Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 527/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2021-02-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6091 Przywrócenie stosunków wodnych na gruncie lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.145 par1 pkt 1c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art.29 ust.1 i ust.3
journal: Dz.U. 2017 poz 1121
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Bursa, Sędziowie Sędzia WSA Paweł Darmoń (spr.),, Sędzia WSA Magda Froncisz, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 lutego 2021 r. sprawy ze skargi R. N. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 18 lutego 2020 r, [...] w przedmiocie przywrócenia stosunków wodnych na gruncie I. Uchyla zaskarżoną decyzję; II. Zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. na rzecz skarżącego R.N. kwotę 300 (trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

Wójt Gminy K. decyzją z dnia 25 sierpnia 2017 r. nr [...] działając na podstawie art. 104 K.p.a. w związku z art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne po rozpatrzeniu wniosku S.N. w sprawie zmiany stosunków wodnych ze szkodą dla gruntów sąsiednich nakazał R.N. usunięcie w całości tj. do poziomu sąsiadującego terenu nasypu ziemnego zlokalizowanego na terenie działki nr [...] w K. mającego formę grobli biegnącej wzdłuż "Potoku K.". Materiał pochodzący z przedmiotowego nadsypania, winien zostać przetransportowany poza obszar działek nr [...] w K. oraz usunięcie prefabrykowanego ogrodzenia betonowego zlokalizowanego na działkach nr [...] w K., stanowiącego barierę dla wód powodziowych.

Po rozpatrzeniu odwołania wniesionego od tej decyzji Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzja z dnia 8 listopada 2017 r. znak: [...] utrzymało ją w mocy.

Decyzję SKO zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie R.N., a WSA prawomocnym wyrokiem z dnia 28 marca 2018 r., sygn. II SA/Kr 115/18 uchylił zaskarżoną decyzję.

Sąd wskazał, że zaskarżone orzeczenie jest rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej. Nie zawiera żądnych elementów ustaleń stanu faktycznego o których mowa wyżej. Nie wskazuje kto i kiedy dokonał naruszenia stanu wód, jak zmiana ta wpłynęła na grunty sąsiednie - w szczególności, czy na tym gruncie (sąsiednim) wystąpiła szkoda a jeżeli taki fakt zaistniał – na czym szkoda polega i czy prace do jakich organ I instancji zobowiązał właściciela działek nr [...] są konieczne i wystarczające dla zapobieżenia szkodom na przyszłość. Sąd wskazał też: "Ponownie rozpoznając sprawę organ powinien skonfrontować i ocenić materiał dowodowy (ewentualnie go uzupełnić) i ustalić czy wykonane w terenie prace budowlane i ziemne wpłynęły na zmianę stosunków wodnych na gruncie, na czy wpływ ten polega i czy jest on szkodliwy dla gruntów sąsiednich np. czy w trakcie intensywnych opadów następuje zalewnie tego gruntu, co się nie zdarzało przed wykonaniem w/w prac. Tak ustalony stan faktyczny pozwoli organowi na prawidłowe rozstrzygnięcia sprawy".

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia 18 lutego 2020 r., znak [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję Wójta Gminy K. z dnia 25.08.2017 r. nr: [...] w sprawie zmiany stosunków wodnych ze szkodą dla gruntów sąsiednich, w tym działki nr [...] w K..

W jej uzasadnieniu Kolegium opisało dotychczasowy przebieg postępowania i wskazało, że przedmiotowa sprawa toczy się na podstawie art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t .j. 2017 poz 1121), a to z uwagi na przepisy międzyczasowe, tj. art. 545 ust. 4 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (tj. Dz. 2017 1566).

Zgodnie z art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - właściciel gruntu nie może zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich, nie może również odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiedzkie. Na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie wskutek przypadku lub działania osób trzecich, ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Natomiast jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na gruntu sąsiednie, właściwy organ może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. W sytuacji gdy doszło do naruszenia stosunków wodnych, organ ma dwie możliwości. Po pierwsze może nakazać naruszającemu wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, po drugie może nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego. Konstrukcja przepisu pozwała przyjąć taką regułę interpretacyjną, iż przywrócenie do stanu poprzedniego jest środkiem subsydiarnym, tj. takim który należy zastosować, gdy nie ma możliwości wykonania urządzeń zapobiegających szkodom, albo gdy z okoliczności sprawy wynika, iż ich wykonanie nie zapobiegnie szkodliwym wpływom na grunt sąsiedni.

W toku ponownie prowadzonego postępowania SKO w K. mając na uwadze uwagi i zalecenia WSA w K. dokonało analizy:

- sporządzonej w postępowaniu przed organem I instancji ekspertyzy hydrologicznej hydrologa mgr M.G. w lipcu 2015 r., dotyczącej oceny wpływu zmiany ukształtowania powierzchni terenu (dz. nr [...]) oraz zabudowy (dz. nr [...] i) na stosunki wodne na działkach nr [...] ze szczególnym uwzględnieniem wpływu tych zmian na działkę nr [...] - dowód; k.nr- 129-101 tomu 1 z 3,

- opinii hydrologiczno - hydraulicznej w sprawie zmiany stosunków wodnych ze szkodą dla gruntów sąsiednich, w tym działki nr [...] w K., spowodowanym nadsypaniem terenów działek nr [...] w K., sporządzonej przez mgr inż. Z.S. wraz z zespołem z dnia 16.05.2016 r. - dowód: tom 2 z 3,

- protokołu z oględzin terenu wykonanych przez organ I instancji w miejscowości K. na dz. nr [...] w zakresie zniszczeń na powyższych nieruchomościach powstałych w trakcie intensywnych opadów deszczu oraz w wyniku usypania nasypu ziemnego na działkach nr [...] oraz nr [...], jak również budowy ogrodzenia wokół posesji na działkach nr [...] - dowód: protokół z dnia 13.11.2019 r, tom 3 z 3. Oględziny były przeprowadzone na zlecenie Kolegium, które zwróciło się pismem z dnia 04.09.2019 r. do Wójta Gminy K. w trybie art. 136 kpa o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania wyjaśniającego w przedmiotowej sprawie.

