Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 984/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3,  art. 67
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 6c
journal: Dz.U. 2016 poz 250
law: Ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Owsińska-Gwiazda Sędzia WSA Renata Nawrot (sprawozdawca) Sędzia WSA Leszek Kobylski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w I. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w I. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] kwietnia 2020 r. znak: [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem rozpoznania Sądu jest skarga P. w I. Spółka z o.o. z siedzibą w I. (dalej: P. , Spółka, Skarżąca) na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (zwanego dalej: Prezesem UZP, organ) z [...] kwietnia 2020 r., utrzymującą w mocy decyzję własną w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa.

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

Pismem z dnia 27 kwietnia 2017 r. P. , działając w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.; zwanej dalej: p.z.p.) przekazała Prezesowi UZP zawiadomienie

o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pn. "Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne i dostarczenie ich do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK) przy ul. B. w I.".

Spółka wskazała, że w związku z wyodrębnieniem z niej nowej spółki pod nazwą I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w I. (zwana dalej [...]), która od 1marca 2017 r. przejęła obowiązki odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne i dostarczenie ich do RIPOK przy ul. [...] w I., istnieje konieczność podpisania umowy o podwykonawstwo. Spółka podała, że po przeprowadzeniu postępowania

w trybie z wolnej ręki planuje zawrzeć z [...] umowę na okres 39 miesięcy.

Pismem z dnia 5 grudnia 2018 r. Prezes UZP poinformował Spółkę o wszczęciu postępowania wyjaśniającego oraz wezwał do przesłania dokumentów związanych

z ww. postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego: (1) kopii zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki dla [...]; (2) kopii protokołu z postępowania przeprowadzonego w trybie z wolnej ręki (wraz z załącznikami) wraz z określeniem przedmiotu zamówienia; (3) kopii umowy wynikającej z przeprowadzonego postępowania w trybie z wolnej ręki, jeżeli została zawarta (lub jej projektu); (4) kopii umowy P. ; (5) kopii umowy [...]; (6) kopii dokumentów stanowiących podstawę obliczenia procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 13 lit. b) ustawy p.z.p.; (7) wskazania, jakie podmioty oraz w jakiej liczbie i procencie posiadały udziały [...] w dniu udzielenia przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki; (8) wskazania, czy

i w jakim procentowo zakresie przedmiot zamówienia w trybie z wolnej ręki obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, w rozumieniu art. 6c ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r.

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 r., poz. 250 ze zm., zwanej dalej ustawą ucpg).

Pismem z dnia 17 grudnia 2018 r. Spółka przesłała żądane dokumenty oraz wyjaśnienia, podając że w dniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podmiotami posiadającymi udziały w [...] były: (1) P. - 99%, (2) P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

I. (zwana dalej [...]) - 1%, nadto że przedmiot zamówienia w trybie

z wolnej ręki obejmuje w 100% odbiór odpadów z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy.

Następnie Spółka przekazała kolejne dokumenty w odpowiedzi na pismo Prezesa UZP, tj. kopię uchwały nr [...] Rady Miejskiej [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. w sprawie postanowienia o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne; kopię potwierdzenia zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji o zamiarze zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie wyjaśniła, że w związku z nowelizacją w 2016 r. przepisów p.z.p. i wprowadzeniem tzw., zamówień in-house w dniu 8 listopada 2016 r. została powołana [...].

Wskazując na art. 67 ust. 1 pkt 13 p.z.p. oraz art. 6c ust. 2a ustawy ucpg, Prezes UZP uznał, że istniał obowiązek zorganizowania przetargu w rozumieniu p.z.p. na odbieranie albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] lutego 2017 r. (sygn. akt: [...] ) oraz uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] stycznia 2019 r. (sygn. akt: [...] ), w której przedstawiono analogiczne stanowisko, w świetle której dwa przedmioty zamówienia [(a) gospodarka odpadami z nieruchomości niezamieszkałych i (b) gospodarka odpadami : nieruchomości zamieszkałych)] są regulowane przez różne przepisy.

