Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2180/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-02-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 6 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3, 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz –Wóltańska, Sędzia WSA - Sławomir Kozik, Protokolant st. sekr. sąd. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2016 r. sprawy ze skargi J. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi J.Sp. z o.o. z siedzibą w R. (dalej: "Skarżąca", "Strona", "Spółka") jest postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2014 r. Nr [...] utrzymujące w mocy wydane w I instancji postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2014 r. Nr [...] odmawiające wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w P. przy ul. [...].

Zaskarżone postanowienie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. J. Sp. z o.o. zwróciła się do Ministra Finansów o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r. Nr [...] na prowadzenie salonu gier na automatach w P..

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2014 r. Nr [...] wydanym na podstawie art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.); dalej: "O. p.", w związku z art. 8, art. 129 ust. 1 art. 138 ust. 1, art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), dalej: "u. g. h.", Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia ww. zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w P. ul. [...].

Pismem z dnia [...]kwietnia 2014 r. Spółka złożyła zażalenie.

Minister Finansów postanowieniem z dnia z dnia [...] czerwca 2014 r. Nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu wskazał, że decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r. [...] Minister Finansów udzielił J.Sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w P. na okres sześciu lat. W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i - stosownie do art. 144 powołanej ustawy - utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych za wyjątkiem regulacji wyraźnie w tym przepisie wskazanych. Natomiast w myśl art. 129 ust. 1 u. g. h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Jak stanowi art. 138 ust. 1 powołanej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane.

Na mocy art. 8 u. g. h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 165a § 1 O. p., gdy żądanie dotyczące wszczęcia postępowania zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Organ stwierdził, że kluczowe znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma fakt wystąpienia na etapie złożenia wniosku formalnoprawnej przeszkody do merytorycznego orzekania w sprawie, tj. brak podstawy prawnej do przedłużenia zezwolenia.

Tym samym - w ocenie organu - w świetle powyższych przepisów przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne, a postępowanie zainicjowane wnioskiem skarżącej mające na celu przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach podlegało odmowie jego wszczęcia na mocy art. 165a O. p.

Mając na względzie, że przepisy u. g. h. będące podstawą rozstrzygnięcia były przedmiotem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, organ odniósł się do tego orzeczenia w obszernym uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Organ uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.2004.37 ze zm.), dalej: "dyrektywa Nr 98/34/WE". Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym, a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. W szczególności przepisy u. g. h. regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości, itp. automatów do gier. Będące przedmiotem zainteresowania przepisy powołanej ustawy dotyczące zezwoleń i koncesji na działalność w zakresie gier hazardowych regulują jedynie pewne sposoby czy też metody, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich. Skoro przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi ustawy o grach hazardowych dotyczącymi tej właśnie kwestii, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji. Powołując się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. organ podniósł, że TSUE nie przesądził o technicznym charakterze przepisów u. g. h., a orzekł jedynie, że przepisy tej ustawy "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych, przy czym należy wziąć pod uwagę, czy przepisy te wprowadzają warunki istotnie wpływające na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie organu celnego art. 138 ust. 1 u. g. h. nie jest przepisem technicznym, gdyż nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości i użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

Minister Finansów stwierdził, że oceniając wpływ przepisów na kwestie sprzedaży automatów należy wziąć pod uwagę fakt, iż automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji, możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry, a także możliwość obrotu automatami do gier na rynku unijnym. Uwzględnienie tych okoliczności powoduje, że ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE, a polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

W konkluzji Minister Finansów stwierdził, że przepis art. 138 ust. 1 u. g. h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE i mógł stanowić podstawę wydania zaskarżonego postanowienia.

J. Sp. z o.o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając organowi naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy poprzez:

- zastosowanie art. 135 ust 2 u. g. h. w związku z art. 129 u. g. h. Zdaniem Skarżącej przepis art. 135 ust. 2 u. g. h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), który pomimo prawnego obowiązku nie został notyfikowany Komisji Europejskiej i jako niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany. Powoływana ustawa zdaniem Skarżącej została uchwalona w sposób niezgodny z prawem unijnym - vide: wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wydany z dnia 19.07.2012 wydany w sprawach połączonych C- 214/11, C-213/11 oraz C-217/11,

- błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na uznaniu m.in., iż ograniczenia na rynku gier na automatach o niskich wygranych, które wynikają z ustawy o grach hazardowych w sposób znaczący nie ogranicza swobodnego przepływu towarów, a także że istniały klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym dotyczące ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi, w następstwie czego doszło do naruszenia art. 34 i 36, 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,

- naruszenie przepisów postępowania, w tym art. 123 O. p., organ przed wydaniem decyzji nie dał stronie możliwości zaznajomienia się z aktami i wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t. j. z 2014 r. poz. 1647 ze zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: p. p. s. a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p. p. s. a.).

Ustalony przez organ stan faktyczny jest niesporny. Skarżąca wniosła o przedłużenie zezwolenia udzielonego J. Sp. z o.o. przez Ministra Finansów decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r. Nr [...] na prowadzenie salonu gier na automatach w P.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2014 r. Nr [...] Minister Finansów utrzymał w mocy wydane w I instancji postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2014 r. Nr [...] odmawiające wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w [...].