W ramach kontroli instancyjnej Kolegium doszło do przekonania, że ekspertyza hydrologiczna mgr M.G. zawierająca wysoce specjalistyczne opracowanie, z wykorzystaniem materiałów w nim wskazanych, w rezultacie nie zawiera oceny wpływu zmiany ukształtowania powierzchni terenu (dz. nr [...]) oraz zabudowy (dz. nr [...]) na stosunki wodne na działkach nr [...] ze szczególnym uwzględnieniem wpływu tych zmian na działkę nr [...]. Taki bowiem był określony zakres i przedmiot opracowania. Z jednej strony biegły wskazuje, iż na działkach nr [...] należących do R.N. doszło do zmiany ukształtowania terenu oraz powstania ogrodzenia betonowego, co zdaniem biegłego utrudni odpływ wód powodziowych oraz spowoduje ich spiętrzenie. Jednakże zdaniem biegłego, pomimo że w przedmiotowym przypadku doszło do zmiany stosunków wodnych, ale nie spowodowała ona szkody dla gruntów sąsiednich, a więc nie doszło do złamania przepisów art. 29 ustawy Prawo wodne. Jednocześnie biegły stwierdził, że wskazane byłoby usunięcie nasypu wzdłuż cieku wodnego nazwane przez biegłego nasypem "B" oraz rozebranie ogrodzenia zbudowanego z płyt betonowych. Pozwoliłoby to na przywrócenie pierwotnego kierunku odpływu wód powodziowych oraz ograniczyłoby spiętrzanie wód powodziowych - dowód: str. 14 ekspertyzy. W ocenie Kolegium powyższa opinia nie daje odpowiedzi na pytanie czy zmiany ukształtowania powierzchni terenu oraz postawienia ogrodzenia betonowego, chociaż doprowadziły do zmiany stosunków wodnych wpłynęły ze szkodą na grunty sąsiednie. Dlatego też powyższa ekspertyza w tym zakresie nie jest kompletna i aby mogła stanowić podstawę do ustaleń istotnych okoliczności w sprawie, powinna być, zdaniem Kolegium uzupełniona i doprecyzowana w powyższym zakresie. Wyjaśnienia biegłego wobec postawionych przez S.N. konkretnych zarzutów w stosunku do sporządzonej ekspertyzy, również nie uzupełniają opracowania pod kątem przydatności i wykorzystania tej ekspertyzy w przedmiotowej sprawie- dowód. K. nr 158 tom akt 1 z 3.

Dlatego też w ocenie Kolegium uzasadnione było zlecenie wykonania ekspertyzy innemu biegłemu - dowód: opinia hydrologiczno - hydrauliczna w sprawie zmiany stosunków wodnych ze szkodą dla gruntów sąsiednich, w tym działki r [...] w K., spowodowanej nadsypaniem terenów działek nr [...] w K., sporządzona przez mgr inż. Z.S. wraz z zespołem z dnia 16.05.2016 r. - dowód: tom 2 z 3.

W ocenie Kolegium ekspertyza ta w sposób jasny, klarowny i całkowicie jednoznaczny wykazała, że w przedmiotowej sprawie nastąpiła zmiana stosunków wodnych ze szkodą dla gruntów sąsiednich, w tym działki nr [...] w K., spowodowana nadsypaniem przez R.N. terenów działek nr [...] w K. i wybudowaniem betonowego ogrodzenia. Ekspertyza zawiera jednoznaczne i kompleksowe wnioski sformułowane w części końcowej opinii hydrologicznej - dowód: pkt 5 opracowania k.32-35, tom 2 z 3. Ta część ekspercka opracowania zawiera odpowiedzi na konkretne pytania, zadawane przez organy w ramach toczącego się postępowania administracyjnego (a także przez strony postępowania). I tak, w pkt 5.1 ekspertyzy jednoznacznie wskazano, że wykonanie grobli wzdłuż Potoku K., na długości od działki [...] do działki [...], a także utworzenie wysokiego ogrodzenia z prefabrykatów żelbetonowych, otaczającego i osłaniającego częściowo działkę nr [...], spowodowało zakłócenie stosunków wodnych ze szkoda dla gruntów sąsiednich (konkretnie działki nr [...]. Łącznie, udokumentowana szkoda na działce [...] wynika z nieuprawnionego podwyższenia poziomu wody powodziowej Q1% = 7,64 m3/s, w porównaniu z sytuacją wcześniej występującą - na wysokość 17 cm. Biegły wyjaśnia, ze oznacza to, że w stosunku do stanu sprzed wybudowaniem grobli, także sprzed wykonania wysokiego ogrodzenia z prefabrykatów, nastąpił ostatnio na działce [...] konkretny wzrost zagrożenia powodziowego. Jakkolwiek działka [...] w dalszym ciągu będzie zalewana wodami wielkimi (przynajmniej do czasu radykalnej przebudowy Potoku K. co jest konieczne jak wskazano w nin. opracowaniu), to jednak głębokość zalewu posesji jest obecnie większa (o 17 cm), a woda będzie na niej stagnować dłużej niż przednio. Powyższe oznacza także to, że "podsiąk kapilarny" w ścianach zabudowań będzie wyższy niż w okresie przed wykonaniem tych blokad, zaś związana z tym podsiąkiem dekapitalizacja wartości zabudowań, będzie szybsza.