Ponadto podkreślił, że zgodnie z treścią dokumentacji postępowania oraz wobec wyjaśnień Spółki, w dniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki podmiotami posiadającymi udziały w wykonawcy [...] były P. - 99% udziałów, będący jednocześnie zamawiającym oraz [...] - 1% udziałów i uznał, że w przedmiotowym postępowaniu nie zostały spełnione przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki,

o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 13 p.z.p., w związku z faktem, iż pomiędzy Spółką

a wykonawcą [...] nie zachodzą relacje określone w lit. a) w. przepisu. Zatem stwierdził, że Spółka naruszyła art. 67 ust. 1 pkt 13 p.z.p. w zw. z art. 6c ust. 2a ustawy ucpg.

Zawiadomieniem z 3 września 2019 r. Prezes UZP wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej w wysokości 30.000,00 zł na Spółkę z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia ww. postępowania (t.j. Dz. U. z 2015 r. ze zm.) określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

Po przeprowadzeniu postępowania, złożeniu dodatkowych dokumentów

i wyjaśnień przez Spółkę, uwzględniając wynik finansowy Spółki, decyzją z [...] stycznia 2020 r. (znak: [...]) Prezes UZP nałożył na Spółkę administracyjną karę pieniężną w wysokości 30.000,00 zł z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pn. "Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne i dostarczanie ich do Regionalnej instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych"

z naruszeniem przepisów p.z.p. określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

Uzasadniając swoje stanowisko organ wskazał, iż Spółka miała obowiązek zorganizowania przetargu w rozumieniu ustawy p.z.p. na odbieranie albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, nadto w przedmiotowym postępowaniu nie zostały spełnione przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 13 nie zachodzą relacje określone w lit. a) w. przepisu. Również [...] nie sprawuje nad Spółką kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Spółki, gdyż rolę taką w Spółce pełni Miasto [...] - jedyny jej wspólnik.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, Spółka wniosła o uchylenie decyzji

w całości. W uzasadnieniu podzieliła stanowisko Prezesa UZP w zakresie

w jakim wskazał on, że przy udzieleniu zamówienia na odbiór odpadów komunalnych naruszyła art. 67 ust. 1 pkt 13 p.z.p., gdyż pomiędzy Spółką a [...] nie zachodzą relacje określone w art. 67 ust. 1 pkt 13 lit. a) p.z.p. Jednocześnie podkreśliła, że pozostaje z [...] w relacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p.

Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, zaskarżoną decyzją

z [...] kwietnia 2020 r., Prezes UZP utrzymał w mocy decyzję własną z [...] stycznia 2020 r.

Organ wezwał Spółkę do wykazania spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. oraz złożenia stosownych dokumentów, które Spółka przedłożyła.

W uzasadnieniu organ przywołał art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. i wyjaśnił, że Spółka jest podmiotem prawa publicznego. o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. umożliwia zamawiającemu udzielenie zamówienia z wolnej ręki jeśli łącznie zostają spełnione trzy przesłanki, określone kolejno w lit. a) - c).

Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a) p.z.p. wskazuje. że możliwe jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki takiej osobie prawnej, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Jednostka kontrolowana przez zamawiającego to taka, której niezależność od zamawiającego z art. 3 ust. 1 pkt 1-3a p.z.p. ma charakter formalny (jest to odrębna osoba prawna), ale pozostaje zamawiającemu ściśle podległa. Podległość wyraża się poprzez pełną zależność organizacyjną i gospodarczą od instytucji zamawiającej.

Analizując skład osobowy zarządów spółek, organ stwierdził, iż Spółka jako większościowy wspólnik [...], posiadając decydujący głos na zgromadzeniu wspólników [...], kontrolowała jej działalność w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a) p.z.p. Spółka wykazała również, że w niniejszej sprawie została spełniona przesłanka braku bezpośredniego udziału kapitału prywatnego w [...], o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c) p.z.p. W 2017 r. wspólnikami [...] była Spółka, która posiadała 99% udziałów oraz [...], któremu przypadł 1% udziałów. Z kolei Miasto [...] jest jedynym udziałowcem zarówno Spółki, jak i [...].

