Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1283/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-09-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6259 Inne o symbolu podstawowym 625
Hasła tematyczne: Radiofonia i telewizja
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 , art. 11 , art. 77 § 1 i art. 80;
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 4 pkt 1, 6 i 8 , art. 4 pkt 29 i 30, art. 41 ust. 3, art. 42 ust. 1, art. 43 i 43 a, art. 44 ust. 7;
journal: Dz.U. 1993 nr 7 poz 34
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji.
article: art 2 pkt 3, art. 2 pkt 35,
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 2 pkt 3;
journal: Dz.U. 2002 nr 144 poz 1204
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną.
article: art 141 § 4,
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 51 art. 31 ;
law: DYREKTYWA 2002/22/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z  sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej)
article: art. 2 i 7;
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant Anna Witczak po rozpoznaniu w dniu 24 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 344/19 w sprawie ze skargi (...) na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia (...) nr (...) w przedmiocie nieodpłatnego udostępnienia programu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od (...) na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 5 czerwca 2019r., sygn. akt VI SA/Wa 344/19 oddalił skargę [...] (dalej też: "strona", "skarżąca"), na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej też: "Przewodniczący KRRiT", "organ") z dnia [...] września 2015r., nr [...] w przedmiocie wezwania do nieodpłatnego udostępnienia programu.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał na następujący stan faktyczny:

Pismem z [...] listopada 2012r., [...] (dalej też: "Spółka", "uczestnik", "Spółka [...]") zwróciła się do Przewodniczącego KRRiT o wezwanie [...] do udostępnienia Spółce, na podstawie art. 43a ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. 1993 nr 7 poz. 34 ze zm., dalej: "u.r.t.") programu "[...]".

Pismem z [...] września 2015r., nr [...], Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji działając na podstawie art. 43a ust. 2 w zw. z art. 43a ust. 1 u.r.t., wezwał [...] do nieodpłatnego udostępnienia programu "[...] rozprowadzającej programy w ramach usługi świadczonej w ramach serwisu [...] W uzasadnieniu wezwania Przewodniczący KRRiT wskazał, że zgodnie z art. 43 ust. 2 u.r.t. nadawca, który rozpowszechnia program wymieniony w ust.1, nie może odmówić operatorowi rozprowadzającemu program w sieci telekomunikacyjnej, o której mowa w ust.1, zgody na rozprowadzanie tego programu, ani też uzależnić udzielenia takiej zgody od uiszczenia jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia koncesji za korzystanie z nadania. Organ wskazał następnie, że art. 4 pkt 29 u.r.t., odsyła w zakresie pojęcia "system teleinformatyczny" do ustawy z dnia 18 lipca 2002r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2013r. poz. 1422, ze. zm., dalej: "u.ś.u.d.e."). Organ wywiódł, że przepisy art. 43 i art. 43a u.r.t., dotyczą również rozprowadzania programu w ramach sieci Internet. Organ uznał, że rozprowadzanie programów w ramach usługi świadczonej w serwisie [...] przez Spółkę spełnia kryterium sieci telekomunikacyjnej, a testy oferowanej przez Spółkę usługi, wykonane przez [...] w 2015r. wykazały, że podmiot zagwarantował, że programy rozprowadzane będą w sposób nienaruszający udzielonego prawa, tzn. jedynie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.

Pismem z [...] października 2015r. skarżąca wezwała Przewodniczącego KRRiT do usunięcia naruszenia prawa, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy informatycznej oraz opinii prawnej, podnosząc przy tym zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego oraz ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. kodeks postępowania administracyjnego ("k.p.a")

Pismem z [...] listopada 2015r. [...] ponownie wezwała Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji do usunięcia naruszenia prawa. Pismem z [...] grudnia 2015r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji poinformował [...], że wezwanie, jakie zostało skierowane do Spółki nie ma charakteru aktu lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie Dz.U. 2019 poz. 2325, dalej: "p.p.s.a.") lecz jest jedynie czynnością faktyczną, podejmowaną po stwierdzeniu przez Przewodniczącego KRRiT, że obowiązek udostępniania programów ma zastosowanie w konkretnym przypadku. Nadawcy nie przysługuje żaden środek prawny przeciwko takiemu wezwaniu, co oznacza, iż wezwanie do usunięcia naruszenia prawa nie jest prawnie skuteczne.

Pismem z [...] grudnia 2015r. skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na akt Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2015r. nr [...]

Wyrokiem z dnia [...] marca 2016r. sygn. akt [...] Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę, przesądzając że poddane kontroli sądowej wezwanie jest aktem z zakresu administracji publicznej, dotyczącym uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, o czym stanowi art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

Wyrokiem z dnia [...] listopada 2018r., sygn. [...] Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

NSA wskazał, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest na tyle ogólne, że wymyka się spod kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego, z powodu naruszenia art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. W szczególności nie sposób ocenić prawidłowości dokonanej przez Sąd kontroli zgodności z prawem przedmiotowego aktu. NSA stwierdził, że Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę będzie zobowiązany odnieść się do wszystkich podnoszonych w skardze zarzutów. W pierwszej kolejności winien dokonać wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów art. 43 i 43 a u.r.t., w szczególności z uwzględnieniem znaczenia pojęć: operator rozprowadzający program w sieci telekomunikacyjnej (art. 43 ust. 1 u.r.t.), rozprowadzanie programu (art. 4 pkt 8 u.r.t.), system teleinformatyczny (art. 4 pkt 29 u.r.t.), sieć telekomunikacyjna (art. 4 pkt 30 u.r.t.).

Rozpoznając ponownie sprawę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę uznając, że zaskarżone wezwanie z [...] września 2015r. nie narusza przepisów prawa w sposób uzasadniający jego uchylenie.WSA stwierdził, że organ prawidłowo zinterpretował i zastosował art. 43 i art. 43 a u.r.t., zasadnie uznając, że skarżąca nie wykonała spoczywającego na niej obowiązku. Następnie WSA podkreślił, że skarżąca jest nadawcą, który rozpowszechnia programy, wymienione w art. 43 ust. 1, a uczestnik postępowania operatorem rozprowadzającym programy rozpowszechniane przez stronę skarżącą oraz programy rozpowszechniane przez innych nadawców wymienionych w art. art. 43 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji. Sąd I instancji podzielił pogląd organu, że przytoczone powyżej przepisy dotyczą rozprowadzania programu, którym zgodnie z art. 4 pkt 8 u.r.t. jest przejmowanie rozpowszechnionego programu w całości i bez zmian oraz równoczesne, wtórne jego rozpowszechnianie.W ocenie WSA przyjęcie przez organ stanowiska, że sposób określenia kręgu operatorów zobowiązanych do realizacji zasady must carry nie może ograniczać się do operatorów kablowych i satelitarnych lecz powinien odnosić się również do innych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych, mieści się w ramach regulacji zawartej w art. 31 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002r. (dalej: "dyrektywa 2002/22/WE"), dającej możliwość Państwom członkowskim nakładania obowiązków upowszechniania reguły must carry. WSA podkreślił, że literalna wykładnia art. 43 ust.1 u.r.t. wskazuje, że tylko jeden rodzaj operatorów jest wyłączony z ustawowego obowiązku rozprowadzania programów tj. podmioty rozprowadzające program w sposób cyfrowy drogą naziemną w multipleksie. Za niezasadne WSA uznał również zarzuty naruszenia art. 43a ust. 2 u.r.t. Wskazał, że powyższy przepis nie reguluje żadnej administracyjnej procedury postępowania, w przypadku gdy nadawca nie wykonał obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu, wynikającego z art. 43a ust. 1 u.r.t. W opinii WSA z omawianego przepisu wynika jednoznaczny obowiązek obligujący Przewodniczącego KRRiT do wezwania nadawcy do udostępnienia programu operatorowi rozprowadzającemu program, jeżeli operator zwróci się do Przewodniczącego KRRiT z takim wnioskiem. WSA podkreślił, że przedmiotowe wezwanie nie jest władczym rozstrzygnięciem o prawach lub obowiązkach strony, lecz jest aktem zmierzającym do zrealizowania obowiązku wynikającego z przepisów prawa, który nie został wykonany przez nadawcę. Nie mają więc tutaj zastosowania reguły procedury administracyjnej przewidzianej w ustawie z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. z 2017r. poz. 1257 - dalej: "k.p.a"). Kierując zatem przedmiotowe wezwanie do strony, Przewodniczący KRRiT, wykonał obowiązek wynikający z mocy ustawy. WSA stwierdził również, że Prezes KRRiT uzasadnił zaskarżone wezwanie, które poparł testami weryfikującymi skuteczność stosowanych przez Spółkę zabezpieczeń, przeprowadzonymi przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową, natomiast, z przepisów nie wynika obowiązek powiadomienia skarżącej o przeprowadzaniu powyższych testów.

Skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła [...] zaskarżając wyrok w całości. Wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie wezwania organu oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 w zw. z art. 153 w zw. z art. 193 oraz art. 170 p.p.s.a. poprzez niedopełnienie przez Sąd I instancji obowiązku rozpoznania skargi w jej granicach, pomimo ponownego rozpoznania sprawy i wyraźnych wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego co do dalszego postępowania wyrażonych w prawomocnym wyroku z dnia [...] listopada 2018r., sygn. akt [...] (str.16), co polegało na nierozpoznaniu wszystkich podnoszonych w skardze zarzutów, które przesądzały o konieczności jej uwzględnienia, albowiem naruszenia w nich zawarte zdecydowały o błędnym rozstrzygnięciu sprawy przez Przewodniczącego KRRiT, w postaci:

1.1. naruszenia przez organ przepisów postępowania, a to art. 7 i art. 11, a także art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 oraz zasad wyrażonych w art. 7, 8, 9, 10 i 81 k.p.a (zarzut I skargi [...]. do WSA w Warszawie z [...] grudnia 2015 r.; "skarga"), skutkujących działaniem organu w sposób podważający zaufanie skarżącej do władzy publicznej oraz naruszający słuszny interes jednostki, mającego wpływ na wynik sprawy, podczas gdy zasady ustanowione w wyżej wymienionych przepisach k.p.a. stanowią konkretyzację zasad zawartych w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej ("Konstytucja"), a to m.in. zasady państwa prawnego (art.2) oraz zasady legalizmu (art.7), które z uwagi na ich uniwersalny charakter wyznaczają podstawowe standardy władczego działania organów administracji publicznej względem obywateli, a przez to znajdują zastosowanie we wszystkich postępowaniach, w których podejmowane są akty wobec podmiotów, w tym wydawane są konkretne i indywidualne akty administracyjne, w tym także w postępowaniu przed organem prowadzącym do wystosowania wezwania w trybie art. 43a ust. 2 u.r.t., niezależnie od tego, czy ustawodawca wprost przesądził, o bezpośrednim stosowaniu przepisów k.p.a. do tego postępowania, a zatem Sąd I instancji w granicach skargi zobligowany był do weryfikacji wydania wezwania przez organ w odniesieniu do tych zasad;

1.2. błędu w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia poprzez przyjęcie, że usługa [...] polegająca na udostępnianiu programów telewizyjnych w tym programu "[...]" jest rozprowadzaniem (zarzut II skargi) - poprzez brak jakiegokolwiek odniesienia się do tego, czy w sprawie zostały poczynione, a jeśli tak to czy były wystarczające ustalenia faktyczne organu w zakresie czy działalność uczestnika postępowania jest rozprowadzaniem w rozumieniu u.r.t. i przejście od razu do etapu wykładni tego pojęcia przez Sąd I instancji, podczas gdy bez uprzednich ustaleń w powyższym zakresie nie można uznać, czy dany podmiot jest objęty obowiązkiem must carry;

1.3. błędnej wykładni art. 43 ust. 1 i 2 u.r.t. w zakresie przyjęcia, iż nadawca telewizyjny, o którym mowa w tych przepisach powinien udzielić zgody na rozprowadzanie programu w określony sposób w sytuacji, gdy nie dysponuje prawami autorskimi i pokrewnymi w zakresie pozwalającym na taką eksploatację, co w konsekwencji oznacza niewykonalność przedmiotowego wezwania i stanowi podstawę jego nieważności (zarzut III pkt 3 skargi),

1.4. rażącego naruszenia prawa poprzez wydanie niewykonalnego aktu administracji, tj. wezwanie [...] do udostępnienia programu [...] w całości w sytuacji, gdy [...] nie dysponuje prawami autorskimi i pokrewnymi w zakresie pozwalającym na taką eksploatację wszystkich audycji i innych przekazów emitowanych w ramach programu [...] poza granicami Polski, a także pozwalającymi na rozprowadzanie (reemitowanie) całości programu "[...]" (zawierającego przedmiotowe audycje i inne przekazy) w tzw. publicznym (otwartym) Internecie, czyli w sposób udostępniania stosowany przez [...] (zarzut IV skargi)

- poprzez szczątkowe odniesienie się przez Sąd I instancji do zarzutów przywołanych w pkt 1.3. i 1.4. dotyczących praw autorskich jedynie przytaczając stanowisko organu, że konieczne jest uzyskanie przez operatora stosownej zgody, a rozpowszechnianie cudzego programu bez uprawnienia albo wbrew jego warunkom jest penalizowane (str. 16 zaskarżonego wyroku in fine i art. 17), którego to odniesienia się nie sposób uznać za rozważenie przywołanych zarzutów, gdyż pomija ich istotę i fakt, iż nadawca (wskutek wadliwej implementacji przepisów i błędnej wykładni) jest właśnie pozbawiony możliwości odmówienia zgody oraz, iż normy konstytucyjne, zasady prawa oraz przepisy w zakresie ochrony praw autorskich w sposób bezpośredni kształtują zakres obowiązku must carry i must offer i determinują istnienie możliwości żądania wyrażenia zgody przez nadawcę na udostępnienie programu telewizyjnego (zawierającego różnorodne audycje i inne przekazy), nie istnieje bowiem nadrzędność obowiązku must carry i must offer względem obowiązków związanych z dysponowaniem prawami autorskimi, w szczególności w świetle zasady "nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet" i nawet wyrażenie zgody przez nadawcę nie sanuje naruszenia przepisów statuujących ochronę twórców i podmiotów uprawnionych w zakresie praw pokrewnych.

Powyższe pominięcie zarzutów miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż spowodowało jedynie powierzchowne jej rozważenie, a co za tym idzie, uznanie przez Sąd I instancji że zaskarżone rozstrzygnięcie organu nie jest obarczone wadą uzasadniającą jego wyeliminowanie z obrotu prawnego.

2. art. 134 § 1 oraz art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 - prawo o ustroju sądów administracyjnych; t.j. Dz.U. z 2018r. poz. 1302 ( "p.u.s.a.") w zw. z art. 7 , art. 11 , art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 2 i art. 45 Konstytucji RP, poprzez brak przeprowadzenia przez Sąd I instancji kontroli legalności wydania zaskarżonego wezwania w odniesieniu do podstawowych przepisów procedury administracyjnej wobec uznania, że brak wskazania w ustawie szczegółowej zasad postępowania kończącego się wydaniem władczego aktu administracji skutkuje niezastosowaniem do tego postępowania jakichkolwiek norm proceduralnych gwarantujących stronie - adresatowi aktu, zapewnienie konstytucyjnych gwarancji proceduralnych wynikających z władczego charakteru działania administracji, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż spowodowało uznanie, że zaskarżone rozstrzygnięcie organu nie jest obarczone wadą uzasadniającą jego wyeliminowanie z obrotu prawnego.

3.art. 134 § 1 oraz art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 p.u.s.a. w zw. z art. 2, art. 7 oraz art. 45 Konstytucji, w zw. z art. 6 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej oraz w zw. z art. 6 i art. 13 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności ("EKPCz") poprzez brak przeprowadzenia przez Sąd I instancji kontroli legalności wydania zaskarżonego wezwania w odniesieniu do podstawowych zasad działania organów administracji publicznej w państwie prawnym, obowiązującymi w Rzeczpospolitej Polskiej, podczas gdy przedmiotowe zasady wyznaczają granice działania administracji publicznej w Rzeczpospolitej Polskiej, w tym działania organu, zwłaszcza wobec braku istnienia regulacji w przedmiocie postępowania organu w u.r.t. prowadzącego do wydania wezwania. Brak uregulowania procedury w u.r.t. nie może bowiem pozwalać organowi na dowolność postępowania przy wydawaniu władczych, indywidualno- konkretnych aktów administracji względem obywateli i jednostek, w oderwaniu od jakichkolwiek standardów proceduralnych i zasad postępowania obowiązujących w państwie prawa i to w szczególności - jak w tym przypadku - dotyczących obowiązków i ograniczenia wolności i praw. Zaniechanie przez Sąd I instancji procedowania w opisanym wyżej zakresie przesądziło o niewykryciu nieprawidłowości, których należyta weryfikacja skutkowałaby uwzględnieniem skargi, zgodnie z wnioskiem skarżącej.

4. art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niedopełnienie przez Sąd I instancji obowiązku rozpoznania skargi w jej granicach, a przez to - nierozpoznanie istoty sprawy, co wynikało z braku zweryfikowania przez Sąd I instancji dokonania ustaleń faktycznych oraz braku rozważenia i przedstawienia przez Sąd I instancji stanu sprawy w zakresie ustaleń faktycznych służących sprawdzeniu legalności wydania aktu przez organ, tj. jakie cechy i przesłanki świadczą, o tym że jednostka, która zwróciła się o wyrażenie zgody na udostępnienie programu jest operatorem sieci telekomunikacyjnej, który prowadzi działalność będącą rozprowadzeniem, podczas gdy badanie tych przesłanek warunkowało przystąpienie do procesu subsumpcji stanu faktycznego sprawy pod normę wynikającą z art. 43a ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 1 u.r.t., a więc warunkowało w ogóle weryfikację prawidłowości zastosowania wskazanych przepisów prawa materialnego. Tym samym w postępowaniu przed Sądem I instancji doszło również do naruszenia art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a w zw. z art. 3 § 1 w zw. z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., albowiem tak przeprowadzona kontrola legalności przez Sąd była wadliwa.

Powyższe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do usankcjonowania fragmentarycznych i wadliwych ustaleń faktycznych organu, a w konsekwencji uznanie przez Sąd I instancji, że zaskarżone rozstrzygnięcie organu jest prawidłowe.

