Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1145/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 6, art. 8, art. 10
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2012 r. sprawy ze skargi J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] w O. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia ... marca 2012 r. nr ... w przedmiocie zwrotu środków dofinansowania ze środków unijnych; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Rozwoju Regionalnego na rzecz J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] w O. kwotę ... (... tysiące ...) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Na podstawie umowy z dnia ....11.2009 r. nr ... zawartej pomiędzy Województwem [...] – Wojewódzkim Urzędem Pracy, reprezentowanym przez Dyrektora Wojewódzkiegi Urzędu Pracy w O., a J. M. (dalej również: skarżącym) prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą “..., przyznano skarżącemu dofinansowanie w formie dotacji rozwojowej na realizację projekru pn. “[...]" w ramach Działania 8.1. Rozwój pracowników i przedsiębiorstw w regionie, w łącznek kwocie nieprzekraczającej ... zł i stanowuiącej nie więcej niż 100% całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Przedmiotowy projekt zakładał objęcie wsparciem ... pracowników MŚP z województwa ... zatrudnionych w branży hotelarskiej i gastronomicznej, w wieku od 18 do 65 roku życia, w tym 13 osób w wieku 50+, dobrowolnie zgłaszających chęć podnoszenia kwalifikacji zawodowych, ze szczególnym uwzględnieniem osób o niskich kwalifikacjach w okresie od 01.12.2009 r. do 31.01.2011 r.

W dniach 28-29 września 2010 r. Instytucja Pośrednicząca 2 Stopnia (Instytucja Wdrażająca) przeprowadziła kontrolę na miejscu, w trakcie realizacji projektu. Podczas czynności kontrolnych, w wyniku weryfikacji dokumentów dot. wyłonienia wykonawcy usługi polegającej na zakwaterowaniu wraz z wyżywieniem uczestników w czasie pobytu w B., zespół kontrolujący stwierdził, że skarżący nie dotrzymał wszystkich warunków zawartych w § 20 umowy o dofinansowanie projektu. Zamówienie zostało przeprowadzone z naruszeniem procedur dot. "Zasady konkurencyjności".

Podjęte czynności kontrolne oraz analiza dodatkowych dokumentów przesłanych przez Beneficjenta w dniu 14 października 2010 r. pozwoliły na ustalenie, że w zapytaniu ofertowym nie podano terminu składania ofert, a także brakowało potwierdzenia zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej oraz w siedzibie beneficjenta. W przesłanych przez Beneficjenta w dniu 14 października 2010 r. do Wojewódzkiego Urzędu Pracy w O. dokumentach, znalazł się protokół z wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego z języka francuskiego umowy na zakwaterowanie wraz z wyżywieniem w czasie pobytu w B., e-maili wysłanych do trzech potencjalnych wykonawców z zapytaniem o cenę oraz dwóch ofert będących odpowiedzią na przesłane zapytanie. Jednakże informacji niezbędnych do uznania przeprowadzonego postępowania za prawidłowe tj. terminu składania ofert oraz potwierdzenia zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej i w siedzibie beneficjenta nie było ani w zapytaniu ofertowym wysłanym do potencjalnych wykonawców, ani w protokole z wyboru najkorzystniejszej oferty. Na podstawie powyższych ustaleń w dniu ... października 2010 r. została sporządzona i wysłana do Beneficjenta informacja pokontrolna nr ..., w której opisano m.in. w/w nieprawidłowość. W dniu ... października 2010 r. Beneficjent odesłał podpisaną informację pokontrolną nie kwestionując w żaden sposób ustaleń w niej zawartych. Dopiero w dniu ... listopada 2010 r. Beneficjent przesłał wyjaśnienia związane z terminem składania ofert oraz potwierdzenie zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej oraz w siedzibie beneficjenta. Brak terminu składania ofert Beneficjent uzasadniał -błędem w tłumaczeniu, przy czym stwierdził, że o terminie wykonawcy zostali poinformowani telefonicznie 2 dni po przesłaniu zapytania ofertowego. Natomiast w kwestii zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej oraz w siedzibie, Beneficjent przysłał zdjęcia, na których widoczne jest zapytanie ofertowe z zawartym już terminem składania ofert. Po ich analizie stwierdzono, że dokumenty te są sprzeczne z pierwotnie przedstawionymi przez Beneficjenta tj. w dniu 14 października 2010 r. i nie zostały uznane przez zespół kontrolujący jako wiarygodny dowód w przedmiotowej sprawie.

