonywaniem przez pracowników Departamentu Inwestycyjnego W. S.A. transakcji walutowych oraz kalkulowaniem liczby obligacji dla poszczególnych klientów przy zachowaniu limitów wynikających ze strategii inwestycyjnych w ramach zarządzania portfelami klientów,

- osobą wykonującą związane z rynkiem finansowym czynności nie stanowiące działalności maklerskiej - poprzez opracowywanie wewnętrznych regulacji domu maklerskiego oraz F. S.A., współpracę przy tworzeniu koncepcji zarządzania środkami klientów przez W. S.A., uczestnictwo i glosowanie w Komitecie Inwestycyjnym, pozyskiwanie traderów oraz prowadzenie tzw. szkółki dealerskiej.

Organ podkreślił przy tym, że doradca inwestycyjny lub makler papierów wartościowych nie musi być zatrudniony na stanowisku doradcy inwestycyjnego lub maklera, ażeby można było uznać, że wykonuje on ten zawód. Może być zatrudniony także na innym stanowisku np. dyrektora inwestycyjnego, jak w przypadku J. R.. Zatrudnienie na innym stanowisku nie oznacza, że nie wykonuje się tego zawodu, znaczenie bowiem dla oceny, czy ktoś wykonuje dany zawód mają faktycznie podejmowane czynności. Bez względu na to na jakim stanowisku jest dany doradca inwestycyjny/makler zatrudniony w przypadku ustalenia, że podejmowane przez niego czynności stanowią wykonywanie zawodu doradcy inwestycyjnego lub maklera należy uznać, iż wykonuje on ten zawód.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości zarówno materialnych jak i procesowych aspektów stosunku administracyjnoprawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi , zwaną dalej p.p.s.a. (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Skarga jest uzasadniona jedynie w części dotyczącej skreślenia skarżącego J. R. z listy maklerów giełdowych. W pozostałym zakresie tj. w części dotyczącej skreślenia skarżącego z listy doradców inwestycyjnych Sąd nie podzielił zarzutów skargi.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 130 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi ( Dz. U. z 2005r. Nr 183, poz. 1538 ). Przepis ten, w brzmieniu obowiązującym zarówno na dzień wszczęcia niniejszego postępowania administracyjnego jak i na dzień wydania zaskarżonej decyzji stanowił, że Komisja może skreślić maklera lub doradcę z listy albo zawiesić jego uprawnienia do wykonywania zawodu na okres od 3 miesięcy do 2 lat na skutek naruszenia w związku z wykonywaniem zawodu przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania makler lub doradca jest zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu.

Jak wynika z akt sprawy postępowanie w sprawie skreślenia J. R. z listy maklerów oraz z listy doradców inwestycyjnych wszczęto pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. W rozpatrywanej sprawie organ zarzucił skarżącemu działania sprzeczne z prawem w okresie od [...] kwietnia 2005r. do [...] kwietnia 2006r. a więc w czasie obowiązywania dwóch ustaw: ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (do 24 października 2005r.) oraz wyżej powołanej ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o obrocie instrumentami finansowymi (obowiązującej od 24 października 2005r.).

W tym stanie rzeczy podstawową kwestią było ustalenie, która z wymienionych ustaw ma zastosowanie w niniejszej sprawie a jeżeli obie, to na jakiej zasadzie.

W wyroku z dnia 12 maja 2009 r. sygn. akt P 66/07 Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 220 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538, z 2006 r. Nr 104, poz. 708 i Nr 157, poz. 1119 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1056,) w zakresie, w jakim stanowi podstawę do zastosowania art. 130 ust. 1 tej ustawy do stanów faktycznych zaszłych w czasie obowiązywania ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. z 2005 r. Nr 111, poz. 937, Nr 132, poz. 1108, Nr 143, poz. 1199, Nr 163, poz. 1362 i Nr 183, poz. 1538), jest niezgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny stwierdził także, że retroaktywny charakter zaskarżonych regulacji dotyczy również sytuacji gdy wszczęcie i zakończenie postępowania (włącznie z ewentualną kontrolą sądową decyzji Komisji) miało miejsce po wejściu w życie ustawy o obrocie z 2005 r. - a zatem w stanie faktycznym ustalonym w niniejszej sprawie obejmującym okres od [...] kwietnia 2005r do [...] października 2005r. W tym przypadku, jak stwierdził dalej Trybunał, art. 220 ust. 1 ustawy o obrocie z 2005 r. nakazywałby zastosowanie art. 130 ust. 1 tej ustawy do sytuacji, które w całości miały miejsce pod rządami poprzedniej ustawy o obrocie z 1997 r. Trybunał wskazał również, iż bezpośrednim rezultatem wyroku z 12 maja 2009r. jest możliwość stosowania do czynów popełnionych przed wejściem w życie ustawy o obrocie z 2005 r. - zarówno jeżeli chodzi o kwalifikację prawną, jak i o sankcje - w całości przepisów poprzedniej ustawy o obrocie z 1997 r.

