Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1122/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II inst
Powołane przepisy: article: m. in. 51 , 48
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 par 2 , art. 104 i art. 105 par 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie : WSA Renata Czeluśniak WSA Aldona Gąsecka-Duda (spr.) Protokolant : sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 30 czerwca 2015 r. znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej M. P. kwotę 457 zł ( słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją Nr [...] z dnia 30 czerwca 2015 r., znak: [...] , wydaną na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 104 i art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednol. Dz. U z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., dalej – k.p.a.), oraz w związku z art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( tekst jednol. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm. – dalej P.b.) po rozpatrzeniu odwołania M.P.- Z. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. (dalej – PINB w W. ) z dnia 26 listopada 2014 r. Nr [...] znak: [...] , którą umorzono postępowanie wszczęte na wniosek M.P.-Z. w sprawie wykonaniu bez pozwolenia na budowę na działce nr [...] w miejscowości K. : muru oporowego od strony działki nr [...] , jako budowli stanowiącej całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami; studni wierconej, jako budowli; robót ziemnych polegających na zmianie ukształtowania terenu, poprzez jego podwyższenie, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (dalej – MWINB w K. ) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Orzekając w ten sposób WINB w K. podał, że stan faktyczny w niniejszej sprawie został ustalony w zaskarżonej decyzji, dlatego organ odwoławczy odstępuje od ponownego jego przytaczania, powołując jedynie najistotniejsze fakty i dokumenty.

I tak, pismem z dnia 8 października 2012 r. PINB w W. zawiadomił strony o wszczęciu na wniosek M.P.-Z. r postępowania wyżej opisanej sprawie, a w dniu 9 kwietnia 2013 r. wydał decyzję Nr [...], znak: [...], którą umorzył postępowanie. Po rozpoznaniu odwołania, decyzją z dnia 3 września 2013 r. Nr [...] , znak: [,...] WINB w K. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W wyniku skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie ( dalej - WSA w Krakowie) obie wydane w toku instancji decyzje zostały uchylone wyrokiem z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13. Rozpoznając sprawę ponownie organ pierwszej instancji wydał zaskarżoną obecnie decyzję, a przekazując akta sprawy wraz z odwołaniem nie znalazł podstaw do zastosowania art. 132 k.p.a.

Po streszczeniu w powyższy sposób dotychczasowego przebiegu postępowania MWIB w K. wyjaśnił, że jego zadaniem jest weryfikacja prawidłowości postępowania pierwszoinstancyjnego oraz zasadności wydania zaskarżonej decyzji, którą wydano na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Po przeprowadzeniu analizy zgromadzonego materiału dowodowego organ odwoławczy nie podziela w pełni stanowiska organu pierwszej instancji oraz uznaje, że zaskarżona decyzja jest co najmniej przedwczesna w zakresie dotyczącym muru pomiędzy działką inwestora nr [...] , a działka skarżącej nr [...].

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ pierwszej instancji związany był zapadłym w sprawie WSA w Krakowie z dnia 21 lutego 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 1507/13, stosownie do 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednol. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej - p.p.s.a.), zatem organ odwoławczy zobligowany jest również do weryfikacji, czy zaskarżona decyzja w jest zgodna z oceną prawną i zaleceniami co do prowadzonego postępowania, które zostały zawarte w uzasadnieniu wyżej wymienionego wyroku.

W wyroku tym wskazano m.in., że: "(...) organy nadzoru budowlanego nie zastosowały się do tej fundamentalnej zasady i w reakcji na pismo M. P. z dnia 2.10.2012r. nie dążyły najpierw do wyjaśnienia kluczowych okoliczności dotyczących budowy muru, studni wierconej oraz robót ziemnych polegających na ukształtowaniu terenu poprzez ich podwyższenie na działce nr [...] w K. (...) niezbędne jest poczynienie podstawowych ustaleń faktycznych, czyli dokładne opisanie stanu zagospodarowania działki nr [...] oraz zbadanie, czy i jakie były podstawy do zrealizowania istniejących na tej działce obiektów budowlanych, a więc czy zostały wydane stosowne pozwolenia na budowę lub dokonane odpowiednie zgłoszenia. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że wszczęcie odrębnego postępowania z trybu 48 nie koliduje z toczącym się postępowanie w trybie art. 51 u.pr.b. (...) W następnej kolejności rozważenia wymaga to, czy "istotnym odstępstwem" mogą być objęte obiekty budowlane, które w zatwierdzonym projekcie budowlanym nie zostały w ogóle ujęte. (...) Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie (w szczególności z materiału zdjęciowego) widać, że sporny obiekt usytuowany na działce nr [...] od strony działki nr [...] , ze względu na charakter użytych do jego wzniesienia materiałów, jego wygląd oraz funkcję, do której został przeznaczony jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 u.pr. budowlane i do jego wykonanie konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę. (...) Ponadto organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji w ogóle nie odniósł się do zarzutów odwołującej się strony, a przede wszystkim nie ustalił jednoznacznie, czy na działce nr [...] wybudowano studnię. (...) Również zmiana ukształtowania terenu, polegająca na znacznym jego podwyższeniu, skutkująca powiększeniem płaskiej części terenu, winna zostać zakwalifikowana jako samowolnie wykonane roboty budowlane, szczególnie że konsekwencją tych robót było wzniesienie muru oporowego. (...) Podsumowując, w ocenie Sądu w kontrolowanym postępowaniu organy nadzoru budowlanego błędnie ustaliły stan faktyczny, co stanowi naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 7 i art. 77 § 1 kpa. To zaś miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do nieuzasadnionego, bo niepopartego odpowiednim materiałem dowodowym umorzenia postępowania w przedmiotowej sprawie. (...) Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organy nadzoru budowlanego zobowiązane będą do tego, by starannie zbadać, a następnie wykazać, jak już wyżej zaznaczono, wzajemne relacje pomiędzy zakresem pozwolenia na budowę uzyskanego w 2009 roku, a obecnym zagospodarowaniem działki nr [...] w K. , z uwzględnieniem wszystkich usytuowanych na niej obiektów budowlanych. Towarzyszyć temu powinny również prawidłowe ustalenia przy pomocy wszelkich dostępnych środków dowodowych odnośnie wskazanych przez skarżącą obiektów budowlanych w piśmie z dnia 2.10.2012 r. Dopiero usunięcie tych wszystkich wad postępowania wyjaśniającego umożliwi zgromadzenie materiału dowodowego, na podstawie którego organy nadzoru budowlanego będą mogły stwierdzić, jaki tryb przewidziany w Prawie budowlanym będzie miał zastosowanie do przedmiotowych obiektów budowlanych, mający przy tym na uwadze wskazania zawarte przez Sąd w przedmiotowym wyroku. W ocenie Sądu, wyodrębnienie sprawy dotyczącej wykonania muru oporowego, studni wierconej i zmiany ukształtowania terenu do odrębnego postępowania (w tym również prowadzonego na podstawie art. 48 ust. 1 pr. bud.) nie pozostaje w sprzeczności z poglądami WSA wyrażonymi w wyroku z dnia 08.02.2012r., sygn. II SA/Kr 1856/11 albowiem Sąd ten nakazał jedynie organom ponowne przeanalizowanie sprawy i wyjaśnienie kwestii zmiany ukształtowania terenu, budowy muru oporowego i studni wierconej, bez wiążących wskazań w jakim trybie ma być przeprowadzone to postępowanie."