Ponadto w pkt 5,2 ww. ekspertyzy biegły ustosunkowuje się do zagadnienia czy nadsypanie tarasu zalewowego lewego, w sposób naturalny przeznaczonego na przejście wód powodziowych potoku w omawianej strefie K. (w szczególności żeglowności działek nr [...]) spowodowało zakłócenie stosunków wodnych ze szkodą dla gruntów sąsiednich i czy zasadne jest w tej kwestii przywrócenie stanu wody na gruncie istniejącego wcześniej. Zdaniem biegłego nadsypanie częściowe terenu dziadek nr [...], podobnie jak wykonana grobla wzdłuż potoku i wysokie ogrodzenie z prefabrykatów, spowodowało również lokalne zakłócenie stosunków wodnych ze szkodą dla gruntów sąsiednich, konkretnie dla działki nr [...].

Wnioski wynikające z powyższej ekspertyzy są podstawą do ustalenia istotnych okoliczności w sprawie i dają podstawę do wydania decyzji w trybie art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne.

Fakt wystąpienia szkody na gruntach sąsiednich wykazały oględziny wykonane przez organ I instancji na przedmiotowym terenie przy udziale wszystkich stron postępowania. Ze sporządzonego z przeprowadzonych czynności protokołu, sporządzonego przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym dla K. M.H. wynika, że właściciel działki nr [...] T.S. był zmuszony dokonać remontu elewacji budynku (posesja K. 43) w dolnej części muru z uwagi na wilgoć. Remont był wykonany w październiku 2018 r. Przed domem stwierdzono popękany beton stanowiący obejście wokół domu, jest on podmoknięty, a na wiosnę podłoże pod betonem staje się miękkie, co spowodowało popękania. Szkody te powstały w wyniku naporu wody, wywołanego podniesieniem gruntów rolnych przez nasypanie ziemi w górnej części terenu znajdującego się za domem i mającego nachylenie w kierunku domu. Wokół domu wykonano izolację z uwagi na pojawiającą się wodę w piwnicy. Właściciel oświadczył, że powodem takiego stanu rzeczy może być nasyp wykonany na działce nr [...]. Dokonano oględzin piwnicy, w której stoi woda na wysokości około 5 cm od powierzchni podłoża. Przedmioty znajdujące się w piwnicy leżą w wodzie, która bardzo często pomimo izolacji przedostaje się do środka. Zdaniem właściciele są to szkody powstałe przez spływającą wodę, a ma to miejsce od czasu podniesienia gruntu na przyległej działce. Kolejnych oględzin dokonano na posesji K. 112- działka NR [...]. Której właścicielem jest S.N.. Podczas oględzin stwierdzono, że wzdłuż ogrodzenia znajduje się betonowy mur wykonany przez R.N.. Dotychczas teren za domem był łąką, woda miała możliwość rozchodzenia się równomiernie na dużym terenie. Od kilku lat nawożona jest ziemia, która podniosła teren działki nr [...]. Mur został wybudowany 3 lata temu, grunty poza ogrodzeniem były takiej samej wysokości, natomiast obecnie teren działki nr [...] jest wyższy około jeden metr. Woda spływa wzdłuż ogrodzenia i powoduje szkody na posesji nr [...]. Zagrożenie wskazane przez biegłego w opinii dotyczy powodzi, której nie było od 9 lat. Właściciel posesji nr [...] zmaga się obecnie ze zwykłymi opadami. Budynek ulega zniszczeniu w wyniku immisji, degradacji substancji budowlanej. Właściciel oświadczył, że w budynku jest kotłownia, w której kilkakrotnie stała woda. Ponadto w pokoju przy suficie i w ragach ścian widoczna jest wilgoć i pleśń. W drugim pokoju w rogu przy suficie jest znaczna ilość wilgoci i pleśni, co powoduje problemy zdrowotne u osób zamieszkujących dom.

Oględzinom poddano również nieruchomość numer 43 K.. Właściciel terenu R.N. wskazuje, iż patrząc na usytuowanie działek woda opadowa spływa w całości w kierunku jego posesji, gdzie na końcu rurą woda jest odprowadzana do przydrożnego rowu. Nawożenie ziemi miało na celu rozprowadzenie wody oraz zapobieżenie jej zalegania na gruntach zlokalizowanych na działce nr [...]. W piwnicy nieruchomości jest widoczna wilgoć na ścianach popękany beton na ścianie oraz liczne odparzenia. Właściciel stwierdza, że widoczne zniszczenia powstały do 2013 roku. W korytarzu piwnicy również widoczne są odpryski ściany powstałe przez wilgoć. Stający oświadcza, że 2 lata temu beton na podwórku był odnawiany z uwagi na popękania oraz zniszczenie w wyniku powstania licznych kałuż. Woda, która dokonuje zniszczeń podsiąka od dołu z okolicznych gruntów. Poziom wody w studni jest bardzo wysoki, a zwierciadło wody znajduje się ok. 40 cm pod poziomem podwórka z tyłu domu za budynkami gospodarczymi zalega woda, powodując ogromne błoto na posesji. Pod wiatą rolniczą również wymieniony był beton z uwagi na zniszczenie spowodowane działaniem wody.

Kolegium stwierdziło, że w sprawie nastąpiła zmiana stosunków wodnych ze szkodą dla gruntów sąsiednich, w tym działki r [...] w K., spowodowana nadsypaniem przez R.N. terenów działek nr [...], [...], [...] w K. i wybudowaniem betonowego ogrodzenia. Dlatego też podzieliło stanowisko organu I instancji wyrażone w zaskarżonej decyzji, która odpowiada prawu.

Opisaną wyżej decyzję zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie R.N., zarzucając jej

1/ brak wykonania zaleceń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie podanych w wyroku z dnia 28 marca 2018 roku sygn. akt. II SA/Kr 115/18.