Jednakże jak podał Prezes UZP, w sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją,

w której ponad 90% działalności [...] dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Spółkę sprawującą nad [...] kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, co odpowiada przesłance zastosowania trybu z wolnej ręki wyrażonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy p.z.p.

Kluczowe okazało się jak stwierdził organ ustalenie relacji, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) p.z.p., między dwoma podmiotami - Spółką i [...]. Zdaniem Prezesa UZP nie ulega wątpliwości, że zamawiającym, udzielającym zamówienia

w 2017 r., stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania administracyjnego była Spółka, a nie Miasto [...]. Zarówno z treści ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante z 28 kwietnia 2017 r., ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z [...] czerwca 2017 r., protokołu postępowania, a przede wszystkim umowy w sprawie zamówienia publicznego z [...] czerwca 2017 r. - jednoznacznie wynika, że to Spółka była zamawiającym. Również czynności, które Spółka wykonywała w tym postępowaniu (tj. publikacja ogłoszeń, wysłanie zaproszenia do negocjacji, prowadzenie negocjacji) jednoznacznie wskazują, że to ona udzieliła ww. zamówienia, a nie Miasto [...].

Podkreślenia wymaga, w ocenie Prezesa UZP, że Spółka i Miasto [...] należą do różnej kategorii zamawiających. Spółka jest zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., tzw. podmiotem prawa publicznego, zaś Miasto [...] jest zamawiającym z art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. - jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Tymczasem, z przedstawionych przez Spółkę materiałów nie sposób wywieść, aby ponad 90% działalności [...] dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Spółkę. Z prognozy przychodów 2017 - 2019 wynika natomiast, że ponad 90% działalności jej przychodów miało pochodzić od zamawiającego - Miasta [...], a nie zamawiającego - Spółki.

Potwierdza to również zestawienie przychodów netto ze sprzedaży produktów dotyczących zamawiającego - Miasta [...].

Prezes UZP zaznaczył, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki muszą być interpretowane ściśle. W kontekście art. 67 ust. 1 pkt 12 lut. b) p.z.p. istotne znaczenie ma zatem okoliczność. że ponad 90% udziału w działalności powierzonej [...] posiada Miasto [...], a nie Spółka. W złożonych w niniejszej sprawie wyjaśnieniach Spółka wskazała, że z przesłanych prognoz wynika. że ponad 90% działalności [...] dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez Spółkę, względnie przez Miasto [...] za pośrednictwem Spółki.

Natomiast w kontekście art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. kluczowa jest okoliczność kto konkretnie udziela zamówienia publicznego w trybie: wolnej ręki, a nie struktura kapitałowa zamawiającego. Spółka jest odrębną od Miasta [...] osobą prawną

i w kontekście art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p., bez znaczenia pozostaje, że Miasto [...] jest jej wspólnikiem. Również w sprawie nie stwierdzono, aby ponad 90% działalności [...] dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez inną osobę prawną, nad którą Spółka sprawuje kontrolę, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a) p.z.p..

Resumując, w ocenie Prezesa UZP Spółka nie wykazała spełnienia przesłanki

z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy p.z.p. - nie wykazała że ponad 90% działalności [...] dotyczy wykonywania zadań jej powierzonych przez Spółkę ani przez inną osobę prawną przez Spółkę kontrolowaną.

Końcowo Prezes UZP odniósł się do wysokości kary pieniężnej, o której mowa

w art. 200 p.z.p.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, P. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji nakładającej na Skarżącą karę pieniężną z [...] stycznia 2020 r., zarzucając naruszenie:

1) art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a) p.z.p. w zw. z art. 202 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię w/w przepisów i wskutek tego ukaranie Skarżącego karą pieniężną

w sytuacji, gdy przy udzielaniu przez Skarżącego zamówienia pn.: "Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy,

a powstają odpady komunalne i dostarczanie ich do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych", nie doszło do naruszenia przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym

w dacie wszczęcia w/w postępowania) określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki;

2) naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 7, art. 77 § 2 i art. 80 kpa, poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym niezebranie całego materiału dowodowego w sprawie/względnie nie dokonanie całościowej i wnikliwej oceny wszystkich zebranych dowodów pod kątem wszelkich wątków istotnych

w przedmiotowej sprawie, a w konsekwencji przyjęcie, że doszło do naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia w/w postępowania) określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki pomimo braku podstaw do takiego ustalenia, co miało wpływ na wynik sprawy.