MWINB w K. wskazał dalej, że w inicjującym postępowanie piśmie z dnia 2 października 2012 r. M.P.-Z. wniosła o wszczęcie, na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, postępowania w sprawie opisanej w nim samowoli budowlanej. Wcześniej, decyzją z dnia 15 lipca 2009 r. Nr [...] znak:[...] , Starosta W. zatwierdził projekt budowlany i udzielił A.S. (obecnie K. ) pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w K. , gm. W. Organowi odwoławczemu znane jest z urzędu, że PINB w W. prowadził postępowanie administracyjne w sprawie realizacji tego budynku mieszkalnego z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz decyzji pozwolenia na budowę. W toku postępowania, w dniu 13 lipca 2011 r. PINB w W. wydał decyzję Nr [...] znak: [...] , którą na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane zatwierdził inwestorowi A.K. "projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w miejscowości K. wraz z utwardzeniem dojścia i dojazdu do budynku, odprowadzeniem wód opadowych i zjazdem indywidualnym z drogi gminnej" oraz udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowlanych. MWINB w K. decyzją z dnia 23 września 2011 r., znak: [...] utrzymał w mocy powyższą decyzję organu pierwszej instancji. Wyrokiem z dnia 8 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1856/11, WSA w Krakowie uchylił tę decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji . W wyroku tym wytknięto m.in. że: "Nie została także dostatecznie wyjaśniona kwestia zmiany ukształtowania terenu działki nr [...] mająca istotne znaczenie ze względu na zarzuty strony skarżącej związane ze zmianą wysokości budynku oraz z naruszeniem stosunków wodnych, niewłaściwym odwodnieniem działki inwestora oraz wzniesieniem muru oporowego przy granicy z działką nr [...] . (...) Istotne wątpliwości dotyczą muru wykonanego przez inwestora od strony granicy z działką skarżącej nr ewid. [...] (...) Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy będą zobowiązane dokładnie wyjaśnić kwestią obu wybudowanych murów, a w szczególności muru od strony działki nr [...], ustosunkowując się do zarzutu braku wystarczającego odwodnienia muru i braku dylatacji na całej jego długości. (...) Kwestią niewyjaśnioną pozostaje funkcja i charakter muru wykonanego przy granicy z działką skarżącej. Kolejną kwestią niewyjaśnioną przez organy I i II instancji pozostaje realizacja na terenie działki inwestora studni wierconej (wykonanej bez pozwolenia lub zgłoszenia). (...) Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy zatem ustalić czy na działce nr [...] znajduje się nadal studnia głębinowa ulokowana jak wskazano podczas oględzin w dniu 26 sierpnia 2010 r. lub w innym miejscu, a także ustalić skąd pobierana jest woda do przedmiotowego budynku (...) ". Po przeprowadzeniu czynności dowodowych w ponownie prowadzonym postępowaniu PINB w W. decyzją z dnia 24 września 2014 r. Nr [...] , znak: [...] , po rozpatrzeniu sprawy istotnych odstępstw od warunków pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w miejscowości K. wydanego przez Starostę W. znak:[...] z dnia 15 lipca 2009 r., zatwierdził inwestorowi A.K,. projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w miejscowości K. wraz z utwardzeniem dojść i dojazdów do budynku, odprowadzeniem wód opadowych i zjazdem indywidualnym z drogi gminnej oraz udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, a także orzekł, że nie nakłada na inwestora obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W uzasadnieniu wskazał, że na działce inwestora brak jest studni wierconej, natomiast zmiana ukształtowania terenu oraz istniejący mur pomiędzy działką [...] , a działką skarżącej nr [...] zostały zakwalifikowane jako istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Po rozpatrzenia odwołania M.P.-Z. MWINB w K. decyzją z dnia 30 czerwca 2015 r., znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Powodem wydania decyzji kasatoryjnej było przedstawione w przedłożonym projekcie budowlanym zamiennym rozwiązania konstrukcyjne dotyczące muru od strony działki skarżącej oraz ustalenia dokonane przez PINB w W. w zakresie charakteru muru pomiędzy działką nr [...] , a działką nr [...] .