2/ naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną interpretację art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo Wodne (Dz. U. 2017. 1121)

3/ naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy w zakresie art. 6, 15, 75 § 1 oraz 77 § 1, art. 80 ustawy z 14.06.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23, zwanej dalej: KPA), poprzez:

– nieuwzględnienie podczas rozpatrywania sprawy zmiany stanu faktycznego

– braku dopuszczenia dowodu z pomiaru z wizji lokalnej z dnia 17.03.2017 r.,

– brak powołania geodety który potwierdziłby w/w pomiar, udowadniając błąd drugiemu biegłemu co do zasadniczej treści opinii,

4/ naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na zebraniu, rozpatrzeniu oraz dokonaniu przez ten organ oceny materiału dowodowego wbrew regułom wynikającym z art. 7, 8, 9, 10, 11 oraz 77 § 1, art. 80 KPA, poprzez:

– braku zgody na nagrywanie spotkania z biegłym w dniu 07-02-2017 r., a tym samym umożliwienie mataczenia w sprawie objawiającego się późniejszym "zaginięciem części akt sprawy" odnośnie propozycji zawarcia ugody

– wybiórcze traktowanie opinii biegłego co do ogrodzenia, pominięcie zaleceń kierowanych pod adresem gminy

– brak wyjaśnienia Stronie dlaczego nie powołano trzeciego biegłego, skoro w odwołaniu zarzucono rażące błędy pod adresem jego opracowania, (przy mniejszym zakresie błędów po sprzeciwie Pana S.N. co do pierwszej opinii, np. UG powołał drugiego biegłego).

Na podstawie tych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Wójta Gminy K., a także o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przypisanych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że mimo zaleceń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie - Samorządowe Kolegium Odwoławcze po raz kolejny nie przeprowadziło postępowania w sposób należyty i niezależny od Organu I Instancji. Właśnie temu organowi (tj. Urzędowi Gminy) zleciło prowadzenie wyjaśnień czym po raz kolejny zaburzyło zasadę kontroli nad Organem I Instancji. Postępowanie zaś organu I instancji ograniczyło się do powołania kolejnego biegłego, który nie wydał żadnej obiektywnej ekspertyzy, ale opierał się tylko i wyłącznie na oświadczeniach Stron. Biegły powołuje się na oświadczenia Stron kilkadziesiąt razy w swojej ekspertyzie. Nic ponadto. A efekt jego pracy zawiera się w kilkuzdaniowej wzmiance w przedostatnim akapicie ostatniej decyzji SKO.

Dalej podniesiono, że na spotkaniu z hydrologiem jest zapis o tym, że maksymalna fala przeciwpowodziowa przechodzi 3 cm ponad mostem S. N.

Zauważono, że jest to 36 cm niżej niż górna część podmurówki S.N. Jedno przęsło ogrodzenia R.N ma natomiast 50 cm, a jego górna część to 47 cm ponad mostem do posesji [...], zatem usuniecie dolnego przęsła i osadzenie pozostałych na betonowych słupach pozwoli na przejście fali o 44 cm większej, niż maksymalna fala wezbraniowa, o której pisze hydrolog w swej opinii.

Skarżący zarzuca, że organ II instancji potraktował wybiórczo opinię biegłego, gdyż z jednej strony powołuje się na konieczność rozbiórki ogrodzenia na działce [...] z drugiej zaś Strony nie uznaje konieczności rozebrania ogrodzenia na posesji [...] własności S.N tj. dz. ewid. nr [...], co biegły stwierdza w pytaniu 19. Urząd Gminy w tym kontekście nie uznaje kierunku spływu wód który biegły pokazuje na mapach wysokościowych. Na stronie 5 decyzji stwierdzono, że system drenarski na działkach [...] oraz [...] jest niewystarczająco wydajny (drenaż ma średnicę 300 mm). Zdaniem strony nie ma w dokumentacji żadnych obliczeń na tą okoliczność stąd żądanie o jej przekazanie lub wykonanie takich obliczeń.

Dalej zarzucono, że opinia Z. S. została sporządzona w sposób daleko od należytej staranności:

1/ Na stronie 7 przy fot 5 biegły stwierdza nieprawdę pisząc, że północna i zachodnia część ogrodzenia dz. ewid. [...] tj. posesji [...] nie ma wpływu na kierunek spływu wód. Natomiast w protokole ze spotkania 07-02-2017 roku w pytaniu 19 stwierdza odwrotnie, że każda infrastruktura ma wpływ na kierunek spływu wód. Potwierdza to również na stronie 16 opinii. W odpowiedzi na pytanie 14 stwierdza, ze należy rozebrać ogrodzenie z prefabrykatów na działce [...]. Nie ma tu pomyłki z uwagi na fakt, że ogrodzenie to również jest z prefabrykatów zaś protokół ze spotkania został przez biegłego podpisany. W swojej opinii podnosił to także M. G., pisząc, że główny wpływ na kierunek spływu wód ma ogrodzenie posesji [...] i to ono stanowi główny problem.

2/ Biegły w odpowiedzi na pytanie 21 poświadcza nieprawdę, ponieważ stwierdza, że grobla powstała w sposób planowy i metodyczny, tymczasem dowody zawarte w jego opinii na str.6 fot. I przeczą temu stwierdzeniu, tu cyt. "grobla ziemna podsypana dowiezionymi gruntami", a akta postępowania wskazują, że powstała z odmulania rowu z inicjatywy Urzędu Gminy. Potwierdza to strona 6, wers 28 do 31 trzeciej decyzji Urzędu Gminy.

3/ Biegły odpowiadał wymijająco na pytania pełnomocnika Strony w najistotniejszych kwestiach jak w pytaniu 17 oraz 18 co do maksymalnej fali powodziowej. Przedstawiciele gminy nie nakazywali biegłemu jasnej dla Strony odpowiedzi. Strona przecież nie musi mieć wykształcenia hydrologicznego, a organ prowadzić postępowanie by wyjaśnić jej wszystkie wątpliwości.

