Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 119/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6159 Inne o symbolu podstawowym 615
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SNSA Anna Szkodzińska SWSA Agnieszka Nawara - Dubiel (spr.) SWSA Mirosław Bator po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 31 marca 2017 r. sprawy ze skargi "P." spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w [...] na postanowienie Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 14 listopada 2016 r. znak [...] w przedmiocie odmowy wydania zaświadczenia I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu I Instancji, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej "P." spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w [...] kwotę 580 (pięćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta K. postanowieniem z dnia 21 lipca 2016 r. nr [....] orzekł o odmowie wydania zaświadczenia o zgodności istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej umieszczonej na istniejącym obiekcie budowlanym - budynku [....] położonym na działce nr [....] , obręb [....] przy ul. [....] w K. jako niezgodnej z zapisami obowiązującego na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[....] ".

W uzasadnieniu wskazano, iż zgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania "[....]" uchwalonego uchwałą nr XXX/362/11 Rady Miasta K. z dnia 9 listopada 2011 r. wnioskowane urządzenie znajduje się w terenach zabudowy usług [....] . Lokalizacja ta jest niezgodna z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, gdyż "urządzenia infrastruktury telekomunikacyjnej należy umieszczać jako wbudowane w obiekty kubaturowe lub jako wolnostojące o zminimalizowanych gabarytach i wystroju harmonizującym z otaczającą zabudową lokalizowanych stosownie do warunków wynikających z poszczególnych rozwiązań technicznych niekolidujących z innymi ustaleniami planu (§ 22 akapit 5).

Zażalenie na to postanowienie złożyła [....] Sp. z o.o. wskazując, iż organ nadzoru budowlanego nie traktuje inwestycji jako urządzenia lecz jako odrębny obiekt budowlany, stanowiący całość techniczno-użytkową czyli budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Ponadto podniesiono, iż nie wyjaśniono w uzasadnieniu postanowienia jak rozumie się zwrot "wbudowane w obiekty kubaturowe", czy wbudowane to także umiejscowione na obiekcie kubaturowym. Podniesiono, iż zainstalowane urządzenia są przymocowane do istniejącego obiektu budowlanego, mają zminimalizowane gabaryty, nie przekraczają 3 metrów, wystrój ich harmonizuje z istniejącą zabudową, co wynika także ze zrealizowania zaleceń Miejskiego Konserwatora Zabytków w K.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. postanowieniem z dnia 14 listopada 2016 r., znak [....] działając na mocy art. 217 § 1 i § 2, art. 218, art. 219 w związku z art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267), zwanej dalej "k.p.a". utrzymało zaskarżone postanowienie w mocy.

W uzasadnieniu postanowienia Kolegium przytoczyło treść art. 217 § 1 i 2 oraz art. 218 k.p.a.

Dalej wskazano, że [....] Sp. z o.o. pismem z dnia 14 lipca 2016 roku (data prezentaty UMK) złożyła wniosek o wydanie zaświadczenia o zgodności lokalizacji stacji bazowej telefonii komórkowej na istniejącym obiekcie budowlanym budynku [....] położonym przy ul. [....] w K. z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, w związku ze zobowiązaniem nałożonym przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 30 maja 2016 r.

Przedmiotowe postępowanie dotyczy wydania zaświadczenia, o którym jest mowa w przepisie art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.). Przepis ten wymaga wydania zaświadczenia o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w sytuacji, gdy obowiązek przedstawienia takiego zaświadczenia nałożył właściwy organ w postanowieniu, o którym mowa w art. 48 ust. 2 ostatnio wskazanej ustawy.

Zgodnie z § 22 uchwały nr XXX/362/11 Rady Miasta K. z dnia 9 listopada 2011 roku w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[....]" urządzenia infrastruktury telekomunikacyjnej należy umieszczać jako wbudowane w obiekty kubaturowe lub jako wolnostojące o zminimalizowanych gabarytach i wystroju harmonizującym z otaczająca zabudową, lokalizowanych stosownie do warunków wynikających z poszczególnych rozwiązań technicznych niekolidujących z innymi ustaleniami planu. Nie budzi wątpliwości, iż budynek [....] jest obiektem kubaturowym, zaś stacja bazowa telefonii komórkowej jest urządzeniem infrastruktury telekomunikacyjnej. Odnośnie zaś zawartego w § 22 uchwały pojęcia wbudowane wskazać należy, iż uchwała w § 6 zawierającym wyjaśnienie użytych w niej terminów nie wyjaśnia pojęcia wbudowane. Zgodnie z definicją słowa wbudować zawartą w Słowniku Języka Polskiego (Wyd. PWN, Warszawa 1996) wbudować oznacza "budując umieszczać coś wewnątrz czegoś, umocować coś na stałe wewnątrz jakiejś budowli, konstrukcji, urządzenia". Tak więc ponieważ stacja bazowa telefonii komórkowej umieszczona jest na budynku [....] nie jest w niego wbudowana. Aby spełnić warunek wbudowania musiałaby znajdować się w jego wnętrzu.