W dalszych rozważaniach, czynionych po analizie materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawy oraz posiłkując się takowym ze sprawy znak: [...] w tym przede wszystkim na podstawie projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Starosty W. z dnia 15 lipca 2009 r. Nr [...] , znak: [...] oraz przedłożonego projektu budowlanego zamiennego, MWIB w K. stwierdził, że przy realizacji przedmiotowej inwestycji dokonano zmiana ukształtowania terenu działki nr [...] powodując podniesienie jej terenu. Pierwotny projekt zatwierdzony decyzją pozwolenia na budowę zakładał, że rzędna terenu ± 0,00 będzie równa 220,72, natomiast wskazana w projekcie budowlanym zamiennym rzędna terenu ± 0,00 wynosi 221,25. W inny sposób zostały zaprojektowane również skarpy na terenie działki nr [...] w stosunku do projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją pozwolenia na budowę. Powyższe związane z podniesienia rzędnych terenu stanowią istotne odstępstwa w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki lub terenu, zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Samowolne zmiany w zagospodarowaniu terenu mogą nieść ze sobą również zmiany w zakresie naruszenia stosunków wodnych na nieruchomości. Jednak z uwagi na powyższe zmiany w zakresie zagospodarowania terenu inwestor przewidział w projekcie budowlanym zamiennym także dotyczący kanalizacji deszczowej. W przedłożonym przez inwestora projekcie budowlanym zamiennym wskazano, że: " Woda ze wschodniej części dachu odprowadzana jest do studni SC4. Woda z zachodniej części budynku odprowadzana jest do studni SC3. Wody z drogi dojazdowej oraz północnej części działki są odprowadzane kanałem do komory chłonnej. (...) Po analizie układu hydrogeologicznego terenu oraz uwagi na rzeźbę terenu, istnieje konieczność zagospodarowania wód deszczowych na terenie działki, z zachowaniem warunków gospodarki wodno-ściekowych działek sąsiednich bez ich naruszenia. (...) System doprowadzenia wód deszczowych został wykonany o rozwiązanie ze studniami chłonnymi jako system tańszy, a jednocześnie z uwagi na układ hydrogeologiczny odpowiedni dla struktur gruntu. Studnie wykonane z kręgów betonowych o średnicy zewnętrznej DN 1000 mm zostały wykopane do głębokości 2,5-4,0 m z uwagi na umieszczenie dna studni w strefie warstw przepuszczalnych. Wypełnienie studni do poziomu wlotu kanalizacji deszczowej z materiału przepuszczalnego (żwir, tłuczeń). Odwodnienie drogi odprowadzono do komory chłonnej wypełnionej żwirem o wymiarach 3,4x4m i głębokości 3,5-4m.".

Ponadto w zgromadzonym materiale dowodowym znajdują się m.in.:- protokół Urzędu Miasta i Gminy W. Wydział Gospodarki Komunalnej z przeprowadzonej w dniu 17 lipca 2013 r. wizji lokalnej na terenie działek nr [...] , [...] i [...] w K. , w wyniku której stwierdzono: "Na terenie działki nr [...] (w części południowej) nie stwierdzono zastoisk wodnych, teren działki nie jest podmokły, nie stwierdzono żadnych naniesionych mas ziemnych z działek nr [...] i [...] "; - kopia pisma Urzędu Miasta i Gminy W. Wydział Gospodarki Komunalnej z dnia 4 października 2012 r., znak: [...] w którym wskazano: "Z ustaleń jakie dokonała komisja przeprowadzająca oględziny przy udziale Pani M.P.-Z. wynika, że w okresie od grudnia 2011 r. do sierpnia 2012 r. nie stwierdzono szkód, które mogłyby mieć związek z wybudowanymi budynkami i zmianą ukształtowania terenu na działkach [..., [...] . W szczególności nie stwierdzono nadmiernego zawilgocenia działki [...] nawet po okresie wiosennych roztopów (...)."

Uwzględniając powyższe WINB w K. uznał, że dokonane przez inwestora zmiany w zakresie zagospodarowania terenu działki nr [...] stanowią istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego zamiennego i jako takie podlegają rozpoznaniu w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez PINB w W. w sprawie realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w miejscowości K. z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz decyzji pozwolenia na budowę.