Rozwijając zarzuty skargi w obszernym uzasadnieniu podniesiono, iż udzielaniu zamówienia nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postepowania) określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a wobec tego nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej jest nieprawidłowe. Ponadto Prezes UZP nie dokonał całościowej oceny sytuacji z punku widzenia przesłanek umożliwiających udzielenie zamówienia z wolnej ręki w świetle w przepisów p.z.p., z uwzględnieniem

w szczególności relacji, jakie zachodzą (zachodziły w momencie wszczęcia postępowania) pomiędzy Miastem [...], P. oraz [...], wywodząc ostatecznie błędny wniosek o naruszeniu przepisów p.z.p. w zakresie udzielania zamówień z wolnej ręki, a tym samym nieprawidłowo zastosował art. 200 ust. 1 pkt 1 pkt 1 lit. a) p.z.p. wydając zaskarżoną decyzję, a na w/w podstawie, pomimo braku podstaw do zastosowania w/w przepisu.

Uzasadniając zarzuty naruszenia prawa materialnego podkreślono, iż ocenie Skarżącego, udzielenie zamówień in-house na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p./art. 67 ust. 1 pkt 13 p.z.p. możliwe jest nie tylko w sytuacji, gdy pomiędzy podmiotami zachodzą relacje bezpośredniej podległości, ale także wówczas, gdy kontrola sprawowana jest przez podmiot tworzący (dominujący) pośrednio tj. poprzez inny podmiot. Skarżąca podniosła, w kontekście relacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a) p.z.p., iż Organ ustalił, że przesłanka w przypadku Skarżącego i [...] została spełniona, podobnie jak przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c) p.z.p.. Na gruncie w/w przepisu Organ miał zastrzeżenia, co do spełnienia przesłanki opisanej

w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) p.z.p., w której znajduje się następujący wymóg: "ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, () której mowa w lit. "a,".

W rozważanej sytuacji ponad 90% działalności [...] realizowana jest na rzecz Miasta

[...] w prognozie wskazano, że wolumen działalności [...] na rzecz Miasta [...] będzie wynosił 92,81%, jak wykazano w 2017 r. działalność [...] na rzecz Miasta [...] wynosiła 91,93%, w 2018% - 93,21%, w 2019 r. - 94,53%, która temu podmiotowi przydzieliła wykonywanie zadań wcześniej powierzonych Skarżącemu.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów postepowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy Skarżący podniósł, iż w istocie Organ nie zajął stanowiska wobec przytaczanych okoliczności i uwag Skarżącego, zbadał sprawę wyłącznie fragmentarycznie, nie podjął właściwej inicjatywy dowodowej, naruszając tym samym przepisy kpa m.in. art. 7, art. 77 5 1 i art. 80 w/w ustawy W przedmiotowym postępowaniu brak prawidłowego zbadania wszystkich wątków mających znaczenie na gruncie art. 67 ust. 1 p.z.p. spowodował w istocie, że organ błędnie nałożył na Skarżącego karę pieniężną za naruszenie przepisów ustawy p.z.p. dotyczących udzielania zamówień z wolnej ręki.

W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zwanej dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej

i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. W przypadku stwierdzenia, iż w sprawie naruszono przepisy – czy to prawa materialnego, czy też postępowania – sąd uchyla zaskarżoną decyzję i zwraca sprawę do postępowania przed organem administracyjnym, właściwym do jej rozstrzygnięcia.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy istniały przesłanki pozwalające na zastosowanie wskazywanych przez Skarżącą przepisów art. 67 ust. 1 pkt 12 i 67 ust. 1 pkt 13 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym

w dacie wszczęcia postępowania) określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki i czy wobec tego zasadnie Prezes UZP zastosował art. 200 ust. 1 pkt 1 lit a, w zakresie nałożenia kary pieniężnej. Skarżąca zarzuca organowi błędną wykładnię zastosowanych przepisów.