5. art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego przez Sąd w trakcie prowadzonej kontroli sądowo-administracyjnej wezwania, z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów, wyrażające się w:

a) pominięciu przy rozpoznawaniu sprawy dowodu w postaci pisma organu z [...] stycznia 2016 r., znak: [...], adresowanego do I Zastępcy Komendanta Rejonowego Policji [...], podczas gdy jego prawidłowa ocena powodowałaby stwierdzenie przedwczesności wystosowania wezwania oraz o poważnych wątpliwościach (niewiedzy) organu, co do zachodzenia przesłanek warunkujących wystąpienie przez organ z wezwaniem względem strony skarżącej;

b) pominięciu przy rozpoznawaniu sprawy prywatnej opinii prawnej z dnia [...] lutego 2016r. prof. [...], podczas gdy prawidłowa ocena tego dowodu wskazującego na naruszenia dokonane przez organ przy wydaniu wezwania, skutkowałaby uwzględnieniem skargi strony skarżącej;

c) pominięciu przy rozpoznawaniu sprawy prywatnej opinii prawnej z dnia [...] października 2015 r. prof. dr hab. [...], podczas gdy uwzględnienie tego dokumentu przez Sąd I instancji doprowadziłoby m.in. do konstatacji, iż [...] nie mogła spowodować wydania wezwania przez organ, a zarazem o niepodleganiu przez stronę skarżącą obowiązkowi określonemu w wezwaniu;

d) pominięciu przy rozpoznawaniu sprawy dowodu z ekspertyzy informatycznej sporządzonej na zlecenie strony skarżącej przez biegłego sądowego [...] z dnia [...] października 2015r. pod tytułem "[...]", podczas gdy prawidłowa ocena tego dowodu wskazującego na naruszenia dokonane przez organ przy wydaniu wezwania, skutkowałaby uwzględnieniem skargi strony skarżącej;

e) braku zbadania przez Sąd I instancji wadliwości działania organu w zakresie wystosowania wezwania, w kontekście nakazania stronie skarżącej udostępnienia bez odszkodowania innemu podmiotowi aktywów wchodzących w skład jej majątku, podczas gdy kontrolą Sądu przedmiotowe badanie winno być przeprowadzone nie tylko na gruncie przepisów u.r.t, ale również Konstytucji, innych ustaw, umów międzynarodowych, w tym Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz Karty Praw Podstawowych zwłaszcza, że strona skarżąca wielokrotnie w toku postępowania przed Sądem I instancji wskazywała na konieczność kontroli rozstrzygnięcia organu przez Sąd w powyższym zakresie;

- a co w konsekwencji spowodowało, że nie sposób uznać, aby wymienione dokumenty i wynikające z ich wnioski, wpływające na rzetelność i kompletność kontroli sądowo-administracyjnej, były brane pod uwagę przez Sąd I instancji i poddane analizie w czasie orzekania. Tym samym zaniechania w przedmiotowym zakresie stanowiły przyczynę błędnego rozstrzygnięcia zawartego w wyroku.

6. art. 141 § 4 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez wadliwe skonstruowanie uzasadnienia zaskarżonego wyroku, niezawierające wymaganych elementów oraz odzwierciedlające wadliwość kontroli przeprowadzonej przez Sąd I instancji, tj.:

a) niewskazanie, jaki i dlaczego stan faktyczny Sąd I instancji przyjął za podstawę orzekania, w szczególności:

- braku jasnego wyjaśnienia, czy Sąd I instancji uznał [...] za operatora (objętego zakresem art. 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE), czy za podmiot oferujący oglądanie programów w transmisji strumieniowej w Internecie (nie objęty zakresem art. 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE, ale mieszczący się w ramach rzekomego poszerzenia tego obowiązku przez polskiego ustawodawcę). Sąd I instancji stwierdził, bowiem, że [...] jest operatorem w rozumieniu art. 43 ust. 1 u.r.t., a jednocześnie, że obowiązek must carry może zostać rozszerzony przez polskiego ustawodawcę, co ma istotne znaczenie, gdyż jeżeli Sąd I instancji doszedł do wniosku, że [...] jest podmiotem strumieniującym treść zobowiązanym ze względu na rozszerzenie obowiązku must carry przez ustawodawcę, to organ nie czynił w tym zakresie żadnych ustaleń, zatem brak byłoby podstaw do dokonania subsumpcji,

- braku w uzasadnieniu wyroku wyjaśnienia, czy, a jeśli tak to dlaczego Sąd I instancji uznał zasadność twierdzeń organu o tym, że rozprowadzanie programów w ramach usługi świadczonej w serwisie [...] przez [...] spełnia kryterium rozprowadzania programu w sieci telekomunikacyjnej;

- braku w uzasadnieniu wyroku wyjaśnienia, czy, a jeśli tak, to jakie okoliczności faktyczne skłoniły Sąd I instancji do uznania, iż [...] jest operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej, podczas gdy prawidłowość ustalenia tych okoliczności ma kluczowe znaczenie i w sposób oczywisty może mieć wpływ na wynik sprawy, a brak przedstawienia ustaleń faktycznych, na których Sąd I instancji się oparł czyni niemożliwym weryfikację zasadności przyjęcia łub zanegowania przez Sąd I instancji stanu faktycznego ustalonego przez organ administracji.

b) brak rozumowania prawnego wyjaśniającego, dlaczego rzekomo niezależnie od tego czy [...] jest operatorem czy też podmiotem udostępniającym treść, w każdym razie miałby być objęty obowiązkiem must carry, co w ogóle nie było przedmiotem rozważań organu przed wydaniem wezwania, przy czym organ nigdy nie ustalił, iż [...] jest podmiotem strumieniującym treść,

c) zaniechanie przedstawienia samodzielnej argumentacji przez Sąd I instancji i poprzestanie na powieleniu (na str. 13 i 14 uzasadnienia wyroku) w części nieadekwatnej argumentacji i generalnych twierdzeń w zakresie pojęcia "rozprowadzania" nie odnoszących się wprost do meritum sprawy zawartych w wyroku z dnia [...] października 2018r., sygn. akt [...]wydanego w innej sprawie, na kanwie innego stanu faktycznego, podczas gdy dokonanie interpretacji pojęcia rozprowadzania ze szczególnym uwzględnieniem, iż istotą rozprowadzania jest wtórne rozpowszechnianie programu, a więc zapewnienie doprowadzenia programu do odbiorcy w całości i bez zmian stanowiło jedno z kluczowych aspektów niniejszej sprawy, co powoduje, iż Sąd I instancji nie poddał ocenie jednego z podstawowych elementów sprawy,

- co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż strona skarżąca została pozbawiona możliwości poznania przesłanek rozstrzygnięcia, prześledzenia rozumowania Sądu I instancji w zakresie istotnych aspektów sprawy oraz stwierdzenia, że Sąd I instancji mimo wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego dołożył należytej staranności przy podejmowaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

7. art. 151 w zw. z art. 146 § 1 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organ w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy zawartych w skardze do Sądu I instancji przepisów, a o których to naruszeniach pośrednio traktuje również niniejsza skarga, co determinowało konieczność odmiennego rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd I instancji niż to, które zostało zawarte w zaskarżonym wyroku.

II. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a naruszenie prawa materialnego:

1. art. 43 ust. 1 i 2 w zw. z art. 4 pkt. 8, art. 4 pkt 29, art. 4 pkt 30 u.r.t., art. 4 pkt 7 w zw. z art. 31 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) ("dyrektywa 2002/22/WE") poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na wadliwej rekonstrukcji zakresu podmiotowego przywołanej normy prawnej, tj. "operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej" spowodowaną wadliwą wykładnią pojęć składających się na przywołany wyżej zakres podmiotowy, tj. pojęcia:

1.1 ."operator" poprzez zaniechanie w procesie interpretacji normy dokonania:

a) wykładni językowej tego wyrażenia i w konsekwencji uznanie, że okolicznością prawnie irrelewantną jest znaczenie tego pojęcia, tj. obsługiwanie sieci, posiadanie nad nią pewnego rodzaju władztwa i sprawowanie kontroli wobec sieci telekomunikacyjnej, w której następuje realizacja obowiązku must carry, podczas gdy już z samej wykładni językowej wynika, iż za "operatora" może być uznany jedynie podmiot obsługujący dany przedmiot (tu: sieć telekomunikacyjną) i odpowiedzialny za kontrolę dostępu i rozwiązywanie problemów z danym przedmiotem;

b) wykładni systemowej i nieuwzględnienie, iż w trakcie wykładni normy należy:

- brać pod uwagę nakaz konsekwentności w używaniu danego terminu, który prowadzi do jego używania w tym samym sensie w możliwe dużej części tekstów prawnych oraz przynależność przepisów prawa do określonej gałęzi prawa, w tym przypadku ze względu na ścisłe związanie obowiązku must carry z materią telekomunikacyjną, interpretując pojęcie "operator" należało odwołać się do art. 2 pkt 27 lit. b) ustawy z 16 lipca 2004r. prawo telekomunikacyjne ("p.t.") zgodnie, z którym operatorem jest podmiot dostarczający publicznie dostępną sieć telekomunikacyjną, co mając na uwadze art. 2 pkt 4 p.t. oraz art. 2 pkt 35 p.t. należy interpretować w ten sposób, że operatorem sieci telekomunikacyjnej jest jedynie taki podmiot, który zapewnia sieć telekomunikacyjną, a w szczególności dostęp telekomunikacyjny.