4/ Na koniec odpowiedź Strona przywołuje zadane biegłemu pytanie 29. Dlaczego biegły nakazuje usuniecie całego ogrodzenia skoro fala maksymalna fala powodziowa wynosi 17 cm? Biegły nie wytłumaczył Stronie odpowiadając lapidarnie, iż wynika to z inwentaryzacji z dnia 28.04.2016 r.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. wniosło o jej oddalenie i w całości podtrzymało stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie należy wskazać, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2.

Do dnia dzisiejszego stan epidemii nie został odwołany.

Zgodnie z art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zmianami) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 875) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących (ust. 2). Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów (ust. 3).

Na mocy art. 15zzs4 zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału z dnia 12 stycznia 2021 r. (k - 44) niniejsza sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), dalej zwana p.p.s.a., sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji. Zgodnie natomiast z art. 134 § p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji lub postanowienia bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest, zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia (wyrok NSA z dnia 9 lipca 2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Ponadto należy zwrócić uwagę, że sprawa zakończona wydaniem zaskarżonej obecnie decyzji, rozpoznawana była przez organ w ramach związania wynikającego z rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w prawomocnym wyroku z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 115/18, którym uchylono uprzednio wydaną decyzję.

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Oznacza to, że ilekroć dana sprawa będzie przedmiotem ponownego rozpoznania przez ten sąd oraz organ administracji publicznej, będą one obowiązane podporządkować się ocenie prawnej i wskazaniom wyrażonym w uzasadnieniu poprzednio wydanego wyroku, jeżeli nie zostanie on uchylony, nie ulegnie istotnej zmianie stan faktyczny sprawy lub zmianie nie ulegną przepisy prawa. W wyroku z dnia 10 stycznia 2012 r., sygn. akt II FSK 1328/10, Naczelny Sąd Administracyjny stanął na stanowisku, że związanie oceną prawną oznacza, że ani organ administracji, ani sąd administracyjny, nie mogą w przyszłości formułować innych, nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Ocena prawna traci moc wiążącą tylko w przypadku zmiany prawa, zmiany istotnych okoliczności faktycznych sprawy, (ale tylko zaistniałych po wydaniu wyroku, a nie w wyniku odmiennej oceny znanych i już ocenionych faktów i dowodów) oraz w wypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego ocenę prawną. Kontrola legalności przez sąd administracyjny zaskarżonej decyzji, wydanej w ramach związania wynikającego z art. 153 p.p.s.a., sprowadza się, zatem w głównej mierze do oceny, czy organy podporządkowały się ocenie prawnej i wskazaniom wyrażonym w poprzednim wyroku, gdyż jest to główne kryterium poprawności nowowydanej decyzji.

Między oceną prawną a wskazaniami, co do dalszego postępowania zachodzi ścisły związek, ponieważ ocena prawna dotyczy dotychczasowego postępowania organu administracji publicznej w sprawie, a wskazania określają sposób postępowania w przyszłości (wyr. NSA z dnia 6 kwietnia 2006 r I GSK 2395/05 Legalis). Wskazania stanowią konsekwencję oceny prawnej przebiegu postępowania przed organami administracyjnymi. Celem wskazań jest zapobieżenie w przyszłości błędom stwierdzonym przez sąd administracyjny w trakcie kontroli zaskarżonego orzeczenia i wytyczenie kierunku działalności organów przy ponownym rozpatrywaniu sprawy. ( Komentarz do p.p.s.a. pod red. prof. Romana Hausera i prof. Marka Wierzbowskiego, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2013 , str. 593 ).

W uzasadnieniu wyroku z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 115/18 uchylającym decyzję organu II instancji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wskazał, że wydana decyzja "nie jest rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej. Nie zawiera żądnych elementów ustaleń stanu faktycznego, o których mowa wyżej. Nie wskazuje, kto i kiedy dokonał naruszenia stanu wód, jak zmiana ta wpłynęła na grunty sąsiednie - w szczególności, czy na tym gruncie (sąsiednim) wystąpiła szkoda a jeżeli taki fakt zaistniał – na czym szkoda polega i czy prace do jakich organ I instancji zobowiązał właściciela działek nr [...], [...], [...], [...] są konieczne i wystarczające dla zapobieżenia szkodom na przyszłość." Ponadto Sąd zwrócił uwagę, że: "dywagacje o możliwym wystąpieniu szkód w przyszłości w czasie intensywnych opadów są w sposób oczywisty niewystarczające. Ponieważ sprawa toczy się od 2014 r. a opady takie występowały w okresie do czasu wydania decyzji (akta zawierają w tym przedmiocie materiał fotograficzny, którego organ nie opisał ani nie ocenił) organ winien ustalić czy w czasie takich zjawisk szkody takie występują a nie luźno i abstrakcyjne dywagować, że szkoda w rozumieniu art. 29 ust 1 ustawy Prawo wodne może wystąpić na przyszłość", "ponownie rozpoznając sprawę organ powinien skonfrontować i ocenić materiał dowodowy (ewentualnie go uzupełnić) i ustalić czy wykonane w terenie prace budowlane i ziemne wpłynęły na zmianę stosunków wodnych na gruncie, na czy wpływ ten polega i czy jest on szkodliwy dla gruntów sąsiednich np. czy w trakcie intensywnych opadów następuje zalewnie tego gruntu, co się nie zdarzało przed wykonaniem w/w/ prac. Tak ustalony stan faktyczny pozwoli organowi na prawidłowe rozstrzygnięcia sprawy."

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji według powyższych kryteriów stwierdzić należy, że nie jest ona prawidłowa i podlega uchyleniu, a zarzuty skargi okazały się częściowo zasadne.