MWIN w K. wskazał następnie, że kolejną kwestią wymagająca zbadania w toku ponownie prowadzonego postępowania , zgodnie z zaleceniami zawartymi w wyroku WSA w Krakowie z dnia 21 lutego 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 1507/13, jest realizacja na terenie działki inwestora studni wierconej. Podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 30 września 2010 r. na działce nr [...] pracownicy PINB w W. stwierdzili, że: "... na działce powyżej budynku od strony południowej inwestor wykonał studnię wierconą o głębokości ok. 10 m jak oświadcza na dzień dzisiejszy studnia służy do czerpania wody na cele budowy z zamiarem pozostawienia jej po zakończeniu budowy. Studnia ta na dzień dzisiejszy nie jest podłączona z pomocą przyłącza do budynku mieszkalnego (...) ". Natomiast podczas kontroli PINB w W. dnia 5 listopada 2010 r., przy udziale kierownika budowy K.N. i inwestora, pełnomocnik inwestora pouczony o odpowiedzialności karne] wskazał do protokołu, iż: "nie było żadnego odwiertu i żadnej studni głębinowej". Protokół został bez uwag podpisany przez kierownika budowy. Również podczas przyjęcia stron, kierownika budowy oraz projektanta w siedzibie PINB w W. w dniu 29 listopada 2010 r. do protokołu ustaleń wskazano: "Kierownik budowy oświadcza, iż po przeglądnięciu budowy nie stwierdził na działce studni głębinowej." Także na przedłożonym przez inwestora projekcie zagospodarowania działki w projekcie budowlanym zamiennym przedmiotowej inwestycji, sporządzonym na aktualnej mapie sytuacyjno-wysokościowej, nie została wskazana studnia wiercona głębinowa jako budowla wykonana i istniejąca na nieruchomości nr ewid. [...] . W aktach PINB w W. znak: [...] znajduje się również protokół odbioru technicznego przyłączenia wodociągowego Zakładu [...] Sp. z o.o. z dnia 30 sierpnia 2010 r., do budynku zlokalizowanego na nieruchomości działka nr ewid. [...] w K. . Wobec powyższego MWINB w K. uznał, że na działce nr [...] brak jest studni wierconej głębinowej, a budynek mieszkalny posiada przyłącz wodociągowy. Wskazał też, że powyższe ustalenia wypełniają wskazania zawarte w wyroku WSA w Krakowie, jako konieczne do zbadania w ponownie prowadzonym postępowaniu.

W odniesieniu do istniejącego muru pomiędzy działką inwestora nr [...], a działka skarżącej nr [...] MWINB w K. podał, że na obecnym etapie w jego ocenie przedwczesnym jest zakwalifikowanie powyższego muru, jako istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego i udzielonego pozwolenia na budowę, a tym samym przedwczesnym jest umorzenie niniejszego postępowania, jako bezprzedmiotowego (w zakresie muru). W przepisach prawa budowlanego nie została zawarta definicja legalna "ogrodzenia" ani "muru oporowego". Pojęcie muru oporowego zostało natomiast zdefiniowane w innych przepisach. I tak zgodnie z definicją konstrukcji oporowej zamieszczoną w art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych (Dz. U. 2013.260 z późn. zm.), pod pojęciem tym rozumie się "budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności nasypu lub wykopu ". Definicja ściany oporowej zawarta w Polskiej Normie PN-83/B-03010 pt. "Ściany oporowe. Obliczenia statystyczne i projektowe" stanowi, że pod pojęciem tym należy rozumieć "budowlę utrzymującą w stanie statecznym uskok naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych albo innych materiałów rozdrobnionych (...)". Definicję muru oporowego zawiera również encyklopedia "Architektura i budownictwo" autorstwa W.S. zgodnie z którą pod pojęciem muru oporowego rozumie się "mur pionowy lub nachylony wykonany z cegły, kamienia, betonu lub innego materiału o odpowiedniej wytrzymałości, umacniający uskok terenu lub podcięcie stoku albo stanowiący zewnętrzną obudowę tarasu ziemnego, powstrzymujący sobą poziome lub ukośne parcie mas ziemi". Wszystkie powyższe definicje, jako kryterium pozwalające zaliczyć obiekt do kategorii konstrukcji oporowych wskazują funkcję, jaką pełni dany obiekt budowlany. W świetle powyższego nie powinno zatem budzić wątpliwości, że mur oporowy to taka konstrukcja, która ma za zadanie uniemożliwić osuwanie się gruntu wyżej położonego na tereny położone poniżej. Stanowisko powyższe potwierdza liczne orzecznictwo sądowe. Zgodnie z wyrokiem WSA w Białymstoku z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Bk 54/10: "1.Przesłanką kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia lub muru oporowego jest podstawowa funkcja, jaką obiekt pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu, gruntu przed osuwaniem się, podczas gdy ogrodzenia oddzielają części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. 2. Wykonywanie obiektu budowlanego (budowa) ziemnych konstrukcji oporowych, mających być zabezpieczeniem przed osuwaniem się ziemi, nie zostało zakwalifikowane ani jako zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budową ani z obowiązku zgłoszenia, zatem ma do nich art. 28 ust. 1 p. b. i obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę".

W tym kontekście MWINB w K. podał, że pomiędzy działką nr [...] a działką nr [...] został wykonany mur o zmiennej wysokości, którego wysokość jest niższa od podłoża do korony muru od strony działki nr [...] (od 0,1 m do 1,0 m), a znacznie wyższa od podłoża do korony muru od strony działki nr [...] (od 0,43 m do 1,09 m). W dniu 10 kwietnia 2014 r. pracownicy PINB w W. przeprowadzili kontrole przedmiotowego muru, w wyniku której ustalono: "(...) pomiędzy działkami znajduje się mur pod ogrodzenie w kilku miejscach drobno zarysowany od strony działki P. Z. dwa widoczne wykopy - odkrywki ujawniające głębokość posadowienia nie spełniające warunków technicznych w szczególności posadowienia - przemarzanie gruntu -sporządzający projekt zamienny P. J.P. oświadcza, że nie ma oznak które obecnie by wskazywały na zagrożenie bezpieczeństwa mur nie jest pochylony, zarysowania nie są wynikiem braku dylatacji (...) "