Odniesienie się do tak postawionego zarzutu wymaga przypomnienia, że naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię to mylne rozumienie treści określonej normy prawnej, natomiast uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2001 r., sygn. akt CKN 102/99).

Nie ulega wątpliwości, że w realiach rozpoznawanej sprawy, Prezes UZP nałożył na Skarżącą karę pieniężną z dwóch powodów. Po pierwsze istotny był przedmiot zamówienia obejmujący odbiór odpadów z terenów niezamieszkałych na podstawie art. 6 c ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku

w gminach (Dz.U. 2016 r., poz. 250 ze zm., powoływanej wyżej jako - ustawa ucpg), który obligował do obowiązku zorganizowania przetargu w rozumieniu ustawy p.z.p., na odbieranie albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy. Po drugie z uwagi na brak relacji określonych w art. 67 ust. 1 pkt 13 lit a) ustawy p.z.p., pomiędzy Skarżącą

a [...], bowiem [...] jak ustalono nie sprawuje nad Spółką kontroli polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Spółki.

Nie można tu pominąć jak słusznie zauważył organ, że to Skarżąca udzieliła zamówienia publicznego (na odbiór odpadów komunalnych), w sytuacji gdy brak było podstaw do zastosowania trybu z wolnej ręki ze względu na nakaz stosowania trybów przetargowych do udzielania zamówień na odbiór odpadów z terenów niezamieszkałych.

Co istotne we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Skarżąca zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa UZP, w zakresie w jakim wskazał on, że przy udzieleniu zamówienia na odbiór odpadów komunalnych naruszyła art. 67 ust. 1 pkt 13 ustawy p.z.p., gdyż pomiędzy Spółką a [...] nie zachodzą relacje określone w art. 67 ust. 1 pkt 13 lit a) ustawy p.z.p. Jednocześnie Skarżąca wskazała, że pozostaje z [...]

w relacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy p.z.p. Zatem w ocenie Skarżącej brak było podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej skoro zostały spełnione inne przesłanki do zastosowania trybu z wolnej ręki przy udzieleniu zamówienia na odbiór odpadów komunalnych.

Sąd akceptuje w całości ustalenia faktyczne, przeprowadzone dowody, analizę

i ocenę przedstawionej dokumentacji oraz wnioski skutkujące uznaniem, że nie sposób przyznać rację Spółce, aby ponad 90 % działalności [...] dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Spółkę. Dowody zgromadzone w aktach wskazują jeżeli chodzi o prognozy przychodów lat 2017 – 2019, to ponad 90 % działalności jej przychodów miało pochodzić od zamawiającego – Miasta [...], a nie zamawiającego – Spółki. Słusznie zwrócił uwagę Prezes UZP, że potwierdza to również zestawienie przychodów netto ze sprzedaży produktów dotyczących zamawiającego – Miasta [...].

Zasadnie wywodzi organ, iż przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki muszą być interpretowane ściśle. W postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego objętym postępowaniem administracyjnym "zamawiającym" o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy p.z.p. była Spółka – jako podmiot prawa publicznego (art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p.) a nie Miasto [...] – jednostka sektora finansów publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p.).

Trafnie zatem Prezes UZP przyjął, że w prowadzonym postepowaniu Spółka nie wykazała, że ponad 90 % działalności [...] dotyczy wykonywania zadań jej powierzonych przez Spółkę ani przez inną osobę prawną przez Spółkę kontrolowaną.

Zatem pomiędzy Spółką, a [...] nie występuje relacja z art. 67 ust, 1 pkt 12 lit b) ustawy p.z.p., gdyż nie występuje sytuacja, że ponad 90% działalności [...] dotyczy zadań powierzonych jej przez Spółkę sprawującą nad [...] kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, jak również nie stwierdzono aby ponad 90% działalności [...] dotyczyło wykonywania zadań jej powierzonych przez inną osobę prawną, nad którą Spółka sprawuje kontrolę, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a) ustawy p.z.p.