W dniu ....11.2010 r. w Zaleceniach pokontrolnych nr 1 do informacji pokontrolnej nr ... nałożono na Beneficjenta 20% wskaźnik korekty finansowej w stosunku do wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia związanego z wyłonieniem wykonawcy na zakwaterowanie wraz z wyżywieniem w czasie pobytu w B. W związku z tym, iż Wytyczne dot. określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS zostały zamieszczone w Zasadach Finansowania POKL z dnia 21 grudnia 2010 r. (załącznik nr 9b do umowy), a Zalecenia pokontrolne z dnia ...11.2010 r. były wydane przed dniem wejścia w życie w/w wytycznych, zespól kontrolujący Wojewódzkiego Urzędu Pracy w O. był zobligowany do zastosowania rekomendacji zawartej w piśmie ... (...) z dnia ... czerwca 2010 r.

W związku z powyższym, zespół kontrolujący wzorując się na projekcie taryfikatora korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności (pismo MRR ... (...) z dnia ...07.2010 r.) podjął decyzję o zastosowaniu 20% r. wskaźnika korekty finansowej, na podstawie zawartej w taryfikatorze kategorii – brak informacji o terminie składania ofert – 15% oraz zastosowaniu dodatkowej korekty w wysokości 5% za brak umieszczenia zapytania ofertowego w siedzibie beneficjenta oraz na jego stronie internetowej. Ze względu na brak tej drugiej kategorii (brak umieszczenia zapytania ofertowego w siedzibie beneficjenta oraz na jego stronie internetowej) we wspomnianym taryfikatorze oraz jej znikomy wpływ na wynik postępowania (poszukiwanie wykonawcy za granicą kraju) zastosowano najniższy wskaźnik w wysokości 5%.

Beneficjent pismem z dnia ....11.2010 r. zgodził się z ustaleniami zawartymi w dokumentacji pokontrolnej, jednakże zaproponował zastosowanie 20% wskaźnika korekty finansowej do kwoty 21 900,00 euro argumentując to poniesieniem kosztu związanego z zamówieniem w wysokosci niższej niż planowana w budżecie projektu.

Na podstawie przesłanych w dniu ....12.2010 r. przez skarżącego dokumentów stwierdzono, że wartość zawartej pomiędzy Beneficjentem a [...] "..." z siedzibą w B. umowy wyniosła ... Realizacja niniejszej usługi została określona w terminie od ....11.2010 r. do ....11.2010 r. W związku z mniejszą ilością uczestników biorących udział w wyjeździe studyjnym (50 osób wobec 60 planowanych), wartość umowy uległa zmianie i w konsekwencji wyniosła ... euro. Rozliczenie powyższej umowy zostało dokonane w trzech transzach, na podstawie faktury pro-forma ... z dnia ....06.2010 r. i faktury ... z dnia ....11.2010 r.:

1) w dniu ... lipca 2010 r. przekazano przelewem środki w wysokości ... PLN i równowartości ... euro stanowiącą 30% zaliczkę (wg kursu PKO BP - 1 euro = 4,1792 PLN),

2) w dniu ... listopada 2010 r. przekazano przelewem środki w wysokości ... PLN i równowartości ... euro (wg kursu PKO BP - 1 euro = 4,0114 PLN),

3) w dniu ... listopada 2010 r. przekazano przelewem środki w wysokości ... PLN i równowartości ... euro (wg kursu PKO BP - 1 euro = 4,1286 PLN).

Podsumowując Beneficjent rozliczył kwotę ... PLN (21900,00 euro) w dwóch wnioskach o płatność nr ... (poz. 17) za okres od 01.07.2010 r. do 31.08.2010 r. i nr ... (poz. 9) za okres od 01.09.2010 r. do 30.11.2010 r. w wysokości odpowiednio ... PLN oraz ... PLN. W/w wnioski o płatność wpłynęły do Wojewódzkiego Urzędu Pracy w O. w dniach ... września 2010 r. i ... grudnia 2010 r.

Po analizie, Wojewódzki Urząd Pracy w O. przychylił się do propozycji skarżącego i wskaźnik 20% korekty finansowej obliczony został na kwotę ... zł.