- stosować się do nakazu zgodnie, z którym pojęciom należy przypisywać znaczenie koherentne (spójne) ze znaczeniami innych reguł systemu, w tym prawa europejskiego, które w tym przypadku polegało na pominięciu regulacji art. 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE, z której wynika, że obowiązek must carry dotyczy podmiotów "zapewniających sieci łączności elektronicznej", co wskazuje na świadome użycie przez ustawodawcę pojęcia operatora jako podmiotu dostarczającego (zapewniającego), obsługujące sieć,

- stosować się do nakazu konsekwentności w ramach danego aktu normatywnego, będącego odpowiednikiem ogólnej dyrektywy konsekwentności w używaniu jakiegoś terminu, zgodnie z którym należy odczytywać znaczenie wyrazów i wyrażeń z tekstu prawnego w takim samym znaczeniu przynajmniej we wszystkich przypadkach w ramach danego aktu normatywnego (różnym zwrotom nie należy nadawać tego samego znaczenia), poprzez nieuprawnione zrównanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie pojęcia "operator" z jakimkolwiek innym "podmiotem", w tym podmiotem nie dostarczającym i nie obsługującym sieci, podczas gdy w przepisach u.r.t., ustawodawca posługuje się pojęciem "operator", a odrębnie pojęciem "podmiot" z dookreśleniem działalności tego podmiotu np. "podmioty prowadzące działalność w zakresie gier cylindrycznych" (art. 17 ust. 6a u.r.t.), "podmiocie świadczącym lokowaną usługę" (art. 17a ust. 3 u.r.t.), "podmiot dostarczający audiowizualną usługę medialną na żądanie" (art. 47a u.r.t.),

c) pominięcie wniosku, iż dokonanie interpretacji w każdej płaszczyźnie implikuje stwierdzenie, że akcentowane jest "władcze" i kontrolne uprawnienia podmiotu zapewniającego sieć wobec przedmiotu, którego jest operatorem. Zakłada się więc aktywną i odpowiedzialną rolę operatora czy "podmiotu zapewniającego sieć", której nie można utożsamiać z użytkowaniem tej sieci, który nie odpowiada za sieć,

d) "rozprowadzenie" (art. 4 pkt 8 u.r.t. w zw. z art. 4 pkt 7 u.r.t.) poprzez pominięcie w wykładni tego pojęcia uwzględnienia i rozważenia przesłanek koniecznych do uznania, iż udostępnianie programu stanowi jego rozprowadzanie, tj.:

- przejmowanie i przekazywanie programu w całości i bez zmian,

- zapewnienie doprowadzenia programu do odbiorcy, przy czym inną rzeczą jest zaś oferowanie treści, którą inny podmiot dostarcza do odbiorcy (którą to działalność prowadzi [...]).

Sąd I instancji w ogóle nie odniósł się do tych przesłanek koncentrując swój wywód w tym zakresie jedynie na pojęciu "odbiorcy" i posługując się argumentacją wprost i dosłownie zaczerpniętą z wyroku zapadłego na kanwie zupełnie innej sprawy ([...]), pomimo iż skarżąca wielokrotnie wskazywała na ważkość przywołanych przesłanek w wykładni pojęcia rozprowadzania i w ocenie kto jest objęty obowiązkiem must carry, a co za tym idzie, czy na nadawcę może być nałożony obowiązek must offer.

e) "sieć telekomunikacyjna" (art. 4 pkt 30 w zw. z art. 2 pkt 35 p.t.) poprzez błędne uznanie, iż sieć telekomunikacyjna jest niezbędna do funkcjonowania systemu teleinformatycznego (art. 4 pkt 29 u.r.t. w zw. z art. 2 pkt 3 u.ś.u.d.e.), a zatem, iż działanie w ramach systemu teleinformatycznego jest równoznaczne z działaniem przy wykorzystaniu sieci, podczas gdy są to pojęcia odrębne, definicja legalna "systemu informatycznego" nie zawiera w sobie pojęcia "sieć telekomunikacyjna", a sieć telekomunikacyjna nie jest niezbędna dla działania (funkcjonowania) systemu teleinformatycznego a dla świadczenia usług drogą elektroniczną. Wobec tego nie można uznać operatora rozprowadzającego programy w systemie teleinformatycznym za operatora rozprowadzającego programy w sieci telekomunikacyjnej.

2. art. 43 ust. 1 i ust. 2 u.r.t. i art. 31 dyrektywy 2002/22/WE poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepisy te implementują dyrektywę 2002/22/WE w sposób szerszy niż to wynika z brzmienia art. 31 dyrektywy 2002/22/WE oraz z celów dyrektywy, wyrażonych w jej preambule, polegający na objęciu obowiązkiem must carry dostawców treści audiowizualnych działających w systemach teleinformatycznych, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadziłaby do uznania, że zakres implementacji - a przez to znaczenie normatywne ww. przepisów - zawiera się w znaczeniu normatywnym regulacji ww. dyrektywy, obejmując obowiązkiem must carry wyłącznie operatorów sieci telekomunikacyjnych, a w konsekwencji wyłączenie możliwości uznania [...] za operatora zobowiązanego,

3. art. 43 ust. 1, art. 43 ust. 2 i 43a ust. 2 u.r.t, poprzez ich błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że do rozpoczęcia realizacji obowiązku must carry konieczne jest uzyskanie zgody nadawcy w sytuacji, gdy przytoczone przepisy ustanawiają obowiązek publicznoprawny udostępnienia programów do emisji, nie związany z jakąkolwiek przesłanką związaną z sytuacją prawną podmiotu zobowiązanego (wręcz przeciwnie - z art. 43 ust. 2 u.r.t. wynika, że nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w ust. 1, nie może odmówić zgody na rozprowadzanie tego programu, ani też nie może uzależnić udzielenia takiej zgody od uiszczania jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadania), a w konsekwencji uznanie, że dla nałożenia obowiązku must offer prawnie irrelewantny jest zakres autorskich praw majątkowych, jakimi dysponuje nadawca.

4. art. 43a ust. 1 i art. 43 ust. 2 , art. 43a ust. 2 u.r.t. w zw. z: art. 2 Konstytucji, z art. 31 ust. 3, art. 64 ust. 2 Konstytucji, art. 3 ust. 1 lit. a i b) dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U.UE.L.2001.167.10) (Dyrektywa Autorska), art. 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE, a także w zw. z art. 17, art. 41, art. 50, art. 79 ust.1 i ust. 2 oraz art. 97 ust.1 ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych ("p.a.") poprzez:

4.1. uznanie, iż przepisy art. 43a ust. 1 i art. 43 ust. 2, art. 43a ust. 2 u.r.t. winny mieć zastosowanie w sprawie, w sytuacji gdy zachodziła konieczność odmowy ich stosowania ze względu na sprzeczność z przywołanymi w niniejszym zarzucie przepisami Konstytucji, dyrektyw i ustaw wyrażającą się, w szczególności w:

a) konieczności udostępnienia programu przez nadawcę każdemu - jak stwierdza Sąd I instancji - "podmiotowi/ operatorowi", także podmiotowi niezapewniającemu sieci i udostępniającemu pogram w transmisji strumieniowanej w Internecie, czyli podmiotowi będącemu przedsiębiorcą konkurencyjnym i dostawcą treści,

b) konieczności udostępnienia programu w przypadku uzyskiwania korzyści przez dostawcę treści i to kosztem nadawcy,

c) konieczności udostępnienia programu mimo braku praw autorskich w zakresie, w którym nadawca nie ma praw autorskich do dalszego udostępniania w żądanym zakresie,

d) naruszenie chronionych praw podmiotów trzecich uprawnionych z tytułu praw autorskich i praw pokrewnych,

e) narażenia nadawcy na odpowiedzialność karną i cywilną,

f) braku możliwości efektywnego żądania wynagrodzenia (przymus nieodpłatności), co stanowi w istocie wywłaszczenie z praw majątkowych,

g) braku interesu prawnego, któremu miałoby służyć wykonanie obowiązku, tj. nie służy to poszerzeniu kręgu użytkowników końcowych ani dotarciu programu do użytkowników, którzy potrzebują dostępu (nie warunkuje to bowiem dostępu do tych programów),

h) braku możliwości wyrażenia sprzeciwu wobec udostępnienia programu dostawcy treści w okolicznościach, jak wyżej (przymus bezwzględnej zgody), podczas gdy z przywołanych przepisów Konstytucji, dyrektyw i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika nakaz stosowania rozwiązań proporcjonalnych i stwarzających bezpieczeństwo prawne jednostce (art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji, a także art. 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE) oraz zakaz pozbawiania lub ograniczania przysługujących mu uprawnień do decydowania o swoich prawach i wkraczania w sferę prawnie chronioną podmiotów trzecich (art. art. 64 ust. 2 Konstytucji, art. 3 ust. 1 lit. a i b) Dyrektywy Autorskiej, a także w zw. z art. 17, art. 41, art. 50, art. 79 ust.1 i ust. 2 oraz art. 97 ust.1 p.a.).

