Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 567/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2018 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. sp.k. w C. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania A Spółka z o. o., Sp. k. w C. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego C. z [...]r. nr [...], wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2017r., poz. 201, powoływana dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2016r. poz. 471, dalej powoływana jako u.g.h.).

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W wyniku czynności kontrolnych, przeprowadzonych [...] r. przez funkcjonariuszy celnych ustalono, że w pubie "B" w L., w którym działalność gospodarczą prowadzi P.H. C s.c. [...] znajdowały się dwa elektroniczne urządzenia do gier; NEVADA GAMES i HOT SPOT.

Na urządzeniach znajdowały się oznaczenia (naklejki) informujące, że należą one do skarżącej Spółki, dlatego organ przyjął, że to ona jest podmiotem, który urządza na nim gry. Ustalenie to wynikało także z faktu, że w toku postepowania ujawniono umowę najmu zawartą pomiędzy P.H. C s.c. [...] jako wynajmującym a skarżącą jako najemcą 4 m2 powierzchni lokalu oraz faktura VAT z tego tytułu za [...]r. Nadto w dalszym postępowaniu Spółka nie kwestionowała własności automatu.

W aktach sprawy znajduje się protokół z eksperymentu procesowego z dnia kontroli w postaci rozegrania gier kontrolnych. Wynika z niego, że automat NEVADA GAMES jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, gdyż gracz nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymają się symbole skutkujące wygraną. Wśród dostępnych gier są m.in. bonus poker i classic poker. Przed uruchomieniem gry należy uiścić opłatę, za którą gracz otrzymuje odpowiadającą jej ilość punktów kredytowych, przeznaczoną na rozgrywanie gier. Gracz ma możliwości uzyskania wygranych pieniężnych.

Na urządzeniu HOT SPOT dostępna była m.in. gra american poker II. Również na tym automacie nie było możliwości prowadzenia gier bez zakredytowania ich pieniędzmi, co wskazuje na ich komercyjny charakter. Ten automat także wypłacał wygrane pieniężne. Jest on wyposażony w przycisk auto start, umożlwiający rozegranie gry bez jakiegokolwiek udziału gracza (poza uruchomieniem gry.

W oparciu o przeprowadzony eksperyment funkcjonariusze ustalili, że na automatach można uzyskać wygraną rzeczową w postaci punktów kredytowych, za które można rozpocząć kolejną grę, jak również wygranych pieniężnych. Gry zawierają element losowości, gdyż grający nie ma wpływu na wynik gry, gdyż nie ma wpływu na to w jakiej konfiguracji ustawią się symbole na bębnach po ich zatrzymaniu. Po uruchomieniu gry przez osobę grającą, zatrzymanie bębnów następuje automatycznie prze program sterujący grami. Były one urządzane w celach komercyjnych, gdyż ich rozegranie wymagało uiszczenia opłaty.

Na podstawie ustaleń z eksperymentu funkcjonariusze dokonali oceny prawnej sprawy będącej przedmiotem kontroli, stwierdzając m.in., że gry na w/w urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 471). Natomiast organizowanie gier losowych na urządzeniach elektronicznych dozwolone jest jedynie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, które w niniejszej sprawie nie zostały zachowane.

Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego decyzją znak [...] z [...]r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na ww. automatach.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Spółka złożyła od niego odwołanie wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, zaskarżoną decyzją z [...]r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego, podzielając ustalenia faktyczne dokonane przez organ I instancji i ich ocenę prawną.

Na wstępie odwołał się do treści art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. Przypomniał, że gry na badanych urządzeniach należących do urządzeń elektronicznych mają charakter losowy, gdyż są niezależne od umiejętności i sprawności grającego, jako że ustawienie wyświetlanych bębnów z symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma na nie wypływu. Po uruchomieniu gry i wprawieniu w ruch bębnów zatrzymują się one samodzielnie i bez ingerencji grającego. Wskazał, że pośród dostępnych gier był american poker, bonus poker i classic poker będące z definicji grami hazardowymi.

Organ uznał, że urządzającym gry była skarżąca, czego nie kwestionowała, a co znajduje potwierdzenie w oznaczeniach widocznych na urządzeniu i umowie najmu. Nadto znajdowało się ono w lokalu, który nie jest kasynem gry, co jest organowi wiadome z urzędu. Wobec faktu, że Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, wymierzenie jej kary pieniężnej było zasadne. Dalej wskazał na elektroniczny charakter urządzeń i losowość dostępnych na nich gier. Odnośnie tej kwestii powołał się na wyrok Sądu Najwyższego o sygn. V KK 420/11. Powołał także orzecznictwo NSA i WSA dotyczące analizowanej kwestii.