Organ odwoławczy nie podziela stanowiska organu pierwszej instancji w zakresie dotyczącym powyższego muru. Inwestor w trakcie realizacji obiektu dokonał istotnych zmian w zagospodarowaniu terenu, podlegających m.in. na podniesieniu terenu działki, nastąpiła różnica pomiędzy wysokością terenu inwestora, a wysokością terenu skarżącej. Z uwagi na powyższe wykonany pomiędzy działkami mur pod ogrodzenie pełni jednocześnie funkcję stabilizującą wyższy teren w stosunku do terenu położonego poniżej działki inwestora. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że mur pełni funkcję konstrukcji fundamentu pod ogrodzenie, ale też częściowo spełnia funkcje oporową z uwagi na dokonane przez inwestora zmiany w ukształtowaniu terenu działki nr [...] . Mur w obecnej formie konstrukcyjnej w przeważającej mierze pełni funkcję podmurówki pod ogrodzenie, a jedynie część pełni funkcję zabezpieczającą masy ziemi terenu inwestora, co w ocenie organu odwoławczego nie spełnia w całości konstrukcji oporowej w rozumieniu powołanych definicji i może być traktowana jako istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Tym samym mur pełni funkcję zarówno podmurówki pod ogrodzenie jak i funkcję oporową, w miejscu uprzednio projektowanego ogrodzenia działki nr [...] , co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego i zatwierdzającej go decyzji pozwolenia na budowę. W postępowaniu odwoławczym znak: [...] od decyzji PINB w W. z dnia 24 września 2014 r. Nr [...] znak: [...] , MWINB w K,. podał, że z uwagi na wskazane w przedłożonym przez inwestora projekcie budowlanym zamiennym roboty zabezpieczające i wzmacniające muru, powodujące wykonie odsadzek oraz wzmocnienie istniejącego muru spowodują w rzeczywistości wykonanie konstrukcji oporowej i w rezultacie istniejący w chwili obecnej mur pełniący funkcję podmurówki pod ogrodzenie stanie się murem oporowym o funkcji i konstrukcji oporowej, wymagającej uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Jak słusznie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 lutego 2011 r., sygn. akt II OSK 1832/10: "Przede wszystkim w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego jak i utrwalonych poglądów w orzecznictwie sądów administracyjnych mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego nie jest ogrodzeniem albowiem bez względu czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią czy też w innym nie ma charakteru ogrodzenia (porównaj wyrok NSA z dnia 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05 publikowany w zbiorze Lex nr 198345). Dlatego też co do zasady taki mur pełniący funkcję konstrukcji oporowej jako budowla (art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane) wymaga pozwolenia na budowę. "

Uwzględniają powyższe MWIN w K. podkreślił, że niedopuszczalnym jest zatwierdzenie przez organ nadzoru budowlanego takich rozwiązań projektowych, których wykonanie doprowadziłoby do naruszenia własności osób trzecich. W niniejszej sprawie wykonanie rozwiązań projektowych dotyczących istniejącego muru pomiędzy działką nr [...] , a działką nr [...] nie tylko doprowadziłoby do przekształcenia istniejącego muru pełniącego funkcję konstrukcji fundamentu pod ogrodzenie w mur oporowy, ale również do zatwierdzenia inwestycji z murem oporowym zrealizowanym częściowo na działce sąsiedniej, gdyż jak wynika z rozwiązań projektowych zabezpieczenie muru i wykonanie odsadzek o szerokości do 1 m projektuje się na działce skarżącej.

Wobec powyższego w ocenie WINB zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie, gdyż nie został w sposób wystarczający ustalony charakter i funkcja muru pomiędzy działką nr [...] , a działką nr [...]

Ponadto WINB w K. wyjaśnił, że w wiążącym w sprawie wyroku z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13, przymiot M.P.-Z., jako strony niniejszego postępowania nie był negowany, tym samym kwestionowanie przez PINB w W. mandatu skarżącej jako strony na obecnym etapie jest bezpodstawne.

Na koniec rozważań MWINB w K. podał, że w kontrolowanej sprawie nie może skorzystać z kompetencji reformatoryjnych i orzec merytorycznie, gdyż przeciwko dokonaniu przez organ odwoławczy oceny prawnej stanu faktycznego sprawy przemawia zasada ogólna dwuinstancyjności postępowania wyrażona w art. 15 k.p.a. W uzasadnieniu niniejszej decyzji przedstawione zostały motywy faktyczne i prawne istotne dla wydanego rozstrzygnięcia, które częściowo stanowią odpowiedź na zarzuty zawarte w odwołaniu.

Biorąc powyższe pod uwagę organ odwoławczy, działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Nr [...] z dnia 30 czerwca 2015 r., znak: [...] , skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła w terminie M.P.-Z. , która domagała się jej uchylenia, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Skarżąca zarzucała naruszenie art. 153 p.p.s.a., polegające na niezastosowaniu się przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. do oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonego w orzeczeniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13 oraz z dnia 8 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1856/11.

Podzielając zawarte w zaskarżonej decyzji stanowisko jedynie w zakresie uznania skarżącej za stronę w postępowaniu administracyjnym, jak i dotyczące niedopuszczalności rozwiązań projektowych, których wykonanie doprowadziłoby do naruszenia własności osób trzecich, w pozostałości M.P.-Z. kwestionowała zasadność motywów rozstrzygnięcia organu drugiej instancji. Podkreślała, że zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu decyzja PINB w W. została wprawdzie uchylona przez organ drugiej instancji, niemniej zawarte w zaskarżonej decyzji wskazówki co do sposobu prowadzenia dalszego postępowania są wadliwe i pozostają w sprzeczności z oceną prawną oraz wskazaniami wyrażonymi w wyrokach WSA w Krakowie.

W dalszej części uzasadnienia skargi M.P-Z. zawarła obszerny wywód wskazujący na zasadność podnoszonego zarzutu.