W związku z niedokonanie zwrotu środków w wyznaczonym terminie postanowieniem z dnia ...11.2011 r. Marszałek Województwa ... wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zwrotu części dotacji w kwocie ... zł przeznaczonej na realizację projektu "...".

W następstwie tego w dniu ....12.2011 r. Marszałek Województwa ... wydał decyzję nr ... nakazującą skarżącemu zwrot środków przekazanych stronie jako dotacja przeznaczona na realizację projektu "..." w kwocie ... zł. W jej uzasadnieniu szczegółowo opisano dotychczasowy przebieg postępowania i przyjęto, iż w analizowanym przypadku zaistniała okoliczność wymieniona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a mianowicie, że środki przekazane Beneficjentowi zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184. Jak dalej organ wyjaśnił, przeprowadzone postępowanie dot. wyłonienia wykonawcy usługi polegającej na zakwaterowaniu wraz z wyżywieniem uczestników w czasie pobytu w B. winno być zrealizowane zgodnie z § 20 Umowy o dofinansowanie projektu nr ... zmienionej w dniu ... marca 2010 r. Aneksem nr ... oraz w dniu ... października 2010 r. Aneksem nr ... W przypadku zrealizowanego przez Beneficjenta postępowania, zobowiązany on był do m.in. zamieszczenia na swojej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie zapytania ofertowego, które powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty i termin składania ofert. W analizowanej sprawie Beneficjent nie przedstawił dokumentów potwierdzających fakt zamieszczenia zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie, a jedynie potwierdzenie wysłania tego zapytania do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców. Ponadto w zapytaniu wysłanym do wykonawców jak również w innych dokumentach nie wskazano terminu składnia ofert. Beneficjent jakkolwiek, zdaniem organu, zrealizował to postępowanie, ale z naruszeniem obowiązujących go procedur, co w myśl art. 207 ust. 9 powyższej ustawy skutkowało wydaniem decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

W odwołaniu z dnia ....01.2012 r. skarżący stwierdził, iż przedmiotowa decyzja obarczona jest wadą prawną w postaci braku podstawy prawnej co do wymiaru korekty finansowej co, w ocenie odwołującego, skutkuje jej nieważnością.

Rozpatrując powyższe odwołanie Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia ....03.2012 r. nr ... uchylił decyzję Marszałka Województwa ... z dnia ....12.2011 r. w części dotyczącej zwrotu kwoty w wysokości ... zł i orzekł zwrot kwoty ... zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia ....10.2011 r. do dnia zwrotu.

W uzasadnieniu decyzji Minister Rozwoju Regionalnego jako chybiony uznał zarzut braku wskazania przez organ I instancji podstawy prawnej dla wymiaru nałożonej na skarżącego korekty finansowej podnosząc, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, organ I instancji wyraźnie wskazał, iż podstawa do ustalenia wskazanej w zaleceniach pokontrolnych z dnia ....11.2010 r. wysokości korekty finansowej był dla niego projekt taryfikatora korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności, opracowany przez Instytucję Zarządzającą Programem Operacyjnym Kapitał Ludzki i przekazany pismem z dnia ....07.2010 r. Dalej organ wyjaśnił, iż do końca toczącego się od dnia ....11.2011 r. postępowania administracyjnego, zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej, organ I instancji mógł zaktualizować wysokość ustalonej w dniu ... 11.2010 r. korekty, w oparciu o najbardziej aktualną na dzień wydania decyzji wersję Wytycznych. Biorąc jednak pod uwagę fakt, iż w projekcie ww. dokumentu brak wskazania przez beneficjenta terminu składania ofert skutkował naliczeniem korekty w wysokości 15 % wartości zamówienia, zaś korekta za niedopełnienie obowiązku zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej nie została przewidziana oraz mając na względzie fakt, iż za ww. przewinienia ostateczna wersja Wytycznych (ujęta w Zasadach finansowania PO KL za dnia 21 grudnia 2010 r.) przewidywała sankcję w postaci, odpowiednio 10 % oraz 15 % wartości zamówienia, prawidłowe zastosowanie przez organ I instancji dowolnej wersji w/w dokumentu, niosłoby ze sobą identyczny skutek dla odwołującego tzn. naliczenie korekty w wysokości 15% wartości zamówienia. Niemniej jednak, w ocenie Ministra Rozwoju Regionalnego, wysokość ustalonej korekty finansowej jest nieprawidłowa, co wynika z faktu, iż organ I instancji dokonał sumowania wskaźników określonych dla różnych kategorii naruszeń zasady konkurencyjności, podczas gdy w takiej sytuacji wartość korekty finansowej ustala się według wskaźnika o wyższej stawce procentowej. Zgodnie bowiem z wytycznymi (wersje zarówno z dnia ... grudnia 2010 r. jak i z dnia ... grudnia 2011 r.) w przypadku niedopełnienia obowiązku zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej przy jednoczesnym wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców stosuje się korektę w wysokości 15 % wartości zamówienia, zaś w przypadku braku informacji w zapytaniu ofertowym odnośnie terminu składania ofert - 10 % wartości zamówienia. Stąd, organ odwoławczy, nałożył na odwołującego korektę finansową w wysokości 15% wartości zamówienia polegającego na świadczeniu usługi zakwaterowania oraz wyżywienia uczestników projektu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący, reprezentowany przez profesjonalengo pełnomocnika, wniósł o uchylenie decyzji Ministra Rozwoju regionalnego w części dotyczącej zwrotu kwoty ... zł wraz z poprzedzającą ją decyzją Marszałka Województwa ... oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarzonej decyzji zarzuci naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), poprzez błędne przyjęcie, że środki przyznane w ramach dotacji zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o Finansach publicznych;