Dalej organ powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. o sygn. II GPS 1/16, dotyczącą możliwości wymierzenia kary na podstawie art. 89 u.g.h. i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. o sygn. akt P 4/14 stwierdzający, że notyfikacja przepisów technicznych nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 oraz art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Natomiast ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona organy administracji państwowej i sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być zastosowany omawiany przepis.

Na decyzję wydaną przez organ odwoławczy Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji I instancji i zasądzenie kosztów.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła:

1) art. 122, art. 180 § 1 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej, zwanej dalej O.p., które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy, tj. błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocena materiału dowodowego w niniejszej sprawie i wskutek powyższego:

- uznanie, iż skarżąca urządzała gry na zatrzymanych urządzeniach, podczas gdy decyzja nie zawiera opisu ich funkcjonowania,

- brak zweryfikowania charakteru wszystkich gier,

- wewnętrzną sprzeczność decyzji, gdyż organ przyjął, że gry spełniają definicję art. 2 ust. 3, 4 i 5 i umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, natomiast art. 2 ust. 5 dotyczy takich gier, które nie umożliwiają uzyskania takich wygranych,

- nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i ustalenie charakteru automatów jedynie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, którzy nie posiadają specjalistycznej wiedzy w tym zakresie.

2) art. 197 O.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustaleń poczynionych wyłącznie na podstawie eksperymentu, podczas gdy stwierdzenie czy przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tj. czy gry mają charakter losowy lub zawierają element losowości może być ustalone wyłącznie przez podmiot posiadający w tym względzie odpowiednią wiedzę i wiadomości specjalne.

Ponadto zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.

3) art. 89 ust. 1 i 2 w zw. z art. 8 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. w zw. § 13 Rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez ich błędną wykładnię i nałożenie kary pieniężnej na skarżącą podczas gdy w/w norma prawna nie została notyfikowana do Komisji Europejskiej, a organ II instancji – uznając, iż art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest uzupełniany przez art. 14 w/w ustawy, który z kolei nie został wskazany jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji – stwierdził de facto samoistność art. 89 ustawy o grach hazardowych, który zawiera jednocześnie zakaz (ograniczenie) i sankcje, a zatem powinien być notyfikowany do Komisji Europejskiej jako przepis techniczny.

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nałożenie kary na podstawie normy prawnej obowiązującej w dniu kontroli, podczas gdy decyzja II instancji została wydana po wejściu w życie nowelizacji u.g.h., a organ nie uzasadnił dlaczego zastosował brzmienie ustawy obowiązujące przed nowelizacją.

5) art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez:

- uznanie, że gry mają charakter losowy oraz zawierają element losowości, podczas gdy z eksperymentu wynika, że na obu automatach można uzyskać wygraną punktową, a na urządzeniu HOT SPOT także pieniężną, zatem treść decyzji jest wewnętrznie sprzeczna, gdyż art. 2 ust. 5 dotyczy gier na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. odnosząc się do zarzutów przedstawionych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi m.in. dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli - dalej powoływana jako u.g.h.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w rozumieniu ustawy są także wygrane umożliwiające przedłużenie gry oraz rozpoczęcie nowej gry bez konieczności wpłacenia stawki za udział w grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu pubie "B" urządzane były gry na automacie NEVADA GAMES i HOT SPOT, a urządzającym gry była skarżąca Spółka nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Odnośnie przedmiotowych automatów należących do strony został przeprowadzony eksperyment, z którego wynika, że dostępne w nim gry spełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., co oznacza, że gry miały charakter komercyjny, losowy i pozwalały na uzyskanie wygranej rzeczowej. Taki też stan faktyczny wynikał z przeprowadzonej eksperymentu. W tym miejscu wskazać należy, że rację ma strona skarżąca podnosząc sprzeczności podstawy prawnej decyzji z dokonanymi w toku postępowania ustaleniami w zakresie art. 2 ust. 5 u.g.h. Skoro bowiem ustalono, że automaty umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych, a jeden z nich także pieniężanach, to niewłaściwe jest powoływanie przepisu, który odnosi się do urządzeń, które nie umożliwiają uzyskania wygranych. Tym niemniej w ocenie Sądu jest to wada nie skutkująca koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji. Zauważyć bowiem należy, że w przypadku naruszenie norm prawa materialnego ( a do takich należy definicja gier na automatach zawarta w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.) Sąd tylko wówczas uchyla zaskarżoną decyzję lub postanowienie, gdy stwierdzi, że naruszenie prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie wpływu takiego nie stwierdził. Faktem bowiem jest, że automaty spełniały definicję zawartą w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h, a zatem wymierzenie kary administracyjnej za urządzanie na nich gier było zasadne.