Stanowisko skarżącej zostało zaprezentowane dodatkowo w piśmie z dnia 26 listopada 2015 r.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wnosił o oddalenie skargi , podtrzymując w całości stanowisko prezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 – 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednol. Dz. U. z 2014r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednol. Dz. U. z 2012r., poz. 270 - oznaczana dalej jako p.p.s.a. ) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 p.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

W niniejszym stanie faktycznym należy dodatkowo mieć na uwadze, że sprawa zakończona wydaniem zaskarżonej obecnie decyzji była rozpatrywana ponownie przez organy nadzoru budowlanego w związku z uchyleniem przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie prawomocnym wyrokiem z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13, obu decyzji wydanych uprzednio w toku instancji. Rozpoznanie przedmiotowej sprawy powinno zatem nastąpić z uwzględnieniem dyspozycji art. 153 p.p.s.a., w myśl którego ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawa materialnego i procedury oraz sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, a pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie (czynności), jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał ten akt (czynność) zostało uznane za błędne. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu eliminację błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia dostrzeżonych wadliwości. Regulacja z art. 153 p.p.s.a. oznacza, że ilekroć dana sprawa będzie przedmiotem ponownego rozpoznania przez ten sąd oraz organ administracji publicznej, będą one obowiązane podporządkować się ocenie prawnej wyrażonej w uzasadnieniu poprzednio wydanego wyroku, jeżeli nie zostanie on uchylony, nie ulegnie istotnej zmianie stan faktyczny sprawy lub zmianie nie ulegną przepisy prawa. Ocena prawna traci moc wiążącą tylko w przypadku zmiany prawa, zmiany istotnych okoliczności sprawy zaistniałych po wydaniu wyroku (a nie w wyniku odmiennej oceny znanych i już ocenionych faktów, czy dowodów) oraz w wypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego ocenę prawną. W przedmiotowej sprawie brak takich zdarzeń.

Nadto zarówno treść wyroku z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13, jak i ustalenia zawarte w zaskarżonej decyzji naprowadzają na powiązanie stanu faktycznego niniejszej sprawy z innym postępowaniem administracyjnym prowadzonym równolegle przez organy nadzoru budowlanego. Związki te dotyczą postępowania w sprawie budowy przez A.K. budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w K. , gm. W. z istotnymi odstępstwami od decyzji pozwolenia na budowę i zatwierdzonego nią projektu budowlanego. Co do tego postępowania zapadł prawomocny wyrok z dnia 8 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1856/11, którym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. z dnia 13 lipca 2011 r. Nr [...] , znak: [....] , i utrzymującą ją w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 23 września 2011 r., znak: [...] .

Istotnym jest to, że z obu powyższych wyroków wynikają dla organów nadzoru budowlanego nie tylko niesprzeczne, ale wręcz zgodne i spójne zalecenia co do obowiązku wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla właściwej kwalifikacji robót budowlanych zrealizowanych na działce nr [...] niejako przy okazji budowy budynku mieszkalnego, takich jak: mur oporowy od strony działki nr [...] , studnia wiercona, czy roboty budowlane polegające na zmianie ukształtowania terenu poprzez jego podwyższenie już poza obrysem budynku.

Z oceny prawnej zawartej w prawomocnym wyroku z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13, wyrażonej na gruncie konkretnych ustaleń, bazujących na zgromadzonym materiale dowodowym, wynika w sposób nie budzący wątpliwości kwalifikacja budowli zrealizowanej przy granicy z działką nr [...] , jako muru oporowego - a nie podmurówki czy fundamentu ogrodzenia, jak również kwalifikacja podwyższenia ternu poza obrysem budynku mieszkalnego i studni, jako robót budowlanych prowadzących do powstania samodzielnych budowli, odrębnych od budynku mieszkalnego. W zaskarżonej decyzji zacytowano pewne fragmenty oceny prawnej i zaleceń, które dotyczą powyższego zagadnienia. W ich uzupełnieniu można dodatkowo wskazać, iż w tym wiążącym wyroku Sąd stwierdził m.in. że: "Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie (w szczególności z materiału zdjęciowego) widać, że sporny obiekt usytuowany na działce nr [...] od strony działki nr [...], ze względu na charakter użytych do jego wzniesienia materiałów, jego wygląd oraz funkcję, do której został przeznaczony jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 u. pr. budowlane i do jego wykonania konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę. (...) Ponadto odnotowania wymaga, że na konieczność prowadzenia odrębnego postępowania w sprawie samowoli budowlanej polegającej na budowie muru oporowego wskazuje się w orzecznictwie sądowo-administracyjnym. (...) Nadto też sąd podziela w całości argumentację strony skarżącej zawartą w skardze z dnia 18.10.2013 r. co do zmiany ukształtowania terenu, muru oporowego, studni wierconej oraz co do ich charakteru."

Trafie podkreśla skarżąca, że wyroku z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13, Sąd odwołuje się do innego wiążącego orzeczenia z tą sprawą związanego, tj. wyroku z dnia 8 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1856/11, w którym stwierdzono w odniesieniu do tego samego muru, że: "Istotne wątpliwości dotyczą muru wykonanego przez inwestora od strony granicy z działką skarżącej nr ewid. [...] . W projekcie zamiennym mowa bowiem o wykonaniu na działce inwestora od strony z działką nr [...] "muru ogrodzeniowego" o konstrukcji przedstawionej na s. 40 projektu zamiennego. Mając na uwadze przedłożony do akt sprawy bogaty materiał zdjęciowy należy zauważyć jednak, że ww. mur inaczej wygląda od strony działki inwestora, gdzie po nadsypaniu ziemi i gruzu jego wysokość pozwala przyjąć, iż jest to mur ogrodzeniowy, a inaczej od strony działki nr [...] , gdzie wysokość muru i jego usytuowanie wskazują, iż jest to konstrukcja oporowa dla nadsypanej i wyżej położonej działki inwestora. Na ten rodzaj budowli - przynajmniej na długości 34 m -wskazuje również projekt jego konstrukcji zamieszczony na s.[...] projektu zamiennego. Zgodnie z projektem zamiennym mur ten stanowi konstrukcję w części wykonaną ze zbrojonego betonu, wkopaną na głębokość l - 1,2 m o zmiennej wysokości nad poziomem terenu (od 0.4 do ok. 1,0 m). W projekcie mur ten określony został jako "mur fundamentowy" bez bliższego wyjaśnienia jego funkcji. Należy podkreślić, że o ile w uzasadnieniu decyzji l instancji mowa o murze ogrodzeniowym to organ odwoławczy wskazuje, że przedmiotowy projekt zamienny "uwzględnia rozwiązania w zakresie posadowienia muru oporowego (stopą)", a tym samym przyznaje, że inwestor wykonał bez pozwolenia na budowę mur oporowy."