W ponownie prowadzonym postępowaniu wskazano, że wykonanie grobli wzdłuż Potoku K., na długości działki [...] do działki [...], a także utworzenie wysokiego ogrodzenia z prefabrykatów żelbetonowych, otaczającego i osłaniającego częściowo działkę [...] spowodowało zakłócenie stosunków wodnych ze szkodą dla gruntów sąsiednich, lecz nadal konkretnie nie ustalono, "kto i kiedy dokonał naruszenia stanu wód" oraz jaki był stan przed zmianą. Brak w tym względzie jednoznacznych ustaleń organów obu instancji, które podlegałyby weryfikacji.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 29 ust 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1121) . Ustawa ta z dniem 1 stycznia 2018 r. została uchylona i zastąpiona przez ustawę z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r, poz. 1566 z późn. zm.).

Sąd badał prawidłowość zaskarżonej decyzji zgodnie z przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne – zwanej dalej "ustawą", bowiem sprawa została wszczęta przed wejściem w życie nowej ustawy Prawo wodne i rozstrzygana jest w oparciu o przepisy dotychczasowe, o czym stanowi art. 545 ust 4 obowiązującej ustawy z dnia 20 lipca 2017 r Prawo wodne.

Artykuł 29 ust. 1 ustawy prawo wodne z dnia 18 lipca 2001 r stanowi, że : właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może:

1) zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej, ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich;

2) odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie.

Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy, jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom.

Prowadzone postępowanie administracyjne powinno, zatem zmierzać do wyjaśnienia i ustalenia czy istnieją podstawy do nałożenia na właściciela obowiązków określonych w art. 29 ust 3 prawa wodnego. W tej normie prawnej mowa o każdej zmianie stanu wód, która pociąga za sobą szkodliwe skutki dla sąsiednich nieruchomości. Ustawa prawo wodne dotyczy szeroko rozumianych "stosunków wodnych " a z wymienionymi w art. 29 ustawy nagannymi działaniami właściciela wobec gruntów sąsiednich wiąże określoną odpowiedzialność. Organ administracji ma, zatem obowiązek zastosować art. 29 ust 3 w przypadku stwierdzenia zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 29 ust 1 pkt 1 i 2 a następnie nałożyć w drodze decyzji administracyjnej sankcję za spowodowanie zmiany stosunków wodnych. Sankcja przewidziana w art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne, może mieć zastosowanie w przypadku stwierdzenia, iż zachodzi którakolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 1 tej normy. Sankcja przewidziana w ust. 3 nie dotyczy natomiast sytuacji unormowanej w ust. 2, ponieważ unormowano tam obowiązki właściciela gruntu dotyczące usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody powstałych na skutek działań osób trzecich lub wskutek przypadku, niezależnie od woli właściciela gruntu. Nałożenie obowiązku wynikającego z ust. 3 ustawy musi być, zatem poprzedzone ustaleniem, że właściciel gruntu zmienił stan wody na gruncie, zwłaszcza kierunek odpływu wody opadowej, lub kierunek odpływu wody ze źródeł, bądź też, że odprowadza wody lub ścieki na grunty sąsiednie.

Cytowany art. 29 ust. 1 ustawy przewiduje bezwzględny zakaz dokonywania zmian stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich oraz odprowadzania wód i ścieków na grunty sąsiednie. Natomiast wydanie decyzji w trybie ust. 3 powołanego przepisu zależne jest od ustalenia następujących okoliczności faktycznych:

← czy właściciel gruntu dokonał zmiany stanu wody na swoim gruncie

← czy zmiany te szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie

← czy pomiędzy zmianą stanu wody i szkodą istnieje związek przyczynowo skutkowy.

W orzecznictwie zwraca się uwagę, że sprawy z zakresu zastosowania art. 29 prawa wodnego są na tyle skomplikowane, że ustalenie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia wymaga wiadomości specjalnych, które bądź posiadają wyspecjalizowani pracownicy organu gminy, bądź istnieje potrzeba zasięgnięcia opinii rzeczoznawcy. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. II OSK 1621/13 (LEX nr 1794210) stwierdził, że "postępowanie wyjaśniające w sprawie dotyczącej uregulowania stosunków wodnych na gruncie, w tym ewentualnego nałożenia w trybie administracyjnym obowiązków na podstawie art. 29 ust. 3 p.w., z racji na jego specyfikę i skomplikowanie wymaga sięgnięcia do wiedzy specjalistycznej. Nie może ograniczać się wyłącznie do stwierdzenia wykonania określonych prac na gruncie. Organ musi ustalić oraz wykazać istnienie związku przyczynowo - skutkowego między dokonaną zmianą na działce a wynikłą z powodu tej zmiany szkodą na gruncie sąsiednim. Wymaga to, co do zasady odpowiedniej wiedzy z zakresu hydrologii, gospodarki wodnej, postępowań wodnoprawnych i melioracji wodnych oraz ewentualnie przeprowadzenia odpowiednich badań, analiz i obliczeń. Celowe jest, zatem w tej kategorii spraw dopuszczenie dowodu z opinii biegłego". Podobny pogląd wyraził NSA również w wyroku z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. II OSK 1538/11 (LEX nr 1367319): "Wydanie decyzji o nałożeniu lub o odmowie nałożenia sankcji określonej w art. 29 ust. 3 p.w. wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, którego celem jest ustalenie, czy właściciel nieruchomości w istocie dokonał zmiany stosunków wodnych na swoim gruncie i czy zmiany te spowodowały szkodę dla sąsiadujących gruntów. Postępowanie takie wymaga wiedzy specjalistycznej i nie może ograniczyć się do stwierdzenia wykonania prac powodujących podwyższenie gruntu. Błędny jest przy tym pogląd, że wykonanie tego rodzaju prac powoduje automatycznie zmianę stosunków wodnych w rozumieniu przepisu art. 29 ust. 1 pkt 1 p.w."

