Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 118/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2018-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok (spr.) po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2018 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu W. K. od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 29 stycznia 2018 r., nr [...] w przedmiocie wybudowania obiektu budowlanego oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

W. K. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sprzeciw od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 29 stycznia 2018 roku, uchylającej decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 26 maja 2017 roku orzekającą brak podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego w trybie przepisów art. 37 i art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, co do obiektu garażowego wybudowanego dwadzieścia osiem lat temu na działce nr [..] przy ul. B. nr [..] w S., stanowiącej własność M. i D. T. – i przekazującej sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Swoje rozstrzygnięcie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego oparł na przepisie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257) oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowane.

Z akt sprawy wynika następujący stan faktyczny i prawny:

Wnioskiem z dnia 9 sierpnia 2016 roku W. K. zawiadomił Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o wybudowaniu i wykończeniu bez stosownych zezwoleń obiektu budowlanego użytkowanego co najmniej od kilku lat jako garaż, posadowionego na działce nr [..] w S., graniczącej z działką nr [..] przy ul. G. nr [..] w S., której zawiadamiający był współwłaścicielem. Zgodnie z zawiadomieniem, fragment garażu znajdował się na sąsiedniej nieruchomości.

Decyzją z dnia 26 maja 2017 roku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego orzekł o braku podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego w trybie przepisów art. 37 i 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane w odniesieniu do obiektu garażowego wybudowanego dwadzieścia osiem lat temu na działce nr [..] przy ul. B. nr [..] w S.

W toku postępowania ustalono, że właścicielami nieruchomości nr [..] są M. i D.T.

Budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr [..] został wybudowany w oparciu o pozwolenie na budowę nr [..] z dnia 16 lutego 1984 roku. Z Ewidencji ruchu budowlanego z roku 1984 wynika, że budowę budynku zakończono w grudniu 1989 roku. Obiekt był zgłoszony do użytkowania w 1989 roku.

Z przedstawionej przez właścicieli nieruchomości kopii nieostemplowanej dwóch rysunków z projektu budowlanego – rzut parteru i przekrój III-III – zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę nr [..], wynika, że projekt obejmował również garaż o wymiarach 3,94 m x 6,00 m, przybudowany do budynku mieszkalnego jednorodzinnego, który stanowił jego integralną część.

Urząd Miejski zawiadomił, że nie dysponuje aktami archiwalnymi dotyczącymi budynku. W dyspozycji Urzędu znajdują się natomiast akta archiwalne dotyczące decyzji o pozwoleniu na budowę nr [..] z dnia 12 listopada 1999 roku, dotyczące przebudowy tego budynku. Na kopii projektu zagospodarowania terenu dołączonej do decyzji budynek mieszkalny jednorodzinny i garaż figurują jako już istniejące obiekty.

Zgodnie z wypisem i wyrysem z rejestru gruntów, garaż posadowiony jest na nieruchomości przy budynku mieszkalnym, został dobudowany do budynku i stanowi jego integralną część.

Właściciele nieruchomości oświadczyli, że nabyli ją w 1998 roku z wybudowanym już domem i garażem.

Garaż istnieje w niezmienionej formie do chwili obecnej, w szczególności nie został objęty przebudową budynku mieszkalnego w 1999 roku.

Budynek mieszkalny wraz z garażem widnieją na mapie sytuacyjno – wysokościowej opieczętowanej przez Urząd Miejski Wydział Dokumentacji Geodezyjno – Kartograficznej i Katastru z dnia 3 września 1998 roku.

Obiekty wpisano do ewidencji w geodezyjnej w dniu 19 kwietnia 1999 roku.

W czasie budowy garażu doszło do przekroczenia granicy działki nr [..] - część ściany podłużnej garażu została zrealizowana na działce sąsiedniej.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie oceny legalności obiektu garażowego posadowionego na działce nr [..] przy ul. B. nr [..] w S.

W trakcie postępowania ustalono, że omawiany garaż jednostanowiskowy przylega do ściany północnej budynku mieszkalnego. Tynki wewnętrzne na ścianach, schody do piwnic i posadzka cementowa w garażu są stare i wskazują na wieloletnią eksploatację, zaś jednolite tynki na ścianach i posadzce wskazują, że garaż nie został rozbudowany, nadbudowany ani przebudowany, co potwierdza porównanie rozmiaru bryły garażu z dostępną dokumentacją. Brama garażowa, drzwi prowadzące na schody do piwnic i rynny pochodzą z późniejszego okresu i prawdopodobnie zostały wymienione. Wody opadowe z dachu garażu odprowadzane są na teren działki nr [..].

Na podstawie ustaleń faktycznych organ I instancji stwierdził, że budynek mieszkalny wraz z garażem powstał przed rokiem 1995, z uwagi na co znajdują do niego zastosowanie przepisy ustawy z dnia 24 października 1994 r. Prawo budowlane. Nadto w ocenie organu garaż został wybudowany zgodnie z obowiązującym w okresie jego budowy prawem budowlanym.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł W. K.