W świetle powyższych wyroków kwalifikacja prawna muru pomiędzy działkami inwestora i skarżącej została w sposób wiążący przesądzona. Przedmiotowy mur został uznany za mur oporowy przynajmniej na długości 34 m , zaś o ile zostałby wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę, w stosunku do tej budowli powinno być prowadzone postępowanie w sprawie samowoli budowlanej na podstawie art. 48 ust. 1 P.b.

W wyroku z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13, Sąd zajął też stanowisko w kwestii zmiany ukształtowania terenu, stwierdzając poza tym, co cytuje się w zaskarżonej decyzji, że: "Również zmiana ukształtowania terenu, polegająca na znacznym jego podwyższeniu, skutkująca powiększeniem płaskiej części terenu, winna zostać zakwalifikowana jako samowolnie wykonane roboty budowlane, szczególnie że konsekwencją tych robót było wzniesienie muru oporowego (...) Nadto też sąd podziela w całości argumentację strony skarżącej zawartą w skardze z dnia 18.10.2013 r. co do zmiany ukształtowania terenu, muru oporowego, studni wierconej oraz co do ich charakteru."

W powyższym wyroku z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13, kwalifikując również studnię wierconą, jako samodzielną budowlę oraz uwzględniając materiał zgromadzony w sprawie na okoliczność późniejszych ustaleń co do nieistnienia takiej studni na działce nr [...] , Sąd jednoznacznie nakazał stwierdzenie określonych faktów dodatkowo na podstawie konkretnego środka dowodowego, tj. oględzin. W wyroku tym Sąd poddał krytyce i zalecił: "Ponadto organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji w ogóle nie odniósł się do zarzutów odwołującej się strony, a przede wszystkim nie ustalił jednoznacznie, czy na działce nr [...] wybudowano studnię. PINB również nie wyjaśnił tej kwestii ograniczając się jedynie do powołania w uzasadnieniu swojej decyzji wzajemnie się wykluczających wniosków dowodowych. Z jednej bowiem strony podano w protokole kontroli przeprowadzonej w dniu 30.09.2010r. zostało stwierdzone, że: "na działce powyżej budynku od strony południowej inwestor wykonał studnię wierconą o głębokości ok. 10 m", a z drugiej powołano się na oświadczenie A.K. , S.S. oraz kierownika budowy, z których wynika, że studni nie ma. W toku ponownego rozpoznania sprawy, okoliczność ta powinna zostać wyjaśniona w wyniku oględzin przeprowadzonych na działce nr [...] ."

Z oceny prawnej i zaleceń zawartych w prawomocnym wyroku z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13, jednoznacznie wynika powinność ustalenia, czy decyzja o pozwoleniu na budowę Starosty W. z dnia 15 lipca 2009 r. Nr [...] , znak: [...] , oraz zatwierdzony nią projekt budowlany obejmowały realizację takich budowli, jak wyżej wskazane. W przypadku negatywnych ustaleń w tym zakresie należało w stosunku do takich robót, różnych rodzajowo od budowy budynku mieszkalnego, prowadzić odrębne postępowanie, jeżeli zostały one zrealizowane bez pozwolenia na budowę lub zgłoszenia.

Mając na uwadze treść powołanych na wstępie orzeczeń, a także okoliczności wynikające z przedstawionych akt administracyjnych w zakresie zgromadzonego materiału oraz przebiegu postępowania należy uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie wobec zasadności podnoszonego w niej zarzutu.

Oceny zawarte w zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji pozostają bowiem w sprzeczności z poglądami prawnymi wyrażonymi w obu wyżej powołanych wyrokach, a w szczególności w wyroku z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13. Organ obu instancji uznają bowiem dokonane przez inwestora zmiany w zakresie pierwotnego zagospodarowania działki nr [...], polegające na podwyższeniu terenu poza obrysem budynku i budowie muru oporowego przy granicy działki skarżącej za istotne odstępstwa od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Starosty W. z dnia 15 lipca 2009 r. Nr [...] , znak: [...] , pomimo, że nie ustaliły czy takie elementy przewidywał wprost tenże projekt.