Opisane wyżej postanowienie zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie [....] sp. z o.o. w Warszawie, zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 138 § 1 pkt 1) w zw. z art. 144 k.p.a. z uwagi na jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy nie zostały spełnione przesłanki umożliwiające wydanie postanowienia utrzymującego w mocy postanowienie organu I instancji;

2. art. 138 § 1 pkt. 2) w zw. z art. 144 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy w stanie faktycznym sprawy zaistniały przesłanki do zmiany postanowienia organu I instancji;

3. art. 7, 8, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 w zw. z 11 k.p.a. w zw. z art. 126 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie, dlaczego zdaniem organu urządzenia, w tym antenowe konstrukcje wsporcze oraz instalacja radiokomunikacyjna zainstalowane na budynku znajdującym się w K. przy ul. [....] , działka nr [....] , obręb ewidencyjny: [....] , jednostka ewidencyjna: [....] zaliczają się do obiektów budowlanych lub ich części, będących w budowie albo wybudowanego a tylko dla takich możliwe jest wydanie zaświadczenia, o którym mowa w treści art. 48 ust. 3 pkt. 1) ustawy 2 dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tj. z dnia 9 lutego 2016 r. - Dz.U. z 2016 r. poz. 290) zwanej dalej P.b.

4. art. 15 k.p.a. poprzez brak dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy ograniczenie się przez organ II instancji do roli recenzenta decyzji wydanej przez organ I instancji;

Zarzucono również naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy to jest:

5. § 22 akapit 5 uchwały nr XXX/362/11 Rady Miasta K. z dnia 9 listopada 2011 roku w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania obszaru "[....] " Dziennik Urzędowy Województwa [....] Nr 551, poz. 5820) poprzez błędną wykładnię opierającą się na uznaniu, iż wbudowane to wyłącznie umieszczone wewnątrz obiektu, czego skutkiem było błędne zastosowanie i uznanie, że lokalizacja inwestycji P4 narusza zapisy przedmiotowego planu;

6. art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b. w zw. z art. 48 ust. 1 P.b. poprzez wydanie zaświadczenia podstawie ww. przepisu w sytuacji, gdy dotyczy on obiektu budowlanego lub jego części zrealizowanego bez wydania decyzji o pozwoleniu na budowę a efektem realizacji inwestycji P4 nie było powstanie obiektu budowlanego lub jego części;

7. § 10 ust. 1 pkt. 1 lit. h) planu miejscowego w zw. z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2010 roku Nr 106 poz. 675 ze zm.) poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisów odrębnych wynika możliwość realizacji tej infrastruktury na obszarze ww. planu miejscowego;

8. § 31. ust. 3 pkt 4) planu miejscowego poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy przeznaczeniu dopuszczalnym ustala on możliwość lokalizacji obiektów i urządzeń, w tym obiektów, sieci i urządzeń infrastruktury technicznej;

Na podstawie tych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia organu II jak i poprzedzającego go postanowienia organu I instancji; a także o zasądzenie na rzecz Skarżącej od zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. wniosło o jej oddalenie i w całości podtrzymało stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718) dalej zwana p.p.s.a., sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji. Dokonawszy w niniejszej sprawie kontroli zaskarżonego postanowienia pod kątem tak określonych kryteriów, Wojewódzki Sąd Administracyjny doszedł do wniosku, że skarga jest uzasadniona, choć nie wszystkie zawarte w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest ustalenie, czy organy administracji zasadnie odmówiły wnioskodawcy wydania zaświadczenia, o jakim mowa w art. 48 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.), czyli zaświadczenia o zgodności istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zgodnie z art. 217 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 23 z późn. zm. dalej: "k.p.a."), organ administracji publicznej wydaje zaświadczenie na żądanie osoby ubiegającej się o zaświadczenie. W myśl § 2 tego przepisu zaświadczenie wydaje się w oparciu o dwie odrębne przesłanki: pkt 1 - jeżeli przepis prawa wymaga potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego lub pkt 2 - gdy osoba ubiega się o zaświadczenie ze względu na swój interes prawny w urzędowym potwierdzeniu określonych faktów lub stanu prawnego.