Mając na uwadze, wyjątkowość stosowania tej reguły walidacyjnej, skarżąca zarzuca także, na wypadek nie uwzględnienia powyższego zarzutu:

4.2. błędną wykładnię przywołanych w pkt 4 przepisów pomijającą zakaz interpretacji prowadzącej do sprzeczności z Konstytucją, dyrektywami (nakaz wykładni prounijnej) oraz nakaz spójności z normami z danej gałęzi prawa (tu: prawa autorskie) skutkującą określeniem wadliwego zakresu obowiązku must offer i przyjęciem przez Sąd I instancji wykładni tych przepisów, stanowiącej podstawę rozstrzygnięcia sprawy, która uprawnia organ do wystosowania wezwania w trybie art. 43a ust. 2 u.r.t., w sytuacji, w której wykonanie takiego wezwania powodowałoby dotkliwe konsekwencje (lit. a - h wyżej), w szczególności naruszenie przez adresata wezwania prawa, w tym praw autorskich osób trzecich, przy naruszeniu zasady nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet, a w konsekwencji - narażało go na odpowiedzialność karną oraz cywilną, podczas gdy taka wykładnia tego przepisu, jako niezgodna z powszechnie obowiązującym prawem, jest niedopuszczalna, w tym pozostaje w sprzeczności z brzmieniem i celem art. 31 dyrektywy, której implementację stanowią wskazane wyżej przepisy u.r.t.

5. art. 43a ust. 2 w zw. z art. 43a ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 1 i 2 u.r.t. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie będące wynikiem wadliwej wykładni wyrażającej, się w przyjęciu, że na skarżącej ciąży obowiązek nieodpłatnego udostępnienia programu [...], a w konsekwencji - w przyjęciu, że organ był uprawniony do wystosowania wezwania względem skarżącej, podczas gdy w rzeczywistym stanie faktycznym i prawnym obowiązek wynikający z art. 43a ust. 1 u.r.t. nie ciąży na stronie skarżącej wobec [...]

W złożonej odpowiedzi na skargę kasacyjną, organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przewidzianych.

W złożonej odpowiedzi na skargę kasacyjną, uczestnik postępowania wniósł o jej oddalenie w całości oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Pismem z [...] września 2020r. skarżąca podsumowała dotychczasowe stanowisko z odniesieniem się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...] maja 2019r., sygn. akt [...].

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok w przypadku, gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny wyłącza zatem, przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2016r., sygn. akt I FSK 1376/16, z 17 stycznia 2017r., sygn. akt I GSK 1294/16, z 8 lutego 2017r., sygn. akt I GSK 1371/16, z 5 kwietnia 2017r., sygn. akt I GSK 91/17; z 27 czerwca 2017r., sygn. akt II GSK 1869/17; baza orzeczeń nsa.gov.pl).Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Przed rozpoznaniem złożonej w niniejszej sprawie skargi kasacyjnej należy zauważyć, że objęta nią problematyka prawna była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyrokach z 8 maja 2019r., sygn. II GSK 1262/17, z 27 września 2019r., sygn. II GSK 437/17 oraz z 23 stycznia 2020r., sygn. II GSK 1375/19. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty przedstawione we wspomnianych orzeczeniach, które są aktualne również na gruncie tej sprawy.

W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego.

W pierwszej kolejności jako najdalej idące ocenić należy postawione i zawarte w pkt I.1. (1.1-1.4) oraz w pkt I.4.- I.6. petitum skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 141 § 4 w zw. z art. 153 w zw. z art. 193 oraz art. 170 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 w powiązaniu z art. 134 § 1 oraz 133 p.p.s.a., sprowadzające się do niedopełnienia przez Sąd I instancji obowiązku rozpoznania skargi w jej granicach, pomimo ponownego rozpoznania sprawy i wyraźnych wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego co do dalszego postępowania wyrażonych w prawomocnym wyroku z dnia [...] listopada 2018r., sygn. akt [...] i nierozpoznaniu wszystkich podnoszonych w skardze zarzutów w postaci: naruszenia przez organ przepisów postępowania, a to art. 7 i art. 11, a także art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 oraz zasad wyrażonych w art. 7, 8, 9, 10 i 81 k.p.a stanowiących konkretyzację zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz zasady legalizmu (art.7 Konstytucji).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty te są chybione.

Podkreślić trzeba, że zgodnie z treścią art. 190 p.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Jak zaś wynika z treści art. 193 p.p.s.a., jeżeli nie ma szczególnych przepisów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, do postępowania tego stosuje się odpowiednio przepisy postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym (...). Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu Sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także Sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Jak wynika z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Stosownie do art. 170 p.p.s.a. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i Sąd, który je wydał, lecz również inne Sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

Dokonując oceny zaskarżonego wyroku stwierdzić należy, że Sąd I instancji dokonał kontroli wydanych decyzji organów w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego i wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartych w wyroku z dnia [...] listopada 2018r., sygn. akt [...] i nie stwierdził naruszenia prawa. Wbrew temu co zarzuca skarżąca kasacyjnie uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy określone w art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji skontrolował zaskarżoną decyzję, w tym odniósł się do zarzutów skargi. Podkreślić należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wytycznych zawartych w wyroku z dnia [...] listopada 2018r. wskazał na konieczność odniesienia się do wszystkich podnoszonych w skardze zarzutów, w pierwszej kolejności dokonując wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów art. 43 i 43 a u.r.t., w szczególności z uwzględnieniem znaczenia pojęć: operator rozprowadzający program w sieci telekomunikacyjnej (art. 43 ust. 1 u.r.t.), rozprowadzanie programu (art. 4 pkt 8 u.r.t.), system teleinformatyczny (art. 4 pkt 29 u.r.t.), sieć telekomunikacyjna (art. 4 pkt 30 u.r.t.).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji wykonał wskazania co do dalszego postępowania a uzasadnienie zaskarżonego wyroku umożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę zasadności przesłanek, na których oparto zaskarżone orzeczenie.

Nietrafny okazał się zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak odniesienia się do części zarzutów podniesionych w skardze. Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku nie wymaga szczegółowego odniesienia się przez Sąd I instancji do wszystkich zarzutów skargi oraz podniesionej w niej argumentacji, a jedynie w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego. Zatem z samego faktu braku wyraźnego odniesienia się przez Sąd I instancji do niektórych zarzutów skargi lub pominięcia w swoich rozważaniach niektórych elementów stanu faktycznego sprawy nie można wywodzić, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem prawa (por. np. wyrok NSA z dnia z dnia 26 września 2018r., II OSK 2272/16, CBOSA). Naruszenie przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. następuje wówczas, gdy uzasadnienie orzeczenia nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek, jakimi kierował się Sąd, podejmując zaskarżone orzeczenie, a wada ta nie pozwala na kontrolę instancyjną orzeczenia (wyrok NSA z dnia 16 kwietnia 2019r., II FSK 3761/17, CBOSA). W rozpoznanej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca, bowiem uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, przez co w pełni respektuje wymagania płynące z art. 141 § 4 p.p.s.a.

Podkreślić też należy, że zgodnie z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez Sądy Administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (obecnie Dz.U. z 2018r. poz. 2096 oraz z 2019r. poz. 60, 730, 1133 i 2196), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (obecnie Dz.U. z 2019r. poz. 900, z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016r. o Krajowej Administracji Skarbowej (obecnie Dz.U. z 2019r. poz. 768, 730, 1520, 1556 i 2200), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. Dotyczy on zatem aktów i czynności co do których Kodeks postępowania administracyjnego nie znajduje zastosowania.

Wskazać należy, że przepisy art. 1 § 1 i § 2 prawa o ustroju sądów administracyjnych oraz art. 3 § 1 w związku z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., których naruszenie zarzuciła skarżąca w pkt I.2., I.3. i I.4. petitum skargi kasacyjnej mają charakter ustrojowo - kompetencyjny, stanowiąc, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem (art. 1 § 1 i § 2) i stosują środki określone w ustawie (art. 3 § 1). Wojewódzki Sąd Administracyjny przepisy te mógłby naruszyć tylko wtedy, gdyby odmówił przeprowadzenia kontroli działalności administracji publicznej, gdyby kontrolę tę przeprowadził z zastosowaniem innego kryterium, niż zgodność zaskarżonego aktu administracji publicznej z prawem, względnie gdyby zastosował środek nie określony w ustawie" (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 marca 2019r., II FSK 3643/15). Skarżąca nie wykazała jakie inne kryterium poza kryterium legalności wydania zaskarżonego aktu organu, zastosował WSA.

Podnieść należy, że zgodnie z treścią art. 43 i 43a u.r.t. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji posiada uprawnienie do wystosowania wezwania na podstawie oceny wniosku operatora. W zależności od wyniku tej oceny, Przewodniczący KRRiT wzywa nadawcę do udostępnienia programu lub odmawia operatorowi wezwania nadawcy. Tym samym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, uznając, iż zaskarżone wezwanie stanowi akt określony w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. nie mógł dokonywać oceny jego zgodności z przepisami k.p.a.

Niezależnie od powyższego Naczelny Sąd Administracyjny nie dostrzegł, ażeby postępowanie prowadzone przez organy uzasadniały skuteczność podnoszonych w skardze kasacyjnej zarzutów w tym zakresie.

WSA prawidłowo wskazał, że Przewodniczący KRRiT, wykonał obowiązek wynikający z mocy ustawy a dodatkowo uzasadnił zaskarżone wezwanie, popierając je testami weryfikującymi skuteczność stosowanych przez Spółkę zabezpieczeń, przeprowadzonymi przez [...]. Wyjaśnił, że z przepisów nie wynika natomiast obowiązek powiadomienia skarżącej przez organ o ich przeprowadzaniu.