Na potrzeby kontrolowanego postępowania administracyjnego zostały sporządzone dwie opinie biegłych mgr inż. Z.S. wraz z zespołem (opinia hydrologiczno-hydrauliczna z dnia 16 maja 2016 r) i wcześniejsza mgr M.G. (ekspertyza hydrologiczna z lipca 2015 r). Ekspertyza sporządzona przez M.G. konkluduje (sprzecznie z ekspertyzą sporządzoną przez Z.S.), że doszło do naruszenia stosunków wodnych ale bez szkody dla gruntów sąsiednich (nie doszło do złamania przepisów art. 29 ustawy prawo wodne) – wskazuje, że byłoby pożądane usunięcie nasypu oraz rozebranie ogrodzenia ( k. 116 akt).

Sporządzona w sprawie opinia biegłego mgr inż. Z.S. z zespołem z 16 maja 2016 r (na którą zdecydowanie powołuje się organ II instancji) nie jest ani zupełna ani aktualna, by mogła stanowić dla organu rozstrzygającego sprawę podstawę do prawidłowych ustaleń faktycznych. Opinia posiada braki w zakresie ustaleń hydrologicznych (brak mapy spływu wód przed i po dokonaniu zmiany stanu wód na gruncie) a następnie ich analizy z punktu widzenia tej dziedziny nauki. Bez tego dokumentu niemożliwe jest określenie kierunków spływu wody przed i po zrealizowaniu nawiezień oraz budowie ogrodzenia. Biegły koncentruje się na zjawisku wody powodziowej z dnia 30 maja 2010 r a przecież był to kataklizm, który nie występuje rokrocznie na gruntach w K.. Na zdjęciach zaprezentowanych w opinii wyraźnie widać jak wezbrany żywioł bez przeszkód zalewa i niszczy całą dolinę Potoku K., tymczasem biegły wskazuje na nieuprawnione podwyższenie poziomu wody powodziowej Q1% = 7,64 m3/s, w porównaniu z sytuacją wcześniej występującą na wysokości 17 cm i wzrost zagrożenia powodziowego. Podobny materiał zdjęciowy z maja 2010 r wykorzystuje opinia mgr M.G. z lipca 2015r.

Co istotne - sporządzona opinia z 16 maja 2016 r nie zawiera mapy, na której zaznaczony byłby kierunek spływu wód, na badanym obszarze, przed i po zmianie stosunków wodnych a także wyjaśnień w tym względzie. Skarżący stanowczo twierdzi, że obecnie zmienił się poziom wysypanego wału-grobli wzdłuż cieku, który został zniwelowany, co jego zdaniem prowadzi do bezprzedmiotowości postępowania. Jeszcze przed oględzinami na brzegu cieku w miejscu wału zostały posadzone drzewa ozdobne w postaci tui szmaragdowych. (k – 5 skargi). Skarżący trafnie zarzuca, że opinia mgr inż. Z.S. dotyczy zagrożenia powodzi, której nie było od 9 lat a nie zwykłych opadów deszczu (protokoły k – 566 i 568). Te twierdzenia skarżącego wymagają pogłębionej ponownej weryfikacji przez biegłego przybranego w sprawie.

Zaprezentowany w dotychczasowej opinii sposób rozumowania biegłego (powielony przez organ), bez aktualnego zbadania stanu wód na gruncie nie zasługuje na aprobatę. Wbrew stanowisku z uzasadnienia zaskarżonej decyzji opinia mgr inż. Z.S. wraz z zespołem nie jest zupełna. Biegły upatruje szkodę na gruncie we wzroście zagrożenia powodziowego na działce [...], choć i tak działka ta w dalszym ciągu będzie zalewana wodami wielkimi, do czasu radykalnej przebudowy Potoku K., o co biegły wnioskuje w swojej pracy. Biegły jednoznacznie stwierdza w opinii (k - 32), że zabezpieczenie powodziowe posesji zlokalizowanych na rozpatrywanym odcinku Potoku K. w K. w ogóle nie jest możliwe bez zdecydowanego zwiększenia hydraulicznej przepustowości samego koryta. Biegły wskazuje, że przebudowane koryto, jak na szkicu w opinii sprosta warunkom przejścia tzw. wody "stuletniej".

Natomiast w opinii z lipca 2015 r ,biegły mgr M.G. jednoznacznie stwierdził, że w przypadku wód opadowych i roztopowych nie doszło do naruszenia przepisów art. 29 ustawy prawo wodne, bowiem wykonane prace nie spowodowały zmiany kierunku odpływu wód opadowych i roztopowych. Wody nadal odpływają na działki Pana R.N., która znajduje się najniżej. Działka nr [...] należąca do Pana S.N. nie jest zagrożona dopływem wód opadowych i roztopowych. Znajduje się ona wyżej niż działki sąsiednie, ponadto zabezpieczona jest podmurówką ogrodzenia i częściowo miedzą. Powstały nasyp nie wpłynął na podniesienie się poziomu zwierciadła wody podziemnych. Cały teren działek ma wysoko położone zwierciadło wody, które w okresie wilgotnym podnosi się jeszcze wyżej. Powoduje to trudności z odpływem oraz wsiąkaniem wód opadowych i roztopowych na działkach. (k - 119).

Ta istotna różnica stanowisk biegłych wymaga oceny przez organ II instancji po uzupełnieniu opinii z 16 maja 2016 r o aktualny materiał dotyczący wód opadowych i roztopowych a także przyczyn powstania stwierdzonych szkód.