Organ uznał, że gry zainstalowane na badanym urządzeniu mają charakter losowy, zatem pojęcie to wymaga wyjaśnienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik. Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., co potwierdzają ustalenia poczynione w trakcie gry kontrolnej. Przypomnieć należy, że wynika z niej, że wynik gier dostępnych na tych urządzeniach uzależniony był wyłącznie od przypadku, a grający nie miał na niego wpływu, gdyż bębny lub ich symulacje poruszały się z prędkością uniemożliwiającą świadomą reakcję gracza, co oznacza losowość gry. Jedynie zainicjowanie gry było uzależnione od osoby grającej, ale nie moment, w jakim się ona zakończy ani układ symboli albo wizerunków kart do gry, jaki powstanie w wyniku rozegrania gry.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i jest to wystarczająca podstawa prawna do nałożenia kary pieniężnej. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie organy słusznie zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Administracji Skarbowej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Nie było więc podstaw do zastosowania art. 229 O.p., a zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry i bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h.

Istota sporu i najdalej idący zarzut dotyczy zasadności wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z powyższego wynika, że niezasadne są zarzuty strony zawarte w skardze, a dotyczące braku notyfikacji u.g.h. Komisji Europejskiej

W uzasadnieniu omawianej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od [...]r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgodzić trzeba się ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w w/w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16) co do tego, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Jak zaznaczył NSA odnośnie wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) uznanie takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach.

Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie p.p.s.a.). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. W wyroku tym stwierdził także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W kwestii oparcia rozstrzygnięcia o przepisy prawa nieobowiązujące w dacie orzekania stwierdzić należy, że zgodnie z zasadą lex retro non agit, do zdarzeń prawnych stosuje się przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie ich zaistnienia, a więc te, które stały się podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia i w ocenie Sądu jest to działanie prawidłowe. Gdyby organ do stanu stwierdzonego w dacie kontroli, tj. [...] r. zastosował normy u.g.h. obowiązujące od 1 kwietnia 2017r. dopiero wówczas dopuściłby się naruszenia prawa i powołanej zasady. Dlatego Sąd uznał za nieuzasadniony również zarzut dotyczący tego zagadnienia.

Wreszcie wskazać trzeba, że TSUE wyrokiem z 13 października 2016r. wydanym w sprawie C-303/15 orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdzający, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Trybunał stwierdził zatem, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Stwierdził nadto, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji przepis taki jak art. 6 ust. 1 u. g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Odnosząc się zaś do zarzutu samodzielnego ustalenia przez organ celny charakteru gier i dokonania tego bez zwrócenia się do biegłego o wydanie opinii o charakterze gry na zakwestionowanym automacie (pkt 1. tiret 4 i pkt 2 skargi) należy stwierdzić, że w świetle powołanych na wstępie uregulowań ustawowych pogląd strony skarżącej nie zasługuje na uznanie.

Ustawa o grach hazardowych zawiera definicję gry a normy prawne tej ustawy wskazują, jakie cechy danej gry na automatach pozwalają ją zakwalifikować jako grę na automatach w rozumieniu tej ustawy. W oparciu o dokonane ustalenia faktyczne organ jest władny samodzielnie ustalić, czy dana gra wyczerpuje definicję ustawową (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) i jedynie w przypadku wątpliwości organ będzie mógł wystąpić do biegłego w celu ich wyjaśnienia.

Nadto badając kompetencje funkcjonariuszy celnych do dokonania oceny charakteru gier nie można pomijać unormowań zawartych w ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono całą grupę zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy Sąd nie stwierdza, aby zgromadzone dowody były niekompletne. Ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody dały podstawy do przyjęcia, że Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automatach poza kasynem gry, zatem przeprowadzanie kolejnych dowodów nie mogłoby prowadzić do ustalenia, że takiego charakteru jednak nie mają.

Fakt, że zaskarżone rozstrzygnięcie nie zawiera szczegółowego opisu działania urządzeń nie stanowi wady decyzji, jeśli zważyć, że obejmuje ustalenia relewantne dla wydania decyzji, a te przedstawione są na str. 6, akapit 2. od góry decyzji II instancji. (pkt 1 tiret 1 skargi). Z tego względu ustalanie charakteru wszystkich gier dostępnych na danym automacie nie jest celowe. W sytuacji, gdy przepisy u.g.h. penalizują urządzanie gier hazardowych, dostępność na danym urządzeniu choćby jednej z nich powoduje spełnianie przesłanki do uznania, że jest to automat do gier hazardowych, i dla wymierzenia kary nie jest koniecznym, aby był automatem wyłącznie do takich gier. Natomiast z akt sprawy wynika, że na obu urządzeniach dostępne były różne wersje pokera.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – Sąd oddalił skargę.