Powołane zaś przepisy art. 2 i art. 7 Konstytucji mają charakter norm generalnych i skarżąca kasacyjnie nie wskazała skutecznie ich naruszenia.

Zgodnie też z art. 6 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej każdy ma prawo do bezstronnego i sprawiedliwego rozpatrzenia swojej sprawy w rozsądnym terminie przez instytucje, organy i jednostki organizacyjne Unii. Prawo to obejmuje: a) prawo każdego do bycia wysłuchanym, zanim zostaną podjęte indywidualne środki mogące negatywnie wpłynąć na jego sytuację, b) prawo każdego do dostępu do akt jego sprawy, przy poszanowaniu uprawnionych interesów poufności oraz tajemnicy zawodowej i handlowej, c) obowiązek administracji uzasadniania swoich decyzji.

Niezasadne są również podniesione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia Europejskiego Kodeksu Dobrej Praktyki Administracyjnej. Uchwalony w dniu 6 września 2001r. przez Parlament Europejski akt nie posiada mocy powszechnie obowiązującej, jego postanowienia mają jedynie charakter zaleceń w sprawach załatwianych przez organy Wspólnoty (tak: J. Świątkiewicz, Europejski Kodeks Dobrej Administracji, Wprowadzenie, tekst i komentarz o zastosowaniu kodeksu w warunkach polskich procedur administracyjnych, Warszawa 2007, s. 12). Skoro powyższy akt nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego w Polsce, może być on traktowany jedynie jako akt wytyczający pożądane standardy działania administracji. Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 6 i art. 13 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Przepis art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności przewidujący prawo do rzetelnego procesu, winien być traktowany jako przepis prawa materialnego, ponieważ ma on charakter normy wyznaczającej prawa i obowiązki podmiotów." (zob. wyr. NSA z dnia 1 lutego 2007r., sygn. akt I FSK 221/06).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw do stwierdzenia naruszeń w tym zakresie.

Art. 6 ust. 3 lit. c i d Konwencji Rzymskiej z 1950r. o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności dotyczy zaś praw oskarżonego w postępowaniu np. karnym czy karno-skarbowym, nie dotyczy natomiast praw skarżącego w postępowaniu podatkowym toczącym się przed organami podatkowymi danego państwa", a "naruszenie art. 6 ust. 1 Konwencji Rzymskiej z 1950r. o ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności jest możliwe w odniesieniu do spraw podatkowych w postępowaniu administracyjnym, ale tylko przed Sądami Administracyjnymi" (tak wskazane w odpowiedzi na skargę kasacyjną wyroki: WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 25 września 2008r., sygn. akt: I SA/Go 285/08,NSA w Warszawie w wyroku z dnia 4 stycznia 2001r., sygn. akt: V SA 2939/99). Nie znajduje podstaw również zarzut naruszenia prawa do skutecznego środka odwoławczego (art. 13 Konwencji).

Również w tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się uchybień wskazujących na zasadność podnoszonych zarzutów.

Tym samym nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty wskazane w pkt I. 1.(1.1.), I. 2., I.3. oraz I.5 e petitum skargi kasacyjnej.

Dodatkowo należy wskazać, że zarzut naruszenia przepisów postępowania. poprzez stwierdzenie, o powierzchownym rozważeniu sprawy nie poddaje się ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Za chybiony uznać należy zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. w sposób wskazany przez autora skargi kasacyjnej w pkt I.1.- I.4 .zw. z art. 141 § 4 jej petitum.

Zważyć należy, że zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. może być uznany za usprawiedliwiony wówczas, gdy w postępowaniu administracyjnym popełniono uchybienia na tyle istotne i oczywiste, iż bez względu na treść zarzutów stawianych w skardze, powinny być one dostrzeżone i uwzględnione w wyroku Sądu, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Zgodnie z treścią art. 133 § 1 p.p.s.a. obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy oznacza, że Sąd przy ocenie legalności zaskarżonego aktu bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają oraz zakaz wyjścia przez Sąd poza materiał znajdujący się w tych aktach (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lipca 2014r., I GSK 463/13; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 marca 2013r., I FSK 683/12). Nie oznacza to jednak, że, z powołaniem na art. 133 § 1 p.p.s.a. można zasadnie kwestionować ustalenia faktyczne: "Przepis art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012r. poz. 270) nie może służyć kwestionowaniu ustaleń i ocen ustalonego w sprawie stanu faktycznego, a tym samym zaakceptowanie przez Sąd, jako zgodnej z przepisami postępowania, oceny materiału dowodowego, dokonanej przez organ podatkowy oraz przyjęcie za prawidłowe ustaleń będących konsekwencją tej oceny, nie może stanowić jego naruszenia, nawet gdyby stanowisko Sądu było w tym zakresie błędne" (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 czerwca 2016r., I GSK 829/14). Naruszenie określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a. zasady orzekania na podstawie akt sprawy mogłoby stanowić podstawę kasacyjną wskazaną w art. 174 pkt 2 ustawy, w sytuacjach: oddalenia skargi, mimo niekompletnych akt sprawy, pominięciu istotnej części tych akt, przeprowadzeniu postępowania dowodowego przez Sąd z naruszeniem przesłanek wskazanych wart. 106 § 3 ustawy czy oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach Sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 ustawy." (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lutego 2014r., II GSK 1594/12). Żadna z wymienionych w powyżej cytowanym orzeczeniu sytuacji nie ma miejsca w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej (pkt.I.5.a-d) dotyczących braku wyczerpującego rozpatrzenia przez Sąd I instancji materiału dowodowego wskazać należy, że zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a., Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Zatem Sąd I instancji na mocy art. 106 § 3 p.p.s.a. może (nie musi) przeprowadzić z urzędu lub na wniosek stron dowody uzupełniające, lecz tylko z dokumentów urzędowych oraz gdy jest to konieczne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w danej sprawie. Podkreślić należy, że analiza prawna sporządzona przez kancelarię prawną nie stanowi dowodu z dokumentu w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a.(tak też powołane w odpowiedzi na skargę kasacyjną wyroki: NSA z dnia 20 grudnia 2005r., sygn. akt: FSK 2671/04, WSA w Krakowie z dnia 5 lutego 2015r., sygn. akt: III SA/Kr 1807/14, WSA w Krakowie z dnia 27 marca 2014r., sygn. akt: I SA/Kr 1756/13, NSA z dnia 25 kwietnia 2006r., sygn. akt: I OSK 360/05, NSA z dnia 25 lutego 2005r., sygn. akt: FSK 1640/04).

Uznając, że zaskarżone wezwanie organu stanowiło akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., WSA nie mógł dokonywać oceny jego zgodności z przepisami k.p.a., w tym w szczególności z przepisami dotyczącymi gromadzenia i oceny dowodów w postępowaniu administracyjnym, gdyż nie znajdowały one zastosowania w postępowaniu przed organem.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej dotyczącej naruszenia przepisów prawa procesowego wskazanych w pkt I.1.(1.2 - 1.4.) oraz I.4., a następnie przepisów prawa materialnego (pkt.II.1.- II.5.) podkreślić należy, że wynika z nich, iż potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi, co powoduje, że zarzuty te podlegać będą łącznemu rozpoznaniu z uwagi na ich komplementarny charakter.

Zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.

Skarżąca w pkt II. petitum skargi kasacyjnej wskazała przede wszystkim na wadliwą wykładnię pojęcia "operator rozprowadzający program w sieci telekomunikacyjnej" podnosząc, że interpretując pojęcie "operator" należało odwołać się do art. 2 pkt 27 lit. b) ustawy z 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne ("p.t.") zgodnie, z którym operatorem jest podmiot dostarczający publicznie dostępną sieć telekomunikacyjną, co mając na uwadze art. 2 pkt 4 p.t. oraz art. 2 pkt 35 p.t. należy interpretować w ten sposób, że operatorem sieci telekomunikacyjnej jest jedynie taki podmiot, który zapewnia sieć telekomunikacyjną, a w szczególności dostęp telekomunikacyjny. Podniosła również, że w tym zakresie pominięto regulację art. 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE (pkt II. 1-2).

Wskazać należy, że podstawą wezwania wystosowanego przez Przewodniczącego KRRiT do [...] były przepisy art. 43a ust. 2 w zw. z art. 43a ust. 1 u.r.t.