Rozpoznając odwołanie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 29 stycznia 2018 roku uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Organ zauważył, że zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą, w razie wątpliwości co do legalności obiektu budowlanego, o jego legalności przesądza istniejąca dokumentacja, w której obiekt ten został ujęty. W niniejszej sprawie pomimo braku decyzji o pozwoleniu na budowę oraz dokumentacji archiwalnej w postaci całego projektu budowlanego, uzyskane dokumenty pozwalają na uznanie, że decyzja nr [..] z dnia 16 lutego 1984 roku o pozwoleniu na budowę dotyczyła budowy budynku jednorodzinnego wraz z garażem. W efekcie dobudowa garażu do budynku mieszkalnego nie stanowiła samowoli budowlanej.

Organ odwoławczy stwierdził jednak, że organ I instancji nieprawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 roku.

Wyjaśniono, że zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne, nie stosuje się przepisu art. 48, a zamiast niego przepisy dotychczasowe. Cytowana regulacja ma zastosowanie do obiektów zrealizowanych samowolnie przed dniem 1 stycznia 1995 roku. Skoro zaś organ uznał, że garaż został wybudowany w oparciu o pozwolenie na budowę, to badanie zgodności jego realizacji z udzielonym pozwoleniem podlegać powinno regulacji art. 50 i art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Nadto zauważono, że na opieczętowanym przez Wydział Administracji Budowlanej Urzędu Miejskiego projekcie zagospodarowania terenu, stanowiącym integralną część decyzji Prezydenta Miasta nr [..] z dnia 12 listopada 1999 roku o pozwoleniu na przebudowę budynku mieszkalnego na działce nr [..], budynek mieszkalny jednorodzinny wraz z garażem figurują jako już istniejące obiekty, zaś zatwierdzony tą decyzją projekt budowlany zawiera rzut parteru budynku mieszkalnego z garażem – gdzie garaż ma wymiary zewnętrzne 4,8 m x 9,65 m.

Porównanie wymiarów wybudowanego garażu – 4,8 m x 9,65 m – z jego wymiarami wynikającymi z przedłożonego przez stronę rysunku rzutu parteru z projektu pierwotnego, zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę nr [..] z dnia 16 lutego 1984 roku – tj. 3,94 m x 6,0 m - wskazuje, że wymiary garażu są obecnie większe.

Tym samym organ odwoławczy skonstatował, że w świetle regulacji art. 36a ust. 5 i 5a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane budynek mieszkalny wraz z garażem zrealizowano z istotnym odstępstwem od udzielonego pozwolenia na budowę. Spowodowało to, że garaż znajduje się częściowo na sąsiedniej działce nr [..].

W efekcie w ocenie organu odwoławczego koniecznym jest w sprawie przeprowadzenie postępowania administracyjnego dotyczącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego z dobudowanym garażem na działce nr [..] - w trybie przepisów art. 50 i 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Organ odwoławczy wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji powinien wykorzystać dokumenty zebrane w postępowaniu dotyczącym wznowienia granicy pomiędzy działkami nr [..] i nr [..]. Nadto zasygnalizowano brak podstaw do porównywania obecnie istniejącego garażu z dokumentacją projektową z 1999 roku - porównanie powinno bowiem zostać przeprowadzone w stosunku do dokumentacji pierwotnej. Zauważono, że chociaż jest ona szczątkowa, przedłożony rzut parteru z pierwotnego projektu budowlanego pozwolił na wyciągnięcie wniosków stanowiących podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji.

Od powyższej decyzji sprzeciw wniósł skarżący W. K.

W uzasadnieniu w szczególności wskazano, że odmienność wnioskowania przez organ odwoławczy w stosunku do ustaleń organu I instancji, w tym samym stanie faktycznym sprawy, nie gwarantuje profesjonalnego jej rozpoznania, a jedynie może przedłużyć postępowanie o kilka kolejnych lat, jak miało to miejsce dotychczas. Nadto ponowne rozpoznanie sprawy przez organ I instancji w ocenie skarżącego nie daje rękojmi bezstronności, bowiem do tej pory organ skutecznie przez okres dwóch lat blokował wydanie decyzji i nie zachowywał terminów na rozpatrzenie sprawy administracyjnej, wynikających z obowiązującego prawa. Na potwierdzenie powyższego skarżący przedstawił kalendarium czynności podjętych w dotychczasowym postępowaniu w sprawie.