Pogląd ten, skład rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela.

Na gruncie rozpatrywanej aktualnie sprawy podkreślenia wymaga, że niestopniowalna sankcja skreślenia z listy maklerów lub doradców występująca w art. 27 ust.1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi pozostała bez zmian w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. Nie była to więc sankcja wprowadzona nową ustawą a zatem nie istniał problem oceny dolegliwości i proporcjonalności tejże sankcji, co z kolei było roztrząsane w przywołanej sprawie sygn. akt P 66/07.

W ustawie o obrocie z 1997 r. zasady odpowiedzialności doradców inwestycyjnych i maklerów zostały uregulowane w art. 27 ust. 1. Na podstawie tego przepisu organ nadzoru mógł skreślić doradcę lub maklera z listy na skutek nienależytego wykonywania zawodu lub naruszenia prawa w związku z wykonywaniem zawodu. Przy czym, w ślad za poglądami doktryny i orzecznictwa ukształtowała się ich następująca wykładnia:

- kryterium "należytego wykonywania zawodu" należało rekonstruować na podstawie art. 28 ustawy o obrocie z 1997 r., zgodnie z którym makler/doradca, wykonując zawód, miał obowiązek "działać zgodnie z przepisami prawa i zasadami uczciwego obrotu oraz mieć na względzie słuszne interesy zleceniodawców"; ocena postępowania doradców/maklerów powinna uwzględniać "w szczególności" czyny zabronione zasadami deontologii doradców inwestycyjnych/maklerów, tzn. Zasady Etyki Zawodowej Maklerów i Doradców,

- kryterium bezprawności ograniczało się do oceny, czy doradca/makler naruszył "przepisy prawa" (przez które należy rozumieć przepisy powszechnie obowiązującego prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji, nie zaliczają się do nich ani przepisy i regulaminy wewnętrzne podmiotów zatrudniających doradców, ani przepisy korporacyjne); w doktrynie istnieje spór, czy powinno się przy tym uwzględnić kryterium winy (tak - w kontekście standardów konstytucyjnych - M. Wierzbowski, op. cit., s. 115; przeciwny pogląd wyraził M. Romanowski, op. cit., s. 263).

Z kolei art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie z 2005 r. dokonał tylko niewielkich zmian w tak skonstruowanym systemie odpowiedzialności doradców inwestycyjnych/maklerów. Zmierzały one do zwiększenia rygoryzmu wykonywania tego zawodu i sformalizowania kryteriów działalności doradców/maklerów a polegały na:

- zastąpieniu przesłanki "nienależytego wykonywania zawodu" naruszeniem "regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania (...) doradca/makler jest zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu"; spowodowało to zmniejszenie elastyczności postępowania przed Komisją, zamiast bowiem dotychczasowej klauzuli generalnej "nienależytego wykonywania zawodu" jedynym kryterium oceny stała się "poszerzona" bezprawność działań doradcy/maklera, obejmująca naruszenia zarówno przepisów powszechnie obowiązującego prawa (co istniało już w poprzednim stanie prawnym), jak i wskazanych regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, obowiązujących daną osobę z racji pracy czy pełnienia funkcji w instytucji inwestycyjnej (co - jako samodzielna ustawowa przesłanka odpowiedzialności zawodowej - było rozwiązaniem nowym, a w ustawie o obrocie z 1997 r. było sankcjonowane pośrednio, jako przejaw nienależytego wykonywania zawodu);