Niezależnie od tego, nie respektując wiążącej oceny prawnej i zaleceń, organy nadzoru budowlanego dokonały odmiennej kwalifikacji muru oporowego przy granicy z działką nr [...] , na różnych jego odcinkach. Takie wypowiedzi prowadzą zresztą nie tylko do naruszenia art. 153 p.p.s.a, ale nadto świadczą o błędnych ustaleniach i dowolnej ocenie zgromadzonego materiału. Trafnie bowiem wskazuje skarżąca, że uznanie spornego muru za mur oporowy znajduje potwierdzenie dokumentach zgromadzonych w obu powiązanych sprawach prowadzonych przez organy nadzoru budowlanego, jak: - w znajdującej się w aktach administracyjnych niniejszego postępowania opinii technicznej P.N. z grudnia 2011 r., w której wykazał, że mur jest murem oporowym; - w protokole kontroli PINB z dnia 28 czerwca 2012 r. w sprawie [...] podczas której projektantka konstrukcji muru Z.K. oświadczyła, że mur oporowy już istnieje; - w bogatej dokumentacji zdjęciowej, w tym załączonych fotografiach do niniejszej skargi w ilości 8 sztuk (w tym 3 zdjęciach znajdujących się na karcie nr 51 w aktach PINB w niniejszej sprawie), a także zdjęciach załączonych do pisma skarżącej skierowanego do WINB w niniejszej sprawie z dnia 16 czerwca 2015 r.; - w protokole kontroli PINB w W. z dnia 10 kwietnia 2014 r., podczas której uczestnicy kontroli mur nazywają murem oporowym, - w załączonej mapie sytuacyjno-wysokościowej z 03.2014 r., na której mur nazwano murem oporowym, - załączonych 4 kartach projektu budowlanego zamiennego sporządzonego przez inż. J.P. , na których mur został nazwany murem oporowym. Materiał zgromadzony w aktach sprawy prowadzonej równolegle, załączony w kserokopiach do rozpoznawanej skargi, organ drugiej instancji zaliczał do faktów urzędowo mu znanych, zaś był on dostępny również w toku niniejszego postępowania sądowego w sprawie sygn. akt II SA/Kr 1128/15. W tychże aktach dostępny jest również pierwotny projekt budowlany, który miał zostać poddany analizie w niniejszej sprawie.

Nakazane przez Sąd oględziny nie zostały przeprowadzone, a mimo to organy obu instancji powielił swoje dotychczasowe stanowisko co do nieistnienia studni, powołując się ponownie na oświadczenia zainteresowanych w sprawie uczestników procesu budowlanego, które zostały zakwestionowane przez Sąd, względnie także dodatkowy dokument powstały jednak bez udziału organu nadzoru budowlanego, który nie pozwala mu na czynienie bezpośrednich spostrzeżeń.

Nie jest rzeczą Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zastępowanie organów administracji publicznej wykonywaniu ich kompetencji orzeczniczych. Wszystkie wskazane wyżej uchybienia przepisom postępowania stwarzają podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. " c" p.p.s.a., przy odstąpieniu od dalej idącej kontroli prawidłowości zastosowania w niniejszej sprawie prawa materialnego. Taka kontrola, następuje dopiero po ustaleniu rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, w odniesieniu do którego mają znaleźć zastosowanie normy prawa materialnego w niewadliwie przeprowadzonym postępowaniu ( por. wyrok NSA z 10.02.1981r. , SA 910/80, ONSA 1981, nr 1 , poz. 7 oraz Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz pod red. T. Wosia , WP LexisNexis W-wa 2005 str. 145 t. 14 ), zaś w sprawie niniejszej jest ona niemożliwa z uwagi na uprzednio wskazane uchybienia przepisom.

W uzupełnieniu należy wskazać z uwagi na rozstrzygnięcie zawarte w decyzji organu drugiej instancji, że ma ono charakter kasacyjny, nie rozstrzyga więc merytorycznie o uprawnieniu lub obowiązku strony, a jedynie nakazuje ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ pierwszej instancji. Decyzja taka nie stanowi bezpośredniej konsekwencji stosowania norm prawa materialnego, a wydawana jest na podstawie przepisu formalnego tj. art. 138 § 2 kpa. Podjęcie takiej decyzji poprzedzone być musi oceną dokonywaną w kontekście przesłanek cytowanego przepisu, a więc zmierzającą do ustalenia czy decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Udzielenie prawidłowej odpowiedzi na to pytanie możliwe jest tylko przy uwzględnieniu treści właściwych norm prawa materialnego dotyczących istoty rozpoznawanej sprawy. Błąd organu odwoławczego co do prawa materialnego mającego w sprawie zastosowanie może prowadzić do fałszywych wniosków odnośnie zakresu koniecznych jeszcze ustaleń i skierować postępowanie rozpoznawcze w niewłaściwym kierunku. Tak taż stało się w niniejszej sprawie albowiem rozpoznając odwołanie skarżącej organ drugiej instancji nie tylko niewłaściwie wykonał swe obowiązki kontrolne, ale także sam powielił w istocie uchybienia popełnione przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. Ta negatywna uwaga nie dotyczy jedynie przyznania skarżącej statusu strony postępowania, który posiada po myśli art. 28 k.p.a., jako właścicielka nieruchomości sąsiadującej bezpośrednio z terenem inwestycji, jak również wskazań na niedopuszczalności rozwiązań projektowych, których wykonanie doprowadziłoby do naruszenia własności osób trzecich. Pomimo zatem co do zasady prawidłowego rozstrzygnięcia i trafności dwóch ocen organu odwoławczego, zupełnie błędne w pozostałości jego motywy w kwestionowanym przez skarżącą zakresie, rodzą konieczność eliminacji z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji oraz wydanej z naruszeniem art. 153 p.p.s.a decyzji organu pierwszej instancji.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt I. sentencji wyroku, a rzeczą organów nadzoru budowlanego przy ponownym rozpatrzeniu sprawy będzie wydanie stosownego rozstrzygnięcia po wyeliminowaniu wytkniętych uchybień.

Podstawę prawną orzeczenia o kosztach postępowania sądowego zawartego w pkt II. sentencji wyroku stanowi art. 200 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a.