Nadto zarzucił, że organ odwoławczy nie wystąpił do Prezydenta Miasta o przekazanie potrzebnych dokumentów celem rozpatrzenia samowoli budowlanej co do budowy garażu, a oparł się na ustaleniach organu I instancji. Jak skarżący zauważył, powierzchnia zabudowy garażu oraz jego kubatura przekraczają o około sto procent typowe garaże na tym samym osiedlu, garaż został wbudowany na jeden metr w jego nieruchomość bez zgody właściciela gruntu, bez pozwolenia na budowę, zatwierdzonego projektu budowlanego, dziennika budowy, oświadczenia kierownika budowy, a jest użytkowany bez pozwolenia na użytkowanie.

Nadto garaż nie posiada zatwierdzonej dokumentacji pierwotnej typowej, z uwagi na to brak podstaw dla przyjęcia stanowiska organu odwoławczego, że dokumentacja taka istniała. Podobnie organ odwoławczy nie uwzględnił treści aktu notarialnego, obejmującego umowę sprzedaży przedmiotowej nieruchomości oraz nie odniósł się do decyzji Prezydenta Miasta w sprawie wysokości podatku od nieruchomości, gdzie wyszczególniona jest m.in. powierzchnia garażu.

Skarżący podniósł, że na podstawie decyzji Prezydenta Miasta z dnia 12 listopada 1999 roku dodano projekt budowlany do samowoli budowlanej - pomimo posiadanej informacji, że projekt powstał z naruszeniem przepisów prawa budowlanego, prawa własności oraz przepisów postępowania administracyjnego. W efekcie wskazano, że decyzja została wydana na podstawie niekompletnych i wadliwie wydanych dokumentów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

Przed przystąpieniem do oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji, wyjaśnić należy, że decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 29 stycznia 2018 roku została wydana na podstawie 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.) - zwanej dalej jako k.p.a.

Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369) – zwanej dalej p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw.

Zakres kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. określony został w art. 64e p.p.s.a. Z przepisu tego wynika, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Sprzeciw nie jest zatem środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji, ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania.

Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma charakter formalny. Sąd nie bada w tym względzie kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu, w tym legalności nałożonego na jednostkę obowiązku. Przedmiotem rozstrzygnięcia sądu jest ocena, czy organ orzekający kasacyjnie miał podstawy do przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, a zatem czy właściwie ocenił zakres okoliczności, co do których konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, a także faktyczną i prawną możliwość dokonania tego przez organ odwoławczy z uwzględnieniem art. 136 K.p.a.

Instytucja sprzeciwu służy zatem wyłącznie skontrolowaniu, czy decyzja kasatoryjna organu drugiej instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. (wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 3001/17, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Słusznym jest zauważyć, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. – organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasatoryjną i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania wówczas, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, to jest gdy organ I instancji nie przeprowadził w istocie postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" – będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. – jest równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jeżeli organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z art. 136 k.p.a., przewidującego uprawnienie dla organu odwoławczego do przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję – uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji należy uznać za nieuprawnione.

Również braki dowodowe nie mogą co do zasady stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. (wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 1277/17, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wydanie decyzji kasatoryjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji jest bowiem wyjątkiem od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, przez co niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2. Z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasatoryjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007 r., sygn. akt II SA/GI 439/06, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Innymi słowy, decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeżeli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r., sygn. akt l SA/Sz 1256/13, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W sprzeczności z art. 138 § 2 K.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasatoryjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a. (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 997/13; wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., sygn. akt II SA 400/81 - dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zauważyć również należy, że jeżeli organ odwoławczy dochodzi do przekonania o konieczności wydania decyzji kasatoryjnej, winien nie tylko uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. ale również wskazać, dlaczego nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a. (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 22 września 2017 r., sygn. akt II SA/Wr 362/17, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ocena organu w tym zakresie powinna zaś znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Wskazanie w uzasadnieniu okoliczności wyczerpujących przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a., a także wyjaśnienie przyczyn niezastosowania art. 136 k.p.a., służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a., określającego wymogi dla uzasadnienia faktycznego decyzji oraz realizacji wynikającej z art. 11 K.p.a. zasady przekonywania (wyrok NSA z dnia 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 1086/14, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc powyższe do ustaleń czynionych w niniejszej sprawie, należy zauważyć, że przeprowadzona przez Sąd w powołanych granicach kontrola wykazała, że decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 29 stycznia 2018 roku spełnia wymogi określone w art. 138 § 2 k.p.a.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji czyni zadość warunkom ustawowym w zakresie przedstawienia przyczyn uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy wskazał na naruszenie przez organ I instancji przepisów postępowania oraz na fakt nie wyjaśnienia w sprawie koniecznego jej zakresu, mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Nadto wyszczególniono, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Należy zauważyć, że Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego rozpoznawał odwołanie skarżącego od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 26 maja 2017 roku, którą orzeczono brak podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego w trybie przepisów art. 37 i art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 roku Prawo budowlane.