- osłabieniu możliwości oceny działań doradców/maklerów z punktu widzenia Zasad etyki: w ustawie o obrocie z 2005 r. pozostał wprawdzie obowiązek działania zgodnie z przepisami prawa i zasadami uczciwego obrotu oraz uwzględniania interesów zleceniodawców (art. 126 ust. 1 tej ustawy), odpowiadający - z niewielkim przesunięciem akcentów - § 3 ust. 1 Zasad etyki ("Maklerzy i doradcy obowiązani są działać zgodnie z przepisami prawa i zasadami uczciwego obrotu, mając przede wszystkim na względzie słuszne interesy klientów"), lecz usunięto z niej przesłankę "nienależytego wykonywania zawodu", która w poprzednim stanie prawnym pozwalała na bezpośrednie wykorzystanie kodyfikacji zasad zawodowych dokonanej przez doradców; w rezultacie należy uznać, że naruszenie tych Zasad etyki, które wykraczają poza art. 126 ust. 1 ustawy o obrocie z 2005 r., może być egzekwowane tylko w drodze odpowiedzialności dyscyplinarnej (a nie administracyjnej) i to wyłącznie w stosunku do osób, które są członkami Związku Maklerów i Doradców; także w kontekście ustawy o obrocie z 2005 r. aktualny pozostaje pogląd, że naruszenia Zasad etyki nie można kwalifikować jako naruszenia "przepisów prawa", ponieważ art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie z 2005 r. przez to pojęcie rozumie wyłącznie przepisy prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji;

(v. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 maja 2009 r. sygn. akt P 66/07)

W niniejszej sprawie Komisja Nadzoru Finansowego zastosowała wobec skarżącego sankcję w postaci skreślenia z listy maklerów papierów wartościowych oraz z listy doradców inwestycyjnych za czyny, które miały miejsce pod rządami dwóch wyżej wymienionych ustaw.

Rzeczą organu było zatem w pierwszej kolejności wykazanie w sposób nie budzący wątpliwości jakie działania organ uznał za wykonywanie przez J. R. obowiązków maklera giełdowego, jakie zaś za działania doradcy inwestycyjnego w okresie objętym zarzutami do dnia [...] października 2005r. a jakie po tym dniu. Z kolei do oceny czynów, które miały miejsce pod rządami ustawy dawnej należało zostosować przepis wówczas obowiązujący tj. art. 28 ustawy z 1997r. natomiast po wejściu w życie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi - przepis art. 126 ust.1 tejże ustawy. Ewentualna sankcja winna być wymierzona zgodnie z art. art. 130 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

W niniejszej sprawie organ stwierdził, że sam fakt pozostawania skarżącego w stosunku pracy z W. SA , która była spółką prowadzącą działalność maklerską oznacza, że J. R. wykonywał zawód maklera i doradcy inwestycyjnego w tej spółce w rozumieniu art.25 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi.

KNF uznała również, że J. R. wykonywał zawód maklera papierów wartościowych oraz doradcy inwestycyjnego w rozumieniu art. 125 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, gdyż pozostając w stosunku pracy z tą firmą inwestycyjną był osobą wykonującą czynności stanowiące działalność maklerską - poprzez wykonywanie czynności zabezpieczających przed ryzykiem kursowym, czynności wymiany walutowej, zakładaniem lokat bankowych w ramach zarządzania portfelami klientów W. S.A.,

- osobą nadzorującą wykonywanie czynności stanowiących działalność maklerską – poprzez nadzór nad wykonywaniem przez pracowników Departamentu Inwestycyjnego W. S.A. transakcji walutowych oraz kalkulowaniem liczby obligacji dla poszczególnych klientów przy zachowaniu limitów wynikających ze strategii inwestycyjnych w ramach zarządzania portfelami klientów,

- osobą wykonującą związane z rynkiem finansowym czynności nie stanowiące działalności maklerskiej - poprzez opracowywanie wewnętrznych regulacji domu maklerskiego oraz F.S.A., współpracę przy tworzeniu koncepcji zarządzania środkami klientów przez W. S.A., uczestnictwo i glosowanie w Komitecie Inwestycyjnym, pozyskiwanie traderów oraz prowadzenie tzw. szkółki dealerskiej.

Organ podkreślił przy tym, że doradca inwestycyjny lub makler papierów wartościowych nie musi być zatrudniony na stanowisku doradcy inwestycyjnego lub maklera, ażeby można było uznać, że wykonuje on ten zawód. Może być zatrudniony także na innym stanowisku np. dyrektora inwestycyjnego, jak w przypadku J. R.

Zdaniem Sądu, dla oceny wykonywania zawodu maklera lub doradcy po rządami uchylonej ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. było wyłącznie pozostawanie osoby wpisanej na listę doradców/maklerów w stosunku pracy, zlecenia lub innym z domem maklerskim. Powyższe wynika wprost z brzmienia art. 25 ust.1 pkt 1 ww. ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r, który stanowił, że przez wykonywanie zawodu maklera lub doradcy rozumie się pozostawanie osoby wpisanej na listę maklerów lub doradców w stosunku pracy, zlecenia lub w innym stosunku prawnym o podobnym charakterze ze spółką prowadzącą działalność maklerską.