W zaskarżonym wyroku WSA w Warszawie stwierdził, że "Spółka [...] będąc dostawcą usług w systemie teleinformatycznym, rozprowadzając program w ramach sieci Internet, rozprowadza program w sieci telekomunikacyjnej, jest operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43 ust. 2 u.r.t. i tym samym operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art.43a u.r.t." W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego WSA zasadnie wskazał przy tym, że "przepisy ustawy o radiofonii i telewizji, nie uzależniają pojęcia "operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej", od sprawowania kontroli co najmniej nad przesyłaniem sygnałów w możliwych do fizycznego zlokalizowania elementach sieci telekomunikacyjnej, czy to w związku z przysługującym mu prawem własności, czy też innymi prawami wynikającymi z umów z właścicielami tych urządzeń. Pojęcie to obejmuje każdy podmiot/operatora, który rozprowadza program w sieci telekomunikacyjnej, co wynika z treści przepisów rozdziału 6 ustawy o radiofonii i telewizji, regulującego problematykę rozpowszechniania niektórych programów telewizyjnych i rozprowadzania programów. Z art. 41 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 u.r.t., wynika obowiązek zgłoszenia do rejestru programu rozprowadzanego, z wyjątkiem programów, o których mowa w art. 43 ust. 1 u.r.t. Organem prowadzącym rejestr jest Przewodniczący KRRiT (art. 41 ust. 3 u.r.t.). Zgłoszenia do rejestru dokonuje natomiast, jak stanowi art. 44 ust. 2 u.r.t., operator rozprowadzający program, nie później niż na miesiąc przed rozpoczęciem jego rozprowadzania. Rozprowadzanie programu można rozpocząć, jeżeli organ rejestracyjny nie odmówił rejestracji w terminie miesiąca od dnia zgłoszenia, pod warunkiem uiszczenia przez operatora opłaty, o której mowa w art. 42 ust. 1 (art. 44 ust. 7 u.r.t.).

W ocenie NSA, nie można wyprowadzić wniosku, iż powyższe przepisy nie dotyczą każdego podmiotu/operatora rozprowadzającego program lecz podmiotu, który sprawuje kontrolę właścicielską nad urządzeniami telekomunikacyjnymi, czy też wynikającą z innych praw w związku z zawartymi umowami z właścicielami tych urządzeń. Konsekwencją stwierdzenia, że Spółka [...] jest operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art.43 ust.2 u.r.t. i tym samym operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art.43 a u.r.t. jest uznanie, że podlega ona obowiązkowi must carry." Wbrew zatem twierdzeniom skarżącej kasacyjnie stanowisko WSA co do stanu faktycznego sprawy i jego oceny prawnej zostało w kwestionowanym uzasadnieniu wyroku wyrażone.

Jak wynika z treści art. 43 ust. 1 u.r.t. przepis ten dotyczy każdego operatora rozprowadzającego program, z wyłączeniem podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie. Przewodniczący KRRiT uznał, że [...] w rozumieniu art. 43 ust.1 u.r.t. jest podmiotem zobowiązanym do rozprowadzania programów określonych w tym przepisie, to znaczy jest operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej i co jest bezsporne nie rozprowadza programu w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie. Stosownie do art. 43 ust. 2 u.r.t. nadawca, który rozpowszechnia program wymieniony w ust. 1, nie może odmówić operatorowi rozprowadzającemu program w sieci telekomunikacyjnej, o której mowa w ust. 1, zgody na rozprowadzanie tego programu, ani też nie może uzależnić udzielenia takiej zgody od uiszczania jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadania. Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.r.t. usługą medialną jest usługa w postaci programu albo audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, za którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi jej dostawca i której podstawowym celem jest dostarczanie poprzez sieci telekomunikacyjne ogółowi odbiorców audycji, w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych; usługą medialną jest także przekaz handlowy. W myśl art. 4 pkt 6, 8 i 30 u.r.t. operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej jest podmiot przejmujący rozpowszechniony program (tj. uporządkowany zestaw audycji, przekazów handlowych lub innych przekazów, rozpowszechniany w całości, w sposób umożliwiający jednoczesny odbiór przez odbiorców w ustalonym przez nadawcę układzie) w całości i bez zmian oraz wtórnie go rozpowszechniający (równocześnie z jego rozpowszechnianiem przez nadawcę) w sieciach telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Zgodnie z art. 2 pkt 35 ustawy Prawo telekomunikacyjne - sieć telekomunikacyjna to systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju. Co do definicji systemu teleinformatycznego ustawa o radiofonii i telewizji zawiera odesłanie do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (art. 4 pkt 29 u.r.t.).

W myśl art. 2 pkt 3 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną system teleinformatyczny to zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela stanowisko zawarte w wyroku NSA z dnia 23 stycznia 2020r., sygn. II GSK 1375/19, iż system teleinformatyczny jest systemem opierającym się na przekazie danych za pomocą sieci telekomunikacyjnych i z mocy definicji wymaga do funkcjonowania sieci telekomunikacyjnej i który ustalając, czy przepisy art. 43 ust.1 i 2 oraz art. 43a u.r.t. dotyczą również operatorów rozprowadzających programy w sieciach internetowych, odwołał się do uzasadnienia projektu ustawy z dnia 30 czerwca 2011r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej (Dz.U. 2011r., nr 153, poz. 903), którą zmieniono brzmienie art. 43 u.r.t. dodając art. 43a u.r.t. NSA podkreślił, że w uzasadnieniu zmiany art. 43 i dodania art. 43a wskazano, że "(...) mając na uwadze pojawienie się nowych sposobów odbioru telewizji (np. IP TV, Internet TV) konieczne było objęcie obowiązkiem must carry nie tylko operatorów sieci kablowych i platform satelitarnych, ale także pozostałych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych" oraz "Zgodnie zatem z projektowaną regulacją wszystkie programy, które będą dostępne naziemnie, będą też mogły być dostępne w sieciach kablowych i na platformach satelitarnych, a także w innych sieciach telekomunikacyjnych". Dodatkowo wskazano, że ww. podmioty rozprowadzające programy za pomocą sieci telekomunikacyjnych zobowiązane będą do rozprowadzania i oferowania odbiorcom programu, który został im udostępniony nieodpłatnie przez nadawcę na podstawie ust. 1 tego przepisu (...)". Z przywołanego uzasadnienia projektu ustawy wywieść należy stanowisko, że ustawodawca formułując obowiązek must carry/must offer w przepisie art. 43 u.r.t., przez operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej rozumiał również operatora rozprowadzającego program przez Internet.

Błędne jest stanowisko skarżącej kasacyjnie, że wykładnia taka narusza przepis art. 31 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników.

Przepis art. 31 ust. 1 zd.1 i 2 dyrektywy o usłudze powszechnej stanowi "Państwa członkowskie mogą nakładać uzasadnione obowiązki transmisji obowiązkowej związane z nadawaniem określonych kanałów radiowych i telewizyjnych oraz usług uzupełniających, zwłaszcza usług ułatwiających odpowiedni dostęp niepełnosprawnym użytkownikom końcowym, na przedsiębiorstwa, które podlegają ich jurysdykcji i zapewniają sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych, w przypadku gdy dla znacznej liczby użytkowników końcowych takie sieci są głównym sposobem odbierania kanałów radiowych i telewizyjnych. Takie obowiązki nakłada się jedynie wtedy, gdy są one niezbędne do realizacji celów leżących w interesie ogólnym, wyraźnie określonych przez każde państwo członkowskie; obowiązki te są proporcjonalne i przejrzyste". Przepisy dotyczące must-carry wprowadzono na poziomie wspólnotowym w dyrektywie o usłudze powszechnej, będącej częścią pakietu dyrektyw tworzących ramy prawne regulujące komunikację elektroniczną. Przepisy art. 31 należy interpretować wraz z odnoszącymi się do nich przepisami preambuły wspomnianej dyrektywy, które precyzują zasady wprowadzania przepisów o obowiązkowym rozprowadzaniu wybranych programów w sieciach komunikacji elektronicznej. Pkt 43 preambuły wskazuje, że obok programów nadawców publicznych obowiązek ten może dotyczyć też udostępniania programów specjalnie dostosowanych do odbioru przez użytkowników niepełnosprawnych. Odnosząc się do możliwości dokonania wykładni przepisu art. 43 u.r.t. w kontekście art. 31 dyrektywy należy podkreślić, że brzmienie obu przepisów i w konsekwencji określenie przedsiębiorców, których przepisy te dotyczą, są różne. Cytowany przepis dyrektywy określa, że obowiązek must-carry może być nałożony na przedsiębiorstwa, które zapewniają sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych. Z pkt 45 preambuły wyraźnie wynika, że art. 31 dyrektywy odnosi się do operatorów sieci komunikacji elektronicznej. W pkt 45 preambuły wskazano bowiem, że usługi dostarczające treści takich jak oferta sprzedaży łączonej dźwiękowej lub telewizyjnej treści programowej nie podlegają wspólnym ramom regulacyjnym dla sieci i usług łączności elektronicznej. Pkt 44 preambuły precyzuje, że do sieci używanych do rozpowszechniania programów radiowych lub telewizyjnych zalicza się sieci nadawcze kablowe, satelitarne i naziemne, zaś można zaliczyć do nich inne sieci, o ile znacząca liczba użytkowników końcowych używa takich sieci jako swojego głównego sposobu odbioru programów radiowych czy telewizyjnych. Natomiast z przepisów art. 43 ust. 1 i 2 u.r.t. wynika, że obowiązek must carry może być nałożony na operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej, i nie wynika, że musi to być przedsiębiorca zapewniający sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych (por. wyrok NSA z dnia 8 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 1262/17, wyrok NSA z dnia 27 września 2019r., sygn. II GSK 437/19)..