Zgodzić należy się z argumentacją Prezesa UZP, że brak było podstaw do zastosowania trybu z wolnej ręki ze względu na regulację art. 6c ust. 2a ustawy ucpg (co potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza), jak również przeprowadzone postępowanie na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 i 13 ustawy p.z.p.

W uchwale z [...] stycznia 2019 r. [...] Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie podkreśliła szczególny charakter art. 6c ust. 2 ustawy ucpg, wskazując, cyt.: "Przepis art. 6c ust. 2 ustawy ucpg jest przepisem szczególnym wobec generalnych reguł udzielania zamówień publicznych na gruncie p.z.p., a także przepisu art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p., w tym przepisów dotyczących instytucji tzw. "in-house". W przedmiocie określonym przez art. 6c ust. 2 ustawy ucpg wymaga się zorganizowania przetargu w trybie p.z.p., czyli przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego".

Zatem stanowisko Prezesa UZP w kontekście powołanej uchwały należy uznać za w pełni uzasadnione.

Zauważenia wymaga, w nawiązaniu do zarzutów, skargi że rola Miasta [...], który był jedynym udziałowcem Skarżącej i który jest zamawiającym z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. – jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Natomiast w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit a) ustawy p.z.p., Skarżąca nie sprawuje kontroli nad Miastem. Z tego względu oraz

z uwagi na brak wystąpienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy p.z.p. nie sposób uznać, aby w sprawie zaistniały podstawy do zastosowania trybu z wolnej ręki.

W konsekwencji za zasadne należy uznać stanowisko organu, iż w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zamawiającym była Skarżąca, wykonawcą [...], przy czym

z uwagi na przedmiot zamówienia wyłączone było zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 6c ust. 2a ustawy ucpg.

Co do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 13 ustawy p.z.p., Sąd w całości akceptuje ustalenia organu, uznając, iż przeprowadzone przez Prezesa UZP postępowanie wyjaśniające, analiza i ocena prawna są zasadne. Zresztą z diagnozą taką zgodziła się Skarżąca we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

Podsumowując Sąd nie podziela stanowiska Skarżącej, że w sprawie miała miejsce wyjątkowa okoliczność, usprawiedliwiająca odstąpienie od zastosowania trybów konkurencyjnych i dająca podstawę do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki,

o której mowa w art. 67 ust.1 pkt 12 lub pkt 13 ustawy p.z.p.

Nie zasługują zatem na uwzględnienie zarzuty skargi o charakterze materialnym. Prezes UZP dokonał prawidłowej wykładni zastosowanych norm prawnych.

Za chybiony uznać należało zarzut naruszenia przepisów postępowania,

w szczególności art. 7, art. 77 i art. 80 kpa. W ocenie Sądu organ przeprowadził postępowanie w sposób odpowiadający prawu nie naruszając przy tym wskazywanych przepisów. Zaskarżona decyzja zawiera powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, a także uzasadnienie faktyczne i prawne. Decyzja nie narusza również art. 107 § 3 kpa. Wbrew stanowisku skargi, zawiera ona prawidłowe uzasadnienie, obejmujące nie tylko wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, wyjaśnienie podstawy prawnej

z przytoczeniem przepisów prawa, ale także odniesienie się do treści zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Sąd nie dopatrzył się również innych uchybień, które skutkowałyby uchyleniem zaskarżonej decyzji.

W konsekwencji stwierdzić należało, iż Prezes UZP prawidłowo uznał, że

w sprawie zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a) p.z.p.

i nałożył karę pieniężną na P. jako podmiot zamawiający, który udzielił zamówienia z naruszeniem przepisów p.z.p., określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Jednocześnie Sąd oddalił wnioski dowodowe (wniosek dowodowy)

o przeprowadzenie dowodu z dokumentu – umowy dzierżawy z [...] lutego 2017 r., uznając, iż dowód ten nie ma wpływu na treść rozstrzygnięcia Sądu.

Z tych wszystkich względów, skargę jako niezasadną należało oddalić, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, na podstawie art.151 p.p.s.a.