Z kolei pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 2005r. dla dokonania omawianej oceny istotne jest wykonywanie określonych czynności, natomiast element pozostawania maklera/doradcy w stosunku prawnym z firma inwestycyjną ma jedynie charakter techniczny. Powyższy wniosek wynika z analizy przepisu art. 125 ust.1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, który stanowi: przez wykonywanie zawodu maklera papierów wartościowych, zwanego dalej "maklerem", lub doradcy inwestycyjnego, zwanego dalej "doradcą", rozumie się wykonywanie funkcji w organach zarządzających lub nadzorczych firmy inwestycyjnej bądź wykonywanie lub nadzorowanie wykonywania:

1) czynności stanowiących działalność maklerską,

2) związanych z rynkiem finansowym czynności niestanowiących działalności maklerskiej,

3) innych czynności związanych z obsługą klientów lub dostępem do rachunków prowadzonych dla klientów

- w ramach pozostawania tej osoby w stosunku pracy, zlecenia lub w innym stosunku prawnym o podobnym charakterze z firmą inwestycyjną.

Jak wynika z akt sprawy w okresie objętym zarzutami organu, tj. od [...] kwietnia 2005r. do [...] kwietnia 2006r. skarżący był zatrudniony w W. na stanowisku dyrektora inwestycyjnego (od [...] czerwca 2004r. do [...] sierpnia 2006r.). KNF podaje również, że występując o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej W. zgłosiła organowi, iż J R. jest doradcą inwestycyjnym zatrudnianym przez nią. Przy czym ta ostatnia okoliczność, w ocenie Sądu, nie ma w niniejszej sprawie znaczenia, gdyż przedmiotowe zezwolenie W. uzyskała w dniu [...] września 2004r. a więc w okresie nie objętym zarzutami organu.

Jak już wyżej wspomniano, w rozpatrywanej sprawie organ wyprowadził wniosek, że skarżący wykonywał zawód doradcy inwestycyjnego pod rządami obydwu omawianych ustaw. Zdaniem Sądu, stanowisko organu w tym zakresie należy uznać za prawidłowe. Gdy idzie o okres objęty obowiązywaniem ustawy z 1997r. skarżący posiadając licencję doradcy inwestycyjnego pozostawał w stosunku pracy z WGI, która była spółką prowadzącą działalność maklerską, co wystarczało do przyjęcia, że wykonywał w niej zawód doradcy inwestycyjnego w rozumieniu art. 25 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. Z kolei będąc zatrudniony jako Dyrektor Inwestycyjny, od dnia [...] października 2005r. do [...] kwietnia 2006r., a więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 2005r wykonywał czynności w zakresie zarządzania portfelami klientów a więc obowiązki doradcy inwestycyjnego. Z art. 83 ust.1 w zw. z art. 69 ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005r wynika bowiem, że do obowiązków doradcy inwestycyjnego należy zarządzanie portfelami klientów, przez co należy rozumieć (zgodnie z §1 pkt 21 Regulaminu) podejmowanie przez W. decyzji, co do alokacji w poszczególne rodzaje Instrumentów finansowych , środków powierzonych przez Klienta do Zarządzania zgodnie z zawartą umową, w celu zwiększenia wartości portfela. W niniejszej sprawie organ ustalił, że skarżący wykonywał czynności zabezpieczające przed ryzykiem kursowym, kierował pracą analityków i dealerów oraz nadzorował pracę A. L. sporządzającego listy klientów, na rachunki których nabywano w ramach zarządzania portfelami klientów obligacje C. sp z o.o. lub dla których obligacje były umarzane. W szczególności w zakresie nadzoru nad wykonywaniem pracy przez A. L. należy stwierdzić, że prawidłowe jest ustalenie organu, iż skarżący nie weryfikował prawidłowości a jedynie terminowość sporządzanych przez podwładnego list klientów co doprowadziło do przekroczenia zaangażowania w portfelach czterech klientów WGI ponad poziom wynikający z zawieranych z tymi klientami umów. Podkreślenia przy tym wymaga, że przepisy obydwu wymienionych ustaw nie przewidywały możliwości przekraczania poziomu obligacji w portfelach klientów, a następnie dokonywania korekty tego przekroczenia. Zdaniem Sądu, organ słusznie wywiódł, że zarządzanie portfelami klientów powinno być dokonywane zgodnie z umową zawartą z klientem, gdyż to klient, podpisując umowę, decyduje się na określoną strategię inwestycyjną. Zatem zarządzanie portfelem klienta powinno być dokonywane w ramach limitu zaakceptowanej przez niego strategii inwestycyjnej. Nie nasuwa również zastrzeżeń Sądu stwierdzenie organu, że przekroczenie limitów strategii inwestycyjnej stanowi naruszenie interesów klienta a także zasad uczciwego obrotu.