Rozpoznając przedmiotową sprawę Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Sądu o braku podstaw prawnych do wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie przesądza treść art. 129 u. g. h. Minister Finansów zaskarżonym postanowieniem prawidłowo zatem orzekł o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie.

Wniosek został złożony pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zastępując ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (DZ. U. Nr 68 poz. 341 ze zm.).

Zgodnie z art. 117 ust. 1 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. W myśl natomiast art. 129 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Cytowany wyżej przepis wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń.

Zatem podstawę rozpoznania wniosku Skarżącej o przedłużenie udzielonego jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią przepisy ustawy o grach hazardowych, a nie przepisy ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych.

Ustawa o grach hazardowych stanowi w art. 6 ust. 1, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nadto art. 14 ust. 1 określa, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, przy czym - zgodnie z art. 129 ust. 3 u. g. h. - przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z kolei w myśl art. 138 ust. 1 u. g. h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Głównym zarzutem skargi jest kwestia technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u. g. h., stanowiących podstawę wydania zaskarżonego postanowienia odmawiającego wszczęcia postępowania z wniosku Skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy Nr 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Dokonując zatem oceny, czy sporne przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1u.g.h. stanowią przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, Sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż wskazane przepisy nie są przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE.

Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Nr 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u. g. h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Kontynuując wywód Trybunał stwierdził, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

W świetle powyższego, zgodnie z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r., konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Trybunał nie ograniczył zatem dopuszczalnego wpływu przepisów ustawy wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie można zatem, jak słusznie zauważa organ, pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią żadnych barier.

Sąd - mając na uwadze powyższe - wskazuje, że Trybunał w sprawie F. i inni przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy Nr 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Tym samym - zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę – zarówno przepis art. 129 ust 1 , jak i art. 138 ust. 1 u. g. h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u. g. h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną.

Cytowane powyżej art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u. g. h. nie zawierają żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowią tylko tyle, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych oraz że zezwolenia te nie mogą być przedłużane. Natomiast nie ma w tym przepisie żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepisy te mają więc charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają same w sobie obrotu automatami do gier. Wskazane przepisy nie przesądzają również o kwestii urządzania gier na automatach.

Zasadnie również organ podatkowy podniósł, iż niniejsza sprawa dotyczy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier. Zatem rozważania w zakresie określonym wyrokiem TSUE dotyczyć muszą automatów do gier, które mogą być eksploatowane w tych salonach. Tymczasem Strona w złożonym zażaleniu odwołuje się wyłącznie do danych dotyczących automatów do gier o niskich wygranych, co ze względu na przedmiot niniejszego postępowania, jest nieuzasadnione. Co więcej, błędne jest twierdzenie, że argumentację Strony można automatycznie odnieść również automatów do gier wykorzystywanych w salonach gier na automatach. Rynek ten cechuje bowiem odmienną specyfiką.

Na mocy art. 8 ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 165a § 1 O. p., gdy żądanie dotyczące wszczęcia postępowania zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że przesłanką odmowy wszczęcia postępowania może być sytuacja, w której brak jest w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego lub gdy wszczęciu postępowania - a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy - sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę (por.: P. Pietrasz, Komentarz do art. 165(a) ustawy - Ordynacja podatkowa [w:] J. Brolik, R. Dowgier, L. Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, W. Stachurski, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX 2013; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1250; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17 stycznia 2012 r., sygn. akt III SA/Wr 517/11.

Odmowa wszczęcia postępowania może nastąpić, gdy istnieją okoliczności powodujące niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania sprawy, czyli gdy zachodzi bezprzedmiotowość postępowania. W orzecznictwie wskazuje się, że "przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu" (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Gl 1208/10.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 lipca 2011 r. (sygn. akt I FSK 1156/10), bezprzedmiotowość postępowania podatkowego może mieć charakter pierwotny, gdy jej przyczyny istniały jeszcze przed wszczęciem postępowania lub charakter wtórny, gdy jej przyczyny powstają dopiero w trakcie zawisłości sprawy w I lub II instancji w trybie zwykłym lub trybach nadzwyczajnych.

Podzielając powyższe poglądy należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje bowiem możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co oznacza, że brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek Skarżącej.

W obowiązującym stanie prawnym nie ma zatem podstawy prawnej do prowadzenia postępowania w zakresie przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Zasadnie zatem organ odmówił wszczęcia postępowania w tej sprawie.

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy Sąd stwierdza, że zasadnie organ orzekł o odmowie wszczęcia postępowania dotyczącego przedłużenia J. Sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jak wykazano wyżej w aktualnie obowiązującej ustawie o grach hazardowych brak jest przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek Skarżącej. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje bowiem żadnej procedury, w ramach której możliwe byłaby przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów postępowania wskazać należy, iż także w tym zakresie skarga okazała się nietrafna. W ocenie Sądu rozstrzygnięcie podjęte przez organ znajduje oparcie w powołanych wyżej przepisach prawa, a organ w sposób kompletny i zrozumiały wyjaśnił zasadnicze powody podjętego rozstrzygnięcia w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Zdaniem Sądu działanie organu nie stanowi w tym zakresie naruszenia obowiązujących przepisów prawa.

Sąd uznał, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu, bowiem - skoro w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa – organ prawidłowo orzekł o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie.

Mając na uwadze powyższe, stosownie do dyspozycji art. 151 p. p. s. a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.