Zaświadczenie, o którym mowa w art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego należy zakwalifikować jako zaświadczenie, którego wydania wymaga przepis prawa (art. 217 § 2 pkt 1 k.p.a.). Zaświadczenie to jednak nie jest wyłącznie urzędowym potwierdzeniem określonych faktów, gdyż prezydent miasta ma stwierdzić w nim o zgodności lokalizacji wskazanego przez wnioskodawcę obiektu z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. To zaś oznacza, że organ w pierwszej kolejności dokonuje analizy, oceny i w pewnym zakresie także interpretacji (wykładni) aktu prawa miejscowego w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Dopiero po tak dokonanych ustaleniach, organ może stwierdzić w wydanym zaświadczeniu, że zrealizowana inwestycja jest lub nie jest zgodna z obowiązującym w tym obszarze miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Nie jest to więc typowe, proste, urzędowe potwierdzenie określonych faktów lub stanu prawnego wynikających z prowadzonej przez organ ewidencji, rejestrów bądź innych danych znajdujących się w posiadaniu organu, jak by wynikało to z brzmienia art. 217 § 2 pkt 1 k.p.a.

Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 218 § 2 k.p.a., organ administracji może przed wydaniem zaświadczenia przeprowadzić w koniecznym zakresie postępowanie wyjaśniające. Prowadzenie takiego postępowania wyjaśniającego opierać się może jedynie na danych zawartych w posiadanej przez organ dokumentacji. Zatem postępowanie w sprawach wydawania zaświadczeń stanowi rodzaj uproszczonego i w znacznym stopniu odformalizowanego postępowania o charakterze administracyjnym. Nie zmienia to jednak faktu, że organ wydający zaświadczenie w oparciu o art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego, obowiązany jest do samodzielnej oceny, czy istniejący obiekt jest zgodny z ustaleniami obowiązującego planu. Przy braku stwierdzenia takiej zgodności należy odmówić wydania zaświadczenia żądanej przez wnioskodawcę treści (por. wyrok NSA z dnia 16 listopada 2012 r. sygn. akt II OSK 1277/11, LEX nr 1291886). Należy jednocześnie podkreślić, że postępowanie w sprawie wydawania zaświadczeń nie jest postępowaniem administracyjnym, jakiego dotyczy art. 1 pkt 1 k.p.a. (tzw. postępowanie jurysdykcyjne), a jedynie ma charakter administracyjny z uwagi na to, że jest to jedna z form prawnych działania organów administracji publicznej).

W Dziale VII Kodeksu postępowania administracyjnego brak wyraźnego przepisu odsyłającego do odpowiedniego stosowania przepisów ogólnych k.p.a., jednak stosując zasady wykładni systemowej należy przyjąć, że niektóre przepisy ogólnego postępowania administracyjnego, będą miały odpowiednie zastosowanie w postępowaniu zaświadczeniowym, w szczególności: niektóre zasady ogólne k.p.a. (np. zasada prawy obiektywnej, zasada pisemności, zasada udzielenia informacji), przepisy dotyczące wymogów formalnych wniosku (art. 63), przepisy dotyczące postanowień (art. 123-126), przepisy dotyczące zażaleń (art. 141-144). Zatem prowadzone przez organ postępowanie wyjaśniające powinno zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej zmierzać w kierunku ustalenia stanu faktycznego i prawnego wymagającego potwierdzenia zaświadczeniem (patrz J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, C. H. Beck 2012 r., s. 692-693).

Stosownie do art. 219 k.p.a. odmowa wydania zaświadczenia przybiera formę postanowienia. Biorąc zaś pod uwagę fakt, iż jest to postanowienie zaskarżalne, powinno być wydane w formie pisemnej i zawierać elementy rozstrzygnięcia zaskarżalnego, tj. uzasadnienie faktyczne i prawne oraz pouczenie o środku zaskarżenia. Wskazane bowiem w uzasadnieniu faktycznym powody odmowy wydania zaświadczenia w połączeniu z uzasadnieniem prawnym składają się na zajęte przez organ stanowisko w sprawie, wyjaśniają powody takiego, a nie innego rozstrzygnięcia sprawy.