Uchylając zaskarżoną decyzję, stwierdzono, że w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego stanowisko organu I instancji o braku samowoli budowlanej w zakresie budowy garażu posadowionego przy budynku mieszkalnym na działce nr [..], jest prawidłowe. Uznano bowiem zasadność stanowiska o budowie garażu wraz z budynkiem mieszkalnym w oparciu o wydane pozwolenie na budowę.

Organ odwoławczy zarzucił natomiast organowi I instancji zastosowanie niewłaściwej regulacji prawnej dla ujawnionego w sprawie problemu, stanowiącego przedmiot rozstrzygnięcia.

Zasadnie bowiem zauważano, że organ I instancji ustalając, iż budowa garażu nastąpiła przed 1 stycznia 1995 roku w oparciu o pozwolenie na budowę, nieprawidłowo uznał, że w sprawie zastosowanie znajdą przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Przepis art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane dotyczy bowiem jedynie samowolnie zrealizowanych obiektów przed datą 1 stycznia 1995 roku.

Należy się zgodzić ze stanowiskiem, że skoro garaż został wybudowany w oparciu o pozwolenie na budowę, a jedynie istnieją wątpliwości co do jego zgodności z udzielonym pozwoleniem – bowiem wymiary garażu nie odpowiadają wymiarom z częściowo zachowanego pierwotnego projektu budowlanego, co skutkuje zachodzeniem budynku garażu na grunt sąsiedni – ustalenie zgodności realizacji z udzielonym pozwoleniem na budowę winno podlegać ocenie w trybie przepisów art. 50 i art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Ustalone różnice w faktycznej powierzchni i wymiarach garażu w stosunku do założeń projektu budowlanego, w świetle regulacji art. 36a ust. 5 i 5a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane prowadzą do wniosku, że budynek mieszkalny z garażem na działce nr [..] zrealizowano z istotnym odstępstwem od udzielonego pozwolenia na budowę.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, organ w drodze decyzji nakłada, określając termin wykonania – obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz w razie potrzeby – wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem.

Przed wydaniem powołanej decyzji organ zobligowany jest podjąć następujące czynności: ustalić czy i jakich odstępstw od zamierzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia inwestor się dopuścił, ocenić czy i jakie odstępstwa od zatwierdzonego projektu mają charakter istotny w rozumieniu przepisów prawa budowlanego oraz dokonać oceny, czy mogą one podlegać legalizacji wyłącznie w drodze sporządzenia projektu budowlanego zamiennego i jego późniejszego zatwierdzenia przez organ, czy też w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem i zaakceptowania inwestycji zrealizowanej istnieje konieczność wykonania określonych czynności lub robót.

Nie ulega wątpliwości, że w powołanym zakresie organ I instancji nie przeprowadził właściwego postępowania wyjaśniającego. Problem ten nie został bowiem dostrzeżony przez ten organ i nie był przedmiotem jego badania, a konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w tym zakresie pojawiła się na etapie postępowania odwoławczego. Jednocześnie postępowanie wyjaśniające w tym zakresie dotyczy koniecznego zakresu sprawy oraz ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Nadto zasadnie zauważono, że brak w sprawie podstaw do zastosowania art. 136 k.p.a. Należy bowiem wziąć pod uwagę zakres czynności, jakie w toku postępowania wyjaśniającego słusznym jest przeprowadzić w trybie art. 50 i 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zgodnie zaś z treścią cytowanego przepisu art. 136 k.p.a., uprawnienie organu odwoławczego do przeprowadzenia postępowania w sprawie dotyczy postępowania "dodatkowego", podjętego "w celu uzupełnienia dowodów i materiałów". W świetle wykładni gramatycznej tego przepisu należy zatem uznać, że przeprowadzenie przez organ odwoławczy całego postępowania wyjaśniającego godziłoby w zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażoną w art. 15 k.p.a. W świetle powołanej regulacji każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta przez organ I instancji, podlega w wyniku wniesienia odwołania ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji.

Organ odwoławczy w postępowaniu administracyjnym ma kompetencję do przeprowadzenia tylko uzupełniającego postępowania dowodowego, natomiast przeprowadzenie czynności w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, pociąga za sobą konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego o ile nie w całości, to przynajmniej w znacznej części.

Zakres postępowania odwoławczego w tej materii wykracza zatem poza granice uzupełniającego postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 136 k.p.a., a działanie takie w oczywisty sposób naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, określoną w art. 15 k.p.a.

Reasumując, mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu organ odwoławczy wykazał konieczność zastosowania regulacji art. 50 i art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, a tym samym konieczność przeprowadzenia w tym zakresie przez organ I instancji właściwego postępowania wyjaśniającego.

W efekcie spełnione zostały przesłanki art. 138 § 2 k.p.a., uzasadniające uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do jej ponownego rozpatrzenia.

Uwzględniając powyższe, Sąd na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.