- art. 7 Konstytucji RP w związku z art. 6 i 7 i 8 k.p.a. poprzez złamanie zasady praworządności oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa poprzez utrzymanie w mocy decyzji nakazującej zwrot części kwoty przyznanego dofinansowania, na podstawie projektu tzw. Taryfikatora, bez podania podstawy prawnej;

- art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co doprowadziło do wydania nieprawidłowej decyzji utrzymującej w mocy decyzję o nałożeniu korekty finansowej w kwocie 13.473,36 zł;

- art. 107 § 1 k.p.a. poprzez brak dokładnego ustosunkowania się do zarzutów odwołania od decyzji organu I instancji oraz brak pełnego uzasadnienia prawnego decyzji;

- art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, pomimo zaistnienia przesłanek do jej uchylenia.

W dalszej części skargi skarżący szczegółowo ustosunkował się do postawionych zarzutów oraz dodatkowo podkreślił, iż przyjmowanie przez organy administracji publicznej jako podstawy wydania decyzji administracyjnej “projektu wytycznych" nie znajduje oparcia w przepisach prawa i stanowi rażące naruszenie art. 6 k.p.a. W ocenie skarżącego przedmiotowa decyzja wydana została bez podstawy prawnej, której nie można wywieść ze źródeł prawa wyrażonych w art. 87 Konstytucji RP oraz z art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Wytyczne te mają charakter wyjaśnień i nie są prawnie wiążące.

Dalej zarzucił organowi, iż zaniechał on czynności przewidzianych w Wytycznych tj. zaniechał określenia wartości szkody finansowej dla budżetu ogólnego UE, które ma o tyle istoten znaczenie, że jej brak skutkuje uznaniem uchybienia skarżącego jako uchybienie formalne. Wyjaśnił rownież, iż wysłanie zapytania ofertowego do trzech wykonawców powoduje zachowanie zasady konkurencyjności przy czym, co skarżacy podkreślił, umowa nie przewiduje żadnych sankcji w przypadku braku ogłoszenia na stronie internetowej lub w siedzibie beneficjenta.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Wbrew twierdzeniu skarżącej wyjasnił, iż nie taryfikator (czy jego projekt) jest podstawą wydania decyzji nakazującej zwrot części kwoty dofinansowania, ale art. 207 ustawy o finansach publicznych. Nie jest również oczywistym, zdaniem organu, iż skoro uchybienia skarżącego mają charakter uchybień formalnych nie może być mowy o wykorzystaniu środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Stwierdzenie to nie jest poparte żadnym argumentem i nawet nie wiadomo na jakiej podstawie zostało powzięte.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje;