Zatem postępowanie w sprawie wydania zaświadczenia o zgodności zrealizowanej inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego odpowiadać powinno regułom ogólnym wynikającym z art. 7-9, art. 77 i art. 80 k.p.a.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, że organy odmówiły wydania zaświadczenia o treści żądanej przez wnioskodawcę co najmniej przedwcześnie.

W sprawie poza sporem jest, że działka nr [....] na której posadowiona jest stacja bazowa telefonii komórkowej położona jest przy ul. [....] w K. i objęta m.p.z.p. "[....] ". Według ustaleń planu, stacja bazowa telefonii komórkowej znajduje się w terenach zabudowy usług kultu religijnego oznaczonych symbolem UK; a posadowiona jest na istniejącym obiekcie budowlanym, budynku usługowo – biurowo – zakonnym.

Zdaniem organu lokalizacja ta jest niezgodna z ustaleniami planu.

Zgodnie z § 31 m.p.z.p. "[....] ", podstawowym przeznaczeniem terenu UK jest istniejący obiekt kultu religijnego wraz z budynkami zamieszkania zbiorowego.

Jako przeznaczenie dopuszczalne ustalono możliwość lokalizacji obiektów i urządzeń:

1) dobudowanych budynków gospodarczych i garażowych;

2) obiektów małej architektury;

3) zieleni urządzonej;

4) obiekty, sieci i urządzeń infrastruktury technicznej;

5) miejsc postojowych, zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 6;

6) niewydzielonych na rysunku planu dróg wewnętrznych, dojść i dojazdów do budynków.

Równocześnie w rozdziale II planu zatytułowanym "Ustalenia dotyczące całego obszaru planu", w § 22 określono w następujący sposób zasady przebudowy, rozbudowy i budowy systemu telekomunikacyjnego:

- utrzymanie istniejącego przebiegu sieci i lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych;

- zaspokojenie potrzeb w zakresie telekomunikacji następować będzie w oparciu o istniejącą i planowaną infrastrukturę telekomunikacyjną; podłączenie nowych odbiorców wymagać będzie budowy lub rozbudowy urządzeń infrastruktury i sieci telekomunikacyjnej, zgodnie z przepisami odrębnymi z zakresu usług i sieci telekomunikacyjnych;

- nowe sieci telekomunikacyjne należy prowadzić wyłącznie jako doziemne i układać w obrębie pasa drogowego istniejących i projektowanych ulic; z uzasadnionych powodów technicznych i ekonomicznych dopuszcza się inne trasy linii;

- w obrębie pasa drogowego istniejących i projektowanych ulic dopuszcza się lokalizację szaf rozdzielczych sieci przewodowej;

- urządzenia infrastruktury telekomunikacyjnej należy umieszczać jako wbudowane w obiekty kubaturowe lub jako wolnostojące o zminimalizowanych gabarytach i wystroju harmonizującym z otaczająca zabudową, lokalizowanych stosownie do warunków wynikających z poszczególnych rozwiązań technicznych niekolidujących z innymi ustaleniami planu.

Z zacytowanych wyżej postanowień m.p.z.p. wynika, że co do zasady w obszarze UK dopuszczono lokalizowanie obiektów, sieci i urządzeń infrastruktury technicznej, jednak na zasadach określonych w § 22, odnoszących się do całego obszaru objętego ustaleniami planu.

Stacja bazowa telefonii komórkowej - jak prawidłowo wskazało w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia Kolegium - jest urządzeniem infrastruktury telekomunikacyjnej, jednak organ nie doniósł się w swoich rozważaniach , czy jest to również "obiekt, sieć lub urządzenie infrastruktury technicznej" o którym mowa w § 31 ust. 3 pkt. 4 m.p.z.p. Wskazać zatem należy, że zgodnie z art. 2 pkt. 8 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1489 z późn. zm.), przez infrastrukturę telekomunikacyjną rozumie się urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji. Natomiast zgodnie z pkt. 53 tego przepisu sieć telekomunikacyjna to systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju. Tym samym stacja bazowa telefonii komórkowej jest zarazem elementem sieci telekomunikacyjnej jak i urządzeniem infrastruktury telekomunikacyjnej, a to z kolei prowadzi do wniosku, że obiekt taki może – jako przeznaczenie dopuszczalne – istnieć w obszarze UK.

Dalej wskazać należy, że z zapisu § 22 m.p.z.p. wynika kilka istotnych kwestii. Po pierwsze, jeśli na dzień wejścia w życie planu istniały na terenie objętym planem określone urządzenia telekomunikacyjne, to mogą w zastanej lokalizacji pozostać. Tej kwestii organ nie ustalił, tj. nie wyjaśnił, czy stacja istniała w dniu wejścia w życie planu czy też powstała później.