Wykładni klauzuli generalnej - zasad uczciwego obrotu - należy dokonywać nie tylko przy uwzględnieniu kontekstu normatywnego, w którym dane pojęcie występuje ale również w wymiarze systemowym z wzięciem pod uwagę innych klauzul generalnych i pojęć niedookreślonych występujących w przepisach ustawy z dnia 29 lipca 2005r. Nie można też pomijać innych ustaw dotyczących ustaw rynku finansowego. Przepis art. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2006r., Nr 157, poz. 1119 ze zm.) wyznaczając cel nadzoru, wskazuje na zapewnienie prawidłowego funkcjonowania tego rynku. Celem nadzoru jest zapewnienie prawidłowego funkcjonowania tego rynku, jego stabilności, bezpieczeństwa a także przejrzystości , zaufania do rynku finansowego a także zapewnienie ochrony interesów uczestników tego rynku. Uczciwy obrót papierami wartościowymi jest elementem przejrzystego, pozbawionego manipulacji poddanego publicznemu nadzorowi rynku finansowego. Niewątpliwie zarządzanie portfelami klientów oparte jest na zaufaniu, gdyż generalnie rzecz ujmując z istoty tej czynności wynika, że polega na wykonywaniu, na zasadzie pełnomocnictwa, czynności prawnych w imieniu i na rachunek klienta. Zatem zaniechanie wykonywania czynności nadzoru w zakresie zarządzania portfelami klientów, które w rezultacie powoduje, iż nie ma faktycznego wpływu na podejmowanie decyzji o lokowaniu środków klientów w ramach zarządzania ich portfelami można zakwalifikować zarówno jako naruszenie interesów klienta jak i naruszenie zasad uczciwego obrotu. Należy przy tym podkreślić, że interes klienta jest chroniony jako dobro publiczne (wspólne) a nie dobro indywidualne konkretnego podmiotu. Walor uczciwości przypisuje się takim działaniom i intencjom, które są sumienne, rzetelne, nie oszukańcze. Nieuczciwym - bo wynikającym z niesumienności, nierzetelności - działaniem wobec klientów wymienionych w zaskarżonej decyzji było nie weryfikowanie przez skarżącego list klientów sporządzanych przez jego podwładnego pod kątem ich merytorycznej prawidłowości, co z kolei doprowadziło do przekraczania zaangażowania w portfelach tych klientów ponad poziom wynikający z zawieranych z nimi umów. Klient wyrażając swoją wole w zakresie wyboru strategii inwestycyjnej i powierzając swe środki w zarządzanie profesjonaliście powinien mieć pewność, ze jego wybór zostanie uszanowany. Przekraczanie limitów określonych w strategii inwestycyjnej czy brak wpływu zarządzającego na podejmowanie decyzji o lokowaniu środków generuje dodatkowe ryzyka, które nie były wcześniej znane klientowi. Działania skarżącego cechujące się brakiem profesjonalnej staranności w zakresie ochrony interesów klientów oraz zasad uczciwego obrotu niewątpliwie rzutują na wiarygodność podmiotu w której wykonuje powierzone czynności. Zdaniem Sądu, organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego wybierając zastosowaną sankcję administracyjną, gdyż uwzględnił rodzaj oraz znaczenie naruszonych przepisów a także uzasadniając swoje stanowisko w aspekcie ustalonego stanu faktycznego sprawy.

Reasumując, prawidłowe jest stanowisko organu, że skarżący poprzez zaniechanie wykonywania czynności nadzoru w zakresie zarządzania portfelami klientów nie miał rzeczywistego wpływu na podejmowanie decyzji o lokowaniu środków klientów w ramach zarządzania ich portfelami, co stanowiło naruszenie interesów klienta oraz zasad uczciwego obrotu. Dopuścił również do niedokonywania uzgodnień z Działem Rozliczeń W. pod kątem nie przekraczania przez W. wskaźników określonych w założeniach strategii inwestycyjnej, co stanowiło naruszenie § 12 ust.2 Regulaminu Funkcjonowania Departamentu Inwestycyjnego I. S.A. W tym stanie rzeczy organ prawidłowo wywiódł, że zachowania strony wypełniły dyspozycję art. 130 ust.1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i uzasadniały skreślenie skarżącego z listy doradców inwestycyjnych.