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż w przedmiotowej sprawie bezsporną okolicznością jest fakt, iz skarżący nie zaprzeczył ustaleniom faktycznym (brak ogłoszenia na stronie internetowej, brak terminu na składanie ofert) poczynionym przez kontrolujących w zakresie przeprowadzenia postępowania w oparciu o zasadę konkurencyjności. Powyższe wynika m.in. z faktu, iż skarżący w żaden sposób nie zakewstionował ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej nr ..., pomimo tego, że zgodnie z procedurą miał prawo zgłoszenia, przed podpisaniem informacji pokontrolnej, uzasadnionych zastrzeżeń. Wobec tego spór w niniejszej sprawie sprowadza się w zasadzie do prawidłowości ustaleń prawnych dotyczących zwrotu środków dofinansowania ze środków unijnych na podstawie bezspornego stanu faktycznego. Powyższe, co warto zaznaczyć na wstępie, niezasadnym czyni zarzut podniesiony w skardze, a dotyczący naruszenia art. 7 i art. 77 k.p.a., gdyż skarżacy zgodził się z ustaleniami organu i pomiędzy stronami nie występują rozbieżności, co do okoliczności faktycznych.

Jak wynika z akt sprawy, a w szczególności z § 3 ust. 4 umowy z dnia ....11.2009 r., skarżący przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu “...", zobowiązał się stosować aktualnie obowiązującą treść wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, do wydawania których Minister Rozwoju Regionalengo umocowanie czerpał bezpośrednio z art. 26 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 4a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r., o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wytyczne te, zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1097/10 mają umocowanie w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i spełniają kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu oraz łącznie z przepisami powszechnie obowiązującymi stanowią podstawę sądowej kontroli przewidzianej w ustawie. Dodatkowo należy zauważyć, iż do daty zakreśolnej przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2011 r. sygn. akt P 1/11 normy regulujące postępowanie odwoławcze w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki mieszczą się w konstytucyjnym systemem źródeł prawa wobec czego mogą stanowić podstawę ich stosowania.

Z kolei na mocy § 20 umowy skarżący obowiązany był również stosować zasady konkurencyjności przy realizacji zamówień powyżej 14.000 euro. Jak wspomniano powyżej, poza sporem pozostaje fakt, iż zamówienie będące przedmiotem umowy zostało zrealiozwane z naruszeniem procedur dotyczących “Zasady konkurencyjności", o których mowa w § 20 umowy. Skarżący, jak wynika z analizy dokumentów zgromadzonych w sprawie, w zapytaniu ofertowym nie podał terminu składania ofert i nie zawarł potwierdzenia zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej oraz w siedzibie beneficjenta. Dodatkowo do przesłanych co najmniej trzech potencjalnych wykonawców zapytaniu oraz w innych dokumentach związanych z postępowaniem nie ujęto terminu składania ofert.

Powyższe doprowadziło do nałożenia na Beneficjenta 20% wskaźnika korekty finansowej do wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia związanego z wyłonieniem wykonawcy na zakwaterowanie wraz z wyżywieniem w czasie pobytu w B. Jak wyjasnił organ I instancji w związku z tym, iż Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS zostały zamieszczone w Zasadach Finansowania POKL z dnia 21 grudnia 2010 r., a zalecenia pokontrolne z dnia 04.11.2010 r. były wydane przed dniem wejścia w życie w/w wytycznych, zaspół kontrolujący zastosował rekomandację zawartą w piśmie ... (...) z dnia ... czerwca 2010 r. W związku jednak z niedokonaniem zwrotu 20% środków wskaźnika korekty finansowej, decyzją z dnia 30.12.2011 r. Marszałek Województwa ... nakazł zwrot w/w środków w kwocie ... zł. Organ odwoławczy, rozpoznając odwołanie, decyzją z dnia ...03.2012 r. skorygował 20% wskaźnik korekty finansowej o 5%, orzekając w konsekwencji o nakazie zwrotu kwoty ... zł. Z wyjaśnień organu odwoławczego zawatych w zaskarżonej decyzji wynika, iż zastosowanie się organu I instancji do przekazanej mu rekomendacji, skutkowało naliczeniem korekty finansowej w oparciu o dokument, który z jednej strony faktycznie nie został jeszcze wdrożony, ale jednocześnie wiązał wysokość możliwej do nałożenia korekty z konkretnym rodzajem przewinienia, jakiego dopuścił się beneficjent, minimalizując obciążenia po jego stronie. Odnosząc się do nieprawidłowo ustalonej korekty finansowej organ odwoławczy wyjaśnił, iż nieprawidłowość ta wynika z faktu, iż organ I instancji dokonał sumowania wskaźników określonych dla różnych kategorii naruszeń zasady konkurencyjności, podczas gdy w takiej sytuacji wartość korekty finansowej ustala się według wskaźnika o wyższej stawce procentowej.