Po wtóre, plan stanowi, że urządzenia infrastruktury telekomunikacyjnej należy umieszczać jako "wbudowane w obiekty kubaturowe lub jako wolnostojące o zminimalizowanych gabarytach i wystroju harmonizującym z otaczająca zabudową". Wobec tak sformułowanego dopuszczenia wskazać należy, że stacja bazowa telefonii komórkowej ze względów technologicznych nie może być "wbudowana" w obiekt kubaturowy, w takim znaczeniu jakie przytacza Kolegium w zaskarżonym postanowieniu tj. nie może być umieszczona wewnątrz budynku czy budowli. Okoliczność tę organy całkowicie pomijają. Po wtóre powstaje pytanie, na które organy również nie udzieliły odpowiedzi, czy stacja bazowa telefonii komórkowej posadowiona jako wolnostojąca może mieć "wystrój harmonizujący z otaczającą zabudową". Może budzić wątpliwości, czy jest technologicznie możliwe upodobnienie takiej stacji np. do pobliskich kamienic czy willi w ogrodach.

W tym kontekście wskazać zatem należy na treść art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1537 z późn. zm.), która weszła w życie i obowiązywała w dacie uchwalania m.p.z.p. Zgodnie z tym przepisem, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zwany dalej "planem miejscowym", nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Tym samym do rozważenia pozostaje także i to, czy przywołane wyżej warunki i zasady lokalizacji urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej, opisane w § 22 badanego planu, nie zostały sformułowane w taki sposób, że co prawda nie zakazują lokalizowania inwestycji celu publicznego w zakresie łączności publicznej, ale przyjęte rozwiązania prowadzą w praktyce do uniemożliwienia lokalizacji takiej inwestycji.

Wszystkie te okoliczności i wątpliwości organ będzie obowiązany rozważyć w ponownie prowadzonym postępowaniu. W tym zakresie uzasadnione okazały się zarzuty skargi.

Nie jest natomiast uzasadniony zarzuty skargi dotyczący naruszenia przez organ wydający zaświadczenie art. 48 ustawy prawo budowlane, poprzez brak ustalenia czy legalizacja spornej inwestycji odbywać się powinna w trybie art. 48 ustawy prawo budowlane, czy też powinno się wobec niej toczyć postępowanie naprawcze w trybie art. 50 – 51 ustawy prawo budowlane.

Organ wydający zaświadczenie nie może bowiem rozstrzygać kwestii, które według właściwości rzeczowej należą do organów nadzoru budowlanego.

Zgodnie z art. 19 Kpa, organy administracji publicznej przestrzegają z urzędu swojej właściwości rzeczowej i miejscowej. Zadania i obowiązki organów nadzoru budowlanego określa art. 81, zaś same organy wymienia art. 80 ust. 2 ustawy prawo budowlane. Z kolei art. 48 ust 3 pkt. 1 tej stawy wyraźnie wskazuje, że zaświadczenia o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wydaje wójt, burmistrz, prezydent miasta czyli w istocie organ planistyczny. Przepis ten oddziela właściwość rzeczową organu nadzoru budowlanego jako właściwego do prowadzenia postępowania legalizacyjnego od kompetencji wójta (burmistrza, prezydenta), którego obowiązkiem jest jedynie wydanie zaświadczenia w trybie art. 217 Kpa.

Tymczasem oczekiwanie skarżącego sprowadza się do tego, aby organ wydający zaświadczenie najpierw dokonał kwalifikacji samowolnej inwestycji w świetle ustawy prawo budowlane, a następnie ustalił w jakim trybie powinna być legalizowana. Gdyby zaś doszedł do wniosku, że tryb przewidziany w art. 48 ustawy prawo budowlane jest niewłaściwy, to winien odmówić wydania zaświadczenia z tego właśnie powodu. Jednak czyniąc w ten sposób naruszył by kompetencje zarówno własne jak i organu nadzoru budowlanego. Brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do wywodzenia wniosków dotyczących tego rodzaju kompetencji wójta, burmistrza, prezydenta w postępowaniu zmierzającym do wydania zaświadczenia.

Wobec powyższego postanowienie jako naruszające przepisy prawa materialnego zostało uchylone na zasadzie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a. Postanowienie organu Instancji uchylone zostało na zasadzie art. 135 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a.