Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 283/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 89 , art. 14
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Maria Zawadzka Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Barbara Pasternak (spr.) Protokolant Asystent sędziego Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2016 r. sprawy ze skargi R. K. Club A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 18 grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 5520 (pięć tysięcy pięćset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2015 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. 2015.613), dalej O.p. i art. 89 ust. 1pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej u.g.h., wymierzył R. K. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że 23 października 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "P" przy ul. K w D. Ze sporządzonego w trakcie kontroli protokołu wynikało, że w lokalu tym stwierdzono włączone i gotowe do gry dwa urządzenia, których właścicielem była B. G., która zawarła z R. K., właścicielem kontrolowanego lokalu, umowę umożliwiającą funkcjonowanie spornych automatów w tym lokalu. W trakcie kontroli, na spornych urządzeniach przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. Organ przytoczył opisy przeprowadzonych eksperymentów i zaznaczył, że kontrolujący stwierdzili, że w lokalu urządzano gry na dwóch automatach z naruszeniem przepisów u.g.h. oraz ustawy Kodeks karny skarbowy. Organ przeanalizował treść przepisów regulujących warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach i stwierdził, że gry na ww. automacie spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż są to gry na urządzeniach elektronicznych organizowane w celach komercyjnych, a grający na tych automatach nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy na spornych urządzeniach wykazał, że bębny zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. W ocenie organu I instancji nie ulegało też wątpliwości, że przedmiotowe gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych i przynosiły organizatorowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Ustalono także, że przedmiotowy lokal nie ma statusu kasyna.

Ponadto organ I instancji wskazał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem był oprócz właściciela automatów także R. K., który nie dysponował koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności regulowanej. Dlatego zdaniem organu, działanie to stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Okoliczności te stanowiły podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł R. K., który zarzucił naruszenie:

1) art. 247 § 1 pkt 4 O.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do odwołującego toczy postępowanie karnoskarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn;

2) art. 210 § 4 O.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek, jakimi kierował się organ uznając, że R. K. urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do odwołującego nie spełnia przesłanek jego zastosowania.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 18 grudnia 2015 r. znak: [...], wydaną na art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 K.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Organ zaznaczył, że przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego, jak też nie ma zastosowania zasada ne bis in idem. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Podkreślono też, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Organ odwoławczy stwierdzając, że kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107a kks.

Zdaniem organu odwoławczego podmiotem urządzającym gry na automatach w kontrolowanym lokalu był R. K. jako osoba dysponująca tytułem prawnym do tego lokalu. Ponadto gry na spornych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokal ten nie posiada takiego statusu. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na spornych urządzeniach, które to eksperymenty wykazały, że bębny automatu zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły urządzającemu określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperyment przeprowadzony na spornych urządzeniach dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Organ przeanalizował też pojęcie "urządzania gier" i uznał, że R. K., jako udostępniający część powierzchni swojego lokalu na automaty do gier, mógł być uznany za urządzającego gry w rozumieniu u.g.h. Dlatego w ocenie organu odwoławczego, organ I instancji słusznie wymierzył odwołującemu się karę pieniężną.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Stwierdził, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod tego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne lub które ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Organ odwoławczy podkreślił, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym. Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

Organ odwoławczy wskazał również, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z przepisami Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wydanym wyrokiem, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy u.g.h. w tym art. 14 ust. 1, mają charakter techniczny i uznał, że oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji), zaś wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Organ odwoławczy powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, z którego wynika, że zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność, a zatem organ podatkowy do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym przez odwołującego się zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 czerwca 2012 r. sygn. akt I FPS 4/12.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję Dyrektora Izby Celnej wniósł R. K., zarzucając naruszenie:

1) art. 247 § 1 pkt 4 O.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżącego zakończyło się postępowanie karnoskarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn;

2) art. 210 § 4 O.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek, jakimi kierował się organ uznając, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

3) art. 122 w związku z art. 187 O.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym;

4) art. 190 O.p. poprzez naruszenie prawa do czynnego udziału strony w postępowaniu;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do odwołującej nie spełnia przesłanek jego zastosowania;

6) art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 kks.

Skarżący domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji, zasądzenia kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. Ponadto skarżący wnioskował o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzonej do sygn. akt C-303/15, a dotyczącej zapytania Sądu Okręgowego w Łodzi w przedmiocie możliwości stosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. W skardze zawarto też wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniami z dnia 10 marca 2016 r. WSA w Krakowie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji oraz odmówił zawieszenia postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "ppsa". Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa.

Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie, z naruszeniem przepisów art. 122 w zw. z art. 187 O.p. mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Pozostałe zarzuty podnoszone w toku postępowania, nie znajdują uzasadnienia.

Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zarzut dotyczący bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h.

Za nieuzasadniony należało uznać również zarzut, w którym skarżący kwestionuje wymierzenie kary za urządzanie gier poza kasynem gry osobie fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Argumentacja, iż skoro osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego powodu nie może być adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest nie do przyjęcia. Przede wszystkim nie wynika ona z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Sąd rozpoznający niniejszą skargę podziela pogląd, zgodnie z którym każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371). Sąd ten stwierdził, że karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 pażdziernika 2015 r., P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 w/w wyroku TK). Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego prowadziłoby do uprzywilejowania podmiotów nie mogących uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry i prowadzących taką koncesjonowaną działalność poza kasynem gry, bez obawy o poniesienie z tego tytułu konsekwencji, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymierzenia kary pieniężnej pomimo toczącego się postępowania karno-skarbowego przeciwko skarżącemu, sformułowanego jako naruszenie art. 247 § 1 pkt. 4) O.p. należy przede wszystkim zauważyć, że skarżący na dzień wydania zaskarżonej decyzji nie wykazał, aby przed wymierzeniem kary przez organ podatkowy został ukarany za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 k.k.s. W związku z tym rozważania na temat podwójnego karania mogą mieć w niniejszej sprawie charakter wyłącznie teoretyczny, także w świetle przedłożonej na rozprawie kopii nieprawomocnego wyroku Sądu Rejonowego z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt [...] uniewinniającego skarżącego od zarzutu popełnienia przez skarżącego przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 18 § 3 k.k.s. Skoro jednak w uzasadnieniu skargi podniesiono kwestię dopuszczalności "podwójnego karania" jako sprzecznego z podstawowymi zasadami demokratycznego państwa prawnego, należy w całości podzielić poglądy organu odwoławczego dotyczące różnicy między karą administracyjną i odpowiedzialnością karną na podstawie art. 107 k.k.s. Należy nadto wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 pażdziernika 2015 r. P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Kolejne zarzuty w sprawie sprowadzają się do kwestionowania stanowiska organów, zgodnie z którym w stosunku do skarżącego jako wydzierżawiającego część powierzchni lokalu pod zainstalowanie i eksploatację automatów przez inny podmiot, zasadne było zastosowanie przepisów u.g.h. i wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Zdaniem skarżącego Dyrektor Izby Celnej nie wskazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi się kierował uznając, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że zarzut ten ściśle rozumiany nie jest uzasadniony, ponieważ organ odwoławczy, jak i organ pierwszej instancji, którego stanowisko w całości podzielił Dyrektor Izby Celnej, wskazały na przesłanki uzasadniające uznanie skarżącego za podmiot, o którym mowa w art. 89 § 1 pkt. 2 u.g.h. Jednak zdaniem Sądu stanowisko organu nie może być uznane za słuszne, ponieważ przesłanki okoliczności wskazane przez organ nie są wystarczające do uznania skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu u.g.h. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie zasługuje na aprobatę a zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie, bez należytego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej, co oznacza konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika natomiast, iż podstawą do ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" był fakt zawarcia umów dzierżawy powierzchni, oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Organy, bazując wyłącznie na słownikowym znaczeniu pojęcia "urządzanie" przyjęły, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Nie wskazały jednak jaki rodzaj aktywności skarżącego polegał na zaangażowaniu w urządzanie gier i które konkretnie działania skarżącego przesądziły o uznaniu go za podmiot, na który należy nałożyć karę. Rację należy przyznać organowi, że sama tyko okoliczność, iż dany podmiot nie jest właścicielem automatów nie może przesądzać o braku przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier. Jednakże, skoro warunkiem wymierzenia kary jest urządzanie gier a nie tytuł własności do kwestionowanych urządzeń, to organ powinien wykazać, że ukarany podmiot podejmował działania, które bez wątpliwości decydują o tym, że urządza on gry na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. nakłada na podmioty urządzające gry sankcję w postaci kary administracyjnej, zatem ustalenie zakresu jego zastosowania nie może być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej.