Protokoły oględzin miejsca z dnia 13.11.2019 (k – 566-568) dotyczące "wskazania szkód powstałych na skutek usypania nasypu ziemnego na dz. [...],[...],[...] w K. oraz budowy ogrodzenia wokół posesji na dz. [...] i [...] w K. w trakcie występowania intensywnych opadów na gruntach sąsiednich, w tym na działce [...] "już w swojej nazwie zawierają ocenę i wnioski, które nie wynikają w żaden sposób z ustaleń bądź przedstawionego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji rozumowania. Protokoły zawierają wyłącznie oświadczenia stron, strony prezentują odmienne stanowiska i wchodzą w spór, co do przyczyn powstania stwierdzonych faktów i zaobserwowanych zjawisk ("degradacja substancji budowlanej", "uszkodzenia" "zagrzybienie", "szkody zdrowotne", "pęknięcia", "ogromne błoto"). Aby teza o związku stwierdzonych szkód z dokonaną zmianą stanu wód została udowodniona należy przedstawić okoliczności i sposób rozumowania, z którego wynikać będzie wpływ dokonanej zmiany stosunków - wodnych na działki sąsiednie a nie zrelacjonować wskazywane przez strony fakty. Ustalenia organu ograniczają się do przytoczenia stanowisk stron na przeprowadzonych oględzinach i zrelacjonowania wskazanych przez właścicieli szkód. Każdy z właścicieli wiąże wskazywane przez siebie szkody ze stosunkami wodnymi i działaniami sąsiada, brak jednak w tym względzie jednoznacznych ustaleń i wyjaśnień organu oraz biegłego. Protokoły są jedynie zapisem stanowisk stron. Podobnie przebiegały oględziny przeprowadzone przez organ 21 grudnia 2016 r, 17 marca 2017 r, 27 lipca 2017 r, 1 października 2018 r (zarzuty stron, co do autentyczności tego protokołu) i wcześniejsze. Opinia mgr inż. Z.S., na którą powołuje się organ odwoławczy zawiera zdjęcia z ekstremalnego zjawiska powodziowego, jakie miało miejsce w 2010 r, nie jest jednak wystarczająco zbadana aktualna sytuacja hydrologiczna na nieruchomościach. Biegły przyznał w piśmie z dnia 25 stycznia 2017 r ( k – 323-325), że udokumentowane było wystąpienie w dniu 30 maja 2010 r bardzo dużego przepływu odpowiadającego wodzie tzw. "stuletniej". Biegły wskazał, że konieczna jest realizacja inwestycji docelowej, bowiem w K. występuje "niebezpieczeństwo zalania lub zatopienia" i że dla sytuacji przyszłościowej może okazać się "celowe wykonanie robót inwestycyjnych, zwiększających hydrauliczną drożność potoku K. i przepustów na nim zlokalizowanych". Tylko realizacja inwestycji może docelowo zamknąć konflikt sąsiedzki w K. w dolinie Potoku K..

Organ II instancji w zaskarżonej decyzji z 18 lutego 2020 r właściwie nie ocenił złożonej opinii biegłego z 16 maja 2016 r w kontekście jej braków i wymaganej aktualności, tak by dokument ten miał wystarczającą moc dowodową.

Na podsumowanie stwierdzić należy, że w trakcie dotychczasowego postępowanie organy administracji nadal nie dokonały wystarczających ustaleń faktycznych, dostatecznie nie wyjaśniły stanu sprawy, a zastosowana w zaskarżonej decyzji argumentacja oparta o wymagającą uzupełnienia opinię biegłego rzeczoznawcy z 16 maja 2016 r, nie może prowadzić do stanowczego wniosku, że w rozpatrywanej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne i zobowiązania jak w decyzji organu I instancji z 2017 r. Należy mieć na względzie, że samo zalewanie terenu sąsiedniego, (które nie występowało wcześniej), jeśli nie stanowi normalnego i naturalnego zjawiska przyrodniczego, tylko spowodowane jest działalnością zewnętrzną, jest szkodliwą zmianą w rozumieniu przepisów prawa wodnego.

Postępowanie dowodowe, w zakresie ustaleń dotyczących wód opadowych i roztopowych na przedmiotowych działkach wymaga uzupełnienia. Biegły rzeczoznawca dysponujący wiedzą z zakresu hydrologii w uzupełniającej opinii wypowie się w kwestii aktualnego stanu na gruncie, sporządzi zdjęcia z oględzin w terenie, mapę spływu wód, a także wypowie się czy liczne zgłaszane przez właścicieli szkody są związane ze zmianą stanu wody na gruncie i wywołane są działaniami R.N., czy też są one zdecydowanie i wyłącznie wynikiem ekstremalnej sytuacji powodziowej z 2010 r., bądź ich przyczyną są wyłącznie trudności z odpływem oraz wsiąkaniem wód opadowych i roztopowych występującym na tym terenie z powodu uwarunkowań przyrodniczych oraz brakiem "hydraulicznej drożności potoku K. i przepustów na nim zlokalizowanych". Należy również mieć na względzie, że ewentualna decyzja zobowiązująca powinna precyzyjne wskazywać, które masy ziemne należy usunąć i do jakiego poziomu.

Z wszystkich wyżej przytoczonych względów w dotychczasowym postępowaniu administracyjnym naruszono art. 84 § 1 k.p.a w związku z art. 7 i art. 77 § 1 , art. 80 k.p.a. Doprowadziło to również do naruszenia zasad postępowania administracyjnego związanych z zaufaniem do władzy publicznej i należytego przekonywania (art. 8 i art. 11 k.p.a ). Organ II instancji uzupełni postępowanie dowodowe we wskazanym kierunku i wyda decyzję merytoryczną.

Wszystkie naprowadzone motywy sprawiły, że orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2019 poz. 2325 ze zm.) . O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a. ( pkt II wyroku)