W kwestii możliwości stosowania obowiązku must carry w stosunku do przedsiębiorców, którzy nie wypełniają przesłanek określonych art. 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE, wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2018r. w sprawie C-298/17 w postępowaniu z wniosku [...] przeciwko [...], w którym to wyroku TSUE stwierdził między innymi, że (36) "(...) postanowienia dyrektywy o usłudze powszechnej należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, by w sytuacji takiej jak w postępowaniu głównym państwo członkowskie nałożyło obowiązek rozpowszechniania (must carry) na przedsiębiorstwa, które nie udostępniając sieci łączności elektronicznej oferują oglądanie programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie." Skarżąca kasacyjnie powołując się na ww. wyrok TSUE, wskazała, że stan faktyczny, na gruncie którego został wydany powyższy wyrok TSUE nie był identyczny jak w rozpoznawanej sprawie, jednak relacje pomiędzy stronami tego postępowania to jest [...] a [...] są co do istoty zbliżone do relacji skarżącej i [...]., a NSA w niniejszym składzie ocenę tę również uważa za uzasadnioną.

Należy też podkreślić, że wykładnia literalna art. 43 u.r.t. wskazuje, że wyłącznie jeden rodzaj operatorów wyłączony jest z ustawowego obowiązku rozprowadzania programów, tj. operator rozprowadzający program w sposób cyfrowy drogą naziemną w multipleksie. Bezsporne jest, że Spółka [...] nie rozprowadza programu w multipleksie, ale w sieci internetowej (która to sieć stanowi sieć telekomunikacyjną). Wyłączenie, o którym mowa w przepisie nie znajduje zatem zastosowania w sprawie. Przymus bezwzględnej zgody, na który powołuje się skarżąca ma z kolei zabezpieczać skuteczną realizację wdrożenia zasady must carry / must offer.

Należy też wskazać, że "wykładnia językowa jest punktem wyjścia dla wszelkiej wykładni prawa i zakreśla jej granice w ramach możliwego sensu słów zawartych w tekście prawnym" (zob. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 marca 2000r., FPS 14/99, ONSA z 2000r. Nr 3, poz. 92). Odstępstwo od reguły prymatu językowego sensu przepisu dopuszczalne jest wtedy, gdy wykładnia gramatyczna prowadzi do sprzeczności z fundamentalnymi wartościami konstytucyjnymi lub do rażącej niesprawiedliwości, sankcjonuje nieracjonalność ustawodawcy, niweczy cel instytucji prawnej, prowadzi do wniosków niedorzecznych lub wynika z błędu legislacyjnego (wyrok z dnia 19 listopada 2009r. sygn. akt II FSK 976/08; wyrok NSA z 19 kwietnia 2011r. sygn. akt I FSK 637/10 oraz powoływany tam L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006, s. 75 i n.). Zasada pierwszeństwa wykładni językowej nie powinna zatem prowadzić do wniosku, że interpretatorowi wolno zignorować wykładnię systemową i funkcjonalną (M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2002r., s. 275). Może się bowiem okazać, że sens przepisu, który wydaje się językowo jasny, okaże się wątpliwy, gdy go skonfrontujemy z innymi przepisami lub weźmiemy pod uwagę cel regulacji prawnej. Z tego względu w każdym przypadku, gdy nasuwa się podejrzenie, że wynik wykładni językowej może okazać się nieadekwatny, interpretator powinien go skonfrontować z wykładnią systemową i funkcjonalną. Ustalając zatem znaczenie językowe przepisu, należy brać pod uwagę także jego kontekst systemowy i funkcjonalny, a więc na przykład inne przepisy prawne, wolę prawodawcy oraz cel regulacji (zob. L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006, s. 74 oraz wyrok z dnia 19 listopada 2009r. sygn. akt II FSK 976/08; publ.). W orzecznictwie podkreśla się, że przyjęcie zasady pierwszeństwa wykładni językowej nie oznacza braku obowiązku przeprowadzenia wykładni kompleksowej. Należy stosować wszystkie dyrektywy wykładni (językowe, systemowe, funkcjonalne), niezależnie od tego, czy uzyskano już wcześniej jednoznaczność interpretowanych zwrotów czy też nie. Wszystkie wskazane dyrektywy powinny być użyte, jeżeli chce się ustalić rzeczywiste znaczenie przepisu (W. Jakimowicz, Wykładnia w prawie administracyjnym, Zakamycze 2006, s.551-555, uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 grudnia 2009r., I OPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 2, poz. 21). W wyroku z dnia 16 grudnia 2008r. (sygn. akt I OSK 93/08) NSA stwierdził natomiast, że "wykładnia językowa musi być uwzględniona wraz z wykładnią systemową, wykładnią funkcjonalną. Obowiązek taki wynika z wartości przyjętych w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, która chroni prawa jednostki, stanowi też o prawie jednostki do działania organów państwa rzetelnie, sprawnie". Stosowanie zasady pierwszeństwa wykładni językowej jest bowiem szczególnie ważne w takiej gałęzi prawa, w której regulacja ma charakter represyjny w tym sensie, że dotyczy obowiązków lub innych dotkliwych konsekwencji prawnych stosowanych wobec obywateli. Odstępstwo od sensu językowego przepisu dopuszczalne jest wówczas, gdy wykładnia prowadzi do rozstrzygnięcia, które w świetle powszechnie akceptowanych wartości musi być uznane za rażąco niesłuszne, niesprawiedliwe czy niezgodne z ratio legis interpretowanego przepisu, co jednak w niniejszej sprawie nie zachodzi. Odnosząc się zatem do pierwszego z zagadnień należy zwrócić uwagę, iż w sferze wykładni prawa, dyrektywa wykładni językowej ma i powinna mieć niewątpliwe pierwszeństwo. Analiza tekstu prawnego jest bowiem pierwszym etapem wykładni prawa. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego rozstrzygnięcie istoty sporu powinno nastąpić w oparciu o wykładnię językową przepisu. Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie wskazuje się bowiem, że punktem wyjścia do wykładni tekstu prawnego jest metoda językowa i jeżeli językowe znaczenie tekstu jest jasne, to nie ma potrzeby sięgania po inne, pozajęzykowe metody wykładni. Zatem jeżeli przepis jednoznacznie formułuje normę prawną, to tak należy ów przepis rozumieć (por. np. uchwały NSA z dnia 14 marca 2011r., sygn. akt II FPS 8/10 i z dnia 22 czerwca 2011r., sygn. akt I GPS 1/11, postanowienie SN z 26 kwietnia 2007r., I KZP 6/07, publ. OSNKW 2005/5/37; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K 25/99, publ. OTK 2000/5/141; oraz M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki. Warszawa 2010, s. 291 i nast.).

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej ustawodawca przez operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej rozumiał również operatora rozprowadzającego program przez Internet.

Podkreślić należy, że granice sprawy w rozpoznanej sprawie wyznaczają przepisy art. 43 i 43a u.r.t. Wykracza zatem poza granice sprawy administracyjnej wyznaczonej tymi przepisami ocena stosunków o charakterze cywilnoprawnym, w tym w zakresie praw autorskich i licencji przysługujących do rozpowszechnianych i rozprowadzanych programów. Tym samym umowy regulujące stosunki w zakresie tych praw pozostają bez wpływu na uprawnienia i obowiązki wynikające z art. 43 i 43a u.r.t., co czyni nietrafnymi zarzuty sformułowane w punktach I.1.(3 - 4) oraz pkt. II. (3-4) petitum skargi kasacyjnej.

Niezasadny jest też zarzut pominięcia w uzasadnieniu wyroku wyjaśnienia czy WSA uznał [...] za podmiot streamujący treści, bowiem dla zastosowania przepisów art. 43 i 43a u.r.t. nie było konieczne prowadzenie takich ustaleń.

Brak jest też podstaw do uwzględnienia zarzutu braku odmowy zastosowania przepisów art. 43 i 43a u.r.t. w sytuacji, gdy stanowią one część obowiązującego w Polsce porządku prawnego, a stan faktyczny niniejszej sprawy obligował WSA do ich zastosowania jako podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

W świetle obowiązujących przepisów nie podlega też ocenie zarzut uzyskiwania korzyści przez operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej kosztem nadawcy poprzez brak możliwości efektywnego żądania wynagrodzenia (przymus nieodpłatności), co zdaniem skarżącej stanowi wywłaszczenie z praw majątkowych oraz brak możliwości wyrażenia sprzeciwu wobec udostępnienia programu dostawcy.

Nie mogą też odnieść skutku postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 151 p.p.s.a., art. 146 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. (pkt I.2., I.3. i I.7., petitum skargi kasacyjnej).

Przepisy art. 151 p.p.s.a., art. 146 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. są to przepisy o charakterze wynikowym, do których naruszenia może dojść wyłącznie w razie naruszenia innych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Jeżeli z wyroku wynika, że Sąd I instancji nie dopatrzył się naruszenia prawa, to Naczelny Sąd Administracyjny nie może zarzucić oddalającemu skargę Sądowi I instancji naruszenia ani art. 151 ani art. 146 p.p.s.a., gdyż takie rozstrzygnięcie jest zgodne z dyspozycją stosowanych przez Sąd I instancji norm prawnych.

Wprawdzie błędnie w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji wskazał, że przedmiotem skargi do WSA jest decyzja Prezesa KRRiT, gdy przedmiotem skargi było wezwanie znajdujące umocowanie w art. 43a ust. 2 u.r.t., jednakże uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

Z przedstawionych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego jak w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 14 ust.1 pkt 1 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. poz. 1804 ze zm.). NSA, zasądzając na rzecz organu kwotę 360 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który występował przed Sądem I instancji, sporządził w terminie odpowiedź na skargę kasacyjną oraz brał udział w rozprawie przed NSA.