W tym stanie rzeczy skargę, w części dotyczącej zarzutów odnośnie skreślenia skarżącego z listy doradców inwestycyjnych należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy oraz zastosował prawo materialne w zakresie skreślenia skarżącego z listy doradców inwestycyjnych natomiast nie wykazał, że skarżący źle wykonywał zawód maklera.

Argumentując skreślenie skarżącego z listy maklerów organ stanął na stanowisku, że stan prawny regulujący problematykę wykonywania obu zawodów nie daje podstaw do precyzyjnego wyodrębnienia czynności mieszczących się w ramach każdego z nich, ujmując zbiorczo czynności do których uprawnieni są makler i doradca. Pominął zatem organ art. 69 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy a także 125 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi z których wynika, że na gruncie tej ustawy oba zawody powinny być oceniane z perspektywy faktycznie wykonywanych czynności. W ocenie Sądu, Komisja Nadzoru Finansowego nie wykazała, że skarżący wykonywał jakiekolwiek czynności przypisane w świetle art. 83 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (w związku z art. 69 tejże ustawy) do maklera papierów wartościowych. Brak było zatem podstaw do postawienia przez organ tezy, że skarżący wykonywał w rozumieniu art. 125 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi czynności maklerskie, przypisane do maklera papierów wartościowych. W tym stanie rzeczy należy uznać, że stan faktyczny w części dotyczącej skreślenia skarżącego z listy maklerów został ustalony z naruszeniem art. 7, 77, 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co z kolei uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji w tej części na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. jako wydanej przedwcześnie. Nie może być bowiem uzasadnieniem dla skreślenia zainteresowanej osoby z listy maklerów papierów wartościowych m.in. argument, że przepis art. 130 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi dopuszcza jednoczesne pozbawienie uprawnień do wykonywania zawodu maklera i doradcy inwestycyjnego. Zdaniem Sądu, stosując podwójną sankcję tj. skreślenie z listy maklerów oraz z listy doradców inwestycyjnych organ powinien wykazać, że obydwa zawody były wykonywane przez osobę podlegającą skreśleniu wadliwie w stopniu uzasadniającym zastosowanie obydwu sankcji. W przeciwnym razie należałoby uznać, że wyodrębnienie obydwu zawodów przez ustawodawcę było zabiegiem w pełni sztucznym, gdyż są one tożsame, czemu przeczy choćby przepis art. 83 ustawy, wskazujący wyraźnie dla jakich czynności firma inwestycyjna winna zatrudniać doradcę inwestycyjnego a dla jakich maklera.

Organ, co prawda wskazał, że pod rządami ustawy z 1997 r. skarżący wykonywał zawód maklera, gdyż pozostawał w

stosunku pracy z W., która była spółką prowadzącą działalność maklerską. Faktem jest, że samo zatrudnienie oznaczało wówczas wykonywanie czynności maklera jednakże nie zwalniało to organu od dokonania indywidualnej oceny z punktu widzenia przesłanek do skreślenia

skarżącego z listy maklerów. Z kolei w odniesieniu do okresu pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 2005r organ nie wykazał precyzyjnie jakie czynności wykonywane przez skarżącego mieściły się katalogu czynności dokonywanych przez maklera. Tymczasem uzasadniając zastosowaną sankcję organ odwołał się do działalności prowadzonej przez skarżącego w W. w całym okresie objętym zarzutami. Ponownie rozpoznając sprawę organ ustali stan faktyczny sprawy w części dotyczącej wykonywania przez skarżącego zawodu maklera papierów wartościowych a następnie podejmie decyzję czy w ustalonym stanie faktycznym istnieją przesłanki do zastosowania sankcji określonej w art. 130 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. który to przepis dopuszcza możliwość albo skreślenia z listy albo zawieszenia uprawnień na czas określony. Uzasadniając swoją decyzję organ powinien mieć również na uwadze, że rozstrzygnięcie podjęte w ramach uznania administracyjnego, do tego odwołującą się do norm pozaprawnych, należy uzasadnić z najwyższą starannością, ze szczególnym uwzględnieniem zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa (art. 8 k.p.a.) oraz zasady przekonywania (art. 11 k.p.a.).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Natomiast o niewykonywaniu decyzji w uchylonej części na podstawie art. 152 p.p.s.a