W ramach zawartych umów skarżący zobowiązał się do dostarczania energii elektrycznej i udostępnienia urządzeń do używania gościom i klientom lokalu, do utrzymywania przedmiotu najmu w czystości i informowania najemcy o dostrzeżonych uszkodzeniach urządzeń bądź ich wadach, sprawdzania, czy nie zostały usunięte oznaczenia urządzeń oraz informowania o przypadkach lub próbach usunięcia lub zniszczenia urządzeń. Z treści tych umów nie wynika, aby skarżący zobowiązał się do jakichkolwiek innych działań, poza wykonaniem postanowień wynikających z istoty umowy najmu tj. udostępnieniem części powierzchni lokalu za określony w umowie stały czynsz, wynoszący 800,- złotych kwartalnie. Wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, umowy nie nakładały na skarżącego obowiązków związanych z eksploatacją automatów - przeczy takiemu ustaleniu treść tych umów. Sam fakt umożliwienia podłączenia automatów do źródła energii elektrycznej, oraz zobowiązanie do utrzymania w czystości wynajętej powierzchni a także do informowania właściciela automatów o próbach uszkodzenia, zniszczenia czy usunięcia urządzeń nie stanowi zdaniem Sądu wystarczającej podstawy do uznania, że skarżący był urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h. O urządzaniu przez skarżącego gier na automatach można by mówić dopiero w przypadku ustalenia, że podejmował on wskazaną wyżej aktywność i że była ona wynikiem porozumienia zawartego z podmiotem wstawiającym automaty, dotyczącego wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia. Natomiast fakt pobierania czynszu wynika z zawartych umów najmu powierzchni lokalu i stanowi wyłącznie zapłatę za wynajęcie tej powierzchni a nie korzyść odnoszoną z tytułu urządzania gier na automatach. Ustaleń, które doprowadziły organ do uznania skarżącego za urządzającego gry hazardowe dokonał organ z naruszeniem art. 122 i art. 187 O.p. Organ nie odniósł się do treści zeznań T. M. i E. T., pracowników skarżącego przesłuchanych w dniu kontroli. Z niewiadomych przyczyn organ nie uznał za konieczne, celem realizacji obowiązków wynikających ze wskazanych wyżej przepisów O.p. przesłuchania skarżącego, nieobecnego w dniu kontroli. Nie podjął się także organ ustalenia, czy i jakie czynności poza wykonywaniem postanowień umownych w istocie wykonywał skarżący w związku z zainstalowaniem automatów przez najemcę, a jeżeli je wykonywał, czy świadczą one o urządzaniu przez skarżącego gier na automatach w znaczeniu użytym w art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 u.g.h. Sąd zauważa nadto, że w protokole przeszukania lokalu P w dniu kontroli odnotowano istnienie "zeszytu z zapiskami" (k. 6 akt. adm.), dobrowolnie wydanego po wezwaniu dokonującego czynności. Nie jest natomiast znana treść owych zapisków, nadto nie wiadomo, czy organy czyniły na tej podstawie jakiekolwiek ustalenia mające znaczenie w sprawie. Brak bowiem w aktach chociażby kserokopii znalezionego zeszytu, czy też jego fragmentu, mogącego świadczyć o istnieniu mających znaczenie dla ustalenia stanu faktycznego okoliczności. Należy też zwrócić uwagę, czego nie dostrzegły organy, że w § 1 umowy z dnia 17 września 2012 r. jako przedmiot najmu wpisano nazwę miejscowości, adres i numer urządzenia do gry, natomiast w umowie z dnia 3 października 2012 r. jako przedmiot najmu figuruje adres jak wyżej, i lokal o nazwie "Club A". Protokół przeszukania natomiast dotyczy lokalu o nazwie P. Nieścisłości te, niewyjaśnione w toku postępowania świadczą o niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego sprawy. Skutkiem powyższych uchybień było wymierzenie skarżącemu kary za urządzanie gier poza kasynem gry, pomimo braku wystarczających ku temu przesłanek. Ponownie rozpatrując sprawę organ powinien uzupełnić postępowanie dowodowe o przesłuchanie skarżącego, analizę treści wydanego przez pracownika w trakcie kontroli zeszytu z zapiskami, oraz ustalić co było w istocie przedmiotem zawartych przez skarżącego umów najmu i jakie czynności podejmował skarżący w związku z wynajęciem powierzchni lokalu pod instalację automatów. Powinien nadto ustalić jaki rodzaj działalności faktycznie prowadził w lokalu sam skarżący, ponieważ okoliczność ta może mieć znaczenie dla oceny działań skarżącego w świetle regulacji art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 u.g.h. Prowadząc postępowanie organy winny mieć na uwadze treść art. 180 § 1 O.p.

Z powyższych przyczyn, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) ppsa orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do art. 205 § 2 ppsa.