W tym miejscu Sąd wyjaśnia, iż takie działanie organu nie może zostać przez Sąd zaakceptowane. Pomimo twierdzeń organu, że obliczenia korekty finansowej dokonano na podstawie wersji Taryfikatora, która weszła po ustalonej w dniu ....11.2010 r. korektcie, w oparciu o najbardziej aktualną na dzień wydania decyzji wersję Wytycznych i najbardziej korzystną dla skarżącego, bo nie sumowano wartości procentowej korekty, zauważyć należy, iż Taryfikator który miał zastosowanie w sparwie poprzez stosowną rekomendację dotyczącą określenia korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS nie mieści się w kategorii źródeł, które mogą być wiążące i stosowane przy wydawaniu rozstrzygnięć. O ile, jak Sąd zwrócił uwagę, Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego ma ustawowe kompetencje do wydawania Wytycznych, o których mowa w art. 35 ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, o tyle stosowanie w sprawie rekomendacji (znak: ...) i Taryfikatora uchybień związanych z naruszeniem zasady konkurencyjności w projektach PO KL, nie mieści się w źródłach prawa powszechnie obowiązujących. Z zaskarżonej do Sądu decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia ....03.2012 r. wynika, iż podstawą tej decyzji był, co prawda art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, jednakże zastosowany w sprawie Taryfikator dotyczący naruszenia zasady konkurencyjności miał wpływ na wyliczenie kwoty do zwrotu, co bezprzecznie stanowi część wydanej w sprawie decyzji. Nie można tym samym podzielić stanowiska organu, wyrażonego w odpowiedzi na skargę, iż to nie Taryfikator (czy jego projekt) jest podstawą wydania decyzji nakazującej zwrot części kwoty dofinansowania.

Powyższe spostrzeżenie czyni uzasadnionym, w ocenie Sądu, zarzut naruszenia przez organ administracji art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 k.p.a. W tym też przedmiocie zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 8 k.p.a. bowiem nie można przyjąć, iż takie działanie organu ma na celu pogłebianie zaufania obywateli do organów, gdyż pozwala uniknąć dowolności po stronie administracji.

Sąd natomiast nie podziela poglądu wyrażonego w skardze, iż uchybienia skarżącego w postaci braku ogłoszenia na stronie internetowej i niewskazanie terminu na składanie ofert, nie mają charakteru nieprawidłowości, a jedynie są uchybieniami formalnymi. W ocenie Sądu, uchybienia te naruszają zasadę konkurencyjności (złamanie procedur) obowiązujących przy wydatkowaniu środków publicznych, czego efektem jest zastosowany w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z tym artykułem w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (m.in. z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu), podlegają zwrotowi przez Beneficjenta (...).

W ocenie Sądu nie ma również znaczenia, na co zwrócił uwagę pełnomocnik skarżącego w przedmiotowej skardze, iż organ administracji zaniechał czynności przewidzianych w Wytycznych, tj. zaniechał określenia wartości szkody finansowej dla budżetu ogólnego UE bowiem zgodnie z art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 “nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W tym kontekście za zasadne uznać stanowisko organu wyrażone w odpowiedzi na skargę, zgodnie z którym fakt, że wydatek niekwalifikowalny został poniesiony i rozliczony w zatwierdzonym wniosku o płatność oznacza, że z punktu widzenia budżetu środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody.

Na zakończenie Sąd odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ art. 10 k.p.a. zwraca uwagę, iż w niniejszej sprawie naruszono dyspozycję tego artykułu bowiem dla zachowania zasady czynnego udziału stron w postępowaniu nie jest wystarczające samo pouczenie skarżącego w postanowieniu wszczynającym postępowanie w sprawie o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Obowiązek zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu obejmuje bowiem fazę wszczęcia postępowania, fazę postępowania wyjaśniającego, fazę między zakończeniem postępowania wyjaśniającego a wydaniem decyzji oraz fazę wydawania decyzji. Z akt sprawy nie wynika, aby organ administracji sprostał temu obowiązkowi bowiem nie poinformował strony o zakończeniu postępowania dowodowego i w konsekwencji o możliwości wypowiedzenia się co do okoliczności wskazanych w tym artykule, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy, wbrew stanowisku Ministra Rozwoju Regionalnego wyrażonemu w uzasadnieniu zaskarzonej decyzji.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach sądowych orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. W pkt 3 sentencji wyroku orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a.